时间：2023-09-07 17:40:57
关键词：金融资产管理公司；不良资产；执行难；成因；解决对策
“执行难”是债权人最为担心的问题之一，金融资产管理公司也不例外。涉及金融资产管理公司的处置不良资产案件，具有诉讼标的额大、债务人多是国有企业甚至政府部门的特点，因此执行难度高于普通民事案件。早在2002年，四大金融资产管理公司法律事务部已在广泛调研和论证的基础上，联合拟就《关于金融资产管理公司执行难问题的反映》呈请国家有关部门审阅，并引起了高层领导的高度重视。2002年10月10日，最高人民法院副院长沈德咏在“全国法院加强执行工作电视电话会议”的讲话中坦言，法院执行工作“面临着十分严峻的形势，,[’〕，他明确指出，涉及金融机构和金融资产管理公司的案件，涉及国企改制的案件，应为当前清理执行积案的工作重点〔’〕。以同一时期信达资产管理公司长沙办事处的数据为例，其在湖南省范围内尚待执行的案件有176件，标的额高达21亿，虽然已交纳诉讼费用、执行费用20（刃多万元，但已执行债权仅为1.9亿［3］。不难理解，“执行难”问题已严重影响了四大金融资产管理公司最大化回收不良贷款、保全国有资产、化解金融风险的经营目标。因此，如何解决不良资产案件的“执行难”，就成了一个极具理论意义和实践意义的课题。
一不良资产案件“执行难”的成因造成不良资产案件“执行难”的原因很多，笔者拟从外部原因和内部原因着手进行具体分析。
（一）外部原因
不良资产案件“执行难”首先是外部原因作用的结果，这些原因概括起来主要有如下四点。第一，被执行人信用缺失。市场经济是法治经济、信用经济，在社会转型时期，由于观念变化过速加之法律滞后及不健全，导致我们的许多企业缺乏以“诚实信用、正当竞争”来经营企业的价值观。在许多经营者头脑中，守法经营观念很差，为了追求利润最大化，不惜占用他人资金或财产作为自己发展的手段，不讲商业信誉，认为逃债有利、废债发财、赖债不会坐牢，甚至将正当经营、积极偿债的行为当做不合时宜的表现。在不良资产案件执行过程中，被执行人以各种方式、理由实施逃废债行为，正是这种信用缺失的典型表现。
第二，法律和政策的不完善。随着全社会对处置不良资产问题关注度的不断提高，有关调整不良资产处置关系的法律政策已有相当程度的改善，但目前仍存在着大量不利于不良资产处置的法律规定、政策以及立法和政策上的空白，这些便是造成不良资产案件“执行难”的又一重要的外部原因。具体而言：其一，公司法对债权人保护尚不到位。公司自有财产对债务承担有限责任是企业对外承担责任的一般原则，也是世界各国公司法的共同规则。但由于我国关联企业法律制度中欠缺对公司股东滥用有限责任的限制，没有相应的制衡机制来规范和控制企业利用关联交易损害债权人利益的行为，在此月出台的《关于适用＜民事诉讼法）若干问题的意情况下，目前的法人制度实际上是严格的股东有限见》和1998年6月出台的《关于人民法院执行工作责任；加之我们的社会目前信用基础和信用理念都若干问题的规定（试行）》以及其他一些针对执行工较薄弱，从而使金融资产管理公司在面对关联企业作中具体问题的司法解释，虽在一定程度上弥补了客户通过关联交易侵害自己的债权时，难以找到切立法上的不足，但仍不够完善、系统，不能完成满足实可行的合法、有效的手段来维护自己的债权。实．执行工作的实际需要。司法实践表明，执行工作中践中关联企业逃避资产管理公司债权的种种表现，对某些问题的处理于法无据是造成“执行难”的最也正是利用了现行关联企业法律制度的上述弱点。直接原因之一。
大量实践案例表明，关联企业法律制度存在的缺陷其四，法院内部执行制度的不合理。为应对执及法律漏洞在一定程度上使公司有限责任制度变成行案件数量居高不下的局面，显示执行工作的成果，了公司股东逃避法律责任的工具，甚至异化为一种法院系统普遍建立了以执行结案率为主要指标的执难以追究股东责任的法律障碍，成为控制公司逃废行工作考核机制。为了达到结案率的要求，法院和债务、获取法外利益的“合法”工具。受关联企业法执行法官往往在年中和年底这两个关键时期采取要律制度立法缺陷的影响，在目前的金融不良资产处求债权人申请执行中止（暂缓执行）或者通过制发置诉讼中，甚至存在着将有限责任绝对化的倾向，即“债权凭证”等办法突击结案。这种执行工作考核认为不管在何种情况下，股东的责任都仅限于其出机制给不良资产执行案件造成的影响是，致使许多资额，而不管控制公司的恶意行为会给作为债权人本来有希望得以执行的案件因被中止或者领取债权的金融资产管理公司造成何种程度的损害。凭证后变得难以执行，从而使债务人乘机转移资产，其二，破产制度不完善。在司法实践中，相当一躲避执行。
