时间：2022-11-06 23:49:17
旅行社旅客旅游意外保险合同
甲方：_________
乙方：_________
为了保证旅游者在旅游期间的人身安全和经济利益，促进旅游事业的发展，甲乙双方经友好协商，就甲方协办乙方保险业务事项达成如下协议：
一、保险对象：
凡身体健康、能正常旅行参加出境(含港、澳、台地区)，入境和国内团队旅游者以及随畴的旅行社导游，领队均可作为被保险人，由甲方代办投保。
二、保险期间：
本保险的保险期间，入境旅游者自其入境后参加旅行社安排的旅游行程开始，直至该旅游行程结束并办理完出境手续出境时止;国内旅游和出境旅游自其在约定时间登上由旅行社安排的交通工具开始，直至该次旅行结束离开旅行社安排的交通工肯时止，被保险人自行终止旅行社安排的旅游行程，其保险期间至其终止旅游行程时止。
三、保险责任：
按照《旅行平安保险条款》执行。
四、责任免除：
按照《旅行平安保险条款》执行。
五、赔付比例：
按照《旅行平安保险条款》执行。
六、投保手续：
甲方每组织一个旅游团队，应在出团前向乙方办理投保手续。甲方将投保单传真至乙方专用传真机，乙方在收到甲方投保依据后，正常工作日应在当天出具承保确认书并传真给甲方，休息日及节假日在专用传真机收到旅行社传真时即自行确认，无须再发确认书。
七、保险费的结算与支付及劳务的支付：
甲方为乙方代收的保险费每月结算一次。乙方在每个月五日前(节假日顺延)统计前一月保险费并通知乙方，经核对无误，甲方应在五个工作日内将款项划给乙方。乙方每月收互保险费后，按实收保险费的5%支付给甲方作为劳务报酬。
八、保险金的申请和给付：
被保险人在保险期内发生本保险责任范围内事故时，甲方应事发后三天内通知乙方，原则上在10个工作日内或结案后提供有关索赔单证(包括当地公安部门 证明、医疗证明、原因、地点、估计损失或赔偿金额等)，积极协助乙方处理赔付，做好事故的核查工作。乙方在责任明确、资料齐全后，应在七个工作日内按条款规定给付保险金。
九、本协议所称意外伤害是指外来的、突然的、被保人无法预料和不可抗拒的，使被保险人身体受到剧烈伤害的事件。
十、本协议一式两份，自甲乙双方签字之日起生效，有效期_________年。有效期满。如双方无异议则继续生效。
十一、对本协议未尽事宜，经双方协商可随时修改补充，并作为本协议组成部分。
甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________
代表(签字)：_________代表(签字)：_________
_________年____月____日_________年____月____日
附件：中国平安保险公司旅游人身意外保险预约单(略)
延伸阅读
旅游意外保险合同的主体
1.投保人。旅游意外保险合同的投保人是旅行社即旅行社为了保护旅游者利益，为旅游者办理意外保险，向保险公司投保，从而成为旅游意外保险合同的投保人。
2.被保险人。旅游意外保险合同的被保险人是旅游者、导游、领队人员。国家旅游局《关于旅行社接待的海外旅游者在华旅游期间统一实行旅游意外保险的通知》中规定：“在保险有效期间内，凡由我国旅行社外联组织接待的海外来华旅游者，包括华侨，港、澳、台同胞在内(以下通称海外旅游者)均为保险对象。”《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》第十五条规定：“旅行社应当为其派出的向旅游者提供服务的导游、领队人员办理意外保险。”
3.受益人。旅游意外保险合同的受益人可以是被保险人——旅游者、导游、领队人员，也可以是他们指定的第三人。如果旅游者、导游、领队人员没有指定受益人，则旅游者、导游、领队人员的法定继承人是受益人。
4.保险人。旅游意外保险合同的保险人是承保的保险公司。按照《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，旅行社办理旅游意外保险，必须在境内保险公司办理，即旅游意外保险合同的保险人是我国境内的各类保险公司。
旅游意外保险合同的客体
旅游意外保险合同的客体，亦即旅游意外保险标的，是旅游者的人身、生命和财产。一般来说，旅游者办理的旅游意外保险的赔偿范围应包括旅游者在旅游期间发生意外事故而引起的下列赔偿：[2]
①人身伤亡、急性病死亡引起的赔偿;
②受伤和急性病治疗支出的医疗费;
③死亡处理或遗体遣返所需的费用;
④旅游者所携带的行李物品丢失、损坏或被盗所需的赔偿;
⑤第三者责任引起的赔偿。
旅游意外保险合同的内容
旅游意外保险合同的内容，是指旅游意外保险合同双方当事人的权利和义务，一般都是依照保险公司事先拟定的保险条款订立的。[3]
保险期限，指保险合同的有效期限。保险期限，既是保险合同当事人履行义务的重要根据(只有在保险期限内发生的保险事故，才能导致保险人承担保险赔偿的责任)，又是计算保险费的根据。旅行社组织的入境旅游，旅游意外保险的期限从旅游者入境后参加旅游社安排的旅游行程时开始，直至该旅游行程结束，办完出境手续为止;旅行社组织的国内旅游、出境旅游，旅游意外保险的期限从旅游者按约定时间登上由旅行社安排的交通工具开始，直到该次旅行结束，离开旅行社安排的交通工具为止。若旅游者自行终止旅行社安排的旅游行程，其保险期限至其终止旅游行程的时间为止;若旅游者在中止双方约定的旅游行程后自行旅游的，不在旅游意外保险之列。
保险金额，简称“保额”，是保险合同双方约定的保险人在发生保险事故或出现保险事件时，应给付的最高限额。保险金额不仅限定了保险人承担保险给付义务的具体范围，而且是计算保险费的基本依据，若缺乏保险金额的规定，投保人和保险人双方的权利、义务都将无法确定。旅行社为旅游者办理的旅游意外保险金额不得低于以下基本标准：入境旅游，每位旅游者30万元人民币;出境旅游，每位旅游者30万元人民币;国内旅游，每位旅游者l0万人民币;一日游(含入境旅位旅游者3万元人民币。旅行社开展登山、持猎、漂流、汽车及摩托车拉力赛等特种旅游项目时，可在上列旅游意外保险金额基本标准之上，按照该项目的风险程度，与保险公司商定保险金额。
组团旅行社：____________
根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规、规章的规定，旅游者和旅行社双方在平等、自愿的基础上就国内组团旅游的有关事宜经协商达成协议如下：
第一条 旅游者情况
旅游者人数为_________人，姓名、性别、年龄、身体健康状况为：_________。
第二条 旅游内容及安排
（一）合同报价以_________人成行基准。
（二）成行团号：_________（或在行前说明会告知）。
（三）参团方式：1．独立成团；2．散客成团；
（四）行程时间共计_________日，行程中的在途时间包含在内。
（五）出发地点及时间：_______________________。
（六）返回地点及时间：_______________________。
（七）旅游线路：（主要景点应当注明保证旅游者实际游览的最少时间，具体内容详见附件2：《旅游行程表》）_________。
（八）成人旅游费用为________元（人民币）/人，儿童（____岁）旅游费用为________元（人民币）／人，总计为_______元。
（九）住宿时如遇单人房间，住宿差价的解决办法为：_____________________________________。
（十）关于旅游费用的特别约定：____________________________________________。
（十一）旅游费用的支付方式、时间：_____________________________________。
（十二）交通工具：_____________________________________。
（十三）住宿标准：_____________________________________。
（十四）餐饮标准：_____________________________________。
（十五）购物安排：购物次数不超过_________次，购物场所经营品种主要为______________________________。
第三条 合同权利义务的转让
（一）旅游者转让合同的方式：出发前经旅行社书面同意，旅游者可以将其在本合同中的权利义务转让给第三人，由此增加的费用由口旅游者承担口第三人承担。
（二）旅行社转让合同选用第_________种方式
1．出发前经旅游者书面同意，旅行社可以在保证不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团。如出现质量问题或其他损害旅游者权益行为，由原旅行社就本合同内容对旅游者承担先行赔偿责任，赔偿后，原旅行社可以向受让旅行社追偿。
2．出发前经旅游者书面同意，旅行社可以在保证不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团，旅游者应当与受让旅行社就本合同重新达成协议，并由受让旅行社对旅游者承担责任。
第四条 不成团安排
（一）报团人数未达到成行基准时，旅行社应当提前3日（不含）通知旅游者，双方按下列第_________种方式解决：
1．解除合同，旅行社向旅游者一次性退还全部旅游费用。
2．旅行社建议将旅游者转至其他旅行社合并组团。
3．旅行社建议旅游者延期或更改旅游线路，如旅游者同意则改签旅游合同，费用如有增减，由旅行社退回或由旅游者补足。
4．____________________________________________。
（二）旅行社未提前3日通知旅游者的，应当按照《游客报名须知及责任细则》第8条的有关规定承担解约责任。
第五条 争议解决方式
本合同项下发生的争议，由双方协商解决，或向有管辖权的旅游质监所、 消费者协会等有关部门投诉；协商、投诉解决不成的，向_________人民法院起诉，或按照另行达成的仲裁条款或仲裁协议申请仲裁。
第六条 其他约定___________________________________________________
第七条 本合同的附件包括
1．游客报名须知及责任细则；
2．旅游行程表。
第八条 本合同一式三份，游客一份，营业部留存一份，上交旅行社一份，具有同等效力。
第九条 本合同自签定之日起生效。
旅游者（签章）：_________
住所：___________________
电话：___________________
_________年______月____日
签订地点：_______________
旅行社（签章）：_________
地址：___________________
电话：___________________
_________年______月____日
签订地点：_______________
附件
游客报名须知及责任细则
第一条 旅游者的权利
（一）自主选择旅行社的权利。旅游者有权自主选择经营旅游业务的国际、国内旅行社，并接受其提供的旅游服务。
（二）知悉旅行社服务真实情况的权利。旅游者有权要求旅行社如实提供《旅游行程表》和《行程须知》，并有权要求旅行社告知住宿、餐饮、交通、服务标准等方面的真实情况。
（三）要求旅行社提供约定服务的权利。旅游者有权要求旅行社按照合同约定和《旅游行程表》安排旅行游览并协调处理相关事宜。
（四）自主购物和公平交易的权利。旅游者有权要求旅行社带团到合法购物场所自愿购物，有权拒绝违反合同约定的购物安排。
（五）自主选择自费项目的权利．旅游者有权拒绝旅行社推荐的合同约定以外的自费项目。
（六）人格尊严、民族风俗习惯受尊重的权利。
（七）对旅行社服务进行监督的权利。旅游者有权对旅行社侵害其合法权益的行为提出批评、建议，或向有关部门投诉、举报。
第二条 旅游者的义务
（一）遵守国家和地方的法律及有关规定。旅游者不得在旅游过程中从事违法活动。
（二）不得侵害他人的权利和利益。旅游者在行使权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和他人的合法权益。
（三）遵守公共秩序，尊重社会公德。旅游者应当尊重旅游服务人员的人格，与团队成员之间互相尊重、互相协助；尊重当地的民族风俗习惯和风土人情；严禁在景观、建筑上乱刻乱画，不得有随地吐痰、乱扔垃圾等不文明行为。
（四）如实提交相关材料，告知相关信息。旅游者应当在报名和行程中提供健康、身份等方面的情况，如实填写有关资料，履行合法手续。
（五）遵守合同约定，协助旅行社完成旅游服务。旅游者应当确保自身身体条件能够完成旅游活动，并对旅行社的服务活动予以积极配合，不得因个人原因强迫旅行社改变旅游团队的行程或擅自离团活动。
（六）努力掌握旅行所需知识，提高自我保护意识。旅游者可以自行选择和购买旅游，人身意外保险及其他保险，旅游过程中应当妥善保管自己的行李物品，贵重物品应当随身携带或采取其他保护措施。
（七）旅游过程中与旅行社发生纠纷，应当本着平等的原则协商解决或在行程结束后按本合同中约定的争议解决方式解决。旅游者不得以服务质量等问题为由，拒绝登机（车、船），或采取其他方式拖延行程、扩大影响及损失，以强迫旅行社接受其提出的条件。
第三条 旅行社的权利
（一）核实旅游者提供相关信息资料的权利。
（二）按照合同约定向旅游者收取全部旅游费用的权利。
（三）按照合同约定选择交通工具、酒店、地接社，以及安排旅游配套服务的权利。
（四）拒绝旅游者提出的超出合同约定的不合理要求的权利。
第四条 旅行社的义务
（一）向旅游者出示工商行政管理部门核发的《营业执照》和旅游行政管理部门核发的《旅行社业务经营许可证》。
（二）按照《旅行社投保旅行社责任保险的规定》投保旅行社责任保险。
（三）通过告知网址、统一公示等方式为旅游者提供本合同涉及的国家旅游局有关文件的查阅条件或方法。
（四）在出发前向旅游者提供《旅游行程表》和《行程须知》，就旅游的具体行程安排、各项服务标准、有关注意事项等情况向旅游者做如实陈述，不得做虚假、误导性的书面或口头宣传，并应当向旅游者推荐旅游人身意外保险及其他保险。
（五）按照合同约定为旅游者提供旅游服务，且不得低于国家旅游局颁发的《旅行社国内旅游服务质量要求》和《导游服务质量》等国家及行业的标准。
（六）所提供的服务符合旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。
（七）旅游过程中不得强制旅游者购物，安排合同约定以外的自费项目，应当征得旅游者同意。
（八）应当向旅游者提供发票等消费凭证。
第五条 旅游费用
（一）旅游费用包含以下费用：
1．代办证件、手续的费用；
2．交通客票费：如遇票价调整，客票费的退、补按照《合同法》第63条的规定执行；
3．餐馆住宿费：含航班等交通工具上提供的免费餐馆；
4．游览费；
5．旅游服务费：含地接社及旅行社服务人员的服务费。
（二）旅游费用不包含以下费用：
1．非合同约定行程发生的费用；
2．自费项目有关费用；
3．自由活动期间的费用；
4．行程中发生的旅游者个人费用，包括：交通工具上的非免费餐饮费、行李超重费；住宿期间的洗衣、电话、电报、饮料及酒类费；个人伤病医疗费、寻回个人遗失物品的费用及报酬等；
5．在人力不可抗因素发生时，多产生的费用；
6．“（一）”款中未列明的其他费用。
（三）对旅游费用双方另有约定的，应当在合同中予以注明。
第六条 旅游手续
本合同涉及的各项旅游手续除另有约定外，均由旅行社代为办理。双方约定由旅游者自行办理的，旅游者应当保证自备手续符合旅行要求，并承担相应的法律责任。
第七条 旅游内容变更
（一）行程中因不可抗力（自然灾害、政府行为等）或不可归责于旅行社的意外情况（天气变化、道路堵塞、列车航班晚点等），导致无法按照约定的线路、交通、食宿安排等继续履行合同的，旅行社可以在征得团队内三分之二以上成员同意后对相应内容予以变之，但团队成员无法达成三分之二多数意见或因情况紧急无法征求意见时，由旅行社决定，因变更而超出的费用由旅游者承担，节省的费用应当返还旅游者。
（二）除前款规定的情况外，旅行社不得单方变更旅游内容。
第八条 责任约定
（一）违约责任
1．旅游者违约责任
（1）旅游者未按照合同约定支付旅游费用的，应当每日按照迟延支付费用0.3％标准支付违约金。
（2）旅游者因违约、自身过错、自由活动期间内的行为或自身疾病引起的人身、财产损失由其自行承担；由此给旅行社造成损失的，旅游者应当承担赔偿责任。
（3）旅游者因违反国家或地方的法律规定而被拘留或被追究其他法律责任的，相关责任和费用由其自行承担，由此给旅行社造成损失的，旅游者应当承担赔偿责任。
2．旅行社违约责任
（1）在代办旅游手续或旅游的过程中，旅行社因未尽妥善保管义务而遗失、毁损旅游者证件、手续的，或代办的手续因旅行社过错存在瑕疵的，旅行社应当积极协助旅游者补办相关手续，并承担补办手续所需直接费用及其他应当支付的合理费用；因上述行为影响旅游行程的，旅行社还应当赔偿由此给旅游者造成的损失，该损失包括因滞留而必须支付的费用、无法继续履行的合同部分涉及的旅游费用等。
（2）旅行社提供的旅游服务未达到合同约定或《旅行社国内旅游服务质量要求》确定的标准的，按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》进行赔偿。除为满足旅游者的特殊要求以外，若旅游过程中实际提供的餐饮、住宿、交通等标准高于合同约定的，增加的相应费用由旅行社承担。
（3）属于《旅行社质量保证金赔偿标准》规定以外的因旅行社过错给旅游者造成的人身、财产损害，根据《旅行社投保旅行社责任保险的规定》由保险公司按照有关标准赔付，旅行社应当积极向保险公司办理理赔事宜。
（4）旅行社委托的地接社有违反本合同约定行为的，视同旅行社违约，应当由旅行社按照本合同约定向旅游者承担违约责任。
