时间：2023-02-10 02:41:57
一、本制度所称规范性文件是指本局以及法律、法规授权的本局事业单位、直属单位，根据法律、法规、规章和上级行政机关的命令、决定，在其法定权限范围内单独或与其他有关部门联合制定的规范行政事务、公开的，且在一定时期内对本行政管辖区域具有普遍约束力的行政性文件。
二、本局制定（包括修改与废止，下同）规范性文件，或转发上级行政机关的规范性文件增加了相关规范行政管理事务内容的，应当按照本管理制度执行。
三、制定规范性文件不得与法律、法规、规章和国家政策相抵触，不得违反法律规定越权设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政事业性收费等事项。
四、本局各科（室）、站所等应在每年月底前，将当年计划的规范性文件制定情况报到市局依法行政办公室，经局长办公会议讨论后，统一制定本局规范性文件年度计划。
五、制定规范性文件应遵循下列程序：
（一）准备
1、拟订工作计划，落实机构及人员；
2、收集和研究国家、本省和本市相关的法律、法规、规章及规范性文件的有关规定；
3、收集国内其他省、市及境外发达国家和地区有关的资料；
4、对有关数据和资料进行分析研究。
（二）起草：制定业务方面的规范性文件，由主管科（室）、站所等负责起草。内容涉及几个科（室）等的，确定其中一个主办科（室）负责草拟。
（三）论证：起草专业性较强的规范性文件，要征求有关专家的意见，必要时要举办专家论证会。涉及重大公共利益或公民、法人、其他组织等重大利益的，要组织面向社会公开听证。
（四）征求意见：规范性文件草案拟好后，主办科（室）要先将草案送市局依法行政办公室进行初审。在通过后，将初步形成的规范性文件草案在政府网站或其他媒体上公开征求有关单位和个人的意见和建议。时间原则上不少于30日。
（五）集体讨论：认真研究对待征求反馈的意见，将修改后的规范性文件稿件提交局长办公会议讨论，局依法行政办公室成员应列席会议。
（六）签发送审稿：局长办公会议若提出修改意见，由起草科（室）负责修改，并报分管领导签署意见。然后由局长签发意见（若联合发文，则要送其他部门会签）。最后形成规范性文件送审稿报本级政府法制机构审查。
（七）合法性审查：规范性文件送审稿形成后，在送审时应附以下材料：
1、规范性文件送审稿；
2、制定规范性文件所依据的法律、法规、规章以及国家政策、上级行政机关的命令和决定等；
3、规范性文件的制定说明（包括制定文件的必要性、可行性、采纳专家咨询论证和社会各界意见情况、成本效益分析情况等）；
4、其他相关材料：与其他行政机关管理职责相关联的，还应当提交与其他行政机关协商情况的说明。
（八）印发：主办科（室）在接到市政府准予公布意见后，方可将该规范性文件对外印发，同时由市局依法行政办公室将文件向有关媒体公开公布。
六、本局会同市政府其他工作部门联合下发的规范性文件，若为本局主办的，由本局主办规范性文件的科（室）负责按上述程序报送审查。
七、规范性文件正式公布后15日内要向上一级政府法制部门备案。规范性文件未按法定程序进行合法性审查擅自印制并的，由起草科（室）承担责任。
八、清理：规范性文件应当规定有效期，其有效期原则上不超过5年。每年我局各相关科（室）都要对制定并负责实施的规范性文件进行清理，提出修改或废止意见，报市局依法行政办公室统一办文对外公布。
第二条在本省行政区域内对实行政府定价、政府指导价（以下称政府制定价格）的商品和服务价格实施定价成本监审的活动，应当遵守本办法。
本办法所称定价成本，是指全省或者一定区域内经营者生产经营同种商品或者提供同种服务的社会平均合理费用支出。
本办法所称定价成本监审（以下称成本监审），是指县级以上地方人民政府价格行政主管部门对政府制定价格的商品和服务在调查、测算、审核经营者成本基础上核定定价成本的行为。
第三条县级以上地方人民政府价格行政主管部门负责本级政府制定价格权限范围内的成本监审工作，也可以接受上级人民政府价格行政主管部门的委托实施成本监审工作。价格行政主管部门所属的成本调查机构负责具体实施成本监审工作。
县级以上地方人民政府其他有关部门应当按照各自职责，配合价格行政主管部门依法做好成本监审工作。
第四条成本监审实行目录管理。县级以上地方人民政府价格行政主管部门依据成本监审目录实施成本监审，成本监审目录由省人民政府价格行政主管部门依据政府制定价格目录制定，并向社会公布。
按照规定实行价格听证的商品和服务价格，应当列入成本监审目录。
制定和调整未列入成本监审目录的商品和服务价格，价格行政主管部门认为必要时，可以实施成本监审。
第五条成本监审实行政府制定价格前成本监审和定期成本监审相结合的制度。
省人民政府价格行政主管部门应当在成本监审目录中确定不同商品和服务的定期成本监审间隔时限，间隔时限不得少于1年。
第六条对同一经营者同一种商品或者服务，在同一会计年度内不得交叉实施政府制定价格前成本监审和定期成本监审。
对已经成本监审制定的政府指导价，经营者在规定幅度内制定具体价格的，价格行政主管部门不得重复实施成本监审。
第七条价格行政主管部门应当对生产经营同种商品或者提供同种服务的经营者实施成本监审。经营者数量众多的，价格行政主管部门可以根据具体情况，选定一定数量的有代表性的经营者实施成本监审，以核定的平均成本作为定价成本。
第八条实行成本监审的商品和服务，国家有统一规定的定价成本具体监审核算办法的，按照国家规定执行；国家没有统一规定的，由省人民政府价格行政主管部门作出统一规定。
第九条经营者应当准确记录、核算商品或者服务的生产经营成本，不得弄虚作假。
经营者应当对实行政府定价、政府指导价的商品和服务与实行市场调节价的商品和服务的生产经营成本分别核算。
第十条价格行政主管部门应当在实施成本监审前，向经营者发出成本监审通知书。
成本监审通知书应当载明具体实施成本监审的成本调查机构、监审日期、经营者应当提供商品或者服务的成本资料以及与成本监审有关的其他事项。
第十一条经营者应当根据成本监审通知书的要求提供商品或者服务的成本资料，并对所提供成本资料的真实性、合法性、完整性负责。
成本资料应当包括下列内容：
（一）按照要求和规定表式核算填报的成本报表；
（二）经会计师事务所或者审计机关审计的年度财务报告；
（三）主要成本项目、内涵、核算方法、成本费用分摊方法、定额依据说明；
（四）最近3年成本变动情况及其原因说明；
（五）最近3年与成本直接相关的主要凭证原件或者加盖公章的复印件；
（六）其他与成本相关的资料。
尚未营业或者营业不足1年的，经营者应当提供经有权审批单位批准的可行性研究报告以及前款第（一）、（六）项规定的相关资料。
第十二条价格行政主管部门应当对经营者提供的成本资料进行审查，成本资料不全或者内容不符合规定的，应当当场或者在5日内一次性告知经营者予以补正。
经营者拒绝提供或者不按照规定提供成本资料的，县级以上地方人民政府价格行政主管部门不予成本监审或者中止当次成本监审，并不予制定、调整价格；确需调低价格的，可以同地区或者相类似地区同行业的较低成本为依据调整。
第十三条经营者报送的成本资料经审查合格的，价格行政主管部门应当按照具体商品和服务定价成本监审核算办法等规定对经营者的成本进行监审。监审的主要内容包括：
（一）成本项目、核算方法是否符合法律、法规和会计制度规定；
（二）成本是否与生产经营过程直接或者间接相关；
（三）经营者的成本分摊是否合理；
（四）其他与成本相关，需要监审的内容。
第十四条价格行政主管部门应当依据对经营者成本的监审结果，核算定价成本。
下列费用不得列入定价成本：
（一）不符合法律、法规和会计制度规定的费用；
（二）与实施成本监审的商品和服务生产经营活动无关的费用；
（三）经营者非持续、非正常活动发生的费用；
（四）生产经营支出中已经按照规定享受优惠政策或者政府给予补偿的部分；
（五）向投资人支付的利润分成以及对附属单位的补助支出；
（六）各类捐赠、赞助、罚款、违约金等支出；
（七）不符合具体商品和服务定价成本监审核算办法规定的其他费用。
第十五条价格行政主管部门形成定价成本监审意见后，应当书面告知经营者。经营者有异议的，应当在收到定价成本监审意见之日起5日内向价格行政主管部门提出书面意见及理由。
第十六条价格行政主管部门应当按照最终核定的定价成本，出具成本监审报告。
成本监审报告应当包括下列内容：
（一）成本监审项目及其基本情况；
（二）成本监审依据；
（三）成本监审程序；
（四）成本监审的主要内容；
（五）成本核增或者核减情况及理由；
（六）经营者成本核定表；
（七）定价成本监审结论；
（八）其他需要说明的事项。
成本监审报告应当由参与成本监审的工作人员签名，并加盖价格行政主管部门成本监审专用章。
第十七条列入成本监审目录的商品和服务，未经成本监审的，价格行政主管部门不得制定或者调整价格。
经过成本监审的商品和服务，价格行政主管部门应当在制定或者调整价格方案中附具成本监审报告。需要举行价格听证的，应当向参加价格听证的代表通报成本监审情况。
第十八条价格行政主管部门可以根据成本监审需要，对经营者实施书面成本监审或者实地成本监审。经营者应当配合价格行政主管部门实施成本监审。
对专业性较强的商品和服务价格实施成本监审时，价格行政主管部门可以聘请有关专家参与成本监审工作。
价格行政主管部门实施成本监审，不得少于2人，并出示有效证件，做好成本监审记录。
第十九条价格行政主管部门工作人员实施与本人有利害关系的成本监审工作时，应当主动回避。
经营者知悉价格行政主管部门工作人员与成本监审工作有利害关系的，有权向价格行政主管部门提出回避申请。情况属实的，价格行政主管部门应当责令其回避。
第二十条价格行政主管部门及其工作人员不得将依法获得的经营者成本资料用于成本监审以外的其他目的，不得泄露经营者的商业秘密。
第二十一条价格行政主管部门为掌握重要商品和服务价格的行业平均成本变动情况，可以选择部分经营者作为成本监审点，建立重要商品和服务定点成本监审制度。
成本监审点由价格行政主管部门统一确定并公布。
第二十二条经营者被列为成本监审点的，价格行政主管部门应当定期为其提供相关商品和服务的价格、平均生产经营成本及供求信息等服务，并对其相关人员进行业务培训。
被列为成本监审点的经营者应当按照价格行政主管部门的规定，如实填写成本监审表，并按时报送。
价格行政主管部门对成本监审点报送的有关资料，应当及时汇总，并定期上报上一级人民政府价格行政主管部门，必要时可以向社会公布有关商品或者服务的社会平均成本。
第二十三条价格行政主管部门违反本办法规定，对列入成本监审目录的商品和服务，未经成本监审制定或者调整价格的，由本级人民政府或者上一级人民政府价格行政主管部门责令改正；情节严重，造成重大影响的，给予通报批评，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十四条价格行政主管部门及其工作人员在实施成本监审过程中违反本办法规定，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按照规定核算办法实施成本监审的；
（二）未按照本办法规定回避的；
（三）泄露经营者商业秘密的；
（四）其他、、行为的。
第二十五条经营者违反本办法规定，拒绝提供成本资料或者提供虚假成本资料的，由县级以上地方人民政府价格行政主管部门责令改正，处以3000元以上3万元以下的罚款，并记入经营者价格诚信档案。
第二十六条价格行政主管部门实施成本监审不得收费，其所需经费由本级财政在部门预算中统筹安排。
1．主题内容与适用范围
1.1本制度规定了通过开展整理、整顿、清扫、清洁、素养活动，对生产现场、工作间、库房、休息间、办公室、工具箱、文件柜及特别物品的定置，实现文明生产，达到科学化、标准化和制度化。
1.2本制度适用公司各办公室、班组、生产现场及生活后勤场所的定置管理。
2．组织机构
2.1由5s推行委员会成员组成，并负责组织本公司职工进行定置管理的设计、组织、实施、调整，保证定置管理工作的顺利完成；
2.2各班组由部室负责人负责；班组是定置管理工作的具体实施单位，负责完成定置管理的各项工作。
3.定置管理的原则
3.1定置管理要符合工艺要求，经过设计、调整生产现场的人、物、信息处于最佳状态，以满足工艺流程的需要；
3.2定置管理要以安全为前提，做到操作安全，物放稳妥、防护得力、道路畅通、消防方便；
3.3符合环境保护和劳动保护规定标准；
3.4定置管理要贯彻节约的原则，要因地制宜，利用现有条件，少花钱、多办事；
3.5定置管理的动态原则，定置物及场所要随着生产、经营的变化而变动。
4．定置管理的基本要求
4.1划清定置管理范围，实行定置管理责任制；
4.2物品摆放优化定位；
4.3与生产、工作无关的物品，一律不得摆放在生产、工作场所；
4.4制定室内物品平面定置图；
4.5物品要有完整规范的标签、标志。
5．定置管理的内容
5.1生产现场的区域定置管理
5.1.1按运行区域和工艺流程对生产场所的划分进行定置，确定本区域各种设备、工器具的位置和存放区；
5.1.2对区域的设备、工具、仪器、仪表等实行规范定置，达到标准化；
5.1.3对非运行的设备、备品、废弃物（垃圾）、绿化区等确定定置区域，定置后不得随意变动。
5.1.4现场划线规定
黄色60mm实线：预备料区、工具、工具车、辅料、工作台等。
黄色100mm：区域划分用实线，出入口用虚线。
黑黄（斑马线）60mm实线：危险区、电机区、风机、水泵等。
红色60mm实线：废品区，消防区。
红色100mm实线：禁止进入区。
蓝色60mm实线：等处理区，暂存待回收区。
绿色60mm实线：饮水区。
绿色100mm实线：作业区
5.2设备检修定置管理
5.2.1周转工具、材料要按区定置摆放，如道木、跳板、模板、脚手架、滑轮、钢丝绳、手推车等，用后及时清理、收回，以保证施工现场整洁，道路畅通；
5.2.2油系统、高电压作业要实行特别定置，设安全防护标志，准备足够的灭火器材。按照设备运行方式，设置安全围栏，明显地区别带电和不带电设备，防止误登、误进、误触、误动。
5.2.3安全用具定置管理：阀门、开关、刀闸、开关室、电缆层等设备的钥匙，号位要对应，放置要合理；绝缘杆、接地线、绝缘手套、绝缘胶靴等号位相符；消防用具、安全网、安全绳、安全帽、安全标示牌、验电器等定置定位，方便使用。试验不合格的安全用具要及时处理，不可混放。
5.3工作间的定置管理
5.3.1工作间内所摆（存）放的物品都应与工作有关，无关不得放置；
5.3.2工作台（桌）上可放置仪器、仪表、工具材料等，但要及时清理、整顿；
5.4仓库（包括班组工具、材料间）定置管理
5.4.1库房内或露天储存的物品，均按物品类别存库，分区定置，按物资的品种、规格、型号性能，因素等区别存放，按“四号”定位（库号、柜号、层号、位号），“五五”摆放（按五个为一个记数单元进行摆放）的要求，做到齐、方、正、直，保证安全，领取方便，帐、卡、物相符；
5.4.2事故备品配件要进行特别定置，不得与一般物资混放，并有明显的区别标志；
5.4.3易燃、易爆、有毒物品要进行特别定置；
5.4.4库房内通道畅通，温度适宜、清洁整齐、禁放与生产经营无关的物品。
5.5工具柜（架）、仪器柜与资料柜的定置管理
5.5.1工具柜内物品要按上轻下重、精密粗糙分开、取用方便、存放安全、互不影响的原则定置；
5.5.2工具柜内只允许存放工具、量具等与生产经营有关的物品；
5.5.3仪器柜内只允许存放仪器、仪表等与生产经营有关的物品；
5.5.4资料柜内的资料、台帐、文件、报表、记录、图纸等要分类放置，资料每册有目录及顺序号，对应资料编上顺序号，并按序装订；
5.5.5物品定置后，要依次编号，排列有序，号码与定置表标注相符。定置图、表贴在工具柜门背后，（若是玻璃门柜贴放在左上方）；
5.5.6工具柜及资料柜要经常保持清洁、有序、方便取用查找的状态；
5.5.7更衣柜内定置摆放衣、帽、鞋、等个人用具及生活用具，要保持清洁、卫生，严禁存放其它物品。
5.6办公室定置管理
5.6.1办公桌上可定置电话机、台历、台灯、茶杯，文具等，除办公时间外，一律不摆放文件、书报、资料等；
5.6.2办公桌玻璃板下，可放电话号码、年历及与工作有关的图表，要求摆放整齐，不得放置与工作无关的照片，图表、画报等；
5.6.3资料柜内的资料、台帐、文件、报表、记录、图纸等要分类放置，资料每册有目录及顺序号，对应资料编上顺序号，并按序装订；资料柜要经常保持清洁、有序、方便取用查找的状态；
5.6.4更衣柜内定置摆放衣、帽、鞋、等个人用具及生活用具，要保持清洁、卫生，严禁存放其它物品。
5.6.5卫生用具放在隐蔽处，保持清洁；
5.6.6定置图贴在门后上方居中位置。
5.7示板定置管理
5.7.1示板的结构可根据现场实际情况设计和制作,力求统一，板面布局合理、紧凑、朴实，不搞形式主义；
5.7.2内容按其作用可分为三类：
5.7.2.1提示：班组的目标及对策表、设备检修进度表等；
5.7.2.2规范：如职工守则、安全管理规定等；
5.7.2.3运行班组的系统接线、设备揭示、指标竞赛表、设备巡视路线图、影响设备安全的障碍物、污染区图表等。
5.8特别定置管理
在实施定置管理的同时，把安全、质量突出出来进行特别定置管理。
5.8.1特别定置管理的内容
5.8.1.1易燃、易爆、放射、剧毒、异味、挥发性强，对环境和人身产生不良影响的物品；
5.8.1.2安全帽、安全绳、绝缘靴、绝缘手套、绝缘拉杆、高压验电器、接地线、安全标志牌、围栏绳，消防器材、刀闸（开关）钥匙等安全防护用具、事故备品、配件等；
5.8.1.3保密资料、文件。
5.8.2特别定置管理的要求
5.8.2.1要有特别存放的场所，对危险品必须定置在对人与生产设备不会造成危害的地方；消防器材的存放位置符合消防的要求；
5.8.2.2要有特别的物品标示，如对危险品及其存放场所要悬挂规定的危险品标示牌或示意图等；
5.8.2.3要有特殊的管理办法，如对剧毒之类的物品，要有几个部门或几个人共同管理，库房或柜门要上锁，非两个以上人员不能开锁；安全用具及计量器具应有试验记录；消防器材的定置变动要得到安质部的同意等；
5.8.2.4要用特别的、固定的形式进行定置，如刀闸钥匙、接地线等的编号与定位要对应，以防止用错.