部分被执行人无力履行债务或资不抵债的案件，实第三，地方政府干预。从一定意义上讲，只要存质上也构成破产案件。目前，由于我国的破产法修在区域经济就有可能出现地方保护主义。区域经济改工作尚在进行当中，现行破产法律又未能得到有的存在决定了当地经济状况与当地利益直接相关，效的执行，致使大量已经完全具备破产条件的国有也与当地人们的切身利益密不可分，作为地方政府企业仍然作为市场主体存在着，并成为影响社会经自然要维护当地利益。因此，有些地方政府或明或济发展的不安定因素或“定时炸弹”。现行破产法暗采取多种手段干预执行案件。比如有些地方出于律制度存在的主要问题有二：一是破产法制体系的局部利益的考虑，对一些企业实行所谓“挂牌保不完备。现行调整破产法律关系的立法主要有破产护”，外地法院不得对这些企业进行执行。甚至规法和民事诉讼法的企业法人破产还债程序。其中，定本地银行对外地法院冻结的款项不得协助划拨。前者规定的破产主体仅为全民所有制企业，后者将有些地方以文件形式或口头规定，执行某些企业必主体定为所有的企业法人。但是，对于非法人组织，须报请某级领导批准。这些现象都是导致借款人有如合伙企业、个人独资企业及一般自然人的破产，目财产执行而不依法执行的原因。金融资产管理公司前尚没有相应的立法规定。二是现行破产法未能且的债务人中，有不少是在传统企业制度下由各级地难以得到有效的执行。由于破产法的适用对象是国方政府开办的，或者与地方政府有着千丝万缕的联有企业破产案件，尽管目前具备破产条件的国有企业系。当金融资产管理公司对这类企业提起偿还债务已有很多，但能够真正进人破产程序的却很少，这除诉讼并申请债权执行时，地方政府常常通过行政干了立法上的原因外，破产企业职工的安置问题往往成预阻碍这类案件的执行。例如，某金融资产管理公了国有企业难以破产的重要原因。在社会保障制度司办事处就曾遭遇法院已全额查封保证人存款，因滞后的情况下，如果严格执行破产法将不可避免地造行政及司法干预而长达20余月未获执行的情况闲。成国有企业大面积破产，而企业职工无法得到及时有第四，司法不公。如上所述，地方法院由于因体效的安置，必然会增加社会的不稳定因素，甚至引起制上原因，其人、财、物都隶属于地方，在这种情况下社会动荡，最终仍然会引起“执行难”的后果。是难以拒绝地方政府干预的，因此法院为了维系自其三，执行立法滞后。我国的执行法制在整体身利益而保护地方经济利益也就在所难免。例如：上尚缺乏系统性、全面性及完整性，目前法院开展执2002年某地区中级法院对债务人所欠贷款抵押物行工作的最基本法律依据是《中华人民共和国民事的房产及土地进行拍卖，用于清偿其所欠资产管理诉讼法》第三编中的第207条至236条，这些条文过公司的贷款本息531.4万元，由于流拍，作为债权人于原则，操作性也不强。最高人民法院于1992年7的金融资产管理公司申请法院在省级报刊上刊登拍卖公告，但被法院拒绝。随后，法院违反国家“对通过划拨方式取得的土地使用权，不能作为当事人财产裁定”的明确规定，裁定以债务人未抵押且以划拨方式取得的土地使用权作价455.75万元偿还资产管理公司债务，资产管理公司多次申请法院撤销该民事裁定书，要求依法执行债务人的抵押房产及土地，但被法院以维系债务人公司的职工生存和社会稳定为理由驳回。通过上述案例不难理解，长期以来法院作为“政法机关”一直是地方政府的一个职能部门（司法的行政化），与政府其他部门并没有什么显著的区别，法院也因体制原因很难树立司法的权威性，司法的地方化也就在所难免，其带来的一个严重后果就是如上例所示，法院有法不依，执法不公，部分法官和法院以各种站不住脚的“借口”或“理由”来损害债权人的权益。
（二）内部原因
造成不良资产案件“执行难”的内部原因也有很多，归纳起来主要有下述三点。
第一，诉讼时机选择不当。在“执行难”的不良资产处置案件中，有相当一部分是因主债务人经营严重恶化、巨额亏损或严重资不抵债，几乎无财产可供执行造成的。而对于债务人上述原本几乎无财产可供执行的不良资产案件，金融资产管理公司却从避免因丧失诉讼时效而承担责任或基于加快不良资产处置进度等方面考虑，往往不惜花费巨额诉讼费用被迫。在此情况下，诉讼的结果已十分明朗：官司肯定胜诉，但胜诉判决肯定无法执行。如此即使花费巨额诉讼费用，只能得到一纸根本无法执行的判决。
第二，诉讼准备不到位。诉前论证不充分，诉前、诉中财产保全措施不到位，也是造成金融资产管理公司胜诉后债权难以得到顺利执行的重要原因之一。由于缺乏诉前准备工作，没有对债务人企业的经营状况尤其是财产状况及其归属进行摸底调查，或诉前及诉讼中没有采取必要的财产保全措施，给企业转移财产提供了可乘之机，致使案件胜诉后判决难以执行。