（5）旅行社擅自将旅游者转至其他旅行社合并组团的，旅游者有权解除合同，并可以要求原旅行社赔偿由此给其造成的损失；旅游者在出发时或出发后才得知存在擅自合并组团情况的，除有权要求原旅行社赔偿损失外，还有权要求原旅行社按照旅游费用总额5％的标准支付违约金。
（二）补救责任：因一方违约发生损失后，未违约方应当积极采取措施配合违约方防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，就扩大的损失应当自行承担责任，无权要求违约方赔偿；但为防止损失扩大而发生的合理费用，由违约方承担。
（三）成行前的解约责任
1．旅游者解约责任：因旅游者原因解除合同的，旅游者：
（1）应当提前3日（不含）书面通知旅行社，并承担代办证件、手续等实际发生的费用。
（2）未提前3日通知旅行社的，应当按照旅游费用总额的10％支付违约金，并承担代办证件、手续、订票损失等实际发生的费用。
（3）未能按照约定时间及地点集合出发，也未能中途加入的，视为解除合同，应当依据前款的规定承担解约责任。
2．旅行社解约责任：因旅行社原因解除合同的，旅行社：
（1）应当提前3日（不含）书面通知旅游者，并承担代办证件、手续等实际发生的费用。
（2）如未提前3日通知旅游者的，应当按照旅游费用总额的10％支付违约金，并承担代办证件、手续等而实际发生的费用。
3．安全解约责任：因旅游线路涉及的城市、景点发生社会动荡、恐怖活动、重大传染性疫情、自然灾害等有可能严重危及旅游者人身安全的情况，且双方又未能达成变更协议的，双方均可在出发前解除合同，旅游费用在扣除实际发生的费用后返还旅游者，解约方无需承担其他解约责任，但应当书面通知对方。
4．对通知时间和方式双方另有约定的，应当在合同中予以注明。
（四）行程中的解约责任
1．旅游者在行程中单方要求解除合同或自愿放弃某项旅游项目的，旅行社有权不予退还相应旅游费用。旅游者未能按照合同约定及时参加旅游项目或未能及时搭乘交通工具的，视为自愿放弃。双方另有约定的，从其约定。
2．旅行社除为旅游团队根本利益以外，在行程中不得单方解除合同，否则应当承担由此给旅游者造成的实际损失。
（五）免责条款
乙方：_________
为了保证旅游者在旅游期间的人身安全和经济利益，促进旅游事业的发展，甲乙双方经友好协商，就甲方协办乙方保险业务事项达成如下协议：
一、保险对象：
凡身体健康、能正常旅行参加出境（含港、澳、台地区），入境和国内团队旅游者以及随畴的旅行社导游，领队均可作为被保险人，由甲方代办投保。
二、保险期间：
本保险的保险期间，入境旅游者自其入境后参加旅行社安排的旅游行程开始，直至该旅游行程结束并办理完出境手续出境时止；国内旅游和出境旅游自其在约定时间登上由旅行社安排的交通工具开始，直至该次旅行结束离开旅行社安排的交通工肯时止，被保险人自行终止旅行社安排的旅游行程，其保险期间至其终止旅游行程时止。
三、保险责任：
按照《旅行平安保险条款》执行。
四、责任免除：
按照《旅行平安保险条款》执行。
五、赔付比例：
按照《旅行平安保险条款》执行。
六、投保手续：
甲方每组织一个旅游团队，应在出团前向乙方办理投保手续。甲方将投保单传真至乙方专用传真机，乙方在收到甲方投保依据后，正常工作日应在当天出具承保确认书并传真给甲方，休息日及节假日在专用传真机收到旅行社传真时即自行确认，无须再发确认书。
七、保险费的结算与支付及劳务的支付：
甲方为乙方代收的保险费每月结算一次。乙方在每个月五日前（节假日顺延）统计前一月保险费并通知乙方，经核对无误，甲方应在五个工作日内将款项划给乙方。乙方每月收互保险费后，按实收保险费的5％支付给甲方作为劳务报酬。
八、保险金的申请和给付：
被保险人在保险期内发生本保险责任范围内事故时，甲方应事发后三天内通知乙方，原则上在10个工作日内或结案后提供有关索赔单证（包括当地公安部门 证明、医疗证明、原因、地点、估计损失或赔偿金额等），积极协助乙方处理赔付，做好事故的核查工作。乙方在责任明确、资料齐全后，应在七个工作日内按条款规定给付保险金。
九、本协议所称意外伤害是指外来的、突然的、被保人无法预料和不可抗拒的，使被保险人身体受到剧烈伤害的事件。
十、本协议一式两份，自甲乙双方签字之日起生效，有效期_________年。有效期满。如双方无异议则继续生效。
十一、对本协议未尽事宜，经双方协商可随时修改补充，并作为本协议组成部分。
甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________
代表（签字）：_________代表（签字）：_________
_________年____月____日_________年____月____日
区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。论文百事通前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。
二、旅游合同涉及的当事人
旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。
旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。
旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。
三、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。
(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:
1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。
2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。
3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。
(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。
四、旅游合同的变更和解除
旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。
旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。新晨
客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。
考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。
此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。
注释:
〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.
〔2〕张严方.消费者保护法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.
〔关键词〕旅游合同,必要性,可行性,当事人,效力
一、旅游合同有名化的必要性和可行性
区分有名合同和无名合同的法律意义在于法律规则的选择,即有名合同直接适用相关合同规定,而无名合同则依据《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”旅游营业人通常提供以下两种类型的服务:其一为自助旅行的旅客提供诸如旅游信息咨询、旅行线路规划、办理出入境手续、代买机船票、预订住宿饭店等;其二为旅客统一提供安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关服务。前者应依服务性质不同分别适用买卖、委托以及居间等有名合同予以规范;而后者,即狭义上的旅游合同,却与各种有名合同都存在一定异同。例如旅游营业人以自己名义或旅客名义办理相关手续以及与其他服务人员订立合同等行为类似于委托、行纪等合同,不同的是,营业人自行安排各类旅行活动,不受旅客指示约束,更无报告义务;营业人为旅客介绍交通、膳宿、购物和旅游等各项情况的行为类似于居间合同,不同的是,营业人往往以自己名义与其他服务主体订约;旅行营业人“招徕”业务并负责旅游全过程的行为类似于承揽合同,早期德国法院就将旅游合同认定为承揽,1979年修订德国民法典时将其列入债编各论第七节“承揽合同和与其类似的合同”,(1)但是营业人“先收费、后接待”与承揽合同的完成工作后给付报酬的作法相悖;旅游营业人提供旅游服务应属于服务合同,东德民法典就将其归于第3篇第4章“服务”项下,但是服务说又与绝大部分服务并非营业人提供的客观事实相悖。(2)可见旅游合同应为一种兼具委托、行纪、居间、承揽和服务性质的混合合同,而旅游合同特殊性决定上述有名合同任一或全部都不能有效调整旅游合同法律关系所有内容。
二、旅游合同涉及的当事人
旅游合同的当事人应为旅游营业人和旅客。旅游营业人一般为旅行社,值得探讨的是,旅行社以外的其他主体与旅客是否能够订立旅游合同。有学者认为,依据国务院2001年修订的《旅行社管理条例》第12条之规定,“旅游行政管理部门应当向经审核批准的申请人颁发《旅行社业务经营许可证》,申请人持《旅行社业务经营许可证》向工商行政管理机关领取营业执照。未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务”,旅游行业为特许经营行业,只有经批准登记专门从事旅游业务的企业法人才是旅游合同中旅游营业人。(3)但是,笔者认为民事法律上主体资格的认定不能等同于行政法上强制性规定,即违反行政法律法规经营旅游业务的主体,应承担相应的行政责任,并可能影响合同效力,但不应改变合同性质,因此旅游营业人应定义为提供旅游服务的法人或自然人。对于“旅游服务”的界定,笔者认为应包括以下特征:第一,营业人统一提供安排旅程及交通、膳宿、导游或其他有关服务,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及导游等一项以上服务;第二,旅客支付的旅行费用应具有整体性,不是针对个别服务项目的支付。
旅游服务的一种特殊性是,旅游营业人不需要事必躬亲履行所有内容,而是借助第三人完成,例如与运输公司签订旅客运送合同,与旅店签订住宿合同、餐饮合同,与娱乐公司签订的娱乐服务合同等。对于这些第三人的法律性质,有不同认识:一种观点认为营业人与第三人订立的运输合同、餐饮合同属于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一种观点认为除非旅客已直接与该第三人发生直接合同关系,该第三人应为旅游营业人的履行辅助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使对第三人的直接诉权,有利于保护其权益。然而,在旅游合同中,营业人没有将其与第三人订立合同的内容告知旅客的义务,且相关营业信息为商业秘密应受法律保护,不知悉合同内容的旅客也无法向第三人提出有效请求。因此,笔者赞同后者,第三人为旅游营业人的履行辅助人,辅助人的履行瑕疵责任依据旅游合同应由营业人承担,当然不排除,如果第三人的履行因故意或过失造成旅客财产或人身损害的,旅客可以基于侵权直接向第三人行使损害赔偿请求权。
旅游合同主体的另一方是旅客,即接受旅游服务、支付旅游报酬的当事人,一般为自然人,但是机关团体等法人或非法人组织因提供福利等也可以与旅游营业人订立旅游合同,那么,实际接受服务的自然人应为旅游合同的受益人。同时,旅游合同属于绝对定期合同,即旅客必须在特定时间内接受服务,而诸如健康、工作或家庭等诸多因素可能影响旅客的及时受领,为一定程度上减轻旅客风险,法律应规定旅客开始前的享有合同权利义务的转让权,即旅客退出旅游合同关系,而第三方成为合同新的主体。与《合同法》上的债权债务转移不同,此种情况属于法定转让权的行使,因此营业人无合理理由不得拒绝,同时行使权利也不应让营业人承受不利益。
三、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趋势,旅游营业人往往在合同文本中片面强调自己的权利和免责事项,如上所述,这也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法应侧重于旅游营业人义务规范以及旅客权利规范以矫正失衡的权义结构。
(一)旅游营业人的权利义务。旅游营业人的基本权利是收取旅游费用,并且为旅游开始前收取,同时营业人应承担以下主要义务:
1.提供旅游服务的义务。营业人按照合同约定的标准提供旅游服务是旅游合同的本旨,也是其基本义务。如果营业人有给付不能、给付迟延或不完全给付的情形,营业人应当承担违约责任。如上所述,营业人在实际履行中往往与第三人签订合同委托其代为提供若干项服务,甚至实务上,还普遍存在将旅游合同项下债权债务概括转移于其他营业人的情况,而旅游服务属于一项专门性的服务,旅客对特定营业人资信的信赖是合同基础。值得立法借鉴的是,我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条规定,“旅游业经营自行组团,非经旅客书面同意,不得将该履行业务转让给其他旅行业办理,旅行业受理前项履行业务之转让,应于旅客重新签订契约”。如果未经旅客的书面同意,营业人的擅自转让行为无效,第三人为其履行辅助人,营业人就第三人的履行瑕疵承担违约责任;相反,如果获得旅客书面同意,营业人概括转移债权债务,退出原旅游合同关系,旅游合同当事人变成旅客和第三人。
2.代办旅游手续义务。旅游营业人应当为旅客代办旅游所需的各项手续,包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因为旅游营业人违反义务导致旅客不能进入旅游国国境或者发生旅客被驱逐出境、遣返等后果的,应由旅游营业人承担违约责任。
3.办理旅客意外保险。旅游合同的履行是一个长期的过程,在这个过程中,诸如旅客生病、遗失行李物品以及第三者侵权等都有可能发生。为减少旅客人身、财产的损失,我国《旅行社管理条例》第21条规定,“旅行社组织旅游,应当为旅客办理旅游意外保险”。
4.协助义务。旅客在旅游途中可能由于归责于己或不可归责于双方的事由发生人身伤害、财产损失的事故时,旅游营业人应予以必要的协助和处理,由此产生的费用,营业人也有先行垫付的责任,旅行结束后,依据相关归责原则确定费用以及利息的实际承担者。
(二)旅客的权利义务。旅游合同属于消费合同,旅客享有《消费者权益保护法》赋予的安全权、知情权、公平交易权、获得赔偿权等九项基本权利,并且营业人的上述义务也对应为旅客的权利。而交付旅游费用则是旅客主要义务,旅游费用包括代办交通、膳宿、导游等必要费用以及营业人应收的合理报酬等,此外,依据诚信原则和旅游合同的特征,旅客还应承担一定的附随义务,例如旅游前提交必要证件,协助办理相关手续;旅途中,遵守团队纪律,准时集合归队,不得干扰其他旅客等。
四、旅游合同的变更和解除
旅游合同的长期复杂的特征决定了诸多因素可能影响合同的履行,为有效保障双方当事人,特别是旅客的合法权益,法律应规范合同变更和解除。
旅游合同成立后,营业人应依约而为各种给付,原则上不能变更或解除合同关系,但是不得已事由出现则例外。所谓不得已是指不可抗力或其他不可归责于旅游营业人的事由,包括旅客没有履行必要的协助义务,导致原来的合同履行困难或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者财产安全等情形,例如自然灾害、交通管制、军事行动等。不得已事由发生后,旅游营业人应首先考虑变更合同,但必须征得旅客的同意,而旅游业务通常具有团体性,旅游营业人就某一项变更难以得到全体旅客的一致同意,所以只需要获得大部分的旅客同意就可以。同时,由于营业人变更旅游内容所减少的旅游费用,应退还旅客;所增加的,也不得向旅客收取,应自行负担。如果不得已事由发生导致合同履行不能或变更合同内容未获得大多数旅客同意,则营业人可以解除合同。除法定解除事由外,营业人也可以约定,诸如,“旅游团须有一定数量以上人签约方能成团。如人数未达到,可以解除合同”。
为充分保障旅客的合法权益,法律应承认旅客享有更广泛、更自由的合同变更权和解除权。如上所述,旅游开始前,旅客可以向第三人转让合同权利和义务,此外,旅客还可以无正当理由的解除合同,但是经营人为履行合同先行为给付而支付费用,例如手续办理、运输工具和住宿餐饮等预付定金等应由旅客补偿。旅游未完成前,由于营业人提供旅游服务有瑕疵,且拒绝补正的,旅客可以请求减少旅游费用,如果营业人的行为已经影响到旅游合同目的的实现,旅客可以解除旅游合同,并且不影响营业人违约责任承担;由于不得已事由的发生,营业人有权变更合同,旅客也可拒绝接受并解除合同;如果无正当理由,旅客虽可以任意解除合同,但是对经营者由此产生的损害应承担赔偿责任。
考虑到旅游合同异地履行的特征,旅途中,无论何种原因导致合同关系解除,旅游营业人都有义务将旅客送回原出发地,并支付相关费用,其后再依据过错原则分配费用,如果双方都无过错,则由经营者承担。
此外,依据《合同法》对旅游合同违约应适用严格责任原则,即除法定以及约定的免责事由外,如果有违约事实的存在,那么旅游营业人或旅客就应承担违约责任。但是,旅游合同的特殊性决定立法上对于违约责任尤其损害赔偿责任承担方面应有特殊规定。考虑旅游合同的特殊性应在立法上适当承认旅游合同违约中的精神损害赔偿问题。
注释:
〔1〕王泽鉴.定型化旅游契约的司法控制〔A〕.王泽鉴.民法学说与判例研究(七)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,1998.36-54.