6.定置图的绘制
6.1.定置图的种类和职责分工
6.1.1各生产部门办公室、会议室、文件柜、仪器柜、更衣室，工具柜由各单位结合实际分层绘制，建立定置表。定置图由各生产单位自行设计、绘制；
6.2定置图的设计原则
6.2.1与生产、经营无关的，欲清理的物品，不要在定置图上出现；
6.2.2随着生产经营条件的变化，定置图也应随之修改，使其符合实际。
6.3定置图的绘制要求
6.3.1定置图可按正视、俯视、立体示意图表示，不要求像技术图那样严格，但要做到简明、扼要、精练，完整，场所中需要定置的物品其形状轮廓、尺寸比例、相对位置可大致准确，区域划分清晰鲜明；
6.3.2定置图中所有定置物均用阿拉伯数字标示，并给出汉字对照表；
6.3.3固定型设备和物品，用粗实线绘出；可移动设备和物品，用虚线绘出；区域界线用细点划线绘出；
6.3.4定置图应设明细栏，设在图的右方或下方；
6.3.5定置图规格分A4和A3两种。
1、行政部是公司规章制度的综合管理部门，其职责是：
（1）负责组织有关部门建立健全各种规章制度。
（2）负责公司各种规章制度的分类编号。
（3）负责主办或会签颁发及废止有关规章制度或文件。
（4）负责协调各种规章制度之间的相互衔接关系，并在内容上不断完善。
（5）负责编制规章制度年度修编计划，并组织实施。
（6）有权代表公司解释有关规章制度。
2、有关职能部室是公司本专业规章制度的归口管理部门，其主要职责是：
（1）负责组织实施公司有关规章制度修编计划。
（2）负责审核有关本专业的规章制度及会审、会签其他部门有关规章制度。
（3）负责草拟颁发或废止有关规章制度或文件。
（4）有权监督所属部门及职工对规章制度的贯彻执行情况。
二、管理内容与要求
1、规程制度的制定或修编
（1）现场设备运行、检修的每项工作，都应有相应的规程制度，使每个生产工作人员有章可循。新增设备及重大设备的改进等项目，都应在试运前制定相应的规程或措施，并组织有关人员学习考试，否则不应投入运行。
（2）规程制度修订时，应广泛搜集和研究有关资料，进行必要的分析和论证，凡是修订的规程制度必须符合国家及专业技术标准的要求，符合生产现场实际。
（3）所有规程制度的编写，应做到“符合实际，指导生产”，达到“有章可循，有据可查”的目的，应根据生产的发展，设备的完善和管理水平的提高，随时补充修订。
（4）编写或修编的规程制度要语句简练，措辞得当，简明易懂。
（5）现场规程制度应在每年10～11月份，根据一年实际执行情况，由设备管理部及有关部室组织全面审查一次，并做出必要的修改补充意见，经行政部汇总上报由公司分管领导批准后执行，每三年进行一次复审，视情况分别予以确认，修编或废止。
（6）编制或修编规程制度的依据：
a、电力工业技术管理法规、部颁典型规程及上级有关部门指示、通知等；
b、制造厂家的设备资料；
c、本公司及兄弟单位的先进经验；
d、上级有关事故通报，本公司及外单位的事故教训；
e、推广应用的新技术；
f、有关人员对规程制度的正确意见和建议；
g、规程制度在执行中对发现问题的解决办法和措施。
2、管理制度的编制或修编
（1）管理制度(包括规定、办法等)在编制或修编前，应广泛搜集上级有关的法令、法规、政策、条例等资料，结合本公司实际进行分析研究，做到上级规定在本公司制度中具体化。
（2）公司管理制度定期修编工作由行政部负责组织，归口职能部门负责修编具体工作。
（3）为适应生产、管理、服务的需要，需要补充和完善的制度，由归口职能部门负责提出并编制，报行政部备案，以便再版时修编。
（4）管理制度每年10月份进行一次审查，每2-3年进行一次复审，分别予以确认、修订或废止。对不适应的制度内容应及时修改和补充，原已有的制度，在执行中若发现不够完善或部分条文需作修改时，按修改部分予以颁发，不得将原合理的制度废止。若需要重新修编原有制度，由归口职能部门提出，经批准后，须将原制度予以废止，不得同时存在两个及以上同类型制度，以免造成执行困难。
三、规章制度的审批与颁布
1、生产规程制度的审批与颁布
（1）各项规程制度的编写或修订应在广泛征求群众意见的基础上，写出初稿，由编修部门组织技术熟练、书写表达能力较强的技术人员和部门领导人员参加，采用集体讨论修改，最后个别审阅的办法进行审核。
（2）将初稿送交归口部门，由部门负责人进行初审。
（3）由分管的副总工程师负责复审，由公司分管生产技术的总工程师（或副总经理）批准。
2、其他管理制度的审批与颁布管理制度经职能部门编修起草后，可采取组织有关部室会签，集体讨论，最后领导批准的办法颁布执行。一般专业性的管理制度，可由有关部门或人员进行审核审定，由分管该项工作的领导批准颁布执行。涉及面较广，政策性较强的管理制度，可召集有关部室、公司或专业人员会议进行讨论审核，由公司分管领导审定，最后由总经理批准后颁布执行。 四、规章制度的印刷及发放
1、规程及管理制度必须经审批后方可交付印刷，印刷件的幅面格式应符合标准要求。
2、所有规程制度的发放应编号有序，由档案室负责管理，承办部门具体发放。
3、人员调离本公司时，应及时收回所有的规程、制度，外单位索取规程、制度时，由行政部档案室按有关规定办理。
五、规章制度的贯彻执行
1、本公司执行的规章制度可分为四个级别，即国家颁布，部、省公司颁布，各级地方政府机关颁布，本公司自行颁布。凡是根据上级颁发而结合本公司实际编修的规章制度，执行中允许代替上级颁发的规章制度，但在执行中遇到问题与上级规定有冲突时，以上级规定为准。
2、规章制度一经颁布，即为本公司的技术法规和管理法规，全体员工必须严格贯彻执行，不得违反，违者视情节给予批评教育或处分。对已确定的规章制度，在没有正式修订前，任何人不得以任何借口搞“灵活变通”，不得借故不执行。
3、每个生产工作人员、业务管理人员、工程技术人员都应认真学习各种规章制度，定期参加各类人员的学习和考试，并达到合格。
六、检查与考核
1、对违反现场规程、制度的人和现象，每个工作人员都要提出意见，使其纠正。对坚持违章作业的人员，应停止其工作，并在经济责任制考核中予以经济处罚。
2、对违反规章制度而影响办事效率和效益的，要严格考核，接受教训，制订防范措施，做到“三不放过”。
3、对自觉执行规章制度，为安全生产等各项工作做出贡献的部门和个人，要给予表扬和奖励。
4、本公司所列管理事项应分解列入有关人员的工作范围内，与经济责任制挂钩考核奖惩，实行逐级考核。本公司规章制度执行情况，由行政部按规定进行检查考核。
七、本制度由行政部负责检查和考核。解释权归行政部。
近年来，人民银行先后开展“制度落实年”和内控安全大检查等活动，扎实地推进制度建设。然而，案件风险却时有发生，新问题、风险点也屡查不断，现有制度执行不力，有章不循，有禁不止，已成为防化风险的“掣肘”。笔者认为在完善内控机制建设，构筑金融安全“防火墙”的过程中，必须牢牢把握好维系制度建设生命力的着力点，定制度是内控机制建设的基础，抓落实才是内控机制建设的关键，一项科学、合理的制度只有切实有效的落实执行，才有生命力，才能真正发挥作用，达到预期目标。因此，定制度与抓落实二者相辅相成，相得益彰，不可偏废。
实践告诉我们，在完成各项工作任务中，制度建设相当重要。但有了制度，而不认真抓落实，那么再好、再严、再细、再多的制度亦于事无补，起不到“规范”、“提高”的作用。要使制度能够顺利贯彻、坚决执行，而且管用、管住、管好，关键是要抓好制度的落实。
制度不失“度”。关键要切合实际，具有可操作性。在制定制度和执行制度过程中，有些人总以为制度规定得越严越好，要求得越高越好，出台得越多越好。但如此做来，却常常事与愿违，许多制度由于拔之太高，缺乏科学依据，不切实际，看似面面俱到，应有尽有，滴水不漏，实则概而不全，形同虚设。因此，制定制度务必实事求是，注重其适度性、实用性和可操作性。
制度不失“严”。关键在于真正兑现，狠抓落实，维护制度的严肃性。一个国家、一个部门、一个单位没有规章制度不行，有了规章制度不认真执行更不行。制定制度立足点就在于能够有效执行，从而发挥制度的约束力和威慑力。制度一旦形成，就要坚决执行，言必行、行必果、违者必究，从上至下，从官至民，不能照顾“面子”，乱开“口子”，搞“刀下留人”、“下不为例”和“既往不咎”那一套。
制度不失“效”。关键要督促检查，责任到人。要使制度建设与制度落实相互统一，相互促进，形成合力，发挥威力，真正使一项好的制度成为执行者的行为规范和自觉行动，不仅要靠制度本身的约束力、强制力，而且要靠来自上下左右、四面八方的监督检查。如果说制度仅仅是一项工作的一半，甚至仅是一个开端，那么执行制度则是最艰苦、最艰巨和最艰难的任务。要完成好后面的工作，还必须在落实中加大督促检查的力度，落实责任制，监督到人，检查到位，一级抓一级，层层抓落实。唯有如此，才能抓紧、抓细、抓实，抓出好作风、抓出高效率。
【关键词】强制措施；逮捕；附条件；诉讼定位；制度构建
the system of arrestinent attached by convicted conditions：comments on “people’s procuratorate for the quality standard of reviewing arrestment” article 4
【英文摘要】the system of conditional arrestment，many queries once it came out. in the debate which centers on justnessfoundation of this system, the legal profession and law academics expressed all kinds of ideas ．in my opinon, conditionalarrestment, essentially, is attached by convicted conditions. it should be defined as a system under the triage mechanismof reviewing arrest system. it is not an isolated institutional arrangements, but is a systematic sysytem construction; notsimply lowers the arrestment conditions, but applies the arrestment statutory standards at different levels. this system notonly has the value of controlling crimes, but also intend to protect human rights；not only is an exploration of procuratori-al institutions, but also a necessary insitution constrction as to chinese judicial system getting integration with the intema.-tional criminal judicial codes.