第三，执行措施、执行手段过于单一。由于各种原因，金融资产管理公司胜诉案件的执行对象往往限于主债务人或担保人的土地、房屋等不动产，执行措施主要是查封、拍卖，这种执行措施及执行手段的单一化，将在一定程度上影响执行力度及效果，甚至导致执行不能。
二不良资产案件“执行难”的对策
综上所述，不良资产案件“执行难”的成因，既有外部原因，也有内部原因。而作为消解这些原因的对策，既有赖于国家修改和完善相关法律制度以及债务人树立诚信理念，也有赖于金融资产管理公司的自身努力。囿于本文主题，以下笔者仅就金融资产管理公司如何应对不良资产案件“执行难”问题进行若干阐述。
（一）加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案金融资产管理公司加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，以及本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析，并对后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案，有计划、有针对性地向法院提讼，提高诉讼技巧。另外，在查清债务人企业资产状况的基础上，还要考虑后被告有无充足时间转移财产，进而要求法院对被告可能转移的财产采取查封、扣押、冻结等诉讼保全措施。通过诉前详细调查被告的财产状况、经营情况，对诉讼结果和收回贷款的可能性有一个较为准确的分析，使诉讼投人与诉讼产出达到最大化。注重诉讼的及时性，金融资产管理公司对决定的案件，应当尽可能要求法院对本案进行诉前、诉中的财产保全，避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生。最后，在债权债务仍然虚置，尚未判明被诉主体资格的情况下，金融资产管理公司最好不要轻易，对决定的案件，应当事前做好保密工作，对内一定要纪律严明，避免企业闻风而动，转移资产。
笔者建议，在诉前准备中有必要充分发挥各种中介机构的作用，通过这些机构做好对债务人财产状况的调查工作。在实务中，由于金融资产管理公司缺乏财产调查手段，而债务人又倾向于隐匿资产，因此要充分发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社会关系广泛、信息灵通的优势，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，为判决得以顺利执行创造条件。具体而言，金融资产管理公司可以通过财产调查方案比较、招标、实行风险、更换或增加人等方法最大限度地发挥中介机构的作用。此外，风险制度在实践中也在一定程度上推进了疑难项目和陈年积案的执行工作。（二）灵活运用各种执行手段为提高执行效率，最大限度地实现债权回收，金融资产管理公司不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，具体而言如下。
其一，申请执行第三人到期债权。对被执行人本人无力清偿债务，但对案外第三人享有到期债权的，金融资产管理公司可以向人民法院申请执行第三人到期债权。法律规定，第三人在法院发出的履行通知指定期限内没有提出异议且又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行且造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨碍执行的法律责任。被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效。
其二，申请执行被执行人的投资权益。金融资产管理公司在处置不良资产的实务中，经常会遇见企业利用法人有限责任制度，通过独资或与他人、其他企业联营或合资成立具有法人资格的公司的方式来逃废债务。在此情况下，金融资产管理公司可以通过执行债务人企业的投资权益方式以维护自身的合法权益。
对被执行人从有关企业应得的已到期股息或红利等收益，金融资产管理公司可以申请法院裁定禁止被执行人提取和有关企业直接向被执行人支付，而要求有关企业直接向金融资产管理公司支付。对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，金融资产管理公司可以申请法院裁定冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业直接向被执行人支付，到期后法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。法律规定，有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续，造成已转移的财产无法追回的，应与在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。