〔2〕张严方.消费者保护法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.
（沈阳职业技术学院，辽宁沈阳110045）
【摘要】随着人们生活水平的提高，旅游逐渐成为人们生活的重要部分。旅游业的发展提高了国民经济水平，但是也出现了一些问题。2013年，我国出台了《旅游法》，在很大程度上解决了许多问题，为旅游业的发展创造了有利条件。将对《旅游法》对旅游者合法权益的保障进行分析。
关键词 《旅游法》；合法权益；原因分析；措施
《旅游法》的宗旨是维护旅游者的合法权益，具体表现是：明确规定旅游者的权利和维权途径。实施《旅游法》后，有效地维护旅游者的合法权益，规范市场秩序，推动旅游业的稳定发展。
1旅游者权益受害原因
第一，旅行社。有的旅行社为了吸引顾客，提高经济效益，夸大其词，顾客签订合同之后，发生合同上的规定与自己了解的事实存在很大的出入，这种做法侵害了游客的公平交易权和知情权。同时，在旅行合同的过程中，许多旅行社都降低了服务等级，擅自添加或者删减某些项目，并收取不正当费用。由于旅游合同是由旅行社制定的，有的旅行社会添加一些霸王条款，从而损害了游客的合法权益。
第二，导游。导游是整个旅游的重要因素，与旅游者关系最密切。但是导游也是侵害旅游者合法权益的常见因素，比如，擅自增加购物次数、更改旅游计划、强迫消费等，这些行为使旅游者的合法权益遭到严重破坏，甚至对整体旅游业的发展都产生了不利影响。
第三，相关部门。因为饭店、景区或者交通部门和旅游公司出现纠纷，或者服务与合同规定不符，这些都会损害旅游者的合法权益，但是由于旅游者个人和这些相关部门没有直接合同关系，所以增加了维权难度。有时因为司机与交通公司出现纠纷，导致游客滞留在半路，从而危害了游客的合法权益。
2《旅游法》相关权益规定
第一，旅游者的权利保护。为了维护旅游者的合法权益，《旅游法》对旅游者的权利进行了全面具体的规定。旅游者有权要求旅行社按照合同的相关规定履行职责，提供服务；旅游者在签订合同时，具有自主选择旅游服务的权利。旅游者在旅游过程中遇到危险时，旅游者有权请求保护，拥有保护权，当旅游者的人身、财产和合法权益受到侵害后，有权获得赔偿权。对于旅游者中的特殊群体，如残疾人、妇女、孩子等，享有优惠权利。
第二，旅游者知情权的相关问题。包价旅游是一种常见、易受到侵害的合同。如果旅游者对合同中的细节不甚了解，其合法权益容易受到侵害。因此，《旅游者》对旅游者的基本权利进行明确规定，并对旅游者签订包价合同的知情权进行了明确规定。
在签订包价合同时，旅行社应该向旅游者详细地讲述旅游过程中各种细节和事项，主要包括旅游者行程安排、各景点具体内容和时间、食宿、服务交棒、交通等服务标准，还有参观各景区、娱乐项目需要支付的费用，旅游过程中旅游团成员人数、费用缴纳方式，当旅游者和旅行社发生冲突时，解决纠纷的方式，在旅行过程中需要注意的安全事项，如果旅行目的地是国外，旅游者需要注意当地的风俗习惯，宗教禁忌以及相关法律等。因此，旅行者在旅游过程中，在享有权利的同时也必须履行相应的业务，这样当自己合法权益遭到侵害时，能够有效地维护自己的合法利益。
3保护旅游者合法权益的建议
第一，加强旅游立法，从法律上维护旅游者的合法权益。完善旅游相关法律，可以从以下方面努力：首先，制定旅游基本法。西方发达国家基本都制定了旅游基本法，如德国、法国、比利时等，从法律上维护旅游者的合法权益。因此，我国也应该尽快出台相关法律，明确规定旅游事业的相关政策、旅游主体的职责和权利、根本宗旨以及原则等。另外，该基本法应该明确规定，旅游者的合法权益受到法律的保护，并列出旅游者的权利。
其次，旅游合同有名化。随着旅游业的不断发展，传统的法律法规已经不适应旅游合同这种新型的商业关系，不能公正地处理旅游合同纠纷。因此，各国在旅游法中增加了大量调整旅游合同的法律，建立完善的旅游合同制度。比如日本、美国、法国等。目前，我国正在起草民法典，可以将旅游合同编入民法典中。
旅游合同属于格式合同，各国都制定了法律对其进行规范。我国可以借鉴日本、法国等国家的做法，以规章形式制定标准旅游合同条款，明确规定旅游双方的责任和权利，公平合理，不仅需要维护旅行社的权益，也需要维护旅游者的合法权益。在实践中，要求旅行社严格执行这种标准旅游合同，各级旅游管理部门需要对其进行严格监管。采取合同化管理方式，提高了旅游双方关系的确定性，维护旅游者的合法权益，稳定旅游市场秩序，推动旅游业的长远发展。
第二，采用有效的管理手段，加强对旅游产业的监管，完善旅游管理机制。旅游监管部门应该严格按照相关法律，加强对旅行社和导游人员的监管，积极做好年度检查工作。同时，以暗访或明察的方式进行抽查，加强对旅游行业的监管。同时，旅游监管部门需要找出自身原因，从以下方面努力：规范旅游合同；要求旅行社建立科学的导游薪金制，对导游人员的返回佣金比例以及劳动报酬进行明确规定；严厉查处无照经营的旅行社；提高旅行社的准入门槛，提高导游人员的专业素质和道德素质，对违法导游人员进行严厉的惩处；不断完善旅游服务质量公告制度，建立完善的旅游信息查询体系。
第三，建立健全旅游行业自律机制，从根源上杜绝不法行为的发生。行业自律是通过组织发挥效用的，旅游业组织的职能是维护旅游业的合法权益，推动旅游业的长远发展，提高旅游行业的服务质量。目前，我国旅游组织还处于初步发展阶段，我国可以借鉴日本等国家的做法，在未来的《旅游基本法》中对旅游行业组织做出专章规定。规定旅游组织具有从事培训、监督、资格评定以及行业内协调等职能，妥善处理旅行社和旅游者之间的关系，调节二者间的纠纷，并受理部分投诉等职能。
4总结
综上所述，根据《旅游法》的规定，旅游者享有知情权、选择权等基本权利，旅游者的合法权益受到法律的保护。但是由于受到旅行社、导游、法律不完善等因素的影响，旅游者的合法权益受到侵害。因此，加强旅游立法，从法律上维护旅游者的合法权益，采用有效的管理手段，加强对旅游产业的监管，完善旅游管理机制，建立健全旅游行业自律机制，从根源上杜绝不法行为的发生，推动旅游行业的长远发展。
参考文献
［1］王旭.解读《旅游法》对旅游者合法权益的保障[J].法制与社会,2014,11(16):67-68.
［2］刘莉,王泓.论《旅游法》对旅游者合法权益的全面保障[J].安徽警官职业学院学报,2013,11(5):41-42.
摘 要：在众多旅游合同纠纷中，格式条款已经成为众矢之的，严重损害了旅游消费者的合法权益，亟待规范和控制。本文从旅游合同的概念、特点（尤其是格式合同特点）出发，对旅游合同作了概要分析；从内容和缔约环境两个方面，分析了旅游格式合同的“霸王现象”；并通过立法、行政、司法、社团等四个方面，提出了控制旅游格式合同“霸王现象”的建议，以期对规范旅游格式合同有所裨益。 论文关键词：旅游 格式合同 霸王条款 控制 近年来，随着我国旅游业的成熟和市场规模的扩大、法制的完善及公民法律意识的加强，旅游纠纷特别是有关旅游合同的纠纷也大幅增加。 在众多有关旅游合同纠纷中，旅游合同中的格式条款成为众矢之的。 一、旅游合同概要 旅游合同是随着旅游业的兴起而出现的。由于旅游业直到晚近才成为一个新兴的独立产业，因此在多数国家的立法上并未就旅游合同作出专门规定。通说认为“旅游合同是指由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。” 根据民法对合同的分类，旅游合同具有以下特点： 1、无名合同 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则八章，规定了一般原则、合同的订立、效力、履行、变更、终止等一般性条款，分则十五章，共规定了15种列名合同。学理上的有名合同指《合同法》分则已作出规定的合同，与之相对的是无名合同。旅游合同尚属无名合同，采取在适用《合同法》总则规定的前提下、类推适用分则相关条款的方法加以调整。如旅游合同要符合合同法中关于合同成立、变更、终止的一般规定，同时旅游给付中的客运给付，除旅行社不具备承运人资格外，类推适用运输合同中客运合同条款。 2、双务、有偿、诺成合同 旅游合同的当事人双方均负有义务，旅游经营者应向旅游消费者提供适宜的旅游服务，旅游消费者则应向旅行社支付一定费用，双方的权利义务具有对价性，故旅游合同属双务、有偿合同。旅游合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，并不以一方的实际交付或履行行为为成立要件，故为诺成合同。 3、多为格式合同 在现实生活中，零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、图文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同，具有要约的广泛性、持久性和细节性，条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。各国立法在强调保护旅游消费者权利的同时，又进一步将各旅行社制定的格式合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准约款”就是日本旅游合同的范本。 旅游合同的上述特点中，最为突出的是格式合同特征，这也是本文探讨的主旨所在。签订格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，一方面可以促进企业合理经营；另一方面，消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。 但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款，我们称之为“霸王条款”。因此，有必要加强对旅游格式合同的控制。 二、旅游格式合同的“霸王现象” 正如上文所言，在旅游业实践中，较为普遍的做法是，游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程，其具体内容有：价格（团费）、旅游目的地（游览的国家或地区）、景点、天数、餐宿标准、乘坐的交通工具、不成团的规定、游客须知事项、游客的义务、经营者的免责事项等等。作为拟参加某旅行社推出的旅游产品的游客，很少也很难就合同里的具体条款与旅行社进行磋商、讨价还价，导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”，这些“霸王条款”具体体现在旅游格式合同的内容和签订旅游格式合同的环境等方面。 （一）“霸王现象”在内容上的体现 1、减轻或免除自己一方，包括辅助者的责任 如某旅行社合同第七条规定：“乙方（消费者）因病发生费用自理；如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，同时协助保险公司调查核实，以保险公司赔偿金额为限，甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”保险是转移风险的一种方式，但不能把所有的责任都转移给保险，旅行社不能免除因侵权或者违约要承担的其他民事责任。再如 某旅行社组团合同规定：“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题，并已积极协助旅游消费者追究有关经营者，免除旅行社责任。”旅行社为旅游消费者提供的是有偿服务，旅行社对自己指定的购物点有审查义务。如果旅行社指定的购物点出售的商品有问题，即表明旅行社未尽到审查义务而存在过错，旅行社应该承担赔偿责任。 2、加重合同相对人的责任，不合理地分配合同风险 如某旅行社合同规定：“由于旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社可变更出团日期，旅游消费者应依据变更后的团费标准付费，旅游消费者也可以选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情况须支付30％－80％赔偿金。”“由于旅行社组团人数不够而不能成行的……”这一条件即明确无法出行的原因为旅行社所致，在这一前提下要求旅游消费者另付费或退团须交赔偿金，显失公平。某旅行社有限公司合同中规定：“因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。”合同双方的权利义务应当对等，上述条款只规定游客承担损失，显失公平。再如某旅行社合同规定：“60岁以上老人参加澳大利亚旅游团，须多缴团费300澳元/人。”加重了老年消费者的责任。 3、限制或剥夺相对人的权利，增加自己的权利 某国旅集团合同书第二条第一款：“在不减少景点的前提下，甲方（经营者）保留对行程进行调整的权利。”如甲方保留此项权利，就意味着甲方可任意以任何理由变更合同中“行程”的主要内容，而甲方对合同行程的调整属于单方变更合同。某旅行社合同规定：“旅游如未成行，乙方（旅行社）应在不迟于出发日三天前通知甲方，甲方有权要求延期或更改旅游线路（价格以更改后的旅游时间、线路的收费标准计算）。否则乙方应退还甲方已支付的费用，但不涉及其他赔偿。”这限制了旅游消费者解除合同的权利，剥夺其获得赔偿的权利。 4、转移法定举证责任，约定有利于己的管辖法院或仲裁条 某旅游合同规定，“因旅行社原因，造成旅游消费者人身损害的，旅游消费者应当承担旅行社违反安全保障义务的举证责任，但法律、法规明确规定的除外；因第三人的原因，导致旅游消费者人身损害、财产损失的，由第三人承担赔偿责任。”关于举证责任国家法律有明文规定，而且在双方的合同当中是不能为第三人设定义务的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院起诉”。显然有加大旅游消费者提起诉讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。 （二）“霸王现象”在订约环境上的体现 1、合同双方信息不对称 事实上，旅游消费者也不知道如何讨价还价，因为他（她）对旅游目的地、具体旅游点、团费、餐宿等收费标准以及产品的好坏缺乏理解和认识，也没有经验和相关资料，因此没有协商的砝码。唯一能够做到的是，与其他旅行社推出的同一旅游产品在价格方面进行比较，而选择较低的旅游产品，而对于具体服务质量是否物美价廉那就难以把握和判定了。这使购买旅游产品时出现一面倒的局面。 2、合同双方强弱不均势 从订立旅游合同的整个过程看，旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价，他们之间的强弱地位截然分明。仅从订立合同这一环节的表面上看，准游客是自愿与旅行社订立旅游合同，自愿购买其旅游产品。但从本质上看，这仅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地，可以选择的是，对旅行社已事先准备好的旅游合同（行程表）在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的，就得接受合同的全部内容，没有协商、变更的空间；表示不接受的，只好另寻其他的旅行社，但消费者面临的也是同意窘境。 3、旅游产品特点和旅游行业垄断，限制消费者选择权 旅游产品不像一般商品购买时可以试用、品尝，而其所具有的无形性、生产和消费同时性的特点，使得在实践中旅游行业绝大多数实行“先收费，后接待”的政策。旅游消费者只有在消费中或者消费后才知道旅游产品是否符合原先的购买期望，从而增加了旅游消费风险。同时旅游产品又不像一般商品一样具有明确的质量技术标准，旅游消费者的评价更多的是来自一种心理感受，这使得旅游消费者比其他消费者的权益更容易受到侵害。而且旅游消费者在无法从其他地方得到类似服务或者各大旅行社结成价格联盟的前提下，即使明知条款内容于己不利也别无选择。 德国学者罗伯特指出：“如果契约当事人中有一方可以利用其经 济实力将不公平的单方面条款强加给对方，特别是有关违约的条款，那么一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的保护了。” 旅游格式合同的订立虽然具有简单、方便、便宜和高效的特点，但是从上文的分析不难发现，旅游消费者在缔约能力和缔约环境中更是处于弱势地位，其权利常常受到旅游经营者强加的“霸王条款”的侵害，因而有必要通过立法、执法、司法等途径，探求保护旅游消费者合法权益的措施。 三、对旅游格式合同“霸王现象”的多元控制 既然旅游格式合同的存在是无可避免的现实，我们唯有采取积极的态度，正确地面对。因此，只有采取法律、行政等多元手段对合同中的格式条款内容实行有效的控制，明确格式条款无效的规定和范围，限制经营者滥用格式条款，才能充分保障游客的画法权益。 （一）立法控制 正如上文所说，我国目前对旅游格式合同“霸王条款”的规制，只能适用现有的一般规定。这主要集中在《合同法》的第39、40、41条的规定中。然后，这些规定虽抓住了格式合同的订立、格式条款效力的认定及格式条款的解释三大问题，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，类推适用将忽略旅游合同的特殊性，没有达到完全的公平。旅游合同具有自身独特的个性，法律关系极其复杂。表面上看，旅游合同只约束双方当事人，即旅游消费者与旅行社；但实际上，合同履行中，旅行社常常需要借助饭店、宾馆以及交通部门等具体给付提供人为旅游消费者提供服务。