【英文关键词】compulsory measures; arrestment; conditioned; the status in litigation; system construction
我国司法实践中近期出现了适用逮捕措施的一种新方式—附条件逮捕。该做法从检察机关二、三年来内部的摸索适用，到近期的专题研讨，学界和实务界对于这一事关公民人身自由的重大问题，见仁见智，反响强烈，司法实践中的执行情况也有较大差异。附条件逮捕是法治的进步还是倒退？有没有法律基础等正当性根据？是单向的追求惩罚犯罪还是兼有人权保障的价值？是羁押率的提高还是降低？围绕上述敏感的问题，人们各执一词，莫衷一是，展开了激烈的争论。面对学术界的质疑态度，一些实务部门似乎“底气”也不够充足，有限的回应中，理由明显勉强、肤浅和简单，有的甚至认同了个别学者关于该做法“关起门来说很好，敞开门没法说出口”的评价。对于这样一个尚处于探索阶段的制度改造，是将其消灭在萌芽之中，防患于未然；还是继续予以探索与实践，进而规范化、制度化，成为法律人不得不直面的抉择。笔者从一开始即密切关注附条件逮捕的实践状况与发展命运，现从诉讼形态构造和中国法治发展的视角，对附条件逮捕的存废之争略述管见，以求引起学术界和实务界的全面认识与准确把握。
一、附条件逮捕诉讼形态定位：附定罪条件逮捕
（一）附条件逮捕的产生背景
附条件逮捕在司法实务中的实践，源于最高人民检察院朱孝清副检察长2005年5月11日在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上的讲话。概括其有关讲话内容及其精神，主要有三层含义：其一，对逮捕的三个条件要全面把握，整体衡量，其中“有证据证明有犯罪事实”这一条件要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪’为例外。其二，基本构成犯罪确需逮捕的，现有证据所证明的事实必须基本构成犯罪，即要达到‘八九不离十’的程度；根据现有证据综合分析，案件经过进一步侦查，能够取得定罪所必需的证据；必须符合逮捕的可能处刑条件和社会危险性条件。其三，为了保证这类案件的逮捕质量，在批捕时，要采取两条保障措施：一是要给侦查机关发补充证据通知书，并跟踪掌握其补证情况；二是对侦查机关经过努力仍然难以取到证明构成犯罪的充足证据的，要及时撤销批捕决定。2006年9月28日最高人民检察院印发由最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》，其中第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕，并应当采取以下措施：（一）向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况；（二）批准逮捕后三日内报上一级人民检察院备案；（三）侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”
在笔者看来，朱孝清副检察长的讲话以及《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条，是在司法实践中侦查机关和检察机关对刑事诉讼法第60条关于逮捕的条件理解不一致、各地检察机关对逮捕的标准执行不一致、特别是在将逮捕的标准等同于和审判定罪的标准、实践中较普遍地提高了逮捕的法定条件的情况下作出的，其目的一方面在于统一规范全国逮捕案件的适用标准，另一方面在于加强对“例外”案件的犯罪控制，同时改善检警关系，有效推行检察引导侦查工作的开展。但是，实践中对其理解和执行情况，却存在较大差异。
（二）附条件逮捕在认识及实践中的差异
准确地说，附条件逮捕并不是一个法律概念，而是一些检察机关在执行《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条过程中总结出来的一个概念，有的也称之为有条件逮捕、相对逮捕。对于其内涵没有一致性认识，实践中的操作情况差别很大。实务部门的认识主要有三种：第一种观点认为，附条件逮捕是“未达到逮捕标准的逮捕”，是认为证明犯罪事实的证据尚未达到批准逮捕标准，但确实具备补充、完善证据的条件及可能，而且侦查机关愿意并已有补充侦查具体计划与方案的，可以先作出批准逮捕的决定，同时要求侦查机关进一步完善证据材料的一种强制措施。[1]也有人认为，附条件逮捕是逮捕的一项辅助措施，是指对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕，如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足，就作出正式批准逮捕的决定，反之，附条件逮捕的决定将被撤销。[2]第二种观点认为，附条件逮捕是检察机关办理侦查机关提请逮捕的案件时，对重大案件的犯罪嫌疑人，证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的，可以批准（或决定）逮捕，同时给侦查机关发出补充侦查提纲，要求补充列明的证据，侦查机关在规定的期限内，未能获取要求补侦的证据时，检察机关及时撤销原逮捕决定。[3]第三种观点将附条件逮捕引申为附条件逮捕定期审查，认为是指对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪，认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据，确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，检察机关在向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据的情况下，可以批准逮捕。逮捕后，检察机关及时报上一级人民检察院备案，并对侦查机关补充侦查情况和继续羁押的必要性进行定期审查。对于侦查羁押期限届满时，仍未能取得定罪所必需的充足证据的，或者经审查后认为没有继续羁押必要的，应当及时撤销批准逮捕决定。[4]
由于认识上的不同，实践中附条件逮捕的执行情况不仅有差异，有的甚至截然相反。持第一种观点的检察机关，在实践中降低了逮捕的法定条件，扩大了逮捕的范围，导致了逮捕措施的滥用，所以成为学者的诟病。持第二种观点的检察机关，没有深刻认识到附条件逮捕所附条件系何条件，又难以准确把握“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”和“认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据”的适用，所以面对质疑，“心中无底”。第三种观点将附条件逮捕进一步引申为附条件逮捕定期审查，实际上突破了《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条的规定，虽然认识与第二种观点基本相同，但是其定期审查机制的引入，无疑使得附条件逮捕趋于理性和诉讼形态化。
（三）附条件逮捕的存废之争
附条件逮捕在司法实践中一经适用，便引来众多的质疑。焦点主要集中在法律根据和人权保障两个方面：
1．附条件逮捕是否有法律依据之争。有反对者认为，附条件逮捕之“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”，是检察机关在证明犯罪事实的证据尚未达到法定逮捕标准的情况下所作出的一种逮捕决定。虽然在作出逮捕时，要求审查批捕机关考虑侦查机关是否具备补充、完善证据的条件和可能，并提出补充侦查的具体计划与方案，但从根本上说它降低了我国刑事诉讼法关于“有证据证明有犯罪事实”逮捕标准，系违反法律的一种逮捕方式。[5]对此，支持者的回应是：附条件逮捕是一种特殊的逮捕方式，附条件逮捕在适用时，虽然证据还达不到逮捕之条件，但加上所附“条件”，整个逮捕措施的适用依然是符合法律规定的。[6]
2．附条件逮捕是否侵犯人权之争。反对者的主要理由是：附条件逮捕是对法治原则的严重破坏，是检察机关的法外自我授权，在实质上任意剥夺了公民的人身自由，是一种变相的侵犯人权。反对者从“侵犯人权”一说又延伸出三种担心：有罪推定、以捕代侦和导致高羁押率。担心有罪推定者认为，附条件逮捕是不够法定逮捕条件而逮捕，是有罪推定观念的产物；担心以捕代侦者认为，附条件逮捕使逮捕成为侦查机关破案的工具，沦为获取犯罪嫌疑人口供的重要手段；担心导致高羁押率者认为，附条件逮捕会导致高羁押率，违背了现代刑事法治低羁押率、非监禁刑化的发展趋势。对此，支持者主要有“实践需要说”和“例外说”两种观点：“实践需要说”认为，附条件逮捕是实践中产生的客观需求，符合我国现实国情的需要，尤其适应严打时期的需要，并非检察机关无根据的独创，同时实施效果总体是良好的。持此观点的还进一步认为，人权不应只包括个人的生存、发展、自由等权利，集体人权也是人权，是个人人权的基础和保障，为保障大多数人的集体人权牺牲少数人的个人人权在实践中不乏其数，也是正当的；“例外说”认为，法定的逮捕条件之一是“有证据证明有犯罪事实”，对该条件之理解有多种，其中“一般原则加例外”的证明标准说最能体现其内涵，符合保护社会与保障人权并重的理念，检察机关在批准或决定逮捕时，通常须严格掌握“有证据证明有犯罪事实”的证明标准，适用附条件逮捕要求的“基本构成犯罪”的证明标准仅是例外情况。
（四）附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕
纵观对于附条件逮捕的各种看法，否定派似乎言之凿凿，肯定者却底气不足。笔者认为，“加上所附证据条件，逮捕的适用是符合法律规定的”之说，从逻辑上实际承认了附条件逮捕决定的违法性，它所认为的“只要加上附加条件即合法”的说法显然是一种逻辑悖论。因为，附条件后证据的获得是或然的，而非肯定的。虽然在继续侦查后有可能获取相关的证据，但是，这并不意味着在作出附条件逮捕决定时，逮捕条件即已成就；而且，重新审查中虽有可能因附加条件未实现而撤销逮捕决定予以补救，但毕竟已经进行的逮捕羁押已成为事实。“实践需要说”从实践需要角度来说明附条件逮捕制度的必要性，实际上已经将自己的逻辑底线建立在该制度违法的前提之下，只不过是因为实践需要就可以实施。所谓“保护集体人权可以牺牲个人人权”之说，且不论“集体人权”之说是否妥当，仅就集体人权与个人人权的价值取舍即是一个两难的命题。集体人权是一个泛化的概念，无法细细描述和集体衡量；但是个人人权组成集体人权却是肯定的，侵犯个人人权显然必然侵犯到集体人权，既然侵犯到了个人人权，则遑论以保护集体人权牺牲个人人权的正当性，更何况这种说法本身也是认为附条件逮捕制度是违反法律规定的一个非常手段。相对于上述两个说法，“例外说”似乎有一定道理，因为它强调了附条件逮捕的限制适用性和补充例外性，回应了“侵犯人权说”对侵犯“多数人”人权的担心。但是，“例外说”将其正当性基础建立在“例外就可以侵权”观点之上，显然必受垢病。
笔者认为，无论是肯定者的观点，还是否定者的认识，皆缺乏对附条件逮捕所附条件系何条件这一基本问题的解读。在笔者看来，《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条意旨之下的“附条件逮捕”，所附条件乃附定罪条件，而非附逮捕条件。如果所附条件系逮捕条件，即意味着降低了逮捕的法定条件，不仅没有法律依据，而且是侵犯犯罪嫌疑人人身自由权的违法行为。只有将附条件逮捕所附条件解读为定罪条件，才符合诉讼形态构造对强制措施的需求和中国法治发展的需要。因为，仅从逮捕“有证据证明有犯罪事实”的条件而言，有证据证明犯罪嫌疑人已经构成犯罪的当然可以逮捕，对“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”的犯罪嫌疑人也可以逮捕，但是，必须附定罪条件。此方为对附条件逮捕的正确解读。
基于此，笔者认为，附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕。由于“附条件逮捕”名称没有起好，导致理解和做法上出现偏颇。为避免歧义，笔者建议将“附条件逮捕”修改为“附定罪条件逮捕”，并将其内涵界定为：附条件定罪逮捕是指在审查逮捕案件分流机制下，对于有证据证明有犯罪事实，但定罪证据尚未达到确实、充分的特定个罪案件和特殊时期案件的犯罪嫌疑人，确有逮捕必要的，可以附定罪条件予以逮捕。适用附定罪条件逮捕的案件，应当在批准或者决定逮捕的同时，向侦查机关作出补充侦查指导意见，列明定罪需要查明的事实和证据，规定补充侦查的完成期限，及时审查对犯罪嫌疑人羁押的必要性及继续侦查工作情况。侦查机关在规定的期限内，仍未能查明相关事实和取得所需证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。
二、附定罪条件逮捕诉讼构造定位：逮捕案件分流机制的下位制度
从笔者对上述附条件逮捕的内涵界定可以看出，作为附条件逮捕的支持者，笔者的观点与上述肯定派与否定派的观点均有不同，甚至在认识、理念和制度构建上截然相反。笔者是在一种理性的诉讼形态视野之下，将附定罪条件逮捕定位为整个审查逮捕案件分流机制的一种下位制度。因此，对于该制度的构造定位，必须注意如下几个问题：
（一）从附条件逮捕做法到附定罪条件逮捕制度
应该清楚地看到，我国现在只有司法实践中附条件逮捕的做法，但是，还没有形成附条件逮捕制度。在对附条件逮捕的认识与理解上，无论是理论界还是实务界，均存在很大的差异；实践中的做法也比较混乱，有的甚至是在借附条件逮捕之名，行滥用逮捕之实。侦查机关中有人认为，附条件逮捕就是检察机关在逮捕的适用上的“网开一面”，是对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人予以羁押的“权宜之计”。检察机关人员中有人认为，附条件逮捕就是“附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕，如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足，就作出正式批准逮捕”；[7]有的检察官还建议，在刑事诉讼法第68条中增加一款，“对于人民检察院认为经过补充侦查能够达到逮捕条件的重大、疑难案件，可以向公安机关提出明确的补充侦查要求后，予以逮捕两个月”，[8]明确地表达了附条件逮捕就是对不够逮捕条件的犯罪嫌疑人予以逮捕的认识。在2008年8月30日，由北京市人民检察院、中国社会科学院法学研究所和北京市人民检察院第二分院联合主办的“逮捕制度的深化与发展专题研讨会”上，来自公安机关和检察机关的部分与会代表，在发言中也明确阐述和介绍了附条件逮捕就是对不符合法定逮捕条件的犯罪嫌疑人附一定条件予以逮捕的认识和做法。
为此，笔者认为，必须澄清对附条件逮捕的认识与定位。进一步说，如果将附条件逮捕定位于“对不符合法定逮捕条件的犯罪嫌疑人附一定条件予以逮捕”，那么，附条件逮捕必须立即叫停。在笔者看来，朱孝清副检察长的讲话以及《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条所述意义上之附条件逮捕，应当统一认识到以下三个方面：第一，附条件逮捕既不是逮捕措施的“网开一面”，也不是“权宜之计”，更不是“正式逮捕的前置或者辅助措施”，而是刑事诉讼法第60条“有证据证明有犯罪事实”逮捕条件的应有内涵和逮捕制度的应有外延；第二，附条件逮捕所附之条件，不是附“逮捕条件”，而是附“定罪条件”；第三，附条件逮捕的犯罪嫌疑人是符合法定逮捕标准的，只不过尚未达到定罪标准。因此，鉴于当下对附条件逮捕认识不一、做法混乱的现实状况，应当对附条件逮捕尽快统一到附定罪条件逮捕的认识上来，通过构建附定罪条件逮捕制度，规范做法。
（二）附定罪条件逮捕制度的诉讼构造定位
笔者认为，不能就附定罪条件逮捕而论附定罪条件逮捕制度。从刑事诉讼构造的视角看，附定罪条件逮捕制度不应当是孤立的制度安排，而应当是系统的制度构建。在笔者的设计之中，至少应当有两个制度构造上的改革：
1．在建立审查逮捕案件分流机制之下构建附条件逮捕制度。这里的审查逮捕案件分流机制，既包括公安机关提请批准逮捕的案件，也包括检察机关自侦部门移送审查逮捕的案件。通过审查逮捕案件分流机制的建立，使得一部分案件在较高的逮捕条件下适用取保候审、监视居住等非监禁措施，一部分案件适用一般的逮捕标准，对于附定罪条件逮捕的案件则适用较低的逮捕标准。如此，通过审查逮捕案件的分流，可以实现对多数案件逮捕标准的从严掌握，只有对少数案件实行附定罪条件逮捕，从而实现从总体上提高非监禁强制措施适用的比例，减少审前羁押人数，降低审前羁押率。否则，如果仅实施附定罪条件逮捕制度，而不考虑审查逮捕案件分流机制的建立，将会导致审前羁押率的上升，其诉讼构造上的该当性是欠缺的，不适当的。