对被执行人在其他公司中持有的股权（或股票），金融资产管理公司也可以申请法院裁定冻结、扣押、拍卖、变卖或直接将股权抵偿给银行。其三，及时变更和追加被执行主体。被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。
根据民事诉讼法第213条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如一110一果依据有关买体法的规定有权利义务人承堂的，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定该权利义务承受人为被执行人。另外，法律还根据情形不同，作了如下具体规定：被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定执行该独资企业业主的其他财产。被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人，企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投人的注册资金不实或抽逃注册资金，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
其四，申请执行企业尚未支取的收人。被执行人在有关单位的收人尚未支取的，金融资产管理公司可以申请法院向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。有关单位擅自向被执行人或其他人支付的，金融资产管理公司可以申请人民法院责令其限期追回；逾期未追回的，金融资产管理公司可以申请人民法院裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。
关键词:金融保险;消费者权益;司法监管
Abstract:It is an accepted practice that the insurance company could exempt from liability of drunken driving compensation. It reflects the weak position and some misunderstandings of financial consumers in our country. Recently,Jinan Intermediate and District People’s Courts made the first verdict respectively nationwide,which decreed insurance company compensate for insurance beneficiary which was damaged in drunken driving traffic accident. This verdict demonstrates the power of financial judicial supervision and reminds us of how to promote financial transactions more equitable.
Key Words:financial insurance,consumer right,judicial supervision
中图分类号:F830文献标识码:B 文章编号:1674-2265(2010)07-0060-05
一、引言
投保人和保险人签订机动车交通事故责任强制保险合同,交易双方就形成了法律上的权利义务关系,同时也是一种金融消费合约。从消费的角度看,投保人购买保险单,保险受益人依法享有作为非银行金融机构的保险公司提供的保险服务,金融消费者不仅包括具体明确的保险受益人,也包括潜在的其他消费者,比如交通事故受害人等。