事实上，相对简单的旅游合同只是复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制的原因。 针对国际上有关旅游合同的立法及我国的现实状况，笔者认为我国应兼采两种立法例：一是将旅游合同作为《合同法》分则的专章加以规定；二是在起草的《旅游法》中加以规定。这样既充实和完善了统一的《合同法》，又保证了《旅游法》的完整性。具体到立法内容，为了限制旅游经营者滥用格式条款，制订“霸王条款”，必须强调两点：1.以法的形式确立旅游合同的主要内容。如规定合同必须包括关于旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式，甚至购物的次数与时间等，有利于规范旅游合同条款，明确当事人的权利和义务。2.以法的形式明确规定旅游合同变更、终止的条件和程序。旅游给付的时间性、地域性、综合性，决定了旅游给付受环境、气候等其他非人为因素影响较大。在什么外部条件下，旅行社有权变更合同；在什么条件下，旅行社在征得旅游消费者同意后，可以变更合同；旅游团队中，认定旅游消费者同意的标准如何，这些问题在实际中经常发生争议，争议的原因之一是法律或者法规对此尚无明确规定，当事人分别参照其他条款作为依据。规定合同变更、终止的条件和程序，突出了旅游合同的特殊性，有利于规范服务，保证合同的履行。 （二）行政控制 行政控制有事前控制与事后控制两种。事前控制是通过“事先审核制度”达到的控制，即由合同审核主管部门行使行政权力对合同的条款进行审核，防止合同中出现“霸王条款”。事后控制是通过对滥用“霸王条款”的旅游经营者作出处罚而达到的控制。如我国旅游行政管理机关可以吸收德国、日本等国在施行“标准旅游合同”方面的成功经验，通过制订旅游合同范本，达到社会示范和内容控制的作用。工商行政管理机关可以通过加大对各大旅行社格式合同的审核力度，从源头上减少“霸王条款”出现的可能。再如，从1980年代中期开始，国家旅游局组织了两次大规模的旅游普法教育活动，收到了较好的效果。这种全行业参与的普法活动以后应继续进行下去。通过旅游普法宣传，提高旅游业人员和旅游消费者的法制观念。 （三）司法控制 司法控制是对格式条款控制的终结手段，是最后把关环节。司法控制的途径主要有两种：一是适用强行法的规定，将违反强行法的合同条款判为无效；二是通过严格解释法律，使格式合同无效。具体而言，司法审查内容包括： 1.旅游格式合同是否遵循公平原则确定双方当事人的权利和义务？旅游经营者是否利用自己的优势强迫旅游消费者接受一些不公平的条款？ 2.旅游经营者是否采取合理的方式提请旅游消费者注意免除或限制旅游经营者责任的条款？这可以从下面几个标准来判断：（1）文件外型是否合理？格式条款必须是合同性质的文件 而非收据性质的文件，以引起旅游消费者的重视。（2）提请注意的方法是否合理？旅游经营者提供旅游消费者注意的方法以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴公告提请注意”为例外，只有“以个别提请注意”在事实上确有困难时，才可用“公开张贴公告提请注意”的方法。（3）是否清晰明白，不被污损？旅游经营者提请旅游消费者注意的语言、文字和免责条款的内容必须清楚、明白，不能模棱两可，也不能被污损。（4）提请注意的时间是否合理？旅游经营者欲将免除或限制自己责任的条款订入格式条款，必须在和旅游消费者签订合同之前，提请旅游消费者注意。如果在签订合同之后才提请旅游消费者注意，则免责条款不能成为合同的组成部分，当然无效。（5）是否提供给旅游消费者合理的机会？旅游经营者想将免除或限制自己责任的免责条款订入格式条款中，必须给旅游消费者以充分合理的机会，使旅游消费者有充分的时间理解免责条款的内容，并通过思考来决定是否接受该条款。 （6）提请注意的程度是否合理？旅游经营者提请旅游消费者注意的程度，以达到足以提请一般相对人注意的程度为原则，但如果旅游消费者有特殊官能障碍时，例如盲人或文盲，则旅游经营者必须以更大勤勉提请旅游消费者注意，应将免责条款的内容大声朗读给旅游消费者听。 3.旅游经营者是否按照旅游消费者的要求，对免除或限制自己责任的条款予以说明？其说明的内容应包括：免责条款的基本含义及给旅游消费者带来风险和负担的大小和可能性，说明不能有隐瞒或欺诈。 4.旅游经营者提供的格式条款是否具有我国《合同法》第52条规定的合同绝对无效的法定情形？旅游合同不能约定造成旅游消费者人身伤害而可以免责；不能约定因故意或重大过失给旅游消费者造成财产损失而可以免责；不能免除旅游经营者的主要义务，排除旅游消费者的主要权利。 （四）社团控制 社团控制主要是通过消费组织、旅游行业组织实施的控制。在面对旅游格式合同纠纷时，消费者协会应代表消费者与经营者协商，向政府主管部门反映、或者作为诉讼代表人提起诉讼。而旅游业协会应通过制定成员共同遵守的经营标准、行规会约和行为准则，阻止行业内部的不合理竞争，协调各成员之间的矛盾纠纷，规范旅游经营者的行为，从而保障旅游消费者合法权益。 四、结 语 旅游业作为第三产业的龙头产业，作为能向第一产业和第二产业辐射的产业，在经济结构的调整中具有举足轻重的作用。然而旅游业同时也是一个新兴产业，确实存在各种规则的不完善。但是，这并不意味着旅游业没有规则。对旅游格式合同的研究，不仅是对传统 “霸王条款”控制研究的深化和拓展，也是建立公平、平等、诚信的经济秩序的关键所在。我们期望本文的探讨能对规范旅游格式合同有所裨益。 注释： 1、打开Google搜索网站，以“旅游纠纷”作为关键词进行搜索，有3980000项符合条件的查询结果，以“旅游合同纠纷”作为关键词进行查询，有1140000项，以“旅游合同”作为关键词进行搜索，则有474000项。从这些数据中可以看出，旅游合同以及由此引发的旅游纠纷在当前社会中的普遍存在。 2、王家福：《中国民法学·民法债权》，中国法律出版社1991年版，第733页。 3、崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第53－54页。 4、[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。 5、刘宗荣：《论免责条款之订入定型化契约》，见郑玉波主编：《民法债编论文选（上）》，五南图书出版社1993年版，第252页。
摘要：在众多合同纠纷中，格式条款已经成为众矢之的，严重损害了旅游消费者的合法权益，亟待规范和控制。本文从旅游合同的概念、特点（尤其是格式合同特点）出发，对旅游合同作了概要；从和缔约环境两个方面，分析了旅游格式合同的“霸王现象”；并通过立法、行政、司法、社团等四个方面，提出了控制旅游格式合同“霸王现象”的建议，以期对规范旅游格式合同有所裨益。关键词：旅游格式合同霸王条款控制近年来，随着我国旅游业的成熟和市场规模的扩大、法制的完善及公民意识的加强，旅游纠纷特别是有关旅游合同的纠纷也大幅增加。在众多有关旅游合同纠纷中，旅游合同中的格式条款成为众矢之的。一、旅游合同概要旅游合同是随着旅游业的兴起而出现的。由于旅游业直到晚近才成为一个新兴的独立产业，因此在多数国家的立法上并未就旅游合同作出专门规定。通说认为“旅游合同是指由双方当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同。”根据民法对合同的分类，旅游合同具有以下特点：1、无名合同《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则八章，规定了一般原则、合同的订立、效力、履行、变更、终止等一般性条款，分则十五章，共规定了15种列名合同。学理上的有名合同指《合同法》分则已作出规定的合同，与之相对的是无名合同。旅游合同尚属无名合同，采取在适用《合同法》总则规定的前提下、类推适用分则相关条款的加以调整。如旅游合同要符合合同法中关于合同成立、变更、终止的一般规定，同时旅游给付中的客运给付，除旅行社不具备承运人资格外，类推适用运输合同中客运合同条款。2、双务、有偿、诺成合同旅游合同的当事人双方均负有义务，旅游经营者应向旅游消费者提供适宜的旅游服务，旅游消费者则应向旅行社支付一定费用，双方的权利义务具有对价性，故旅游合同属双务、有偿合同。旅游合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，并不以一方的实际交付或履行行为为成立要件，故为诺成合同。3、多为格式合同在现实生活中，零星的旅游消费者和旅游经营者临时订立一个旅游合同的现象并不普遍、也不典型。我们常见的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公开展示于营业场所、图文并茂的行程路线资料或行程表。这些资料应视为旅游合同，具有要约的广泛性、持久性和细节性，条款的单方事先决定性和不变性。旅游消费者往往只能概括地表示接受或不接受。而决定参加某一特定行程的旅游消费者交付费用时所持有的缴费收据或发票可视为合同的书面凭证或证明。各国立法在强调保护旅游消费者权利的同时，又进一步将各旅行社制定的格式合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准约款”就是日本旅游合同的范本。旅游合同的上述特点中，最为突出的是格式合同特征，这也是本文探讨的主旨所在。签订格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，一方面可以促进合理经营；另一方面，消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游消费者利益的不公平条款，我们称之为“霸王条款”。因此，有必要加强对旅游格式合同的控制。二、旅游格式合同的“霸王现象”正如上文所言，在旅游业实践中，较为普遍的做法是，游客与旅行社订立的旅游合同都是由旅行社预先设计策划好的线路行程，其具体内容有：价格（团费）、旅游目的地（游览的国家或地区）、景点、天数、餐宿标准、乘坐的工具、不成团的规定、游客须知事项、游客的义务、经营者的免责事项等等。作为拟参加某旅行社推出的旅游产品的游客，很少也很难就合同里的具体条款与旅行社进行磋商、讨价还价，导致旅游格式合同中存在大量的“霸王条款”，这些“霸王条款”具体体现在旅游格式合同的内容和签订旅游格式合同的环境等方面。（一）“霸王现象”在内容上的体现1、减轻或免除自己一方，包括辅助者的责任如某旅行社合同第七条规定：“乙方（消费者）因病发生费用自理；如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，同时协助保险公司调查核实，以保险公司赔偿金额为限，甲方不承担任何保险公司赔偿的保险金额以外的费用。”保险是转移风险的一种方式，但不能把所有的责任都转移给保险，旅行社不能免除因侵权或者违约要承担的其他民事责任。再如某旅行社组团合同规定：“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量，并已积极协助旅游消费者追究有关经营者，免除旅行社责任。”旅行社为旅游消费者提供的是有偿服务，旅行社对自己指定的购物点有审查义务。如果旅行社指定的购物点出售的商品有问题，即表明旅行社未尽到审查义务而存在过错，旅行社应该承担赔偿责任。2、加重合同相对人的责任，不合理地分配合同风险如某旅行社合同规定：“由于旅行社组团人数不够而不能成行的，旅行社可变更出团日期，旅游消费者应依据变更后的团费标准付费，旅游消费者也可以选择退团，但仍需承担所发生的相关费用，并依情况须支付30％－80％赔偿金。”“由于旅行社组团人数不够而不能成行的……”这一条件即明确无法出行的原因为旅行社所致，在这一前提下要求旅游消费者另付费或退团须交赔偿金，显失公平。某旅行社有限公司合同中规定：“因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。”合同双方的权利义务应当对等，上述条款只规定游客承担损失，显失公平。再如某旅行社合同规定：“60岁以上老人参加澳大利亚旅游团，须多缴团费300澳元/人。”加重了老年消费者的责任。3、限制或剥夺相对人的权利，增加自己的权利某国旅集团合同书第二条第一款：“在不减少景点的前提下，甲方（经营者）保留对行程进行调整的权利。”如甲方保留此项权利，就意味着甲方可任意以任何理由变更合同中“行程”的主要内容，而甲方对合同行程的调整属于单方变更合同。某旅行社合同规定：“旅游如未成行，乙方（旅行社）应在不迟于出发日三天前通知甲方，甲方有权要求延期或更改旅游线路（价格以更改后的旅游时间、线路的收费标准）。否则乙方应退还甲方已支付的费用，但不涉及其他赔偿。”这限制了旅游消费者解除合同的权利，剥夺其获得赔偿的权利。4、转移法定举证责任，约定有利于己的管辖法院或仲裁条某旅游合同规定，“因旅行社原因，造成旅游消费者人身损害的，旅游消费者应当承担旅行社违反安全保障义务的举证责任，但法律、法规明确规定的除外；因第三人的原因，导致旅游消费者人身损害、财产损失的，由第三人承担赔偿责任。”关于举证责任国家法律有明文规定，而且在双方的合同当中是不能为第三人设定义务的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院”。显然有加大旅游消费者提讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。（二）“霸王现象”在订约环境上的体现1、合同双方信息不对称事实上，旅游消费者也不知道如何讨价还价，因为他（她）对旅游目的地、具体旅游点、团费、餐宿等收费标准以及产品的好坏缺乏理解和认识，也没有经验和相关资料，因此没有协商的砝码。唯一能够做到的是，与其他旅行社推出的同一旅游产品在价格方面进行比较，而选择较低的旅游产品，而对于具体服务质量是否物美价廉那就难以把握和判定了。这使购买旅游产品时出现一面倒的局面。2、合同双方强弱不均势从订立旅游合同的整个过程看，旅游消费者根本不可能也难以与旅行社就每一条款进行磋商、交涉和讨价，他们之间的强弱地位截然分明。仅从订立合同这一环节的表面上看，准游客是自愿与旅行社订立旅游合同，自愿购买其旅游产品。但从本质上看，这仅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因为消费者面对同一旅游经营者来说根本没有周旋的余地、没有选择的余地，可以选择的是，对旅行社已事先准备好的旅游合同（行程表）在接受和不接受之间作出选择的决定。表示接受的，就得接受合同的全部内容，没有协商、变更的空间；表示不接受的，只好另寻其他的旅行社，但消费者面临的也是同意窘境。3、旅游产品特点和旅游行业垄断，限制消费者选择权旅游产品不像一般商品购买时可以试用、品尝，而其所具有的无形性、生产和消费同时性的特点，使得在实践中旅游行业绝大多数实行“先收费，后接待”的政策。旅游消费者只有在消费中或者消费后才知道旅游产品是否符合原先的购买期望，从而增加了旅游消费风险。同时旅游产品又不像一般商品一样具有明确的质量技术标准，旅游消费者的评价更多的是来自一种心理感受，这使得旅游消费者比其他消费者的权益更容易受到侵害。而且旅游消费者在无法从其他地方得到类似服务或者各大旅行社结成价格联盟的前提下，即使明知条款内容于己不利也别无选择。德国学者罗伯特指出：“如果契约当事人中有一方可以利用其实力将不公平的单方面条款强加给对方，特别是有关违约的条款，那么一般交易条款赖以存在的基础，即契约自由就需要某种补充性的保护了。”旅游格式合同的订立虽然具有简单、方便、便宜和高效的特点，但是从上文的分析不难发现，旅游消费者在缔约能力和缔约环境中更是处于弱势地位，其权利常常受到旅游经营者强加的“霸王条款”的侵害，因而有必要通过立法、执法、司法等途径，探求保护旅游消费者合法权益的措施。三、对旅游格式合同“霸王现象”的多元控制既然旅游格式合同的存在是无可避免的现实，我们唯有采取积极的态度，正确地面对。因此，只有采取法律、行政等多元手段对合同中的格式条款内容实行有效的控制，明确格式条款无效的规定和范围，限制经营者滥用格式条款，才能充分保障游客的画法权益。