2．在改革完善强制措施体系之内构建附定罪条件逮捕制度。首先，附定罪条件逮捕制度确立，将会对逮捕制度本身带来较大的变革，不附条件的逮捕将如何适用，是一个随之需要解决的问题。其次，审查逮捕案件分流机制的建立，将会对其它强制措施适用产生必然的影响。以拘留为例，实践中经常出现因为种种原因“借用逮捕”时间的现象。附定罪条件逮捕制度引领下的强制措施体系改革完善后，将直接影响侦查机关对于拘留的适用，既保证了侦查活动的时间，又可将侦查活动置于了检察机关的监督和指导之下。再如取保候审和监视居住，其目前的司法适用是有限的，虽然其间有司法理念、行政管理、监控措施等问题，但尽可能多的适用此非监禁措施以替代逮捕等监禁措施，乃世界各国强制措施适用的总体趋势。附定罪条件逮捕制度的建立，应当会在一定比例上提高取保候审和监视居住的适用。再次，从长远观点看，附定罪条件逮捕制度的建立，是深化我国强制措施制度改革的现实举措。但是，应当注意毕其功而不能一役。笔者认为，可以考虑两步走的方案：第一步，对现行强制措施制度种类不作改变，仅在其适用分配上进行完善；第二步，待条件成熟后，规定羁押作为一种强制措施种类下的强制措施制度改革。[9]
3．在与国际公约和国际刑事司法准则接轨之中构建附定罪条件逮捕制度。我国政府于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》）。该《公约》第9条规定：除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由；被逮捕或拘禁的人有被告知对其指控的权利、被迅速带见司法官的权利、被暂时释放等待审判的权利、提讼以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放的权利、遭受非法逮捕或者拘禁的受害者有获得赔偿的权利。《公约》第10条规定：所有被剥夺自由的人应受到人道及尊重其固有人格尊严的待遇，包括享有律师帮助的权利以及不受酷刑和非法待遇等权利。目前，我国对该《公约》批准在即，但是，在每年一度的围绕该《公约》的人权对话中，关于逮捕等羁押措施的审查与听证、律师帮助等问题，一直是国外一些组织和个人攻击的焦点。笔者认为，附定罪条件逮捕制度的构建，可以系统建立包括附条件逮捕、不附条件逮捕等羁押性强制措施的司法审查与听证和律师帮助制度，建立必要的羁押司法审查制度和被羁押人权利救济制度，这是中国刑事司法制度与国际公约和国际刑事司法准则接轨的必然要求。
三、附定罪条件逮捕证明标准定位：逮捕标准的层次性适用
应该清楚地说明，笔者构建下的附定罪条件逮捕制度不是简单的逮捕条件的降低，而是法定逮捕标准的层次性适用。这种证明标准的层次性在证据法学中有着坚实的理论基础。
（一）逮捕条件不是一个规则，而是一个标准
标准和规则是法的系统中最重要的两个要素。[10]尽管规则怀疑主义已经对有关规则确定性的信念提出了非常具有颠覆性的批判，但应当承认的是，一般而言，规则的适用在确定性方面确实能够给人比标准更大的安全感。比如，要在个案中适用“杀人偿命”这样一条最简单的规则，只需要查明被告人是否实施了杀人行为，然后再进行一个以该规则为大前提，以查明的案件事实为小前提的三段论推理，便可以顺利得出是否应当让被告人偿命的结论。但是，社会生活太过纷繁复杂，法律无法在任何问题上都以这种具有相对确定性的规则加以规范，而不得不设置一些看上去弹性相当大的标准来实现规范的目的。比如，要确定一个因自己的过失行为造成危害后果的人是否构成过失犯罪，首先就要看在当时情况下，这个人是否应当预见到可能发生危害结果。在这里，法律没有设置具体的规则，而仅仅提供了一个标准，由裁判者根据案件的具体情况来认定是否达到了这一标准。标准的适用要更大地依赖于裁判者自由裁量权，因此其确定性往往为人诟病；但是标准在灵活性上的优势，又可以弥补规则实现实质正义方面的某些先天不足，从而防止法治的形式主义沦落为罔顾情理的“规则拜物教”。
在运用证据认定案件事实的问题上，至少大陆法系国家明显经历了一个由规则的规范向标准的规范转变的过程。法定证据制度在欧洲被废除，取而代之的是自由心证原则，即标准就取代了规则成为在案件事实认定问题上最重要的规范方式。无论是法官的“内心确信”，还是普通法系国家由来已久的“排除合理怀疑”，甚至包括我国所谓的“有证据证明犯罪事实”、“事实清楚，证据确实充分”，都只是一个判断的标准而非确定性规则。法定证据制度的消亡表明，由于个案的具体情况具有复杂性和多样性的特点，在运用证据认定案件事实的问题上，规则这种形式根本无法满足实际的需要，而不得不让位于更具有灵活性的证明标准。我国刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件就是一个标准，而不是一个规则。有条件逮捕制度正是在标准与规则的区分意义上，显示出其坚强而正当的生命基础。
（二）证据标准的确立是利益权衡的结果，具有层次性
利益权衡是法律必须永远面对的一个问题，证明标准恰恰是一种在诉讼中进行利益权衡的重要机制。证明标准从内容上看表现为各种可能性（或者说法律真实性）的程度。法律通过对不同问题设置不同的证明标准，可以解决诉讼中遇到的一系列利益权衡问题。总体而言，证明标准越低，证明的成本就越小，这便意味着该项证明活动所指向的利益也就具有相对更大的优先权；反之，证明标准越高，证明的成本就越大，同时该项证明活动所指向之利益的优先权相对就越小。
以强制措施的适用为例，利益权衡之一：控方的利益在于要对可能发生的危害进行调查，与之相对的则是犯罪嫌疑人作为普通公民应当享有的人身自由等利益，两者权衡之下确定强制措施的适用标准；利益权衡之二：由于强制措施对个人利益造成的损害远远轻于刑罚处罚，所以控方所要达到的证明标准相对于定罪而言要低。可见，法律通过不同的证明标准，在这个问题上对相互冲突的利益做出了新的权衡。控方的证明标准被降低，意味着辩方利益在这里要做出相当程度的让步。而且，由于刑事诉讼中存在的强制措施不止一种，不同种类的强制措施对犯罪嫌疑人利益损害的程度是不同的，因此随着强制措施严厉程度的不同，控方的证明标准也要有相应的变化。所谓强制措施的成比例原则，如果换算成证据法学上的语言，无非是强制措施与证明标准相适应的原则，即控方能够达到怎样的证明标准就适用何种强制措施。
（三）附定罪条件逮捕的诉讼证明标准定位
通过上述阐释可以看出，证明标准所承担的利益权衡功能要求它必须是有层次、有体系的。因为在诉讼中需要进行利益权衡的问题多种多样，所以证明标准也不可能单一化。证明标准的层次或体系就表现为法律对所有利益进行权衡之后列出的一个价目表，说得更形象点儿，承担证明责任的一方当事人要想获得相关的利益，就必须按照证明标准确定的价格提供证明。由此可以得出结论：在我国的逮捕条件“价目表”中，存在着高、中、低多种层次的“价目”，只不过是人们不知道也没有找到附条件逮捕这一“低价目”而已。究其原因，是由于缺乏证明标准理论的科学指导。
笔者认为，就审查逮捕的案件而言，不同刑事案件所侵犯的利益显然是不同的，其利益权衡之下，证明标准具有层次性是其该当性解读。笔者正是以此为理论基础，提出了对我国审查逮捕案件的分流机制构想。具体说来，就是在法定逮捕条件下，把审查逮捕案件的证明标准可分三个层次：一是较高逮捕证明标准。主要适用于轻罪案件、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件等；二是一般逮捕证明标准，主要针对于一般案件，可以适当继续执行现行司法实践中的逮捕标准；三是较低逮捕证明标准。仅适用于特别个罪案件和特殊时期犯罪案件，即本文所称之附定罪条件逮捕。[11]如此，从证明标准的层次性理论，进一步说，是从逮捕证明标准的层次性理论中，即找寻到了附定罪条件逮捕的证明标准定位。
四、附定罪条件逮捕诉讼价值定位：特殊犯罪控制与一般人权保障
逮捕制度的一般价值在于为刑事诉讼提供程序保障和为社会提供制止犯罪和预防犯罪的现实保证。在我看来，附定罪条件逮捕制度除具备逮捕制度的一般价值外，还有其独立的特殊犯罪控制价值和人权保障价值。
（一）特殊犯罪控制价值
一般认为，犯罪控制，一方面是指，基于犯罪条件的揭示，由国家与社会采取各种措施与方法，致力于减少、消除犯罪发生的致罪因素；[12]另一方面是指，对于个体犯罪现象以及社会犯罪现象，予以限控与遏制的一系列活动。[13]犯罪控制分为积极控制和消极控制，积极控制主要通过正面引导达到犯罪控制的目的，消极控制则是通过对犯罪进行负面评价达到犯罪控制的目的。笔者认为，在消极控制中，附定罪条件逮捕制度就是对于特定个罪或者特殊时期的犯罪予以控制的重要手段。
1．特别个罪犯罪控制。当前，我国刑事犯罪仍处于高发期，社会治安形势复杂严峻，尤其是重大恶性刑事案件屡有发生。例如，2008年上海杨佳袭警案件，造成6死4伤的严重后果；2006年陕西邱兴华故意杀人案件，有着一夜之间残忍杀死10人的恶劣情节；同时，涉案金额特别巨大或者社会影响恶劣的涉众刑事案件也不断发生。亟需对此类刑事犯罪活动保持高压态势的基础上，采取有效措施，强化控制力度。但是，随着犯罪的智能化与复杂化，犯罪手段的日新月异与侦查手段、侦查技术不足之间的矛盾仍将持久存在。收集证据的种种困难，客观上限制了犯罪控制活动的开展。司法实践中，以定罪标准替代逮捕标准的法律适用，弱化了对犯罪的控制强度，影响了检警关系，也引起了受害方的不满。附定罪条件逮捕制度的建立，不仅有利于侦查工作的进行，强化了侦查监督，改善了检警关系，而且及时抚慰了被害人及其家属情绪，对于特别个罪的犯罪控制有着直接的效果。例如，在2006年全国“打黑除恶”专项斗争中，北京市检察机关针对一批长期作案、多次逃脱法律制裁的黑恶势力犯罪嫌疑人，适用附条件逮捕，结合其它诉讼活动的有效进行，取得了“除恶务尽，群众满意”的法律效果和社会效果。[14]
2．特殊时期犯罪控制。荀子曰：“势位齐，而欲恶同，物不澹则必争，争则必乱，乱则穷矣。圣王恶其乱也，故制礼义而分之。”[15]我国周代就有“刑乱国用重典”思想。在明朝，“乱世用重典”更成为明太祖的治国理念。朱元璋将此语引申为两个内容，即重典惩治贪官污吏等某类犯罪人和强化法制建设。卢梭说：“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”[16]法国刑法学家斯特法尼认为，民众的愤恨就是惩罚犯罪行为的道德目的，道德目的是与刑罚的报应性质相联系的，人们对犯罪的愤恨影响与引导着社会对犯罪所作的反应，这种愤恨对社会的正义是不可缺少的。长期以来，社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。民众怀有的不安全感所引起的集体心里状态的一种典型表现便是要求惩罚作恶者。[17]因此，法律所追求和体现的公正，一定程度上来说，就是特定时期民众认同的价值和道德标准，如果两者差距拉大，势必会引起法律与社会的隔阂和冲突。美国“9.11”事件后至今，对恐怖案件犯罪嫌疑人的侦查控制，也是例证。强调在特殊时期加强犯罪控制，并非指称现在系乱国、乱世，而是意在言明，在特殊时期，往往易发生具有重大社会危害性的刑事案件，而这些‘犯罪行为又往往会造成极大的社会影响，所以，为了维护和稳定社会秩序，避免社会动荡，可以采取较之一般时期更严厉的控制措施。以逮捕的社会危险性条件而言，特殊时期的犯罪，往往具有更大的社会危害性。本文所指特殊时期主要是指地震等自然大灾害发生时期，举办奥运会等对国家、世界具有重大影响的活动时期以及其它对国家荣誉与安全、国计民生、公共秩序等有着重大影响的活动或者事件举办和发生时期。以我国2008年发生的“5.12”四川汶川大地震为例，在全国上下抗灾的同时，就发生了以救灾物资为犯罪对象的哄抢、盗窃、诈骗等犯罪活动，造成了恶劣的社会影响和后果，必须予以特殊控制。再如，2008年北京奥运会活动期间，发生的北京鼓楼暴力侵害外国人犯罪案件、爆炸袭击新疆地区边防干警案件以及云南公共汽车爆炸案件等，其造成的恶劣影响不仅仅及于被害人，而且极大地扰乱了社会秩序，在国际上也造成了不良影响。附定罪条件逮捕制度对于该种特殊时期的犯罪控制，理应担当重任。
（二）一般人权保障价值
刑事强制措施是一把双刃剑。现代刑事程序设置的主要目的是为了防止国家公权力的滥用和专横。作为强制措施体系之内的附定罪条件逮捕制度的构建也不例外，所以，人权保障当然应成为附定罪条件逮捕制度构建的价值选择。正如前文所述，附定罪条件逮捕制度控制犯罪的价值，仅限于上述“两特”刑事案件。对于大多数刑事案件而言，将实行更加严格的逮捕条件，并扩大非羁押措施的适用范围和比例。这在整体意义上，无疑是降低了羁押率，控制了逮捕质量，体现了附定罪条件逮捕制度的一般人权保障价值。
1．总体上降低羁押率。羁押是国家公权力对公民私权利的一种约束，所以，为避免公权力对公民私权利的不正当侵犯，域外法治发达国家一般以保释为原则，谨慎适用羁押措施。减少羁押作为人权保障的一种方式，可以通过减少羁押的范围和减少羁押时间而实现。附定罪条件逮捕制度正是从这两方面实现了这一目标：一是明确了对于不同案件逮捕的证明标准不同，将审查批捕案件按照罪与罚相适应的原则进行分流，这推动了逮捕的另两个条件被批准逮捕者加以重视，缩小了逮捕的适用范围，从而达到了减少羁押的目的；二是根据我国刑事诉讼法规定，逮捕的侦查羁押期限为2个月，在特殊情况下，最长可以延长至7个月。一般说来，侦查机关往往会根据法律规定用尽侦查羁押期限。在附定罪条件逮捕制度中，所附定罪条件成为羁押是否继续的评判标准，如果在规定的时间内所附条件没有实现，逮捕即被撤销，此相对于羁押个体而言，减少了羁押时间。同时，对于采取拘留措施的，附定罪条件逮捕制度使得侦查机关减轻了心理负担，不至于普遍适用拘留的最长期限37天，也在一定程度上降低了羁押率。
2．实行逮捕质量控制。逮捕质量取决于批准逮捕和不批准逮捕的正确与否，需要检察机关对逮捕证明标准和案件证据材料进行全面的衡量和把握，实行对逮捕的质量控制。就批准逮捕而言，逮捕质量控制就是要控制错捕、滥捕现象尽可能少地发生。错捕、滥捕是一个多层次的概念，既有实体方面的原因，也有程序方面的问题。就不批准逮捕而言，逮捕质量控制就是要控制漏捕现象尽可能少地出现。特别是对于重大案件的犯罪嫌疑人来说，一旦漏捕，既不利于侦查取证等诉讼活动的顺利进行，又容易放纵犯罪，贻害无穷。附定罪条件逮捕制度对于逮捕质量控制的意义在于：第一，附定罪条件逮捕明确了证明标准，使得审查批捕者对于证据的把握更加有的放矢，从而防止了错捕、漏捕现象的发生；第二，附定罪条件逮捕通过所“附条件”，有效引导侦查活动，使逮捕案件的质量显著提高。以北京市为例，2003年未实施附条件逮捕时，捕后作无罪处理率为2.2% 0 2006-2007年，北京市检察机关共附条件逮捕 938人，作无罪处理的24人，占全部逮捕人数的0.05%。[18]五、附定罪条件逮捕制度基本构想
最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》颁布后，与该制度关联的仅有的第4条的规定，既没有界定出一个准确反映内涵、又表明制度外延的概念，同时规定本身又过于模糊和笼统，以致司法实践中出现了理解不一致和执行混乱的状况，加之“附条件逮捕”名称悖于法治，由此招致学术界的批评当在情理之中。我认为，在给予其“附定罪条件逮捕”诉讼定位后，应当尽快实现从附条件逮捕各行其是的做法，到附定罪条件逮捕制度规范统一的转变，构建出一套切实可行的、适应中国社会现实需要的、符合诉讼规律的附定罪条件逮捕制度。该制度应当既包括逮捕前的案件分流机制，又包括逮捕时的听证机制与侦查指导机制，还包括逮捕后的羁押审查机制和权利救济机制。
（一）建立逮捕前案件分流机制
笔者认为，案件分流机制是附定罪条件逮捕制度构建的前提。所谓案件分流，即对于所有的审查逮捕案件，按照罪与罚的关系状况进行分流，使得多数案件适用较高的或者一般的逮捕标准，少数案件即附定罪条件逮捕案件适用较低的逮捕标准。
1．部分案件适用较高的逮捕标准。对于可能被判处有期徒刑3年以下刑罚的案件，未成年人及在校学生犯罪案件，正在怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的妇女及老年人犯罪案件，犯罪嫌疑人患有严重疾病的案件，过失犯罪案件，犯罪预备、犯罪中止案件、防卫过当、紧急避险案件，有自首或者重大立功表现的案件，被害人谅解的案件，共同犯罪中的从犯、胁从犯等，对相关犯罪嫌疑人以非羁押性强制措施为主，原则上不适用逮捕；少数确有逮捕必要的，适用较高的逮捕标准。
2．附定罪条件逮捕案件实行较低的逮捕标准。实行附定罪条件逮捕案件必须是少数案件，对其适用范围应当采取列举式。笔者称之为“两特案件”，即特别个罪案件和特殊时期案件。其中，特别个罪案件包括：危害国家安全犯罪案件，恐怖犯罪案件，有组织犯罪案件，故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒案件，有重大影响的贪污贿赂、读职侵权案件，事关公众利益和社会稳定的涉众犯罪案件；特殊时期案件包括：在特定时期以特定人或者物为犯罪对象的案件，在特殊时期造成特别影响或者特别危害的案件，例如在自然灾害时期、战争时期、国家或者地区举行重要活动时期发生的对相关事件有严重影响的犯罪案件。
3．部分案件适用一般的逮捕标准。除去上述两种情形的其它刑事案件，可以继续适用现行司法实践中的逮捕标准，即定罪证据已经达到确实充分的条件。定罪证据不够确实充分的，应当采取取保候审、监视居住措施或者释放犯罪嫌疑人。
（二）建立逮捕时听证机制与侦查指导机制
按照《公约》第9条的规定，借鉴法治发达国家的经验，在构建附定罪条件逮捕制度中建立羁押听证与侦查指导机制，是我国强制措施制度改革和检警关系发展的重要举措。