基于金融的特殊性,我国金融消费还没有明确的法律界定,多数学者倾向于将金融消费的范围扩大到投资领域,即“为生活或投资需求购买、使用金融产品或接受金融服务”。金融消费者的权利是指由法律法规所确认的,“消费者在金融消费领域所能够做出或者不做出一定行为,以及要求金融经营者相应做出或者不做出一定行为的许可和保障”,金融消费者的权利主要包括知情权、公平交易权和损害赔偿权等。本案例重点探讨的是自然人金融消费领域的消费者权益保护问题。
虽然我国金融业已从传统的垄断行业逐步改革发展成竞争性行业,但总体上看,随着“金融机构地位的日趋强势,导致金融消费者利益受损的情况层出不穷,对这一群体提供的法律保护力度却相当孱弱”(吴弘,2009)。自二十世纪90年代以来,金融消费的形式已从单一的银行存取款向支付、理财、投资、融资等多元化交易延伸。与此同时,金融消费者与金融机构地位不平等的问题也日益突出,交易双方实力悬殊。金融消费者和金融机构双方实力的不平等制约了公平协商的空间:金融机构多利用格式条款、免责条款免除自己的责任,转嫁自己的风险;消费者对于此类合同要么接受,要么拒绝,基本没有讨价还价的空间。
维护金融消费者权益既应是金融监管机构的主旨所在,也是促进金融业健康可持续发展的重要基础。但在追求金融安全和效率的现行金融监管框架下,监管机构侧重于金融风险监管与经营合规性监管,金融机构则以效益为第一诉求,两者都会有意或无意忽略金融消费者作为特殊消费群体的利益诉求。近年来发生的ATM跨行收费事件,保险营销人员不当承诺案等都是直接的例证。现实中保险公司片面强调保险责任的免除而忽视保险消费者利益的情况也屡见不鲜,多年来保险机构在醉酒交通肇事案中的免责行为便突出地反映了金融消费者权益得不到保护的情况。
在金融机构和金融监管部门尚未从制度上、理念上真正支持金融消费者利益诉求的情况下,作为社会公平最后保障的司法机关以个案判决,来推动金融消费者权益保护便具有了很强的现实意义。近日,济南市、区两级人民法院对一起醉酒驾驶交通肇事案的判决,就颠覆了保险业潜规则,破解了社会公众约定俗成的认识误区,一时成为媒体和舆论宣传的焦点。这个判例,也带给我们有关金融企业经营宗旨和社会定位,金融监管和金融服务的关系、金融消费者权益保护机制如何建立和创新等问题的思考。
二、金融消费者维权与保险公司免责的利益博弈――赵某案例
(一)案件事实
2007年7月,济南市民任某驾驶旅行小客车将行走在人行横道上的赵某撞倒,造成小客车损坏,赵某受伤。济南交警经勘察出具交通事故认定书,认定任某酒后(抽血检验为醉酒驾驶)驾驶机动车上路行驶,且未在确保安全畅通的原则下通行,违反《道路交通安全法》的相关规定,承担事故的主要责任;赵某在路段上横过道路,且未在确认安全后通过,违反《道路交通安全法》的相关规定,承担事故的次要责任。
事故中,赵某受伤,当即被送往医院住院治疗。赵某住院治疗47天,共支付医疗费20623.1元,任某在赵某住院期间向其支付医疗费11000元。医疗机构向赵某出具“出院证”,注明需出院2周时来院复查,休息3个月,避免重体力劳动半年,术后8个月时视情节取出内固定。后双方就赔偿费问题协商未果,赵某诉至法院。
(二)法院一审情况
一审期间,原告赵某除向法院申请进行司法鉴定外,还向法院提出了以下主要诉讼请求:(1)由任某依法赔偿自己因交通事故产生的医疗费、营养费、误工费和精神损失等相关费用;(2)由任某所在单位,也是车辆所属单位承担共同赔偿责任;(3)由为肇事车辆承保机动车交通事故强制责任险和第三者责任险的甲保险公司济南分公司依法承担赔偿责任。
一审法院经审理,认为任某、任某所在乙公司和甲保险公司济南分公司依法均应承担赔付责任,遂做出以下主要判决:1、任某、任某所在乙公司自本判决生效之日起10日内,赔偿赵某医疗费、误工费、伤残补助金等计53406.82元;2、甲保险公司济南分公司对上列任某所在乙公司的赔偿责任在医疗费8000元、伤残赔偿金50000元的限额内承担保险赔偿责任。
(三)法院终审情况
甲保险公司济南分公司认为一审判决未对任某醉酒驾驶做出表述和认定,而且根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定,以及交通事故责任强制保险条款的约定,保险公司依法不应对醉酒驾驶交通肇事进行赔付,遂向济南市中级人民法院提起上诉,要求撤销原审判决,依法改判。