（一）立法控制正如上文所说，我国对格式合同“霸王条款”的规制，只能适用现有的一般规定。这主要集中在《合同法》的第39、40、41条的规定中。然后，这些规定虽抓住了格式合同的订立、格式条款效力的认定及格式条款的解释三大，但旅游格式合同不同于一般的格式合同，类推适用将忽略旅游合同的特殊性，没有达到完全的公平。旅游合同具有自身独特的个性，关系极其复杂。表面上看，旅游合同只约束双方当事人，即旅游消费者与旅行社；但实际上，合同履行中，旅行社常常需要借助饭店、宾馆以及部门等具体给付提供人为旅游消费者提供服务。事实上，相对简单的旅游合同只是复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制的原因。针对国际上有关旅游合同的立法及我国的现实状况，笔者认为我国应兼采两种立法例：一是将旅游合同作为《合同法》分则的专章加以规定；二是在起草的《旅游法》中加以规定。这样既充实和完善了统一的《合同法》，又保证了《旅游法》的完整性。具体到立法，为了限制旅游经营者滥用格式条款，制订“霸王条款”，必须强调两点：1.以法的形式确立旅游合同的主要内容。如规定合同必须包括关于旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式，甚至购物的次数与时间等，有利于规范旅游合同条款，明确当事人的权利和义务。2.以法的形式明确规定旅游合同变更、终止的条件和程序。旅游给付的时间性、地域性、综合性，决定了旅游给付受环境、气候等其他非人为因素较大。在什么外部条件下，旅行社有权变更合同；在什么条件下，旅行社在征得旅游消费者同意后，可以变更合同；旅游团队中，认定旅游消费者同意的标准如何，这些问题在实际中经常发生争议，争议的原因之一是法律或者法规对此尚无明确规定，当事人分别参照其他条款作为依据。规定合同变更、终止的条件和程序，突出了旅游合同的特殊性，有利于规范服务，保证合同的履行。（二）行政控制行政控制有事前控制与事后控制两种。事前控制是通过“事先审核制度”达到的控制，即由合同审核主管部门行使行政权力对合同的条款进行审核，防止合同中出现“霸王条款”。事后控制是通过对滥用“霸王条款”的旅游经营者作出处罚而达到的控制。如我国旅游行政管理机关可以吸收德国、日本等国在施行“标准旅游合同”方面的成功经验，通过制订旅游合同范本，达到示范和内容控制的作用。工商行政管理机关可以通过加大对各大旅行社格式合同的审核力度，从源头上减少“霸王条款”出现的可能。再如，从1980年代中期开始，国家旅游局组织了两次大规模的旅游普法活动，收到了较好的效果。这种全行业参与的普法活动以后应继续进行下去。通过旅游普法宣传，提高旅游业人员和旅游消费者的法制观念。（三）司法控制司法控制是对格式条款控制的终结手段，是最后把关环节。司法控制的途径主要有两种：一是适用强行法的规定，将违反强行法的合同条款判为无效；二是通过严格解释法律，使格式合同无效。具体而言，司法审查内容包括：1.旅游格式合同是否遵循公平原则确定双方当事人的权利和义务？旅游经营者是否利用自己的优势强迫旅游消费者接受一些不公平的条款？2.旅游经营者是否采取合理的方式提请旅游消费者注意免除或限制旅游经营者责任的条款？这可以从下面几个标准来判断：（1）文件外型是否合理？格式条款必须是合同性质的文件而非收据性质的文件，以引起旅游消费者的重视。（2）提请注意的是否合理？旅游经营者提供旅游消费者注意的方法以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴公告提请注意”为例外，只有“以个别提请注意”在事实上确有困难时，才可用“公开张贴公告提请注意”的方法。（3）是否清晰明白，不被污损？旅游经营者提请旅游消费者注意的语言、文字和免责条款的内容必须清楚、明白，不能模棱两可，也不能被污损。（4）提请注意的时间是否合理？旅游经营者欲将免除或限制自己责任的条款订入格式条款，必须在和旅游消费者签订合同之前，提请旅游消费者注意。如果在签订合同之后才提请旅游消费者注意，则免责条款不能成为合同的组成部分，当然无效。（5）是否提供给旅游消费者合理的机会？旅游经营者想将免除或限制自己责任的免责条款订入格式条款中，必须给旅游消费者以充分合理的机会，使旅游消费者有充分的时间理解免责条款的内容，并通过思考来决定是否接受该条款。（6）提请注意的程度是否合理？旅游经营者提请旅游消费者注意的程度，以达到足以提请一般相对人注意的程度为原则，但如果旅游消费者有特殊官能障碍时，例如盲人或文盲，则旅游经营者必须以更大勤勉提请旅游消费者注意，应将免责条款的内容大声朗读给旅游消费者听。3.旅游经营者是否按照旅游消费者的要求，对免除或限制自己责任的条款予以说明？其说明的内容应包括：免责条款的基本含义及给旅游消费者带来风险和负担的大小和可能性，说明不能有隐瞒或欺诈。4.旅游经营者提供的格式条款是否具有我国《合同法》第52条规定的合同绝对无效的法定情形？旅游合同不能约定造成旅游消费者人身伤害而可以免责；不能约定因故意或重大过失给旅游消费者造成财产损失而可以免责；不能免除旅游经营者的主要义务，排除旅游消费者的主要权利。（四）社团控制社团控制主要是通过消费组织、旅游行业组织实施的控制。在面对旅游格式合同纠纷时，消费者协会应代表消费者与经营者协商，向政府主管部门反映、或者作为诉讼代表人提讼。而旅游业协会应通过制定成员共同遵守的经营标准、行规会约和行为准则，阻止行业内部的不合理竞争，协调各成员之间的矛盾纠纷，规范旅游经营者的行为，从而保障旅游消费者合法权益。四、结语旅游业作为第三产业的龙头产业，作为能向第一产业和第二产业辐射的产业，在结构的调整中具有举足轻重的作用。然而旅游业同时也是一个新兴产业，确实存在各种规则的不完善。但是，这并不意味着旅游业没有规则。对旅游格式合同的，不仅是对传统“霸王条款”控制研究的深化和拓展，也是建立公平、平等、诚信的经济秩序的关键所在。我们期望本文的探讨能对规范旅游格式合同有所裨益。注释：1、打开Google搜索网站，以“旅游纠纷”作为关键词进行搜索，有3980000项符合条件的查询结果，以“旅游合同纠纷”作为关键词进行查询，有1140000项，以“旅游合同”作为关键词进行搜索，则有474000项。从这些数据中可以看出，旅游合同以及由此引发的旅游纠纷在当前社会中的普遍存在。2、王家福：《民法学·民法债权》，中国法律出版社1991年版，第733页。3、崔建远：《合同法》，法律出版社2000年版，第53－54页。4、[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。5、刘宗荣：《论免责条款之订入定型化契约》，见郑玉波主编：《民法债编论文选（上）》，五南图书出版社1993年版，第252页。
关键词：旅游合同；无名；有名；立法
改革开放以来，我国的社会经济发展迅速，人民生活水平普遍有了较大程度地提高，旅游越来越多地成为了人民群众休闲、放松、度假的一种生活方式，旅游业也随之兴起。但是，旅游行业快速发展的同时，相关的立法却没能跟得上行业发展的脚步。现行通用的旅游合同存在着相当大的法律漏洞，容易引起纠纷。旅游合同的存在，初衷是为了保护经营者和消费者双方的权利，规范双方的义务，为了使旅游变得更加便利，避免出现一些不必要的纠纷。可是现行的《合同法》中并未明确规定旅游合同的相关细节，按规定属于无名合同。无名合同，即非典型合同，是法律上尚未确定一定的名称与规则的合同，这样旅游合同就只能参照合同法总则的一些相关规定进行纠纷的裁定，并没有细节上的说明和对应，现实中出现的旅游合同纠纷往往解决起来就没有明确的依据。如果能在立法上对旅游合同有所限定和明确，成为有名合同，对旅游业的规范和发展将起到不可限量的作用。
一、关于旅游合同的相关问题
1.旅游合同的概念，一般有广义和狭义两种说法。从广义上说，旅游合同是旅游业的经营者和消费者之间签订的设立、变更、终止法律关系的契约，凡是旅游活动中的所有契约都包括在内。从狭义的角度说，旅游合同，即旅游业经营者和消费者所签署的合同。
从学术研究的角度说，广义说无法显现旅游合同与其他类合同的不同，不利于具体的分类研究。从现行《合同法》关于旅游合同的规定来说，狭义说更符合国家法律的规定，本文采用狭义说的概念进行研究。
2.旅游合同的法律性质分析。从法律性质上讲，旅游合同可以是买卖合同，可以是委托合同，可以是服务合同，可以是行纪合同，也可以是承揽合同，甚至还可以是居间合同。我国现行《合同法》并未明确规定旅游合同属于哪类合同，但是有一些国家和地区的法律史有明确规定的，如德国规定是承揽合同，台湾地区也是这样。在我国的学术界也有类似的说法。本文认为，旅游合同是有着以上有名合同的一些特征，但不能完全归属于以上任何一类合同，应该在立法上对旅游合同进行专门规定，即前文说的有名化。
二、我国旅游合同的立法现状
1.未指定旅游行业基本法。目前我国并没有一部专门的旅游行业的基本法，因此对旅游行业的诸多方面都没有明确的规定，主要依照一些现行的政策性法规和地方法规进行管理。我国的旅游性目前发展势态迅猛，需要这样一部专门的法律，规定旅游行业的经营，维护行业秩序，切实保障消费者的合法权益。
2.属于无名合同的旅游合同。前文对这一问题已经有过探讨，在1999年修改《合同法》的时候，曾有专家提出将旅游合同作为与现行有名合同并列，但因为种种原因并未获得通过。因此，目前解决问题的依据主要是《合同法》总则的一些规定和《消费者权益保护法》的一些规定。这两种法律都缺乏具体、明确地对旅游合同中主体、服务、权利、义务、责任等规定，在现实中有时很难有效调整旅游纠纷。
3.目前主要旅游行业法律法规的立法层次较低。目前针对旅游行业运行中出现的一些问题，我国主要由旅游行政管理部门制定的一些规章制度和一些地方性法规作为处理的依据。具体处理的方法也常常是行政手段而非法律手段，旅游行业法制化管理还任重道远。
三、旅游合同有名化立法建议
1.制定旅游行业基本法。国家有必要对旅游行业进行立法，把《旅游法》作为这一行业的基本法，依法规范行业经营和管理，规范行政管理行为，规定旅游行业各主体的权利和义务，从宏观上指导行业运行。从公法的角度看，这部基本法可以作为旅游主管部门对行业的管理依据；从私法的角度看，可以明确经营者和消费者的相应权利和义务。国家旅游局对此十分重要，已经多次论证，相信在不久的将来，这部基本法必将出现。
2.有名化旅游合同。修改现行的《合同法》，将旅游合同作为有名合同，与现行《合同法》中的有名合同并列，具体规范合同双方的权利和义务，出台规范的旅游合同范本，强制要求旅游业经营者按法律规定的范本与消费者签订合同。由于旅游本身有着消费者对于精神上的追求，因此经营者的违反合同行为势必对消费者精神上造成一定的伤害。有名化的旅游合同可以对旅游纠纷中精神损害的认定和赔偿进行具体规定，既能够促使经营者避免违约行为，提高自身服务水平和服务人员素质，必将有效保护消费者的合法权益，也能够避免消费者滥用权力，对经营者造成不必要的损失。
3.国际化旅游合同。经济的国际化，国际交流的日益频繁，旅游行业的国际化已经开始出现。那么，旅游法律法规，包括旅游合同的国际化就十分必要。因此，旅游行业法律法规的立法，还要能够与国际接轨，积极借鉴《旅行契约国际公约》的相关规定，对外国公民来我国旅游和我国居民出国旅游的各项细节进行认真探讨，形成一套有效地、切合实际的办事流程，对繁荣旅游行业，能够起到相当深远的影响。
综上所述，在立法上推动旅游合同的有名化十分必要。有名化的旅游合同，能够有效应对旅游纠纷，促进行业发展，规范行业运行，使旅游业真正做到有法可依、有法必依。
参考文献：
【1】 姜丹.我国旅游合同的立法思考[J].信仰农业高等专科学校学报. 2009，第1期
【2】 张琰.对旅游格式合同规制问题的探讨[J].旅游学刊.2004年，第3期
1、本合同为示范文本，供大陆地区指定的经营大陆居民赴台湾地区旅游业务的旅行社(以下简称“赴台游旅行社”)与大陆旅游者(以下简称“旅游者”)之间签订赴台湾地区包价旅游合同时使用。
2、双方当事人应当结合具体情况选择本合同协议条款中所提供的选择项，空格处应当以文字形式填写完整。
3、双方当事人可以书面形式对本示范文本内容进行变更或者补充，但变更或者补充的内容，不得减轻或者免除应当由赴台游旅行社承担的责任。
4、本示范文本由国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定、解释，在大陆范围内推行使用。
大陆居民赴台湾地区旅游合同
合同编号：______________
旅游者： 等 人(名单可附页，需赴台游旅行社和旅游者代表签字盖章确认);
赴台游旅行社全称： ;
旅行社业务经营许可证编号： 。
第一章术语和定义
第一条 本合同术语和定义
1、团队赴台旅游服务，指赴台游旅行社依据《中华人民共和国旅游法》、《旅行社条例》、《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》等法律、法规，组织旅游者到台湾地区旅游，代办旅游签注，代订公共交通客票，提供餐饮、住宿、游览等两项以上服务活动。
2、旅游费用，指旅游者支付给赴台游旅行社、用于购买本合同约定的旅游服务的费用。
旅游费用包括：
(1)签注费用(旅游者自办的除外);
(2)交通费(含境外机场税);
(3)住宿费;
(4)餐费(不含酒水费);
(5)赴台游旅行社统一安排的景区景点门票费;
(6)行程中安排的其他项目费用;
(7)台湾地区导游服务费;
(8)赴台游旅行社、台湾地区地接社其他服务费用。
旅游费用不包括：
(1)旅游证件的费用和办理离团的费用;
(2)旅游者投保人身意外伤害保险的费用;
(3)合同未约定由赴台游旅行社支付的费用，包括但不限于行程以外非合同约定活动项目所需的费用、自行安排活动期间发生的费用;
(4)台湾地区小费;
(5)行程中发生的旅游者个人费用，包括但不限于交通工具上的非免费餐饮费、行李超重费，住宿期间的洗衣、电话、饮料及酒类费用，个人伤病医疗费，寻找个人遗失物品的费用，个人原因造成的赔偿费用。
3、履行辅助人，指与旅行社存在合同关系，协助其履行本合同义务，实际提供相关服务的法人、自然人或者其他组织。
4、自由活动，特指《旅游行程单》中安排的自由活动。
5、自行安排活动期间，指《旅游行程单》中安排的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程活动期间、每日行程开始前、结束后旅游者离开住宿设施的个人活动期间、旅游者经领队或者导游同意暂时离团的个人活动期间。
6、不合理的低价，指赴台游旅行社提供服务的价格低于接待和服务费用或者低于行业公认的合理价格，且无正当理由和充分证据证明该价格的合理性。其中，接待和服务费用主要包括赴台游旅行社提供或者采购餐饮、住宿、交通、游览、导游或者领队等服务所支出的费用。
7、具体购物场所，指购物场所有独立的商号以及相对清晰、封闭、独立的经营边界和明确的经营主体，包括免税店，大型购物商场，前店后厂的购物场所，景区内购物场所，景区周边或者通往景区途中的购物场所，服务旅游团队的专门商店，商品批发市场和与餐饮、娱乐、停车休息等相关联的购物场所等。
8、旅游者投保的人身意外伤害保险，指旅游者自己购买或者通过旅行社、航空机票点、景区等保险机构购买的以旅游期间自身的生命、身体或者有关利益为保险标的的短期保险，包括但不限于航空意外险、旅游意外险、紧急救援保险、特殊项目意外险。
9、离团，指团队旅游者在台湾地区经领队同意不随团队完成约定行程的行为。
10、脱团，指团队旅游者在台湾地区未经领队同意脱离旅游团队，不随团队完成约定行程的行为。
11、转团，指赴台游旅行社将旅游者转至其他赴台游旅行社所组赴台旅游团队履行合同的行为(赴台旅游不得转团)。
12、不可抗力，指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括但不限于因自然原因和社会原因引起的，如自然灾害、战争、恐怖活动、动乱、骚乱、罢工、突发公共卫生事件、政府行为。
13、已尽合理注意义务仍不能避免的事件，指因当事人故意或者过失以外的客观因素引发的事件，包括但不限于重大礼宾活动导致的交通堵塞，飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误或者取消，景点临时不开放。
14、必要的费用，指赴台游旅行社履行合同已经发生的费用以及向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，包括乘坐飞机(车、船)等交通工具的费用(含预订金)、签注费用、饭店住宿费用(含预订金)、旅游观光汽车的人均车租等。
15、公共交通经营者，指航空、铁路、航运客轮、城市公交、地铁等公共交通工具经营者。
第二章 合同的订立
第二条 旅游行程单
赴台游旅行社应当提供带团号的《旅游行程单》(以下简称《行程单》)，经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分。《行程单》应当对如下内容作出明确的说明：
(1)旅游行程的出发地、途经地、目的地、结束地，线路行程时间(按自然日计算，含乘飞机、车、船等在途时间，不足24小时以一日计);
(2)台湾地区地接社的名称、地址、联系人和联系电话;
(3)交通服务安排及其标准(明确交通工具及档次等级、出发时间段以及是否需中转等信息);
(4)住宿服务安排及其标准(明确住宿饭店的名称、地址、档次等级及是否有空调、热水等相关服务设施);
(5)用餐服务(早餐和正餐)安排及其标准(明确用餐次数、地点、标准);
(6)赴台游旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间(明确旅游线路内容包括景区点及游览项目名称等、景区点停留的最少时间);
(7)自由活动的时间;
(8)行程安排的娱乐活动(明确娱乐活动的时间、地点和项目内容);
《行程单》用语须准确清晰，在表明服务标准用语中不应当出现“准×星级”、“豪华”、“仅供参考”、“以××为准”、“与××同级”等不确定用语。
第三条 订立合同
旅游者应当认真阅读本合同条款、《行程单》，在旅游者理解本合同条款及有关附件后，赴台游旅行社和旅游者应当签订书面合同。
由旅游者的人订立合同的，人需要出具被的旅游者的授权委托书。
第四条 旅游广告及宣传品
赴台游旅行社的旅游广告及宣传品应当遵循诚实信用原则，其内容符合《中华人民共和国合同法》要约规定的，视为本合同的组成部分，对赴台游旅行社和旅游者双方具有约束力。
第三章 合同双方的权利义务
第五条 赴台游旅行社的权利
1、根据旅游者的身体健康状况及相关条件决定是否接纳旅游者报名参团;
2、核实旅游者提供的相关信息资料;
3、按照合同约定向旅游者收取全额旅游费用;