1．逮捕听证机制。虽然我国的检察官可以被理解为《公约》第9条第3款规定的法官之外的“其他经法律授权行使司法权力的官员”，但是，长期以来，我国的逮捕制度却一直存在封闭的行政＿化特点。检察机关无论是否作出逮捕的决定，一向将犯罪嫌疑人及其律师“置之度外”，使得逮捕制度完全失去了诉讼化形态。附定罪条件逮捕制度的构建，即是解决此弊端之契机。首先，对于所有的附定罪条件逮捕案件一律实行逮捕听证制度；其次，逐步实现对所有审查逮捕案件均实行逮捕听证制度。从我国现行诉讼权力配置状况和优化权力配置的实际需要出发，可以建立两种不同情况的逮捕听证制度。
(1)公安机关侦查案件的听证制度
在公安机关侦查的刑事案件中，由负责审查批捕的检察官主持听证，居中裁决，提请逮捕的警察与犯罪嫌疑人聘请的律师形成两造局面，陈述各自的理由，进行举证质证。
(2)检察机关自侦案件的听证制度
检察机关自侦案件的逮捕听证中，位于听证主持和裁判地位的应是法官，负责侦查工作的检察官与犯罪嫌疑人聘请的律师形成两造局面，陈述各自理由，进行举证质证。
2．侦查指导机制。在我国检警关系的改革中，有两种基本观点：一是以检察机关学者孙谦为代表的“主导型”模式，[19]二是法学界陈兴良教授为代表的“指导型”模式。[20]但无论那种模式，皆说明了在我国强化检察机关侦查监督职能的必要性。因为，按照我国刑事诉讼法第66条的规定，对公安机关提请逮捕的案件，检察机关在审查之前对侦查行为的指导，主要在于“参与案件讨论”这一种方式，而对于侦查机关整个侦查过程的指导与监督，渠道十分有限。在检警关系如何全面改革尚存争议的情况下，率先在附定罪条件逮捕案件中引入侦查指导机制，由检察机关对“两特案件”作出逮捕决定的同时，对侦查机关的侦查活动予以指导，促使侦查机关及时、准确、全面地收集和保全指控犯罪所需的证据，保证侦查活动的依法进行，不仅十分必要，而且切实可行。这也是附定罪条件逮捕制度区别于一般逮捕制度的主要特征。
3．人民监督员监督机制。前已述及，“附条件逮捕”出现后，不仅学者批评指责，而且社会民众也望“名”生义，产生了检察机关与公安机关联手侵犯犯罪嫌疑人合法权利的猜疑。而2003年9月2日，最高人民检察院制定颁布《关于实行人民监督员制度的规定》（试行）后，人民监督员制度开始试行，其中第13条规定了人民监督员对人民检察院查办的职务犯罪案件中的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，可以实施监督。经过5年来的不断探索实践，人民监督员监督机制取得了良好的社会效果和法律效果。因此，在构建附定罪条件逮捕制度之时，应当考虑引入该机制，一方面，可以推进“检务公开”，消除社会民众对于附定罪条件逮捕制度的疑虑；另一方面，又为附定罪条件逮捕制度的实施上了一把“监督之锁”，防止该制度的滥用。人民监督员监督机制可以参照职务犯罪案件中犯罪嫌疑人不服逮捕决定的监督办法，结合逮捕听证制度一并施行。
4.辩护权保障机制。对犯罪嫌疑人权利的侵犯主要存在于审判前程序；审判前程序中，以羁押性措施的适用为主；而羁押性措施适用中，又以辩护权的保障缺失最为显著。辩护权不仅包括自我辩护权和有权通过律师行使辩护权，同时还包括自我辩护之前的知情权和获得律师帮助权。我国的逮捕等羁押性措施皆是在犯罪嫌疑人不知情的情况下作出的，现行刑事诉讼法中也没有律师辩护权的规定。此一方面表现为犯罪嫌疑人自身被羁押的知情权与辩护权的缺失，另一方面表现为律师辩护权的缺失。但是，按照《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，对于被逮捕和被羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第32条规定：被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议程序，还应允许律师或其家庭成员代表被拘禁者启动这一程序。由此可见，不仅在一般逮捕制度中，应当建立犯罪嫌疑人辩护权保障机制，在附定罪条件逮捕中，犯罪嫌疑人是否构成犯罪尚处于或然状态，建立辩护权保障机制则更为重要。
（三）建立逮捕后羁押审查机制与权利救济机制
羁押审查机制与被羁押人权利救济机制，不仅是《公约》以及联合国有关文件的规定，也是法治发达国家羁押制度的有机组成部分。在我国的逮捕制度中，羁押是逮捕的当然状态，既未建立羁押的审查机制，被羁押人的权利救济机制也不规范。为此，笔者认为，随着附定罪条件逮捕制度的建立，宜同时建构逮捕后的羁押审查机制与被羁押人权利救济机制，并既适用于附定罪条件逮捕制度，又适用于一般逮捕制度。
1．羁押审查机制。羁押审查机制应当包括定期审查和不定期审查两种机制。
(1)定期审查机制
笔者建议，在一般侦查羁押期限为2个月的情况下，定期审查应当在作出逮捕决定后第一个月届满前10日和侦查羁押期限届满前10日分两次进行。审查主体应当是由原作出逮捕决定的检察机关。审查方式以听证会议的形式进行。审查内容包括：①犯罪嫌疑人继续羁押的必要性；②犯罪嫌疑人被逮捕后继续侦查取证情况；③继续侦查行为的合法性；④案件全面证据情况，包括控诉证据和辩护证据。对于第一次审查，如果认为已无羁押必要的，应当变更强制措施；如果认为逮捕错误的，应当作出撤销逮捕的决定并立即释放犯罪嫌疑人；如果需要羁押并侦查的，可以继续指导侦查取证等活动。对于第二次审查，如果所附条件仍未成就，则应当作出撤销逮捕的决定，变更非羁押性强制措施或者立即释放犯罪嫌疑人；如果达到了所附定罪条件，则应当建议移送审查。
(2)不定期审查机制
不定期审查机制包括检察机关自查和犯罪嫌疑人及其辩护人申请审查两种。自查应当成为是检察机关审查批捕部门的一项日常工作，自查的内容及审查后的处理与定期审查规定相同。同时，被逮捕的犯罪嫌疑人及其聘请的律师、亲属，也可以提出羁押审查的申请。检察机关应当及时予以审查，作出答复；必要时，检察机关可以召开听证会议，听取双方的意见，审查提供的证据和是否需要继续羁押的理由。
2．权利救济机制。由于犯罪嫌疑人尚处于未得到法院最后判决确认有罪状态，因此在本质上仍属于法律上无罪的人。而逮捕无疑是对其人身自由权的剥夺，是以牺牲公民个体利益为代价，换取对社会集体利益的保护。因此，各国都在法律制度上为被羁押人提供了有效的救济手段，使对其个人权利可能造成的损害降到最低。英美国家的保释制度和人身保护令制度，大陆法国家的司法复审制度均属此列。我国附定罪条件逮捕制度建立的同时，应当建立被羁押人的权利救济机制。
(1)不服逮捕决定的申诉机制
无论是适用一般逮捕的犯罪嫌疑人，还是被附定罪条件逮捕的犯罪嫌疑人，对逮捕决定有异议的，其本人、律师以及亲属均有权向中立的司法机关进行申诉，受理的司法机关应当予以审查并作出书面决定；必要时，应当组织听证。对检察机关作出的逮捕决定不服的，犯罪嫌疑人及其律师或者亲属有权向作出逮捕决定的同级人民法院或者上一级人民检察院提起申诉；对法院作出的逮捕决定不服的，可以向上一级人民法院提起申诉。
(2)撤销逮捕后的国家赔偿机制
虽然《公约》中赋予了被错误羁押人赔偿权利救济，规定“任何受到非法逮捕与羁押的受害人享有获得赔偿的权利”，但是，对于被撤销逮捕的犯罪嫌疑人是否享有要求国家赔偿的权利，我国现行国家赔偿法没有明确规定。因此，在构建附定罪条件逮捕制度的同时，应当对现行国家赔偿法进行修改，扩大国家赔偿的适用范围，规定以国家对错误羁押赔偿为普遍，以适用国家免责条款、对被错误羁押人不赔偿为例外的原则；应当提高国家赔偿的数额，尽可能地对被错误羁押人所受到的损害降到最低；应当设立国家赔偿专项基金，简化被错误羁押人的求偿程序，使其在最短的时间内得以补偿。但是，需要注意的是，被撤销逮捕的犯罪嫌疑人，若在侦查机关移送审查后，法院判决其罪名成立，即不存在国家赔偿问题。
综上所述，笔者所构建的附定罪条件逮捕制度，既不同于一些检察实务部门正在实践及某些‘学者理解的“未达到逮捕标准的附条件逮捕”，也．不同于认为定罪“八九不离十”、附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕、如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足、就作出正式批准逮捕的有条件逮捕，也不同于仅附案件定期审查制度的附条件逮捕，而是建立在对提请或者移送批准逮捕案件作分流处理的前提下，以证明标准的层次性理论为正当性基础，以附定罪条件为实质，以特殊犯罪控制与一般人权保障为诉讼价值追求，以国际公约与国际刑事司法准则为设计坐标，立足中国刑事司法现状，对我国强制措施制度予以诉讼化改造的一种“牵一发而动全身”的制度构想，是深入贯彻落实“深化司法体制改革，优化司法权配置，规范司法行为，建立公正高效权威的司法制度”的应有举措。可以预见，附定罪条件逮捕制度的构建，将会有力推动我国刑事诉讼法再修改和刑事司法制度改革的进程。
【注释】
[1]参见2006年10月23日云南省个旧市人民检察院、云南省个旧市公安局联合签发的《关于有条件批捕和绝对不捕、相对不捕、存疑不捕适用条件的规定》第1条，2007年8月29日重庆市渝北区人民检察院、重庆市公安局渝北区分局、重庆市公安局经济技术开发区分局、民航重庆机场公安局联合签发的《附条件逮捕实施办法（试行）》第1条。另据调查，《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》颁布后，某直辖市人民检察院制定了《检察机关办理立案监督案件流程》（试行），该流程第73条规定：“对于涉嫌严重刑事犯罪的犯罪嫌疑人，认为证明犯罪事实的证据尚未达到逮捕标准的，可以附条件逮捕。”参见盛宏文、张玉飞：《有条件逮捕的法理分析及制度设计》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第52页。
[2]参见宋智勇、宋尚华：《附条件逮捕制度的正当性分析》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第60页。
[3]参见宋毅、余浩：《二分院附条件逮捕案件情况分析》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第187页。
[4]参见苗生明、王伟：《附条件逮捕定期审查制度若干问题研究》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第5页。
[5]门美子：《有条件逮捕制度理论及实践若干问题思考》，载北京市人民检察院、中国社会科学院法学研究所、北京市人民检察院第二分院主编：《逮捕制度的深化与发展专题研讨会论文集》，2008年8月30日，第148-151页。陈卫东教授在该会议上的主题发言即持此观点。
[6]同注[2]；胡乱生、孙春雨：《试论附条件逮捕工作的法制化》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第141页。
[7]同注[2]。
[8]胡乩生、孙春雨：《试论附条件逮捕工作的法制化》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社2008年版，第136页。
[9]关于该问题之专论，详情见冀祥德：《未决羁押法律控制》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第13卷，中国政法大学出版社2003年版。
[10]在这个问题上也存在不同的看法，如果对规则采取广义的理解，标准也被认为是规则的一种，即标准性规则，与之相对的是规范性规则。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第54页。但本文为了论述方便起见，对规则采取狭义的理解，仅指那些规范性规则，而将标准视为一种与规则并列的法的要素。
[11]囿于文章篇幅所限，笔者在这里只能谈概括性意见。需要特别强调的是，适用附条件逮捕的“两特”案件，应当以列举式详细规定，不能有“口袋性”条款。
[12]参见康树华：《犯罪学：历史·现状·未来》，群众出版社1998年版，第191-196页。
[13]参见张小虎：《犯罪预防与犯罪控制的基本理念》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。
[14]参见张新宪：《附条件逮捕制度的建立过程及运行情况》，载伦朝平、甄贞主编：《附条件逮捕制度研究》，法律出版社'71_17,年版，第161页。
[15]《荀子·王制》。
[16][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第35页。
[17][法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国人民大学出版社1998年版，第39页。
[18]同注[14]，第162页。
转让定价预约定价预约定价协议预约定价制度
所谓转让定价，是指跨国公司集团的内部机构之间或关联企业之间互相提供商品、劳务或无形资产而进行的内部交易作价。同属一个跨国公司集团的机构或关联企业之间跨越国境进行交易时的内部作价，为国际转让定价。税务机关针对转让定价行为，不管该企业是否具有避税意图，按照独立企业之间公平交易原则认定其应税所得，以维护国家税收利益的作法，被称为转让定价征税制度。近年来，随着世界经济一体化的日益加深，跨国公司来华投资和我国大型企业走出国门在海外投资设厂，跨国公司关联企业间的交易随之大量增加，转让定价行为引发的税收权益问题日益尖锐。为了减少跨国企业利用转让定价行为造成的损失，避免跨国企业之间的不公平竞争，同时也为走出国门的国内大型企业提供优质税收服务，借鉴国际经验，完善我国预约定价税制，对于优化我国所得税制度和加强国际税收协调都具有重要意义。
一、预约定价的相关概念厘清
预约定价制度虽然得到了许多国家的认同和关注，但对于预约定价的概念却存在三种不同的学说，即“狭义说”、“广义说”和“方法说”。“狭义说”认为，预约定价制度专指预约定价协议；“广义说”认为，预约定价制度是指在制度层面上，纳税人与税务当局就确立转让定价方法所作出的一系列安排；“方法说”认为，预约定价是一种新的转让定价调整方法。
笔者认为，三种学说中其实争论的不是同一个概念，这三种学说在争论中混淆了三个概念，即预约定价、预约定价协议和预约定价制度。笔者认为，预约定价、预约定价协议和预约定价制度是不同概念。预约定价是跨国纳税人与税务机关进行规范转让定价的一种实行方法和过程；预约定价协议是预约定价行为过程中签订的一份书面协议；预约定价协议，则是跨国纳税人与税务机关进行预约定价行为的前后涉及的一系列制度和安排的总称。三者的概念不能混淆，具体如下：
预约定价，是指纳税人与其关联方在关联交易发生之前，向税务机关提出申请，主管税务机关和纳税人之间通过事先制定一系列合理的标准（包括关联交易所适用的转让定价原则和计算方法等），来解决和确定未来一个固定时期内关联交易的定价及相应的税收问题，是国际通行的一种转让定价调整方法。
预约定价协议，亦称预约定价安排，是指跨国纳税人事先将其和境外关联企业之间的内部交易与收支往来所涉及的转移定价方法向一国或多国税务机关提出申请，双方经协商后就转移定价的标准和方法达成的协议。预约定价协议是整个预约定价制度的核心。
预约定价制度，是指跨国纳税人与一国或多国税务机关之间就其与跨国关联企业的内部交易所要涉及的调整方法和利润水平等相关问题进行磋商、达成一致并在必要时修改协议、跟踪监管以及审计调整等一系列活动和程序所做出的安排和所形成的制度的总称。预约定价制度与传统转让定价制度的最大区别在于，跨国纳税人与税务机关之间签订了一份预约定价协议，通过事先协议规定进行防治的方法来解决关联企业之间的转移定价问题。
二、预约定价的性质
预约定价作为一种事先规制转让价格争议的方法，学术界没有争议。但对预约定价的性质，学界却存在不同看法，主要有“合同说”和“行政行为说”。
“合同说”认为，预约定价本质上就是一种协议，或者一种契约，一种纳税人与税务机关签订的关于未来关联交易中所涉及的方法和标准而进行事先约定的契约。这也是目前学术界的主流观点。“行政行为说”则认为，预约定价是一种具体行政行为，不是合同。这主要体现在两个层面上，第一个层面为缔约国之间双重征税协定中对预约定价安排的规定；第二个层面为国内立法对实施预约定价安排的规定。
笔者赞同将预约定价界定为一种合同。尽管预约定价最后需要税务机关的最终确认，但不能简单地将其界定成具体行为行为。因为预约定价过程中，定价双方是遵循平等自愿的原则，经过协商达成预约定价协议的，任何一方都不能将自己的意志强加给另外一方，具有平等的法律地位。只要纳税人执行协议，则不再对其转让定价进行调整，亦即预约定价究其本质而言是一种双方法律行为。
三、我国现行预约定价制度评析
（一）现状：立法和实践
1、立法现状
1998年国家税务总局了《关联企业间业务往来税务管理规程》，第一次引入了预约定价制度。2002年修订《税收征管法实施细则》明确规定了纳税人可以申请采用预约定价方法，将预约定价由一种方法上升为制度，提升了预约定价的法律级次。2004年《关联企业间业务往来预约定价实施规则》实行，这是我国关于预约定价实施程序的第一部专门规章。2008年实施的《企业所得税法》第42条专门对预约定价制度做了规定，这是我国第一次以法律的形式对预约定价制度做出规定。2009年1月国家税务总局的《特别纳税调整实施办法》（试行）其中第6章对预约定价机制作了专门规定，《实施办法》的颁布，标志着我国的预约定价安排立法工作进入了一个新的历史阶段。