二审法院审理认为,《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》规定必须投保机动车交通事故责任强制保险,其初衷和目的是为了保障道路交通事故受害人及时依法得到救治和赔偿,化解社会矛盾。而且《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条的规定,并没有排除保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内承担赔偿责任,如果因为司机酒后肇事这种情形,保险公司不承担赔偿责任,很可能使受害人的合法权益得不到保障,这与《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法宗旨也相违背,不应受到法律的支持。故此,二审法院做出终审判决,驳回上诉,维持原判。
三、逻辑盲区和从业误区的法律矫正:对赵某案件的法理评鉴
按照保险业界通常的做法和社会公众约定俗成的常识习惯,肇事机动车驾驶人、交通事故受害人及保险人存在以下的逻辑盲区和从业误区:
作为机动车驾驶人,已普遍认可“开车不喝酒,酒后不开车”的法律规范,既然酒后驾驶机动车违法,那么“酒后开车发生交通事故保险公司不赔”也在情理之中。基于此种认识,一旦酒后驾车发生交通事故,即使已投保,机动车驾驶人一般根据情节的轻重采取诸如以下的几种做法:一是送伤者入院,但私下协商赔偿受害人的财产损失和医疗费用;二是因恐惧或出于主观故意肇事逃逸,逃避责任追究;三是找没喝酒的亲戚朋友顶替,躲过酒精检测;四是等待交警处理,由交警协调进行赔偿或诉至法院裁判赔偿事宜。无论何种做法,如果没有保险公司先行赔付或垫付,单靠机动车驾驶人或车辆所有人的财力总是有限的,即使他们积极配合有时也无法保证受害人会及时得到救治,更不用说受害人及其家属的精神损害赔偿。这既是一些交通肇事案件引发恶性纠纷的主要原因,也是设立机动车交通事故责任强制保险的主要目的。
作为交通事故受害方,在致害人属酒后驾驶的情形下,往往面临醉酒驾驶人因责任加大倾向于选择逃逸、保险公司因执业习惯而选择不予垫付、医院因资金不到位不愿全力施救的遭遇,这些都会直接损害受害人的生命权和健康权。另外,受害人除承受身体和精神损害外,还可能自行承担财产损失。即使如此,受害方考虑到保险公司不会受理案件,一般只会向肇事人及其所在单位索赔,如果肇事人没有经济能力或拖延支付相关费用,则受害人将面临尴尬无助的境地。
作为非银行金融机构的保险公司,它既承担着分担风险维护稳定的社会责任,又有着追求经济效益的自利诉求。如果没有强制性约束,自利诉求就成了首要的选择,其结果是保险公司一方面预收了保费,成为既得利益者;另一方面当投保人发生交通事故时,自然会千方百计根据合同条款或人们的认识误区来规避承担保险责任。对于醉酒交通事故,由于约定俗成的从业规则和认识传统,很少有人会要求保险公司承担赔偿责任,致使保险公司最大的责任行使范围是垫付部分抢救性医疗费。
反观对赵某一案的审理,则是法院以法律法规的明确规定为依据,以交通事故强制责任保险相关立法宗旨为基础,打破既有的公众认识与行业规则误区,在审判思维上做出的一次有利于维护金融消费者权益的突破。
首先,本案受害人向保险公司索赔于法有据。《道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定,被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的,由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;该条例第二十二条规定,驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿。《保险法》第五十条规定,保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律规定或者合同约定,直接向该第三者赔偿保险金。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条规定,保险公司可以向被保险人赔偿保险金,也可以直接向受害人赔偿保险金。据此,赵某要求保险公司根据保险法和相关条例的规定直接承担赔偿责任符合法律规定。
其次,保险公司提起上诉也是理性的选择。一是保险公司不能接受一审法院戳破行业潜规则,这会对保险公司以后的从业带来潜在的冲击;二是对法律法规的理解不同,认为根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定,保险公司只对醉酒驾驶造成的交通事故在责任限额内“垫付抢救费用”,并不负其他赔偿责任。不过在此需要明确的是,《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定的责任排除条件是“道路交通事故的损失是由受害人故意造成的”,本案中交警认定的事实否定了这个条件。第二十二条的规定也没有排除机动车发生交通事故造成人身伤亡的,保险公司可以不在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。