4、旅游团队遇紧急情况时，可以采取安全防范措施和紧急避险措施并要求旅游者配合;
5、拒绝旅游者提出的超出合同约定的不合理要求;
6、要求旅游者对在旅游活动中或者在解决纠纷时损害赴台游旅行社合法权益的行为承担赔偿责任;
7、要求旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违法和违反社会公德的行为。
第六条 赴台游旅行社的义务
1、按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不降低服务标准，要求地接社严格按照合同规定的团队日程安排活动;
2、向合格的供应商订购产品和服务;
3、不以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物获取回扣等不正当利益;
组织、接待旅游者，不指定具体购物场所但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外;
4、在出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项。具体事项包括但不限于台湾地区的重要规定和风俗习惯、文化传统和宗教禁忌;旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形;赴台游旅行社依法可以减免责任的信息;台湾地区收取小费的惯例及支付标准、货币兑换事项、应急联络方式(台湾地区的应急联系人及联系方式);法律、法规规定的其他应当告知的事项;
5、为旅游团队安排符合《中国人民共和国旅游法》、《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》、《大陆居民赴台湾地区旅游领队人员管理办法》规定的领队人员;
6、妥善保管自己的行李物品，随身携带现金、有价证券、贵重物品，不在行李中夹带;
7、为旅游者发放用固定格式书写、由旅游者填写的安全信息卡(包括旅游者的姓名、血型、应急联络方式等);
8、旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大;
9、积极协调处理旅游行程中的纠纷，采取适当措施防止损失扩大;
10、提示旅游者按照规定投保人身意外伤害保险;
11、向旅游者提供发票;
12、依法对旅游者个人信息保密。
第七条 旅游者的权利
1、要求赴台游旅行社按照合同及《行程单》约定履行相关义务;
2、拒绝转团;
3、有权自主选择旅游产品和服务，有权拒绝赴台游旅行社未与旅游者协商一致或者未经旅游者要求而指定购物场所的行为，有权拒绝赴台游旅行社的导游、领队强迫或者变相强迫旅游者购物的行为;
4、在支付旅游费用时要求赴台游旅行社出具发票;
5、人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰得到尊重;
6、在人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护;人身、财产受到侵害的，有权依法获得赔偿;
7、在合法权益受到损害时向有关部门投诉或者要求赴台游旅行社协助索赔;
8、《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和有关法律、法规赋予旅游者的其他权利。
第八条旅游者的义务
1、如实填写《赴台旅游报名表》、签注资料和游客安全信息卡等各项内容，告知与旅游活动相关的个人健康信息，并对其真实性负责，保证所提供的联系方式准确无误且能及时联系;
2、向赴台游旅行社提交能有效使用的通行证，自办签注者应当确保所持签注在出游期间有效;
3、按照合同约定支付旅游费用;
4、按照合同约定随团完成旅游行程，配合领队人员的统一管理;
5、遵守有关法律、法规和台湾地区有关规定，不携带违禁物品出入境;不从事或者参与涉及、色情、毒品等内容及有损两岸关系的活动;不擅自脱团;不滞留不归;
6、遵守台湾地区的公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯，文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守《中国公民出国(境)旅游文明行为指南》等文明行为规范;
7、对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施以及有关部门、机构或者旅游经营者采取的安全防范和应急处置措施予以配合;
8、妥善保管自己的行李物品，随身携带现金、有价证券、贵重物品，不在行李中夹带;
9、在旅游活动中或者在解决纠纷时，应采取适当措施防止损失扩大，不损害当地居民的合法权益;不干扰他人的旅游活动;不损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益，不采取拒绝上、下机(车、船)、拖延行程或者脱团等不当行为;
10、在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，并对自己的安全负责。
第四章 合同的变更
第九条 合同内容的变更
1、赴台游旅行社与旅游者双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，但应当以书面形式由双方签字确认。由此增加的旅游费用及给对方造成的损失，由变更提出方承担;由此减少的旅游费用，赴台游旅行社应当退还旅游者。
2、行程开始前遇到不可抗力或者赴台游旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，按照本合同第十三条处理;延期出行的，增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
3、行程中遇到不可抗力或者赴台游旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按以下方式处理：
(1)合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，旅游者同意变更的，可以在合理范围内变更合同，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。
(2)危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由赴台游旅行社与旅游者分担。
(3)造成旅游者滞留的，旅行社应采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用由旅游者承担，增加的返程费用双方分担。
第十条 转团
依据《海峡两岸旅游合作规范》规定，大陆居民赴台湾地区旅游未达到约定成团人数不能成团时，不得转团。赴台游旅行社可以与旅游者协商延期出行或者改变为赴台旅游之外的旅游线路。
赴台游旅行社转团的，由海峡两岸旅游交流协会按《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》、《海峡两岸关于大陆居民赴台湾旅游协议》、《海峡两岸旅游合作规范》等规定处理。
第五章合同的解除
第十一条赴台游旅行社解除合同
1、未达到约定的成团人数不能成团时，赴台游旅行社解除合同的，应当采取书面等有效形式。赴台游旅行社在行程开始前30日(按照出发日减去解除合同通知到达日的自然日之差计算，下同)以上(含第30日，下同)提出解除合同的，不承担违约责任，赴台游旅行社向旅游者退还已收取的全部旅游费用(不得扣除签注费用);赴台游旅行社在行程开始前30日以内(不含第30日，下同)提出解除合同的，除向旅游者退还已收取的全部旅游费用外，还应当按照本合同第十五条第1款的约定承担相应的违约责任。
2、行程开始前，旅游者有下列情形之一的，赴台游旅行社可以解除合同：
(1)患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的;
(2)携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的;
(3)从事违法或者违反社会公德的活动的;
(4)从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的;
(5)法律规定的影响合同履行的其他情形。
赴台游旅行社因上述情形解除合同的，应当以书面等形式通知旅游者，按照本合同第十四条的相关约定扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。
第十二条旅游者解除合同
1、未达到约定的成团人数不能成团时，旅游者不同意延期出行或者改变线路出团的，赴台游旅行社应及时发出不能成团的书面通知，旅游者可以解除合同。旅游者在行程开始前30日以上收到赴台游旅行社不能成团通知的，赴台游旅行社不承担违约责任，向旅游者退还已收取的全部旅游费用(不得扣除签注费用);旅游者在行程开始前30日以内收到赴台游旅行社不能成团通知的，按照本合同第十五条第1款相关约定处理。
2、除本条第1款约定外，在行程开始前，旅游者亦可以书面等形式解除合同。旅游者在行程开始前30日以上提出解除合同的，未办理签注的，赴台游旅行社应当向旅游者退还全部旅游费用;已办理签注的，应当扣除签注费用(旅游者自办的除外);旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同的，赴台游旅行社按照本合同第十四条相关约定扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。
3、旅游者未按约定时间到达约定集合出发地点，也未能在出发中途加入旅游团队的，视为旅游者解除合同，按照本合同第十四条相关约定处理。
第十三条因不可抗力或者已尽合理注意义务仍不能避免的事件解除合同
行程开始前因不可抗力或者赴台游旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程，合同不能继续履行的，赴台游旅行社和旅游者均可以解除合同;合同不能完全履行，旅游者不同意变更的，可以解除合同。合同解除的，赴台游旅行社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。
第十四条必要的费用扣除
旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照本合同第十一条第2款约定由赴台游旅行社解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：
行程开始前29日至15日，按旅游费用总额的5%;
行程开始前14日至7日，按旅游费用总额的20%;
行程开始前6日至4日，按旅游费用总额的50%;
行程开始前3日至1日，按旅游费用总额的60%;
行程开始当日，按旅游费用总额的70%。
如按上述比例扣除的必要的费用低于实际发生的费用，旅游者按照实际发生的费用支付，但最高额不应当超过旅游费用总额。
解除合同的，赴台游旅行社扣除必要的费用后，应当在解除合同通知到达日起5个工作日内为旅游者办结退款手续。
第六章 违约责任
第十五条 赴台游旅行社的违约责任
1、赴台游旅行社在行程开始前30日以内提出解除合同的，或者旅游者在行程开始前30日以内收到赴台游旅行社不能成团通知，不同意延期出行和改变线路出团解除合同的，赴台游旅行社向旅游者退还已收取的全部旅游费用(不得扣除签注费)，并按下列标准向旅游者支付违约金：
行程开始前29日至15日，支付旅游费用总额2%的违约金;
行程开始前前14日至7日，支付旅游费用总额5%的违约金;
行程开始前6日至4日，支付旅游费用总额10%的违约金;
行程开始前3日至1日，支付旅游费用总额15%的违约金;
行程开始当日，支付旅游费用总额20%的违约金。
如按上述比例支付的违约金不足以赔偿旅游者的实际损失，赴台游旅行社应当按实际损失对旅游者予以赔偿。
赴台游旅行社应当在取消出团通知或者旅游者不同意不成团安排的解除合同通知到达日起5个工作日内，为旅游者办结退还全部旅游费用的手续并支付上述违约金。
2、赴台游旅行社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程(本合同第九条第3款规定的情形除外)，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3、赴台游旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，赴台游旅行社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由赴台游旅行社承担;造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求赴台游旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。
4、赴台游旅行社有以下情形之一的，旅游者有权在旅游行程结束后30日内，要求赴台游旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款：
(1)赴台游旅行社以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物获取回扣等不正当利益的;
(2)未经双方协商一致或者未经旅游者要求，赴台游旅行社指定具体购物场所的。
5、与旅游者出现纠纷时，赴台游旅行社应当积极采取措施防止损失扩大，否则应当就扩大的损失承担责任。
第十六条 旅游者的违约责任
1、旅游者不听从赴台游旅行社及其领队的劝告、提示影响团队行程，给赴台游旅行社造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
2、旅游者超出本合同约定的内容进行个人活动所造成的损失，由其自行承担。
3、由于旅游者的过错，使赴台游旅行社、履行辅助人、旅游从业人员或者其他旅游者遭受损害的，应当由旅游者赔偿损失。
4、旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时，应采取措施防止损失扩大，否则应当就扩大的损失承担相应的责任。
5、旅游者违反安全警示规定，或者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施、安全防范和应急处置措施不予配合，造成旅行社损失的，应当依法承担相应责任。
第十七条其他责任
1、因旅游者提供材料存在问题或者自身其他原因被拒签、缓签、拒绝入境和出境的，相关责任和费用由旅游者承担，赴台游旅行社将未发生的费用退还旅游者。如给赴台游旅行社造成损失的，旅游者还应当承担赔偿责任。因赴台游旅行社原因导致旅游者被拒签而解除合同的，依据本合同第十五条第1款处理。
2、由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，赴台游旅行社不承担责任。
3、旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，赴台游旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，赴台游旅行社不承担赔偿责任。
4、由于第三方侵害等不可归责于赴台游旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，赴台游旅行社不承担赔偿责任。但因赴台游旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，应当就扩大的损失承担赔偿责任。
5、由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失依法应承担责任的，赴台游旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
第七章 协议条款
第十八条 线路行程时间
出发时间 年 月 日 时，结束时间 年 月 日
时;共 天，饭店住宿 夜。
第十九条 旅游费用及支付(以人民币为计算单位)
成人： 元/人，儿童(不满14岁)： 元/人;其中，台湾地区导游服务费 元/人;
旅游费用合计： 元。
旅游费用支付方式： 。
旅游费用支付时间： 。
第二十条 人身意外伤害保险
1、赴台游旅行社提示旅游者购买人身意外伤害保险;
2、旅游者可以做以下选择：
委托赴台游旅行社购买(赴台游旅行社不具有保险兼业资格的，不得勾选此项)：保险产品名称 (投保的相关信息以实际保单为准);
自行购买;
放弃购买。
第二十一条 成团人数与不成团的约定
成团的最低人数： 人。
如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决：
1、 (同意或者不同意，打勾无效)延期出团;
2、 (同意或者不同意，打勾无效)改变其他线路出团;
3、 (同意或者不同意，打勾无效)解除合同。
第二十二条自愿购物约定
1、旅游者可以自主决定是否参加赴台游旅行社安排的购物活动;