2、实践现状
中国自20世纪90年代末开始预约定价的实践。从1998年至2004年底，中国一些地方税务机关尝试与企业达成一些单边预约定价安排。2005年4月，中国与日本达成了中国历史上第一例双边预约定价安排，这也是我国预约定价实践中的里程碑。随后，中国与美国、韩国等国相继达成了双边预约定价安排。
仅2011年，我国签署预约定价安排就有12个，其中，单边预约定价安排8个、双边预约定价安排4个。2005年～2011年7年间，我国共签署73个预约定价安排，其中53个单边预约定价安排、20个双边预约定价安排。自2005年1月1日至2011年12月31日，中国税务机关累计收到99个双边预约定价安排的书面谈签意向和正式申请（其中21个已达成），涉及的国家达15个。
（二）存在的问题
经过几年的发展，预约定价安排己在我国的税务实践中不断深化和推广。但由于预约定价制度在我国出现的时间较晚，法规制度仍存在很多不足。
1、预约定价立法效力层次过低
目前，我国主要规范预约定价的法律有《实施办法》与《企业所得税法》。在税收实践中，基本上预约定价适用的都是国家税务总局颁布的《实施办法》。但是《实施办法》只是国家税务总局颁行的行政规章，效力层次过低。税法的效力层次过低，不但影响税法的效力，同时削弱了税法的权威性，而且也直接影响《办法》的实施效果。
2、预约定价安排管理权限设置不合理
根据《实施办法》的规定，纳税人提出的预约定价协议申请由设区的市、自治州以上级别的主管税务机关受理。仅仅当涉及到双边或者多边预约定价协议，或者跨地区的预约定价协议时，才由国税总局统一进行调整。权力过于分散不利于实施标准的统一和国家税收权益的维护，也会导致己签订的预约定价安排质量和效果参差不齐，也制约了预约定价安排在我国的推广和发展。
围绕贯彻落实中央和*区一系列政策法规推进干部制度改革
*年，*区党委组织部紧密结合*区实际，按照科学发展观的要求谋划改革，推进改革，检验改革，认真做好中央近年来出台的“一法、一纲要、三条例、十一个法规性文件”和*区近年来出台的各项干部工作制度法规的贯彻落实工作。一是深入学习中央和*区关于干部制度改革的有关精神和法规文件，加大宣传力度，努力在全区形成有利于推进干部制度改革的良好氛围。二是督促检查相关法规文件的贯彻执行情况，及时发现存在的问题并认真加以解决，坚决纠正和严肃处理各种违反政策法规的行为。三是对只提出原则指导性意见的法规文件，结合实际研究制定相应的配套措施和实施办法，切实增强制度规范和政策规定的针对性和可操作性。四是会同*区人事厅研究制定了《*区公务员法实施方案》、《*区公务员登记方案》和《关于实施公务员法有关问题解释》，认真做好实施《国家公务员法》的有关工作。
围绕全区四级党委换届工作推进干部制度改革
*区党委组织部在全区四级党委换届工作中，强调要把干部制度改革的措施和成果积极运用于换届工作中，对在换届工作中进一步扩大党内民主进行了积极探索。一是*区党委下发了《关于认真做好今年市、旗县（市、区）党委换届工作的通知》，对换届工作扩大各个环节的民主提出了具体要求。二是全区各地按照中央要求和*区党委的部署，进一步规范了干部任用工作的程序，扩大了提名、考察环节的民主。*区党委组织部制定了《进一步规范干部选拔任用工作的试行办法》，规范了干部选拔任用工作中提名推荐、考察核实、酝酿协商、讨论决定等四个重点环节工作程序。三是扩大选举环节的民主，认真做好党代表选举工作。改进候选人介绍的内容和形式，完善选举方法，适当增加党委委员名额。*年在各级党委换届工作中，代表候选人的差额比例由20％提高到25％左右，党委委员、候补委员和纪委委员的差额比例高于原来规定的10％。*区第八届党委委员、候补委员由上届的63名增加到89名；纪委委员由上届的35名增加到45名。同时，地级市、旗县（市、区）都相应增加了党委委员、候补委员和纪委委员的名额，市县两级党委委员比上届增加743人。四是在换届考察中完善体现科学发展观要求的综合考核评价办法，制定了《*党委组织部关于对市委换届综合考核评价实施方案》和《*党委组织部关于对市委换届考察工作实施细则》。各盟市委按照*区的要求和部署，进一步改进和完善了干部考察和综合考核评价办法，充分运用民主推荐、民主测评、民意调查、实绩分析、个别谈话、综合评价等环节评价结果，力求全面、客观、准确地评价领导班子和领导干部，体现了科学发展观的要求，保证了换届工作平稳有序进行。
围绕提高选人用人的公信度推进干部制度改革
公开选拔和竞争上岗两项制度的推行，扩大了选人视野，拓宽了选人渠道，丰富了干部选拔手段，为优秀人才脱颖而出创造了条件。*年，全区各级组织部门继续加大公开选拔和竞争上岗制度的推行力度，积极探索“公推公选”、“公推直选”等新的选人用人方式，为优秀人才脱颖而出搭建平台。一是全区各级党政机关全年公开选拔领导干部270名，其中*区党委在全区范围内公开选拔近期进班子的副厅级领导干部20名，10个盟市及所属旗县（市、区）公开选拔处级干部83名，科级干部167名。二是竞争上岗已经成为全区各级党政机关选拔内设机构领导成员的重要方式。全区各级党政机关全年竞争上岗内设机构领导干部1929名。其中*区直属机关竞争上岗处级干部42名，盟市、旗县竞争上岗任用科级干部1887名。三是在全区苏木乡镇机构改革工作中，工作人员普遍采用了竞争上岗的方式定岗。四是做好公推公选领导干部和公推直选苏木乡镇党委书记试点工作。*年，全区有7个盟市结合苏木乡镇党委换届和苏木乡镇机构改革，开展了公推公选领导干部工作，公推公选领导干部163名，其中处级干部6名，科级干部157名。
同时，为进一步完善干部选拔任用决策机制，健全党委讨论决定干部的程序和方法，充分发挥党委全委会在选拔任用工作中的作用，全区各级党委不断完善全委会无记名投票表决或推荐下一级党政正职人选工作，对全委会无记名投票表决部门正职拟任人选或推荐人选工作进行了积极的探索和尝试。*区党委通过全委会成员无记名填写征求意见表，决定12名盟市党政正职的任用或提名人选。*年，结合党委换届工作，地级市党委全委会无记名投票表决旗县（市、区）党政正职拟任人选和推荐人选82名；旗县（市、区）党委全委会无记名投票表决科级党政正职拟任或推荐人选786名。
围绕组织制度创新推进干部制度改革
组织制度创新与干部制度改革密切相关，两者互为条件，互为促进，需要协调步伐，配套推进。*年，全区各级组织部门积极推进组织制度创新，努力建立充满活力、富有效率、更加开放的组织工作体制机制。一是抓好党代会常任制试点工作。*年，全区共有9个盟市选择部分旗县（市、区）开展了党代会闭会期间发挥党代表作用的方法和途径试点工作。截止到去年底，各试点旗县在不断总结完善乡镇党代会常任制试点工作的基础上，结合乡镇党委换届，在乡镇普遍推行了党代会常任制，并开展了县级党代会常任制试点，建立了党代表大会年会制、党代表调研与视察、党代表评议旗县委班子、重大决策征求意见等相关制度和规则，调整了党代表组成结构，召开了县级党代表常任制年会。二是推进组织部门党务公开。按照*区党委的要求，*区党委组织部在调研和借鉴区内外做法和经验的基础上，深入研究组织部门党务公开问题，制定了《*党委组织部党务公开试点实施方案》，试点工作即将启动实施。各盟市委组织部按照*区党委组织部的要求，以干部工作为重点，以保障和落实群众“四权”为目标，积极开展组织部门党务公开工作。三是建立干部制度改革和组织制度创新工作年度报告制度。*年，*区党委组织部和各盟市委组织部建立了干部制度改革和组织制度创新工作年度报告制度，年初汇报工作安排情况，年中汇报工作进展情况，年底汇总上报工作完成情况，各盟市委组织部还对所属旗县（市、区）提出具体要求，指导旗县（市、区）的干部制度改革和组织制度创新工作。
围绕重点难点问题的研究推进干部制度改革
（一）婚姻的身份性
在我国婚姻法领域一般认为婚姻法是身份法，婚姻法律关系的内容是建立在双方身份关系基础上的。杨大文教授认为，婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的结合，婚姻法律关系在本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利依附于人身上的权利义务。[2]婚姻缔结而形成的男女双方的权利义务关系会随着婚姻关系的解除而消亡，随之而来双方的附随义务，我国婚姻法原则性规定过错责任方承担一定赔偿责任和另一方经济困难暂时的救助措施。父母子女身份性是不可解除的，所以婚姻解除后父母子女的权利义务没有改变。如何维护离异家庭子女特别是未成年人的利益是本文要探讨的内容之一。
（二）婚姻的财产性
婚姻作为社会的组成细胞，必然有其生存下去的物质基础。婚姻法对财产的规制贯穿于婚姻的始终。婚姻财产包括夫妻共同财产和个人特有财产。个人特有财产类别，婚姻法采取列举方式。除约定财产制外，一般视为法定夫妻共同财产制，这是源于他们的身份性质。夫妻共同财产在婚姻关系存续期间是不得分割的。分别财产制是指在法定特殊情形出现时，依据法律之规定或经夫妻一方（或夫妻之债权人）的申请，由法院宣告撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制。[3]虽然我国《婚姻法》没有分别财产制的具体规定，但是涉及到一些非法人企业的责任承担案由，为保护债权人合法权益，司法实践中已经出现分割婚姻存续期间夫妻共同财产的情形。同时，为了维护个人财产利益以及承担法定赡老抚幼的责任，也可变更财产制。我国司法解释三第四条规定，对有严重损害夫妻共同财产利益的行为、或者有阻止支付法定扶养义务人重大疾病医疗费之情形，在不损害债权人利益前提下，支持夫妻一方要求分割夫妻共同财产之请求。人格独立、财产独立并没有被婚姻消解。
（三）婚姻的伦理性
黑格尔认为婚姻是以伦理性的爱为基础的。“婚姻的伦理方面在于双方意识到这个统一是实体性的目的，从而也就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同性，在这种情绪和现实中，本性冲动降为自然环节的方式，这个自然环节一旦得到满足就会消失，至于精神的纽带则被提升为它作为实体性的东西应有的合法地位，从而超脱了激情和一时特殊偏好等的偶然性，其本身也就成为不可解散的”。[4]伦理性的东西是主观情绪，又是自在自为存在的法的情绪，婚姻法作为调整婚姻的法律制度之伦理性不可或缺。其必然要强调家庭成员的互助互爱，着重规定双方对婚姻家庭统一体的义务，维护其稳定性反对任性对婚姻的破坏。婚姻是建立在爱的基础上，而爱是主观的感觉，所以婚姻是可以解除的，但婚姻又是伦理性的东西，所以其解除不能听凭主观任性来决定，必须遵守婚姻法律制度的规定。可见，良好的法律指引人们学会伦理性的爱，也即男女双方在缔结、维系、解除婚姻关系时符合伦理的要求。伦理是主观的善和客观的自在自为存在的善的统一，良好的法律应具有伦理关怀，将善纳入其中，是主观性的德和客观性法结合。伦理关怀的缺失有使法律失去公正之疑，济困扶弱，实质平等是婚姻法彰显的目的。婚姻是历史范畴，婚姻关系的特性在不同的国度、不同时代、不同的社会不尽相同，但古往今来人类探索人性完美、社会和谐、公平正义的步伐从未停止，婚姻关系性质的探究、解读成为解决当今婚姻领域焦点和难点的重要途径。
二、婚姻法律制度之建构与完善
（一）确立未成年子女最大利益原则
法律原则是指那些可以作为法律规则的基础或本源的具有综合性、稳定性的原理和准则，而法律规则是指那些具体规定法律权利、法律义务和法律后果，具有严密逻辑结构的行为准则。未成年子女最大利益原则一旦确立，将贯穿于全部婚姻法律规范之中，成为指导婚姻法律制度制定和实施的法律准则。凸显婚姻法伦理关爱之价值，从立法源头切实保护未成年人的合法权益。具体制度建构包括以下三个方面。1.变更抚养期限《德国民法典》第1603条规定，只要二十一岁以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活，并且正在接受普通学校教育，即与未成年的未婚子女相同。《瑞士民法典》第271条规定，（1）父母抚养义务至子女成年时终止；（2）子女此时尚未完成合理教育的，父母得在其条件许可的限度内继续履行抚养义务，直至相应教育得以结束。德国和瑞士民法典都把成年子女在接受常规的、合理的教育阶段作为父母继续抚养子女的条件。我国高等教育之性质已定位为大众教育，目的是提高国民素质，大学入学率年年攀升。我国宪法规定公民有接受教育的权利，不能因贫困而让一个大学生辍学也是政府之决心。因此法律制度的构建应立足于此种普及化的教育模式之上，根据子女的实际需要、父母之抚养能力，制定出符合国情的婚姻法律制度。笔者认为大学本科阶段应是有抚养能力父母继续承担抚养义务的时期，立法应指引父母继续担当责任，于此同时也会减少对簿公堂的尴尬。对于大学生索要抚养费的案件，不管双方结果之输赢，丧失的都是亲情、伦理之爱。这不得不说是和建构在身份性、伦理性基础上的婚姻法律制度之内核相悖的。2.受抚养权内容之扩展社会学家费孝通认为，社会抚养之所以要采用家庭形式，是由于人类抚养作用的两个特征：一是孩子需要全盘的生活教育；二是这教育过程相当长。[5]这种家庭教育包括一般生活经验和技能的传授，个别行为的指导，社会价值观念培育，心理困惑的疏导以及日常生活的照料等，父母的抚养义务是物质行为和精神行为的双重付出。父母的离异，必然使抚养责任的承担方式发生变化，为了未成年子女健康成长，直接监护人就要倾注更多精力承担养育子女的责任。为维护未成年人的权益，英国法院往往判一方不仅需要支付子女的抚养费，还要向监护子女一方支付照顾子女的补偿费，房产也往往判给抚养子女一方。德国民法典规定的更是详尽，配偶一方照料或教育共同子女享有受抚养权，具体说，在照料或教育共同子女过程中享有受抚养权；照料或教育子女过程结束后，因年老、疾病、残疾等仍享有受抚养权等。这些做法可以认为是子女利益最大化原则的体现，也是调整民事关系最基本之公正原则地贯彻实施，我国婚姻法律制度原则上有必要借鉴这种伦理关怀之规定。父母的离异并没有消解与子女之间关系，这种由血缘形成的身份伦理之爱，需要男女双方共同维护。法律强制的是善、德缺失的父或母之责任，因为婚姻伦理关系也是婚姻道德关系，婚姻当事人缔结、维系、解除婚姻关系应遵循道德行为准则。至于具体支付直接监护方费用之法律规定，可循序渐进，逐步完善。3.建立子女财产预留制度未成年人本身就是最弱势的群体，我国虽已经颁布《未成年人保护法》，但针对离异家庭的未成年人，我国婚姻法律制度并没有足够的力度，使其充分实现宪法赋予的生存权和发展权。建立财产预留制度是必要的。财产预留制度可以明确规定在子女具有独立生存能力之前，对一些共同财产不得分割。比如：房子、日常生活用品等，由子女和其直接监护人共同使用，待子女有独立生活能力时，再依法处理。有独立生活能力应认定最高以大学本科毕业年龄为限。另外，还可以采用将夫妻共同财产一部分预留于未成年人的方式。目的是用于一方出现特殊情况，无法承担抚养责任之补充，或者用于未成年人意外之重大需要，同样也可作为抚养人逃避抚养责任之保证，这部分财产由父母双方共同行使管理权。如果没有发生以上诸类情形，子女成年或有独立生活能力后，父母自行收回或赠与子女均可。预留财产制之法定比例幅度，根据未成年人年龄，物质文化生活之实际需要来决定。将父母离异对子女影响减少到最低，是婚姻法宗旨之一。因此，建立子女财产预留制度是婚姻法律规范伦理关怀之必然。
（二）婚姻救济制度之完善
关键词：中小学教师；继续教育；教师资格认定
一、实行中小学继续教育教师资格认定制度的必要性
目前，我国对接受继续教育的中小学教师寄予很高的期望，要求他们通过继续教育提高政治思想和职业道德水平，补充更新知识，提高教育教学能力和教育科研能力，从而建设一支能够坚持社会主义方向、品德高尚、素质优良、结构合理、适应我国教育事业发展需要的中小学教师队伍。要实现上述培训目标，必须有一支高素质的继续教育师资队伍作保障。但是目前，在我国充当继续教育的师资，主要是师范院校、教育学院、教师进修学校的老师，还有一些兼职的中小学优秀教师，他们基本上都是取得了中小学教师资格或高等教育教师资格。从理论上讲，他们的知识占有量是可以满足培训工作需求的；但实际上，继续教育是一种不同于高等学历教育和中小学教育的教育形式，学员学习的目的不是为了应试，获得一纸文凭，而是为了从根本上提高自己的专业素质，形成正确的教育理念和自觉运用先进的教育理论和教育教学方法去实现中小学培养目标的能力，以适应基础教育不断改革发展所提出的新要求。中小学教师继续教育注重的是每个接受继续教育的教师通过学习在原有基础上的有所提高；但从近两年的培训实际效果看，培训工作的总体教学质量不尽如人意。主要是因为部分培训教师或者最新成果掌握不足，教改动态及信息匮乏；或教非所用，教学内容不切合中小学的实际，不能适应培训工作的需求。继续教育内容的特点是个“新”字，新理论、新知识、新技术、新方法；这些特点必然要求实施继续教育的师资是一支高层次的、掌握前沿科学知识和技能的、具有前瞻性思想观念的教师队伍。毫无疑问，当前继续教育的师资队伍还达不到这个要求，其中相当一部分教师自身缺乏新知识、新观点，很少接受更高层次的培训学习。因此，继续教育遇到的最大问题是没有一支专门的高素质、高水平的继续教育师资队伍，学员的高期望值与师资水平的相对低下产生了很大的矛盾。如何解决继续教育的师资质量和数量问题是直接关系到继续教育成败的最根本性的大事，因此实施继续教育教师资格认定制度，建立一支专门的继续教育教师队伍，是保证中小学教师培训质量，实现继续教育培养目标的有效途径。
首先，实施继续教育教师资格认定制度有利于提高继续教育教师准入的门槛，能够从根本上改变不讲条件，指令性分配任务、教师良莠不齐的状况，为继续教育师资队伍长远发展奠定基础。还可以排除那些不胜任继续教育工作的教师，优化教师队伍，提高教师队伍整体素质。其次，实施继续教育教师资格认定制度有利于推动教育人事制度改革，吸引优秀人才从事继续教育，使有志于从事教师继续教育的教育科研人员、学者通过教师资格认定的途径来获得继续教育教师资格，壮大继续教育师资队伍力量。与此同时，通过继续教育教师资格认定制度组成的专、兼结合的教师队伍，可以促进教育系统人员的合理流动，充分调动一切积极因素从事继续教育事业。
二、实施中小学继续教育教师资格认定制度的可能性
1．实践基础
1993颁布的《教师法》明确规定：“国家实行教师资格制度”。1995年，国务院颁布《教师资格条例》，同年原国家教委颁布《教师资格认定的过渡办法》，开始部署教师资格过渡工作。1997年底教师资格过渡工作结束时，全国属于规定范围的在职人员共计有1026万余人获得教师资格，为全面实施教师资格制度积累了经验。2000年，教育部颁发了《<教师资格条例>实施办法》，自此教师资格制度的法律法规体系已经形成。2001年教师资格制度进入全面实施阶段。为保证教师资格制度的稳步、规范、顺利实施，依据全国教师资格制度实施工作会议精神，2001年教育部陆续颁发了《关于首次认定教师资格工作若干问题的意见》、《教师资格证书管理规定》，对教师资格的认定范围、资格申请、认定程序、学历条件、教育教学能力考察等首次认定教师资格的有关政策作了进一步的明确规定和细化，对教师资格证书的法律效用、主要内容、证书格式、证书补换发、证书编号、管理责任等事项作出明确规定。从实践上来讲，教师资格制度的实施，有利于教师管理科学化、法制化和规范化；有利于教师职业走向专业化；有利于把住教师队伍“入口关”，从根本上提高教师队伍的整体素质；有利于吸引优秀人才从事教育工作，形成多元化的教师培养制度；有利于形成高质量的教师储备队伍，为学校全面实施教师聘任制、形成竞争激励机制创造条件。因此，教师资格证书制度的实施以及所取得的成功经验，为继续教育师资资格认定制度提供了实践支持。
2．理论依据
许多研究者认为，继续教育不同于一般的成人教育、高等教育；有的教师在高等学校里是优秀的教师，但在继续教育领域内有可能难以胜任工作。培训院校中的教师，不同于一般师范院校中的教师，他们既要有丰富的科学知识，也要有较高的教育科学理论素养，并能够针对具体的教学过程，把优秀教师的教学经验和体会提升到一定的理论高度，然后再去分析、总结，必要时还要亲自讲授中小学课程，发挥出“师范”的作用。从目前状况看，许多国家都要求培训机构中的各科教师继续参加培训，通过教育理论专业硕士、博士研究生培训，到中小学开展调研、教研活动，参加培训课题的教材编写或研究工作，最终形成较高的专业理论水平。如在德国，师资培训机构的专职教师必须要有10年以上的教学经验，并要在理论上有较深的造诣，在理论界有一定的知名度；而且，具备这些条件的教师还要经过国家和地方各级部门的层层审批，才能正式担任教师工作。如果工作不胜任，同样可以被辞退。但在我国，没有专门的继续教育师资队伍，继续教育的任务一般是分配给一定的师范院校或进修学校；这些教育机构，都是根据自身现有条件，把具体教学任务分配给个人，不管能否胜任工作，没有一个监督的机制，随意性很大，这样继续教育师资队伍参差不齐总体素质不高就在所难免。因此，有必要建立统一的继续教育教师资格标准，以便从已取得教师资格的各类申请者当中选拔能胜任继续教育的合格人才，以保证中小学继续教育教师队伍的整体素质。
三、实施中小学继续教育教师资格认定制度的建议
1．建立独立的继续教育教师资格认证机构
我国拥有世界上最庞大的基础教育教师队伍，21世纪的中小学教师的继续教育是我国教育领域内一项战略任务，所以说实施继续教育教师资格认证制度，确保继续教育师资质量是顺理成章的事。因此，国家应设立一个专门的继续教育教师资格认证机构，这个部门可以由相应的教育行政部门组织专家构成，来保障继续教育师资资格证书的有效性和公正性，如果培训单位和资格认证机构是一个单位，就很难避免一些人为因素，如私情、关系等干扰，使继续教育教师资格认定失去公证性，最终影响到组建高质量的师资队伍。在一些发达国家已有师资培训机构与教师资格认证机构各自独立、相互分离的成功经验。如英国，向中小学教师提供继续教育的主要机构有大学教育学院或教育系、高等教育学院、开放大学、教师中学、皇家督学团、教育部与教育当局，而教师资格审查权和证书发放权均在教育与技能部。
2．设立科学合理的继续教育教师资格认定标准
首先，应依据《中华人民共和国教师法》和《教师资格条例》对教师资格要求的具体规定，结合继续教育的教学特点和要求来确定继续教育教师资格认定标准。这个标准应该是多层次的，也就是针对申报者的具体情况应有不同的要求；可以是擅长理论的，也可以是擅长教学实践的。其次，这个标准是建立在一般教师资格认定的基础上，如取得高等教育教师资格证书的教师，要从事继续教育必须再通过一定的考核方可取得继续教育教师资格证书，这同样适用于优秀的中小学教师，只是他们录用的侧重点不同。因此，在实际操作中要坚持教师资格制度的严肃性、权威性和认定工作的规范性，坚持标准，严格把关，这样才能保证继续教育教师资格认定工作健康进行。另外，在严格按照法律法规政策规定审查学历条件的同时，在教育教学能力测试中，应重视对申请者实际能力的考核，重视对申请者思想品德的考察，以及身体条件尤其是心理健康的检查，对学校在编正式任教人员也要结合年度考核测评教育教学能力。
[关键词]行政强制；设定权；后评估
《行政强制法》关于行政强制制度的设计基本上形成了一个制度序列。从大的方面来看，行政强制制度包括行政强制的设定制度、行政强制的实施制度、行政强制的监督制度、行政强制的救济制度等。在这相对较大的制度构成中还包括了若干相对较小的制度，这些相对较小的制度与上述相对较大的制度相比有些属于中观层面上的，有些则属于微观层面上的。以行政强制法的立法技术来观察，行政强制中的若干中观和微观层面上的制度创新就特别明显，例如在行政强制设定中确立有关说明理由的制度和后评估的制度就有非常大的制度创新性。这些制度从某种意义上来讲拓展了我国立法制度中的制度特性，当然更为重要的是这些制度有效地保证了行政强制设定的规范化。本文试就行政强制设定中的后评估制度所涉基本问题作一初步探讨。
一、行政强制设定后评估制度的制度属性
《行政强制法》第15条规定，“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。”该条通过两个款项设计了行政强制的后评估制度。从此条文的规定来看，行政强制设定的后评估是由两个行为主体实施的，一个行为主体是行政强制的设定机关，另一个行为主体是行政强制的实施机关。行政强制设定后评估是一个有组织的行为。应当指出，当行政强制实施机关在对所实施的行政强制进行这样的评价时，它是行政强制设定行为的继续，而不能够简单理解为行政强制实施中的执法行为的继续。还应指出，行政强制设定后评估行为是一个技术含量较高的行为：一方面，行政强制设定后评估就评估本身而论是带有强烈色彩的研究；另一方面，行政强制设定的后评估与某一行政强制是否能够存在、是否需要进行修正和废止等有着密切的联系。如果把行政强制后评估作为一个法律制度来看待，那么这个法律制度应当由下列属性构成。
第一，具有法定程序性。行政强制法究竟是一个行政程序法还是一个行政实体法在理论界似乎存在着不同的论点。主张行政强制法是实体法者认为，行政强制法有关行政强制措施和行政强制执行以及行政强制实施中权利义务的规定都直接关系到行政相对人在实体上的权利和义务，因此该法应当是一个实体法。而主张行政强制法是程序法的学者则认为，行政强制法与行政处罚法、行政许可法一样，其所解决的主要是有关行政强制的程序问题而非实体问题。上述两个论点各有其法律理论上的依据，但在笔者看来行政强制法所涉及的内容主要是程序内容，包括行政强制的设定程序、行政强制的实施程序等。这应当说是我们把握行政强制法的一个大前提，这个前提若能够成立，那么行政强制中的相关制度都应当被归入到程序制度的范畴中去。撇开理论界关于行政强制法究竟是实体法还是程序法的行为性质争议不论，仅就行政强制设定的后评估制度而言，应当具有非常明显的程序性。一方面，行政强制设定的后评估处在行政强制设定和行政强制实施的末端，是整个行政强制过程中的最后一环，它和前面的若干环节自然而然地形成了一个程序系列。另一方面，行政强制设定在进行后评估时是受严格的程序规则的限制的，它包括行政强制设定后评估的程序主体，包括行政强制设定后评估的程序内容，包括行政强制设定后评估的程序效果，等等。还应指出，行政强制设定后评估的程序属性不单单是一种技术上的程序，更重要的它是一种法定程序。
第二，具有制度调研性。之所以这样说，是因为行政强制设定后评估的目的在于证明已经设定的行政强制是否有存在的合理性，是否有存在的科学依据。从整个行政强制设定后评估的过程来看，都是要做到一种肯定的或者否定的证明，在肯定证明的情况下就是要认可已经存在的行政强制制度的合理性，而在否定证明的情况下就是要证明已经存在的行政强制具有不当性或者不合理性。其实两种证明的逻辑是一致的。对既存制度的证明是行政强制设定后评估制度最为基本的价值。当然这个证明过程是通过相应的调研来完成的，因为无论什么样的评估过程它都具有强烈的调查研究的色彩，在整个调查研究过程中有对相关行政强制事实的求证，有对强制执行法律典则的求证，有对行政强制实施以后相关社会效果的求证，等等。行政强制设定后评估制度的制度调研性是行政强制后评估制度属性中最为关键的属性。
第三，具有立法反馈性。现代法治是由若干相对科学的要素构成的，这些要素包括：一是法律典则的制定。就是立法机关制定相关法律规范的行为，这个行为对于法治体系而言只是一个构成元素。二是法律的实施。所谓法律的实施就是执法机关或者司法机关将立法机关制定出来的法律与相关的事态予以结合的行为。三是法律的实现。所谓法律的实现是指法律典则所规定的权利和义务尤其法律典则为社会公众所设定的义务得到了广大社会公众的认同。法律的实现是一种心理机制，这个心理机制建立在社会公众对法律的认同上而不是建立在对法律的抵制上。现代法治中的上述三个要素缺一不可。然而，我国在强调法治的定义时往往没有将这三个要素作为一个整体来看待，我们更多地强调了法律的制定和法律的实施这两个要素，而没有更多地强调法律的实现这个关键性要素。行政强制设定后评估制度从表面看似乎只是一种对设定的行政强制进行评价的制度，但它是对有关行政强制立法的一种反馈，通过这样的反馈可以使现代法治中的三个基本元素得到统一。从这个角度讲，行政强制设定后评估制度对于行政法治而言具有十分重要的意义。
二、行政强制设定后评估制度的立法理由
行政强制设定及其后评估都是立法范畴的问题，但同时我们还应注意，行政强制设定的后评估制度是对传统立法制度的一次更新。之所以这样说，是因为在我国传统立法制度中所强调的是法律体系的形成与建构，大多是从相对静态的角度对立法精神的阐释。然而，若从法治视野的角度观察，一个法律规范制定以后存在一个用与不用的问题。即是说，有些法律规范制定以后会处于高频率的运用状态中，它的运用或者由执法机关引起，或者由司法机关引起，或者由其他法律关系的主体引起，等等；与之相对，有些法律规范制定以后可能长期处于不用的状态。至于什么样的情况算用、什么样的情况算不用可以有不同的标准，但可以肯定地讲某些法律规范颁行以后并没有在法治实践中发生相应的案件，执法机关或者司法机关也并没有根据该规范作出相应的法律行为。不仅如此，法律制度一旦被设定它就存在一个正面与负面效应的问题。所谓法律的正面效应，就是法律制度在社会关系调控中所起到的积极意义，例如国家通过设定一个行政强制制度使某一方面的社会秩序较前更加规范、更加有序，就可以说这个制度的设定是有正面社会效应的。而从另一面观察，法律典则所设定的相应制度可能会带来不良的社会后果。无论立法者多么高明，在一国的法律体系中总有一些法律并不总是带来积极的社会效果，这也许是立法者的认知水平问题，也许还有法律制定过程中不同利益格局的博弈等。对于一国法律体系而言，法律制度的正面效应与负面效应都应当在该体系中予以重视。我们还必须强调，法律体系和法律规范都是用来进行社会控制的，这个论断在庞德的社会法学理论中得到了非常好的阐释。既然法律是一种社会控制，它就存在一个社会控制的质量问题，就是在社会控制过程中的有效与无效问题。传统法律体系的概念中并不必然包括法律的社会控制问题。我国在2010年宣布已经建成了社会主义法律体系，但它大多是从静态上对这个问题进行定性的。换句话说，在强调法律体系已经建成的同时，我们没有进一步考量法律规范的用与不用问题、法律制度的有效与无效问题、法律控制的正面与负面问题等。行政强制设定后评估制度作为立法体系的构成部分，它使立法体系由静态而动态、由形式而实质、由表层而深层，这可以说是该制度最为基本的价值定向。
如果我们将问题展开，便可以从下列方面论证行政强制设定后评估制度的立法理由。
其一，从强制权力有限运用的角度分析。综观行政法治在世界各国的发展和变迁，我们不难看出有这样一个趋势，那就是，强制性的行政权力在行政权体系中的比重越来越少，而相对柔性的行政权体系则越来越多。在西方资本主义制度下是如此，在社会主义制度下同样是如此。以西方资本主义国家为例，在自由市场形成的初期行政权力主要扮演“守夜人”的角色，尽管在守夜人角色的扮演中行政权力对社会生活的介入相对有限，但行政权力的强制性则是十分明显的。我们都以“警察国家”来对这一时期的行政权进行定性，而警察权的基本特性就是强烈的控制性。资本主义到了福利国家时代以后，尽管行政权对社会生活的介入比较广泛，但行政权力的行使则以柔性为主，服务行政和行政指导在福利国家时代的运用就能证明这一点。我国在计划经济年代下行政权力相对刚性的特征是非常明显的，而进入市场经济以后这种刚性则渐渐地被柔性所取代。总而言之，从行政权发展的趋势来看，强制权力所占的比重越来越小，这既是一个必然趋势也是一个应然趋势。《行政强制法》对行政强制的设定作出了严格的规定，这些规定都贯穿了这样一个指导思想，即对强制权力的行使进行有效的约束。行政强制设定后评估制度便是诸种约束制度中的一种，甚至可以说它是诸种约束制度行使的前提，从这个意义上讲，行政强制设定后评估制度存在的立法理由也就不证自明了。
其二，从私权保护的角度分析。行政法究竟是用来保护公权的还是用来保护私权的似乎在理论界存在两种认识进路。一种认识进路从行政法的法律形式出发，以行政法设定行政管理关系和行政法保护行政机关的职权行使为出发点，认为行政法是用来保护公权的。另一种认识进路从行政法的法实质出发，认为行政法是用来规范和约束行政权的，既然是用来约束和规范行政权的那么行政法最终所保护的是一种私权。有学者甚至认为行政法建立的基础是私权而不是公权，所以整个行政法的文化应当从私权展开而不是从公权展开。笔者认为这两种观点都有自身的道理和论证逻辑。但从康德关于权利理论的角度出发，在私权和公权的关系中私权应当是基础性的权利，而公权是私权在某种形式下的一种转化，所以康德将私权归为固有权利，而将公权归为后来获得的权利。不争的事实是，对私权的保护是现代和现代公法的基本任务。就行政强制的设定和实施而言，它是对私权渗入最为深刻的一种权力，因此，如果要有效地保护私权就必须用非常严格的标准限制行政强制的权力对公众生活的渗入。行政强制后评估能够使我们用非常具体的参数把握行政强制权力运行的状况，这是它的另一个立法理由。
其三，从行政控权技术的角度分析。行政法和行政法治的本质究竟是什么在学界有不同的理论认知，随着这些认知的不同也就形成了有关行政法的不同的理论基础。这些理论基础大体可归结为：有学者认为行政法治说到底是有关行政管理的法律治理，因此便用管理论来解释行政法的功能和基础；有学者则认为行政法是用来平衡行政系统和社会公众关系的，因此行政法的本质和基础在于进行社会平衡；有学者则认为行政法是用来建构政府行政系统的服务职能的，因此行政法的功能在于服务。不过在现代行政法产生的初期，学者们普遍认为行政法是用来控制政府行政权的，这在英美法系的行政法教科书中体现的非常明显。行政法无论管理也罢、平衡也罢、服务也罢，其最本质的内容是为行政权的行使提供规范和程序，并对不当行政行为的行使进行救济。事实上，各个国家的行政法治发展都以控制行政权为最高境界，而且在行政法控制行政权的进程中越来越发达、越来越科学。进入20世纪以后各国行政程序法的纷纷出台就是对行政法控制行政权的一个非常好的注解。我国的行政法在发展过程中也与控权是一脉相承的，从上个世纪的《行政处罚法》到本世纪初的《行政许可法》再到新近制定的《行政强制法》都反映这样的走向。所不同的是行政法每发展一步对行政权的控制技术就提高一步，行政强制设定及其设定中的说明理由就是对行政权控制技术的一次新的提升，而行政强制设定后评估制度则是对这种提升的再提升。
三、行政强制设定后评估的评估指标
行政强制设定的后评估应当有相应的指标体系，因为只有具有了指标体系而且指标体系较为科学的情况下评估才会有实质性的意义。由于《行政强制法》是有关行政强制的基本法律，因此它在设计行政强制设定后评估制度时并没有对后评估的指标体系作出规定，这在立法上来讲是可以理解的。但是《行政强制法》应当有一个授权条款，在这个授权条款中可以对制定行政强制设定后评估指标体系的机关及其职权作出规定。令人遗憾的是，该法没有作出这样的授权，这应当说是行政强制法在立法中的一个疏漏。要使行政强制设定后评估能够落到实处，就必须对行政强制设定后评估的行为性质和评估指标体系的性质有一个框定。