2、 赴台游旅行社可以在不以不合理的低价组织旅游活动、不诱骗旅游者、不获取回扣等不正当利益，且不影响其他旅游者行程安排的前提下，按照平等自愿、诚实信用的原则，与旅游者协商一致达成购物活动协议;
3、购物活动安排应不与《行程单》冲突;
4、地接社及其从业人员在行程中安排购物活动的，责任由订立本合同的赴台游旅行社承担;
5、 购物活动具体约定见《自愿购物活动补充协议》(附件3)。
第二十三条 争议的解决方式
本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决;亦可向合同签订地的旅游质监执法机构、消费者协会、有关的调解组织等有 关部门或者机构申请调解。协商或者调解不成的，按下列第 种方式解决：
1、提交 仲裁委员会仲裁;
2、依法向人民法院起诉。
第二十四条 其他约定事项
未尽事宜，经旅游者和赴台游旅行社双方协商一致，可以列入补充条款。
(如合同空间不够，可以另附纸张，由双方签字或者盖章确认。)
第二十五条 合同效力
本合同一式 份，双方各持 份，具有同等法律效力，自双方当事人签字或者盖章之日起生效。
旅游者代表签字(盖章)： 赴台游旅行社盖章：
证件号码： 签约代表签字(盖章)：
住 址： 营业地址：
联系电话： 联系电话：
传 真： 传 真：
邮 编： 邮 编：
电子信箱： 电子信箱：
签约日期： 年 月 日 签约日期： 年 月 日
签约地点：
赴台游旅行社监督、投诉电话：
省 市旅游质监执法机构：
投诉电话：
电子邮箱：
关键词：“拼团”现象 法律规制违约
作者简介：刘怡，女，浙江湖州人，同济大学法政学院研究生
【中图分类号】F590 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-04-0023-02
随着国定小长假、带薪休假等的执行，忙碌中的人们有了更多自由支配的时间，出门旅行逐渐成为人们的主要休闲方式。春暖花开、秋高气爽的季节，各旅行线路常常爆满。在日益催生的新型旅游经济中，“拼团”出游、自驾游等旅行方式不断涌现，因其既能达到旅行观光的目的，又能节约成本，而不断收到追捧。然而随之而来的是一系列与法律相关的消费者权益保护问题。针对散客太少不能成团的情况，旅行社为了保证自身经济利益，杜绝已报名团员退款选择其他旅行社，常采取“拼团”的方式组织出游。作为行业内部的潜规则，多方旅行社也结成了同盟关系，但这种“拼团”方式是否符合法律，有相应的法律法规予以调整值得我们研究思考。
一、“拼团”现象现状及其产生的相关问题
散客“拼团”现象常见于一些比较冷门的旅游线路、旅游淡季或二三级城市。按照行业规范的规则，参团人数不足16人时，旅行社可在保证所承诺的服务内容和标准不变的前提下与其他旅行社共同组团，但须征得游客同意，并由签约旅行社承担责任。因此，在游客参团时如实告知而形成的共同组团，是允许的。这种方式成团率高，顾客选择余地也更大。因为对于某些较冷门的线路，在不“拼团”的情况下一周可能只有一到两天出团，顾客在出行日期的选择上就显得颇为被动，与同行“拼团”后则保证了参团人数，可以增加出团频率。旅行社最大程度地善用了资源，游客的出行时间也更灵活，这种双赢的结果使“拼团”成为人们乐于接受的旅行方式。但我们需要认识到，散客“拼团”意味着游客处于未知、待定的状态。游客可能面临一家陌生的、不甚了解的旅行社，得不到承诺的服务。一旦在旅游过程中遇到纠纷，投诉处理也会相对棘手。
据近几个月的旅游统计报道，在经济危机的影响下，旅游出行以“拼团”居多，而消费者对此的投诉成为旅游合同中投诉的热点。个别旅行社以超低价吸引游客参团，再把游客“卖”给其他旅行社，但由于“超低价”所包含的景点、旅行标准太低，游客被“卖”到其他旅行社时往往被要求再加钱。一些规模小的旅行社则向游客兜售部分高端产品，如高档国内游、出境国际游等，但以其自身资金实力根本不足以开拓这些产品，因而这些小旅行社的主要业务只是揽客拼团，招揽到客人就转手“卖”给其他旅行社。这种情况与互为不同，在互为制度下，游客直接与组团社签订有关合同，商利润来自组团社反馈的佣金。而在“买团卖团”的情况下，游客实际上与中间商签订合同，与组团社之间并无明确的法律关系，一旦出现意外情况，游客的索赔难度将大大增加，甚至追讨无门。
二、“拼团”现象的法律规制
旅游合同在《合同法》分则中并没有专门章节进行法律规制，其属于无名合同，常见的规制形式主要是地方政府的通告、示范文本等。以北京市为例，2005年9月27日，北京市工商局和北京市旅游局正式了重新修订的《北京市出境旅游合同》示范文本，并于2005年11月1日正式启用。从该示范文本看，新合同范本对旅行社拼团、合并组团的表述明确为“旅行社擅自将旅游者转至其他旅行社出团的，旅游者有权解除合同，并可以要求原旅行社赔偿由此给其造成的损失；旅游者在出发时或出发后才得知存在被擅自转让出团情况的，除有权要求原旅行社赔偿损失外，还有权要求原旅行社按照旅游费用总额5%的标准支付违约金”。在“专用条款”部分，针对旅行社行业存在的转、“拼团”现象，明确旅行社转让合同选用的方式有两种，一是在旅游过程中出现因服务质量而发生的赔偿，可由原旅行社对旅游者先行赔偿，赔偿后，原旅行社可以向受让旅行社追偿。另一种是旅游者应与受让旅行社就《专用条款》重新达成协议，由受让旅行社承担责任。
虽然该文本对困扰广大“驴友”的“拼团”有了一定限制性规定，但究其效力范围，只是一个地区性的法律规范，它的参考作用必大于它的实施效应，要治标又治本，我们仍然需要梳理《合同法》的相关规定内容。首先，《合同法》第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。由此我们不难发现，“拼团”正是在对最初的合同义务无法实现的情况下而出现的，故除非旅行社和旅游者达成一致，否则旅行社单方面进行“拼团”属于违约行为，也就意味着旅行社应该承担违约责任。
其次，若旅行社和消费者双方就“拼团”达成一致，则该行为属于合同的变更行为，根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。所以我们可以认为旅行社和消费者有权利对合同进行修改，“拼团”只要双方意志一致就可以合法，此为“拼团”具有合法性的关键依据。
再次，既然“拼团”的实质是一方旅行社将自己对旅行者承担的义务交给第三方旅行社实行，那么在旅行社和旅游者都同意“拼团”的情况下，第三方旅行社为原旅行社履行义务的行为是属于债务承担行为还是代为履行行为就成为了关键点。这个认定将牵涉到出现违约行为需要赔偿时，何方承担责任的问题。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第八十五条规定债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。第八十六条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。而代为履行主要是指第三方行为由原来的债务人承担。
从一般合同的角度来看，原来的旅行社将自己人数不足的团包给第三方旅行社，该旅行社是否需要向第三方旅行社支付报酬应该就两个旅行社间的关系而定。但在旅行合同中，不仅存在原旅行社向第三方旅行社支付一定价款的情况，也存在第三方旅行社为了扩大自己的业务支付一定价款给原旅行社的情况，更有可能是双方旅行社因为人数都不足而达成协议，互不向对方支付价款而共同组团旅行的情况。面对诸多可能的情况，笔者以为，如果一味要求旅行者由是否收到价款这种传统依据来确定义务责任的承担对象，不仅增加了旅行者维护自身权利的成本，并且容易产生二次伤害，对于维护处于弱势的旅行者而言是不利的。而《北京市出境旅游合同》示范文本中规定的“旅行社擅自将旅游者转至其他旅行社出团的，旅游者有权解除合同，并可以要求原旅行社赔偿由此给其造成的损失；旅游者在出发时或出发后才得知存在被擅自转让出团情况的，除有权要求原旅行社赔偿损失外，还有权要求原旅行社按照旅游费用总额5%的标准支付违约金”，主要针对旅行社擅自的处理行为，此情形下责任要求原旅行社承担。笔者以为对于此番明显的违约行为，这种应对担责方式是较为合理的。
最后，针对原旅行社和旅行者协商一致，变更合同后的责任应该由谁承担的问题，该示范文本中依然没有明确指出。笔者以为，《合同法》第七十八条的规定即当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，将在此问题上发挥巨大的作用。我们可以将之作如下总结：如原旅行社和旅行者明确规定了责任承担将改变，则由新旅行社承担责任；如双方没有明确规定，根据该条法律规定，原旅行社须承担违约责任。但是如若原旅行社和旅行者明确规定了责任的承担将改变，而原旅行社并没有将责任的转移告之新旅行社的，新旅行社在向旅行者承担违约责任后可以向原旅行社提起追偿诉讼，要求原旅行社赔偿。
三、总结
综上所述，笔者以为，“拼团”问题应循其操作过程而区别对待。如上文所列的四种情况，应分别根据《合同法》的相关规定具体处理，在北京市的合同示范文本基础上，将责任的认定与承担落实于实践，也只有这样，才能使旅行者的权益保护和旅行社经济利益互赢。
此外，我们也发现，在旅游合同不断增加，《合同法》没有具体明确规定的情况下，运用合同法总则的相关规定来解决具体问题毕竟存在诸多困难，旅行者常常遭遇被侵权却又无法通过法律武器保护自己的境况，和买卖合同等有名合同相比，旅游合同的规范存在明显的不足。因此，我们期待着在不久的将来也能够制定专门的旅行合同法，对旅游行为中可能出现的情况进行统一规定，这种规范性体制的建立也必将推动我国整体的法治进程。
参考文献：
[1]苏铠：《散客拼团海南游，游客死亡，到底谁来负责？》，中国青年报
[2]王金凤主编：《无名合同》，中国民主法制出版社2003年版
2001年初，原告刘志斌等十三人从沈阳、大连等地来到广州，参加由广州今生有约美容美发连锁店举办的培训班。培训结束时，原告刘志斌等十三人找到广东永安国际旅行社有限公司中山四路营业部，要组团作广州一日游，并以“今生有约”为名签订了《广东省国内 旅游 组团合同》。2001年4月18日中午两点左右，旅游团在白云山风景区结束了广州一日游的最后一站，乘车下山。当大客车行驶到白云山摩星岭路段时，大客车失去控制，冲出路面，凌空坠入五六十米的山涧。被甩出车外、挂在山坡树上的随团导游在第一时间用移动电话报了案。正在附近执行任务的武警某部战士、接到报案的公安干警和广东永安国际旅行社有限公司的职员，及时赶到事故现场，在周围群众的协助下，对刘志斌等十三名游客进行了救助。受伤的游客被很快送到广州南方 医院 等医疗机构抢救。2001年5月18日，经过现场勘察和技术鉴定，广州市公安局 交通 警察支队白云一大队对这起事故做出非道路交通事故责任建议书认定：大客车司机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶，应负事故全部责任。这是一起责任明确的交通事故，
尽管大客车是广东永安国际旅行社有限公司向另一个公司租用的，原告刘志斌等十三名旅游者认为，大客车是永安旅行社提供的，因此，永安旅行社要负责任，理由是旅游合同是与旅行社签订的，与车主没有签合同，没有 法律 关系，因此没必要找车主或者司机。由于旅行社在履行旅游服务合同过程中，没有提供安全保证，旅游服务质量有缺陷，构成违约。
而被告广东永安国际旅行社有限公司认为，旅游公司所承担的责任应当是组团的责任，不承担组团责任以外的责任，其他的责任由其他法律主体，其他经营者承担，由其他的法律法规进行调整。旅行社认为，旅行社是代游客租车，不是客车的经营者，出了意外交通事故当然没有责任。
在无法协商的情况下，原告刘志斌等十三名旅游者以违反合同为由，在2002年2月，分别向广州市白云区人民法院提起诉讼，要求按照《消费者权益保护法》的规定标准赔偿自己的各种损失，总计近300万元人民币。
被告广东永安国际旅行社有限公司认为，违约不适合他们，因为他们是按照跟原告刘志斌等十三名旅游者签订的合同去履行的，适用的法律应该是《道路交通事故处理办法》。旅行社在组团之前为客人买了赔偿金额是3万元人民币的意外保险。而且，在这份旅游合同中双方对违约责任作了约定，其中一条是，“所发生的违约问题是非故意的、非过失的、或无法预知的或已采取了预防性措施的”属于“不承担违约责任的情况”。在合同附件《细则》第10条明确规定，“游客在旅途中发生意外事故按有关部门的规定处理或由公安部门处理。如非属旅行社的责任所致，旅行社不承担事故责任。”永安旅行社认为，依据这些条款，旅行社不构成违约。
而原告刘志斌等十三名旅游者认为，买保险只是转嫁责任，并不意味着就不承担违约责任。况且，这个合同是一个单方制定的格式合同，这些免责条款如果不利于另一方，单方面免除责任是不具备法律效力的，是无效的。我们跟旅行社签订了合同，交了钱，他就要保证我们的安全，这是最起码的。旅行社应该对我们人身安全和财产安全负责，他有义务保护我们。而被告广东永安国际旅行社有限公司认为，旅行社是为游客代为订车、订房、订餐。旅行社订了车以后，客人上了车，应由客车的经营者负安全责任。在某种程度来说，旅行社和旅游者都属于消费者。旅游合同是合同的一种，凡是合同的责任都是有范围的，不能够把合同责任无限地扩大，远远超出合同应该承担的范围。这样就无限地增加了旅游公司承担的义务，包括其他不应该承担的义务，这是消费者对旅游合同的一个误解。
经过审理，广州市白云区人民法院认定，原告和被告在自愿平等的基础上签订的《广东省国内旅游团合同》合法有效，具有法律约束力，双方为此构成消费者与经营者的关系，双方存在服务合同，原告有权选择依照合同法要求被告承担违约责任或依照其他法律要求被告承担侵权责任。现在原告选择依照合同法要求被告承担违约责任，并选择适用《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，请求被告赔偿损失，合理合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第三十条之规定判决：被告广东永安国际旅行社有限公司赔偿原告刘志斌等十三名旅游者医疗费、法医鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金、财物损失费等共计355多万元。扣除已垫付的医药费140多万元，还需支付212多万元。该判决引起旅行社行业的震动。
[评析]
整合多起旅游交通事故的案例，多数事故具备下列几个特点：第一，大多数肇事车辆都不是旅行社所有的，而是旅行社租用的。如果肇事车辆属旅行社所有，不管是学术界还是实务界，意见都很一致，都认为应由旅行社承担赔偿责任。第二，交通事故的发生往往是由于肇事车辆自身过错所为，不涉及车辆相撞方面的事故，不涉及行人，也不涉及旅行社的过错和旅游者自身的责任。如果交通事故的发生旅行社也有过错，那么，旅行社应承担相应的责任。第三，事故发生后，往往涉及二方的责任，一方是旅行社，一方是所雇肇事车辆，双方之间的责任如何划分，没有统一的根据。第四，受害者究竟该以谁为被告才适格、究竟该提起违约之诉还是侵权之诉无从定论。在司法实践中，既有提起违约之诉的，也有提起侵权之诉的。第五，旅行社和肇事车辆应承担何种责任，各地法院认定不尽相同。[2]
旅游交通事故发生后，旅游者通常认为，旅游合同是和旅行社签订的，旅游费用是交给旅行社的，不管旅行社有无过错，理所当然地应由旅行社承担赔偿责任。对于这类事故，如果肇事车辆是旅行社所有的，或旅行社在事故中有过错的，学术界和实务界对赔偿责任人的认定，意见比较一致。对于以旅行社名义租用供旅游者乘坐、司机和车主负全责的旅游交通事故中的赔偿责任，学者大多认为应由旅行社承担[3]；人民法院在裁判该类案件时，通常认为旅游合同是服务合同，以《消费者权益保护法》为依据，判决由旅行社赔偿[4]。学者们持此观点的理由是，“旅游合同生效后，旅游组织者即旅行社负有确保旅游者在旅游过程中人身财产安全，顺利完成旅游的义务，旅游者乘坐旅行社提供的车辆，旅行社应保证旅游者的人身安全。如果非因法定或约定的免责事由，造成旅游者伤亡损害，属于违约行为，旅行社应当承担相应的违约责任。同时，如果从该行为侵害公民健康权、生命权的角度看，无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，旅行社在旅游过程中因交通事故致使旅游者遭受人身损害的行为，既侵害了旅游者在旅游合同中的权利，也侵害了旅游者的固有人身权利，构成侵权责任与违约责任的竞合。”“在旅游过程中因交通事故致使旅游者遭受人身损害，旅游者既可以旅行社违反合同约定的义务为由向旅行社提起违约之诉，也可以旅行社侵害其人身权利为由向旅行社提起侵权之诉。”[5]笔者不赞成此观点，认为赔偿责任人是运输单位，不是旅行社，其理由如下：
一、旅行社没有过错、没有实施侵权行为，不是侵权行为主体，不承担侵权赔偿责任
在司机和车主负全责、旅行社无过错的旅游交通事故中，旅游者当然有权要求司机和车主承担侵权赔偿责任。在本案中，由于大客车司机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶从而导致交通事故，旅游者有权要求司机和车主承担侵权赔偿责任，这是毋庸置疑的。但是，旅行社是否承担侵权赔偿责任，则是有疑问的。