行政强制设定后评估的评估指标首先是一个法律问题。我们知道，对某一个事项的评估可以有各种各样的评估方式和进路，而且评估本身有一个质与量的问题，如果我们仅仅在行政强制法中提到了行政强制设定的后评估问题，但对评估本身究竟如何进行、评估指标究竟如何确定和选择不作规定，那么这样的评估既可能是无效的也可能是不统一的。从这个角度讲评估指标本身应当用法律规范规定下来，一旦评估指标成为法律问题，评估指标本身也就正式化和规范化了。其次，行政强制设定后评估的评估指标是一个技术问题。行政强制设定的后评估是一个论证行为，这个论证行为中包含了若干个大前提、小前提、推理过程、逻辑结论等等，而且在评估过程中还要运用大量的数据和统计表格等整个评估过程尤其制约评估的指标体系都带有强烈的技术色彩。因此，当我们在认为行政强制设定后评估指标体系具有法律属性的同时，还要肯定它的技术属性，行政强制设定后评估指标体系作为法律问题为它的技术属性提供了合法性的依据，而其作为技术问题又为它的法典化提供了科学依据。再则，行政强制设定后评估指标体系是一个专项问题。行政强制设定后评估中的指标体系具有一个相对独立的属性，这个独立性表明，如果我们要制定一个对行政强制设定后评估进行规制的专门的法律典则，那么这个法律典则的正式文本中不一定包括后评估的指标体系，也就是说这些指标体系可以作为有关后评估法律文本的背景材料。之所以如此，是因为后评估的指标体系与后评估的其他程序规则相比更加具有科学性和动态性。
行政强制后评估的指标体系应当包括下列主要方面。
（一）该行政强制使用率的评估
行政强制设定以后，其便在法律文本中得到了颁布并予以施行，在它的施行过程中有一个使用率的问题。简单地说，不同的行政强制在行政法治实践中被运用的概率是不同的。有些被设定的行政强制可能从来就没有被使用过，这在行政法治实践中是大量存在的；有些被设定的行政强制可能仅仅因为偶然的原因被使用过一次或者数次；有些被设定的行政强制则常常被使用。总而言之，我们可以运用概率论的原理对行政强制使用率的情况作出评估，这应当说是行政强制设定后评估指标体系中最为基本的。
（二）该行政强制行政效果的评估
行政强制设定以后它的效果可以从诸多方面来进行观察，但就行政强制设定后评估的指标体系而论，最能够量化的效果应当是其在行政上的效果，就是行政系统在运用行政法治进行社会控制过程中自身所体验到的效果。当然，行政效果可以由行政机关来提供，最主要的是行政机关的一个满意度问题。即是说，当行政机关对某一行政强制及其使用比较满意时，那么它就应当有显著的行政效果；反之，当行政机关对某一行政强制的效果不满意时，它的行政效果就是相对较差的。为了进行有效的行政监控，我们在分析行政满意度时要有一些具体的技术参数，如行政机关根据某一行政强制所形成社会关系的状况、行政机关根据某一行政强制所处置社会事态的状况等等。
（三）该行政强制诉讼率的评估
如果说行政强制行政效果的评估是以行政机关的行政利益为取向的话，那么行政强制诉讼率的评估则是以社会利益为取向的。在行政法治实践中，行政强制一旦付诸实施其便有可能进入行政诉讼状态，或者进入其他行政救济状态。通常情况下，行政行为的诉讼率越低该行政行为的社会效果就越好；反之，行政行为的诉讼率越高它的社会效果就越差。因此，行政强制诉讼率的评估是对其社会效果进行评估的路径之一，究竟如何建构行政强制诉讼率的具体评估事项还需要学界进一步探讨。
（四）该行政强制救济效果的评估
行政强制引发的行政案件可能会进入行政复议和行政诉讼的状态，但是在行政诉讼中有一个原告胜诉和被告胜诉的问题。通常情况下如果被告胜诉就说明这个行政行为是合法的和适当的，进而也可以说行政效果是合理的；反之，某一行政诉讼原告胜诉，那么便可以说这个行政行为是不当的或者不合法的，进而也可以证明这个行政行为的效果是不合理的。基于此，我们认为在行政强制设定后评估的指标体系中应当有一个行政复议和行政诉讼中原告或者被告败诉率的评估，通过这样的评估来确定行政强制的公众满意度。
（五）该行政强制公众认同率的评估
行政强制在实施中并不是孤立的，它是存在于一定的社会环境和社会体系中的。对于广大的社会公众来讲，一个行政强制实施以后可能不会对其中某一个人产生哪怕是微弱的影响，但是在现代法治社会中当事人、利害关系人和其他社会公众在社会利益格局面前往往是难以割裂开来的，因此在行政强制设定后评估中必须把公众认同率作为指标体系的组成部分。所谓公众认同率，就是指与某一行政强制没有直接关系的其他社会成员对该行政强制的主观认知。在这样的评估中可能没有明显的利益关系，评估者也可能仅仅是出于良知对该行政强制进行评价的，但应当强调的是这样的社会评价正是某一行政强制能否继续存在的社会基础。
（六）该行政强制实施成本的评估
现代行政权的行使在一定意义上讲是需要成本的，在西方行政法学派中就有一个学派提出了成本的理论，我国也有学者从成本与效率的关系解释了行政法的价值。这些理论对于我们认识行政强制的成本是非常具有价值的。质而言之，行政强制一旦被实施，它就有可能带来相应的成本。例如，行政强制征收很可能使被征收者的财产受到限制，行政机关通过扣押财物、查封场所等行政强制手段的运用在加大对违法行为进行制裁的同时，可能大大节省了社会成本。我们知道，行政强制执行中的划拨存款、汇款，加处罚款和滞纳金，代履行等都与当事人的财产权或者经济利益有关，进而也与社会的经济利益有关，这些都是成本问题。当然，一个行政主体在实施行政强制时也会在一定范围内付诸行政成本。笔者认为在财产行政强制中成本都可以通过相应的经济指数进行测算，这个测算当然应当成为评估的指标体系。在人身强制和其他强制的情况下，则可以从另一个角度计算成本。
四、行政强制设定后评估的程序规则
《行政强制法》关于行政强制设定和实施规定了一个基本的程序规则，这些规则与一般的行政程序规则相比具有强烈的针对性，它既是针对行政强制行为的，同时也是针对行政强制在行政法治中运用的无序化的。
毫无疑问，行政强制设定是一个有机的程序体系，这个体系中应当包括诸多具体的制度和内容。但是正如上述，该法尚未对行政强制设定后评估的具体程序规则作出规定，这个立法上的空缺对于行政强制设定后评估的实施而言是比较致命的。之所以这样说，是因为在我国行政法体系中尚未制定出统一的行政程序法典。因此我国行政法治中基本的程序规则是空缺的，在基本程序规则空缺的情况下行政强制设定后评估的程序规则就必然难以到位。
这里面临一个立法选择问题，就是我们选择什么样的立法路径对行政强制设定后评估的程序作出规定。在笔者看来应当有这样一些路径：一是通过将来我国制定的统一行政程序法对相关行政行为设定及其实施的评估作出规定。如果在短期之内我国能够制定出统一的行政程序法，并对行政行为的评估作出规定，那么这将是一个比较好的立法选择。这个立法选择不但能够解决行政强制设定的后评估问题，而且能够解决其他行政行为的评估问题，包括抽象行政行为和具体行政行为。第二个立法路径是通过制定行政强制法实施细则对行政强制设定的后评估程序作出规定。我国的基本法制定以后一般都有一个配套的实施细则，有些实施细则是由国务院通过行政法规进行规定的，有些实施细则是由地方权力机关制定地方性法规的形式进行规定的，还有个别的实施细则是由其他相关的行政规范性文件规定的。第三个立法路径是针对行政强制设定后评估制定一个专门的程序规则。这个程序规则是针对行政强制设定后评估作出专门规定的，它可以通过行政规范性文件的形式予以规定，因为它是行政强制法中一个较为微观的制度环节。
上述三个路径选择第二种较为合理，就是国务院在制定行政强制法实施细则时将行政强制设定后评估的程序作出规定。这个选择应当是三种选择中最好的选择。但是如果行政强制法实施细则在短期内还不能够出台，那么第三种路径则是较为妥当的。事实上，第三种路径与上述第二种和第一种路径可以并存。换句话说，在目前情况下我们应当制定一个有关行政强制设定后评估的行政规范性文件。当然，如果立法机关觉得通过立法系统制定立法规范性文件解决这个问题更为妥当的话，那就可以由全国人大常委会制定一个立法规范性文件。
行政强制设定后评估应当包括若干基本的元素，例如评估的时间节点，就是一个已经设定的行政强制在什么时间段对它进行评估；运用效果，就是已经设定的行政强制实际运用的状况；社会反映，就是广大公众对它的评价，等等。具体地讲，行政强制设定后评估的程序规则应当有下列内容。
第一，评估主体。法律程序的构成要件之一就是主体，一定意义上讲，主体是法律程序的首要环节，如果没有相应主体的存在，后续的程序也就没有办法再进行下去。上文已经指出，行政强制设定后评估的主体由立法机关和行政强制实施机关共同构成，但行政强制法在赋予这两类机关评估义务时并没有作出相对具体的规定。例如，在立法机关中具体由哪个主体来承担评估责任，或者是一个评估委员会，或者是常设的某一机构，或者成立专职机构，等没有规定；而行政系统是否在实施机关中设立专门的评估机构等都没有作出规定。笔者认为，行政强制设定后评估应当设立专职的评估机构，这个机构具有相对的中立性，它既不直接设定行政强制，也不直接参与行政强制设定的说明理由，又不能够直接实施行政强制。因为不争的事实是，设定机关和实施机关可能会在行政强制设定的评估中加进去某种非理性因素。基于此，笔者认为行政强制后评估的主体应当是独立的，这是一方面。另一方面，行政强制设定后评估的主体还应当具备一定的进行科学研究的能力，因为对于行政强制设定的评估是要进行测算和科学论证的，而在行政强制实施中实施机关则不一定需要这样的科学素质。
第二，评估期限。在现代法律程序中，尤其在行政法程序中，期限是一个基本构成元素，通过期限的规定既强化程序的效率性，也使程序能够有终结的时间节点。因此，行政强制设定后评估应当有严格的期限规定。一方面，要规定一个设定的行政强制应当在设定后的哪一个时间段开始评估。这个时间段既不能够拖得太长，也不能够实施得太早，如果太长，则有可能丧失人们对该行政强制的重视；若评估得太早，则有可能无法掌握这一行政强制的实际社会效果。另一方面，一个行政强制设定的评估行为应当有时间顺序和节点。在这个问题上我国是有一定的立法经验的，可以说我国每一部重要的行政程序规则都规定了具体的期限。行政强制设定的后评估从开始、进行到结束究竟选择多长的期限合理则是一个需要探讨的问题。在这里还有一个问题需要强调，《行政强制法》第15条第2款规定，有关行政强制实施的评估结果，评估机关应当告知行政强制设定机关。在这个告知问题上就应当有一个严格的时间节点，因为在这个问题上回避了时间节点便有可能导致实施机关不履行评估的告知义务。
关键词:企业;养老保险;企业年金;体系
养老保险是现代工业文明的产物,在社会保障体系中具有十分重要的地位。世界各国都非常重视养老保险的建设和发展。我国采用世界银行推荐的“三支柱”养老金体系[1]。第一支柱是社会基本养老金系统,由国家、企业和个人三方共同承担;第二支柱是企业为员工建立的补充养老保险,也即企业年金;第三支柱是私人储蓄养老计划。企业年金作为多层次养老保障体系的第二层次,其发展关系到养老保险体制改革是否能顺利进行,也关系到人们退休以后生活待遇的好坏,关系到国家经济健康发展和资本的完善。
我国企业年金现在正处于一个快速发展的阶段。据估计,目前我国企业年金总量约300亿元左右,未来三年企业年金总量每年将增长1000亿元,2010年市场规模可望达到1万亿元,越来越多的企业已经对企业年金的建设表现出了浓厚的兴趣[2]。在这种情况下,如何对企业年金制度进行合理定位,健全社保体系,提高社会整体养老金替代率水平,研究确定我国企业年金制度的发展思路,已经成为我国企业界十分关注的一个重要问题。
1、企业年金的内涵
企业年金[4]是指在政府强制实施的公共养老金或国家养老金制度之外,企业在国家政策的指导下,为职工建立的补充养老保险,一般由有能力的企业自愿建立,由企业和个人按照一定的比例缴纳费用,进入职工个人年金账户,职工在退休后领取。它是一种辅的养老保险,居于多层次的养老保险体系中的第二层次,由国家宏观指导,企业内部决策执行。在国外,企业年金一般被称为私人养老金计划(privatepensionplan),职业年金计划(occupationalpensionplan)或雇员年金计划(employer-sponsoredpensionplan)。
2、企业年金的特点
企业年金和基本养老保险、商业保险并不矛盾,作为多支柱养老金体系的组成部分和共同参与者,可以相互补充、相互促进,而不完全是相互替代。
(1)非强制建立,由参加了国家法定基本养老保险的企业自主建立,拟建计划各环节内容通常由企业与职工双方协商确定。
(2)基金缴费一般由企业和职工双方共同负担或企业全部缴费,双方共同负担时企业缴费一般不低于全部缴费的一半,在工资总额一定比例内部分可从成本中列支。
(3)基于企业劳动关系建立,覆盖企业所有职工,但体现差别原则。
(4)完全采用个人账户管理模式,基金实行长期积累以及市场化运营和管理,为加入者提供的是长期津贴,用于保障职工退休后适当的生活水平。
(5)由企业或行业举办,政府不直接干预,但通过有关政策予以鼓励和引导,政府不直接承担责任,但通过创造良好的法律环境和建立可供操作的完善的规则等来履行监管责任。
(6)是一种补充性质的计划,是对基本养老保险的补充,但不是对基本养老保险的替代。
3、建立企业年金计划的意义
(1)广义上的企业年金是一项强调税收减免的补偿方式。企业和雇员在税收体系中共同获益,对雇员而言,通过税收优惠机制的转换可获得更高的退休收入补偿;对企业而言,则可支付较低的总补偿费用。
(2)企业年金有利于完善企业员工福利保障体系,增强企业凝聚力和竞争力[3]。中国加入WTO后,大量外资企业进入中国市场,人才竞争达到白热化程度。面对低水平的社会保障制度,建立完善的员工福利保障体系成为摆在企业面前的重要课题。企业年金计划可视为一种旨在激励雇员生产和工作行为的长期契约方式,是人力资源管理的一种有效工具,有助于吸引优秀人才,激发员工工作积极性,提高企业的经济效益,并能够在一定程度上鼓励和约束员工为公司长期效力,增强凝聚力,增强企业稳定性,树立良好的企业形象。
(3)企业年金计划是解决某些特殊问题的有效方式。企业年金计划的合理设计将使人力资源管理更为灵活、更为科学、更具吸引力和竞争力。企业年金计划将非常有利于增进企业雇员的忠诚行为,在彼此充满信任的企业文化背景下,有利于企业降低管理成本。此外,企业年金计划还是吸引和保持高素质员工队伍的一件非常有效的潜在武器。
4、企业年金制度的发展思路
(1)处理好社会基本养老保险与企业年金发展的关系。企业年金作为企业补充养老保险,目的在于提高企业职工的退休生活水平,在满足职工较高层次的养老需求上起到了基本养老保险所无法达到的作用。在我国,基本养老保险替代率水平长期居高不下,全国平均替代率一直维持在80%以上,这是企业年金发展比较迟缓的一个主要原因,基本养老保障水平过高,严重压缩了企业年金的发展空间,过高的基本养老负担使企业失去了建立补充养老保险的兴趣,导致基本养老保险在企业员工中占据了不可或缺的位置,于是形成了基本养老水平过高——企业基本养老保险负担过重——企业对补充养老保险失去动力——员工过分依赖基本养老保险——基本养老保险水平更高的不良循环。因此,企业年金制度要得到健康发展,必须对基本养老保险进行改革,将其水平定位在合理的层次上,这也是目前世界性养老金改革的趋势:国家管理的基本养老金的比例逐步降低,由市场运作、政府监管的企业年金的比重逐步提高。目前,我国的基本养老保险目标替代率为58.5%,在这个政策的指导下,基本养老保险替代率将逐步下降,由企业年金来弥补因降低基本养老保险替代率而造成的即得利益损失。
(2)处理好国家管理和企业自的关系。企业年金是企业自身实施的福利项目,因此企业年金的设计必然会追求灵活性和针对性,要求能够将年金作用的发挥与员工的需求紧密结合。国家要允许企业在企业年金制度的设计上采取灵活多样的办法,给企业足够的自,鼓励他们将企业年金制度作为人力资源战略来实施,要避免企业年金制度行政化、命令化的趋向。国家作为企业年金制度的最终监督者,要对企业的行为进行相应的监管,同时制定相关的年金管理办法和条例,规范企业的制度安排。
(3)处理好企业年金制度与一般员工福利制度的关系。企业年金制度所具有的长期保障和激励功能是一般员工福利制度所难以达到的,它可以成为企业吸引人才、增强企业凝聚力、调动员工积极性的重要措施[3]。这就需要企业和员工转变观念,树立长期发展意识,充分认识企业年金的福利特点。企业年金在本质上是企业薪酬分配方案,对于企业而言,年金开始建立的阶段有可能会增加企业的雇佣成本,但是企业年金比较多的反映了企业和职工的需求以及企业文化的特征,使得企业人力资源管理制度可以更好地配合企业的发展。能够将短期性的激励措施和长期性的企业年金制度合理地结合起来,找到它们之间的平衡点,无疑对企业人力资源管理战略的实现有着积极的促进作用。
综上所述,企业年金在减轻政府负担、提高退休者生活水平应对、老龄危机方面发挥了举足轻重的作用。它将继丰厚的薪酬、广阔的发展空间、期权激励之后,成为吸引人才、激励优秀人才的重要手段。
参考文献
[1]莫燕萱,我国企业年金制度建立与发展研究,经济体制改革,2004
[2]刘俊延,对我国企业年金现状的思考,管理科学文摘,2004(3)