首先，从构成要件上看旅行社不构成侵权行为。在 现代 各国的民法上，侵权行为之债的发生，除了要求加害人给受害人造成实际的损害外，还要求加害人具有过错，即具有故意或者过失。在一些法律规定的特殊情形，加害人即使没有故意或者过失，也可发生侵权行为之债。在本案中，旅行社没有任何过错，不应承担侵权赔偿责任。虽然交通事故为特殊侵权行为，不以过错为必要。然而，特殊侵权行为赔偿责任的承担要有法律规定。那么，我们看看法律是怎么规定的？《民法通则》第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任”。很显然，该条文明确规定由从事高速运输工具的运输单位承担民事责任；《道路交通安全法实施条例》第91条规定，“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。”在本案，公安机关交通管理部门认定司机和车主负全部责任。从这些规定可以看出，旅行社不应承担侵权赔偿责任。
其次，从侵权行为的概念来看旅行社也不构成侵权行为。侵权行为的概念在我国立法上没有明确界定，理论上也没有统一学说。在我国学者对侵权行为的定义中，史尚宽认为，“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”[6]王泽鉴认为，“侵权行为，指不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[7]王利明认为，“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应当承担民事责任的行为。”[8]张新宝认为，“侵权行为是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益，依民法规定应当承担民事责任的行为。”[9]杨立新认为，“侵权行为是指行为人由于过错，或在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”[10]尽管我国学者对侵权行为的概念界定不一，但以下几点是学术界的一致看法：
第一，“侵权行为是一种行为，包括作为和不作为。若无行为，就不能产生侵权民事责任。在通常情况下侵权行为都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，但在某些情况下，不作为也是行为的一种。”[11]不作为的行为构成侵权行为的只有在违反法定或约定的不作为的义务时才构成。很显然，在本案中，旅行社没有任何作为的行为，也并未违反不作为的义务。第二，“侵权行为是一种违反法定义务的行为。”[12]在交通事故案件中，法律明确规定安全保障义务由运输单位承担，旅行社不必承担也无法承担。第三，“侵权行为人的行为应是行为人自己实施的行为，侵权行为人应对自己的行为负责，此即民法上的自己责任原则。”[13]现代侵权行为法也承认了在一定情况下行为人对他人的行为负责，如监护人对被监护人的行为、雇主对雇员的行为等负责，这些都要有法律的明文规定。然而，没有任何法律规定旅行社应为运输单位的侵权行为负责。
因此，旅行社无侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。
二、按运行利益和运行支配的标准来衡量，赔偿主体应是运输单位而不是旅行社
世界上多数国家对交通事故损害赔偿的责任主体的确认方法均有专门的法律加以规定，其中最先进、最具代表性的要属日本的危险责任思想和报偿责任理论。危险责任思想是指对危险物造成的不可避免的现实危害，唯有危险物的支配者和危险物的经营者可以预防和减少。因而，对于机动车运行所造成的侵害当然应当由危险物的支配者或危险活动的经营者负责。责任报偿理论源于罗马法“获得利益的人负担危险”的法谚，即谁享有利益谁承担风险的原则。每个人都可依自己的意志追求自身的利益，但如果因此损害他人利益时，则作为利益的追求者应负担损失。根据危险责任思想和报偿责任理论来确定交通事故损害赔偿的责任主体，具体操作就是按照“运行支配”和“运行利益”两项标准予以把握。所谓运行支配，通常指可以在事实上支配管领机动车的运行；而所谓运行利益，一般认为仅限于因运行本身而生的利益。也就是说，某人是否是机动车交通事故损害赔偿责任的主体，要看其对该机动车的运行是否在事实上处于支配管理地位和其对该机动车的运行本身是否获得利益两方面加以认定。[14]因为汽车公司和汽车所有人享受汽车带来的利益， 自然 应由他们承担因汽车运行所带来的风险；也只有汽车公司、汽车所有人和驾驶人能够控制危险和尽可能避免危险，使其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能避免危险，尽可能减少损害。该学说与我国民法的“权利义务相一致”原则和“谁行为，谁负责”的基本精神一致，因此成为我国法学界的通说，也被实务界采用。如最高人民法院民一庭曾于2001年12月31日以(2001)民一他字第32号函答复江苏省高级人民法院时认为，“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的营运，也不能从该车的营运中获得利益，故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任。” 该复函的认定标准就是运行支配和运行利益的归属。
在本案中，首先，旅行社并不能事实上支配管领该车的营行，该事故是司机的过失所造成，惟有使司机和车主承担赔偿责任，才能够促使其在上路前检查车辆的性能和车况，减少交通事故的发生；而让旅行社承担赔偿责任是无法防止和减少旅游交通事故的发生的。其次，运输单位是靠从车辆营运中获得利益而存在的，运行利益是运输单位唯一的利润和收入来源。而旅行社是从各类旅游产品供应商那里采购交通、住宿、餐饮、娱乐等旅游活动所必需的单项旅游产品组合成各种包价旅游产品，向旅游者销售，通过旅游产品的销售获得经营利润，以维持旅行社的生存和 发展 。旅行社虽然也可能从运输单位的车辆营运中获得一些利益，但不是主要利益，车辆营运利益中的主要利益归运输单位所有，所以应由运输单位承担赔偿责任。
因此，在这类旅游交通事故中，车辆的运行利益和运行支配归属于运输单位，理应由运输单位承担赔偿责任。
三、旅游合同的委托、居间性质决定了旅行社不是旅游交通事故的赔偿主体
旅游合同在我国属无名合同，只能参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定来处理。就旅游合同的性质而言，向来有争议，有委托合同说、居间合同说、承揽合同说、服务合同说及混合合同说。大多数学者认为旅游合同实际上是一种兼有、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同。不管哪一说，都不否认旅游合同具有委托的性质。如我国 台湾 地区的学者黄茂荣即认为，旅游契约为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成。[15]另一位台湾学者王泽鉴则认为旅游合同为混合契约，分别适用有关承揽、委托、居间等的规定。[16]由于旅游合同所包含的服务项目复杂多样，需要与提供运送、导游、住宿、餐饮、保险等不同服务的旅游供应商发生法律关系，包含多种不同的法律行为，需要将旅游过程中发生的各种行为认定为法律性质不同的法律行为，从而根据体系解释的方法准用各相似的合同法的明文规定。[17]在旅游给付中，旅行社以旅游者名义代购机票及代办签证等行为，应认定为具有直接的特征；旅行社以自己名义为旅客代购火车票或代租车辆的行为，是一种间接或称商事行为，应适用委托合同的规定；旅行社带领旅客在旅游地购买物品的行为是居间行为，应适用居间合同的规定；旅行社提供导游服务的行为，应适用服务合同的规定。不应把整个旅游合同单纯认定为服务合同，因为除提供导游服务外，绝大部分旅游活动并非由旅行社提供。日本的旅行社法就认为旅行社为旅客代租车辆的行为属行为。如日本的《旅行业法》（在日本旅行社被称为旅行业，笔者注）第2条规定，“旅行业系指收取报酬经营下列事业之一者：（1）为旅客提供运输或住宿服务，签约、媒介或介绍之行为；（2）提供运输或住宿之服务业与旅客签约提供服务或从事媒介之行为。”在我国，旅行社为旅游者代租车辆的行为也被认为是行为，如我国《旅行社管理条例实施细则》第5条规定，“国内旅行社可以经营下列业务：（一）招徕我国旅游者在国内旅游，为其交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐事务及提供导游等相关服务；（二）为我国旅游者代购、代订国内交通客票、提供行李服务；（三）其他经国家旅游局规定的与国内旅游有关的业务。” 在该条中，明确规定旅行社为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐等事务属行为，而导游服务则是服务的直接提供者。
需要指出的是，间接或称商事不同于民事，不以显名为必要，既可以以被人的名义，也可以以自己的名义从事商事活动。[18]商事人的权限比民事人的权限宽，在不违背被人授权本意的范围内，可以实施未被授权的行为。[19]旅行社为旅游者安排交通的行为，是间接行为，应适用委托合同的规定。对间接，我国《合同法》第402条作了明确的规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人”。虽然旅游者乘坐的车辆是以旅行社名义租用的，但租用车辆的费用是旅游者提供的，乘坐车辆的人是旅游者，运输单位也明知旅行社租用车辆的用途。因此，旅行社和运输单位签订的车辆租用合同直接约束旅游者和运输单位，由旅游者和运输单位承受车辆租用合同中的权利和义务。
依民商事的理论，按照我国《合同法》的规定，委托、居间行为只有在有过错时才承担责任。因此，在旅行社无过错、且由于司机和车主的过错所导致的旅游交通事故中，旅行社不是赔偿责任人。当然，旅行社有披露肇事车辆的司机和车主的义务，以便使旅游者顺利向运输单位行使索赔的权利。因为《合同法》第403条规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”。
四、旅行社和运输单位承担的安全保障义务的具体内容是不同的
有学者认为， 旅游 合同生效后，旅行社负有确保旅游者在旅游过程中人身和财产安全的义务。诚然，旅行社和运输单位都对旅游者负有安全保障义务。然而，两者对旅游者所负的安全保障义务的具体内容是不同的。旅行社对旅游者的 交通 安全保障义务的具体内容包括旅游交通事故发生前的危险告知义务、提醒注意义务和事故发生后的救助义务。旅行社承担的是附随义务，运输单位即承运人承担着把旅游者安全送达目的地的主要合同义务。《合同法》第290条明确规定，“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”因此，在承运过程中，保障旅客的人身和财产安全既是承运人的约定义务，也是法定义务。车辆是运输单位所有、由司机驾驶的，旅客在乘车过程中的人身财产安全义务理应由司机和车主承担；即便是旅行社的工作人员，在车上也得听司机的管理和指挥，其自身的安全也由司机和车主保障。在运输合同中，运输单位承担的是无过错责任。我国《合同法》第302条明确规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。”《道路交通安全法实施条例》第91条规定由公安机关交通管理部门确定当事人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律 若干问题的解释》中第六条规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任”。由此可见，旅行社不是赔偿责任人，运输单位才是赔偿责任的主体。
有学者认为，旅游者是消费者，应受《消费者权益保护法》的保护。因为《消费者权益保护法》第七条规定，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”然而，《消费者权益保护法》明确规定的是由经营者即服务的提供者承担安全保障义务。承运人才是客运服务的提供者和安全保障义务的主体。旅行社不是客运服务的提供者，不是客运服务安全保障义务的主体。
五、旅行社不存在责任竞合问题
有学者认为，旅行社“在旅游过程中因交通事故致使旅游者遭受人身损害的行为，既侵害了旅游者在旅游合同中的权利，也侵害了旅游者的固有人身权利，构成侵权责任与违约责任的竞合”。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见，我国侵权与违约责任竞合的前提要有违约行为。旅游合同并不等同于客运合同，旅行社在安排交通方面的主要合同义务是：选择合格的运输单位，按时租用车辆并引导旅游者按时上车，以便使旅游者不误游程，同时为旅游者办理旅游意外保险。只要做到了上列要求，就履行了旅游合同中交通方面的义务。所以，旅行社在其无过错的旅游交通事故中，既没有违约，更谈不上侵权，也就不存在责任的竞合。
在司机和车主负全责、旅行社无过错的旅游交通事故中，承运人没有按旅行社旅游者和其签订的车辆租用合同的规定把旅游者运送至约定地点，构成违约；在运送过程中造成旅游者伤亡，又构成对旅游者的侵权。依《合同法》第302条和122条的规定，承运人对旅游者构成违约和侵权的责任竞合。然而，旅行社不构成对旅游者违约和侵权的责任竞合，更不存在旅行社和运输单位都对旅游者构成违约和侵权的双重责任竞合。
在旅行社制定的旅游格式合同中，都有免除旅行社在旅游交通事故中的责任的规定。在本案中，旅行社在旅游合同明确规定，“游客在旅途中发生意外事故按有关部门的规定处理或由公安部门处理。如非旅行社责任的，旅行社不承担事故责任。”这样的免责条款并没有免除旅行社应负的责任、没有加重旅游者的责任、也没有排除旅游者的主要权利，是符合《合同法》的规定的，也是符合旅行社的行业特点的，因此是公平合理的。旅行社免除的只是本来就不应由旅行社承担的责任，人民法院不宜认定为无效。依照旅游合同免责条款的规定，旅行社并没有违约，也不存在责任的竞合。在学术界，早就有学者呼吁，在我国旅行社 经济 力量普遍较弱的情况下，应通过在旅游合同中的免责条款，来优先确立旅行社的赔偿责任限制制度，以促进旅游经济的 发展 。[20]
六、中介性质的旅行社不应承担所有与之联系的其他旅游服务业的风险
旅行社从旅游饭店、航空公司、运输单位等旅游供应商那里购买旅游服务，通过将其加工组合成最终旅游商品，直接或间接地出售给旅游者，以满足旅游者的旅游需求，扮演着旅游中间商的角色，起着媒介、中间人和经纪人的作用。旅行社为旅游者安排交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐及提供导游等相关服务，必须依靠众多的其他旅游服务 企业 为其提供各种相关服务。在食、住、行、游、购、娱等旅游活动中，旅游者有可能遇到各种危险和风险，遭遇如交通事故、食物中毒、财物被盗的等各种人身伤害和财产损失。这些损失的赔偿责任人应是各相关旅游服务企业。即交通事故的责任人是承运人、食物中毒的责任人是饮食企业、住宿时财物被盗的责任人是旅馆、缺陷产品所致损害的责任人是生产商或销售商、娱乐时所致损害的责任人是娱乐企业、在景点游玩所致的损害应由景点企业负责。旅游者的安全保障义务由各相关旅游服务企业承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的 自然 人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”
如果认为旅游合同生效后，旅行社负有绝对的确保旅游者在旅游全过程的人身财产安全的义务，那么，旅行社就要承担旅游者在食、住、行、游、购、娱等过程中可能遇到的所有人身伤害和财产损失的赔偿责任。这就等于把交通运输业、饮食业、旅馆业、娱乐业、零售业等所有旅游服务业的风险都转嫁给了旅行社。这既不符合法律的规定，对旅行社行业也是极不公平的。势必加重旅行社的经营风险，不利于旅行社行业的发展。
旅行社本身业务的一个显著特点就是客源与效益的不稳定，经营风险较大。在我国，旅行社大多为劳动力密集型中小型企业，一般投资少，注册资金低，承担责任的能力有限。我国的旅行社行业是个稚嫩、脆弱的行业，更不应该强加给它本不应由它承担的过多的责任和风险。
由上面分析可知，我国《合同法》、《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都明确规定，交通事故的责任人是承运人、提供客运服务的经营者和过错方，旅游交通事故也不例外。认为在旅游过程中发生的所有事故的赔偿责任主体都是旅行社，是对旅游合同性质的误解。当然，由于旅游者和运输单位一般都相距遥远，诉讼极为不便。而旅行社与运输单位关系密切，故发生交通事故后，旅行社应当积极协助旅游者向运输单位索赔。如果旅游者要求，应旅游者诉讼。依旅游合同的性质和特点，旅行社应有旅游者诉讼的义务，这是旅游合同的必要和合理延伸，也是平衡双方利益的需要。需要指出的是，尽管运输单位投保机动车第三者责任险和旅行社投保旅行社责任险可解决一定的问题，然而，凡保险都有责任限额的规定[21]，超出责任赔偿限额的，仍然需责任方承担。因此，明确责任主体依然是必要的。当然，最好的解决办法是在修改《合同法》时增设旅游合同为有名合同，允许旅行社免除在司机和车主负全责、旅行社无过错的旅游交通事故中本来就不应由其承担的赔偿责任，以公平地分配各方权利和义务。
注释:
[1]案件详情见中央电视台经济频道经济与法栏目2003年3月15日播出的《一起特殊的交通事故》。