第三,法院判决符合法律条文与立法宗旨。本案审理过程显示,除受到传统执业误区的左右外,正是对《机动车交通事故责任强制保险条例》中“垫付抢救费用”等条文的歧义性理解导致了保险公司上诉。虽然相关法律存在待完善之处,但正如前文分析,法院的判决不仅没有与现有法律条文冲突之处,而且更契合《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法宗旨和精神。当然,本案的肇事人及其所在公司应当也将是事故责任的最终买单者,酒后驾车必须受到应有的制裁,法院的审理只是敦促保险公司履行其应有责任,通过及时有效维护受害人的权益推动司法秩序、市场交易秩序趋向合理公平。
四、由维权到金融司法监管:对赵某一案的金融与社会意义分析
一起普通的醉酒交通事故,因受害人对保险机构的直接索赔和法院的支持而具有了不同于既往酒后交通事故处理案例的意义。
(一)法院的判决结果彰显了其维护社会公平的审理逻辑
事实上,酒后交通肇事案件是普通的民事纠纷,交通管理部门对此类纠纷的调解、法院对此类案件的审理均以保险机构免责告终。因此,济南市两级法院审判该案依据的法理、法规及其裁决结果,彻底颠覆了以往此类案件的审理思维,具有了促进社会公平的多项积极意义。
首先,该判决结果是对立法宗旨的维护。机动车必须投保交通事故责任强制保险,其立法的初衷是为了保障交通事故受害人及时获得赔偿,基于救急与人道主义精神,以法的形式强制机动车投保、强制保险人承担法定赔偿义务,及时有效并最大限度地降低受害人的被伤害程度。反之,如果因为司机酒后肇事这种情形,就判决保险公司可免去责任,很可能使受害人的合法权益得不到保障,这与道路交通安全法及强制保险两部法律的立法宗旨是相违背的。
其次,判决结果保障了弱势个体获得消费的权利。赵某在向致害方索赔无果的情形下向法院提出上诉,是弱势方争取其法定权利的行为。因为肇事车辆投保了机动车强制责任保险,事实上已为预期的保险消费者买了单。赵某非故意被该车撞伤,此时,便成了弱者和保险消费实际需求者,只有获得赔款才能完成消费,因此,法院判决保险赔款是对赵某应有的金融消费权益的保护和支持。
第三,该案的审判维护了市场交易的公平性。公平性是市场交易可持续的基础之一,这个条件在金融机构及其消费者形成的交易市场中同样应当是必然的支撑要素。众所周知,保险机构赔率越低收益越大,当赔率为零时保险人收益达到最大化。但保险赔率如果依靠人为地规避赔款责任实现,则客观上损害了交易公平,侵害了保险消费者的受益权利。本案保险机构对一审判决结果不服提起上诉,对醉酒交通事故不负责任,不仅违背了有关交通保险法规的立法精神,而且破坏了市场交易中权责相对称的公平原则,其上诉得不到法律支持是应有的结果。
(二)败诉判赔可促进保险等金融机构逐步改变其服务不作为 的执业理念
本案保险机构选择上诉主张其不予赔款的权利,实际就是金融服务不作为。由法理分析可知,保险公司履行赔款支出即是其法定责任,也是其应尽的金融服务。保险公司之所以不履行赔款义务而提起上诉,关键就是长期形成的执业理念作祟。不能否认,“可赔可不赔的不赔,该赔的尽量寻找免责条款拒赔或降低赔偿标准”等理念左右着保险人的执业行为,导致其应尽的服务不提供。
因此,本案的审判结果,将有利于矫正某些金融行业在服务理念、执业习惯等方面的错误认识,有利于促进其树立服务意识,改良服务条款,通过良好的客户服务而非通过片面的风险规避获得其应有的收益。以本案为例,保险机构应当依法主动向受害方提供理赔服务,然后积极向致害方追讨损失,通过良好服务形象的确立,赢得客户和社会公众的信任。虽然保险公司赔款后面临难以向肇事方追偿损失的风险,但保险公司完全可以依法另案追讨其应有权利,而不能以任何理由拒绝向受害人先行赔款的法定义务。
(三)终审胜诉可有效激励金融消费者通过积极维权争取其应有的市场交易地位
事故受害人赵某敢于向原有的保险行业规则误区“说不”,说明了金融消费者维权意识的增强,而司法机关的支持则可以有效激励保险消费乃至金融消费者依法积极维护自己的权益,逐步摆脱其在与金融机构消费交易中的弱势地位。
在既往的金融消费交易惯例方面,很大程度上由于金融消费者被动顺从金融服务的条款与行业规则,金融机构因而从中获得了单方制定交易规则并实现利润最大化的便利。并且,消费者的被动顺从与金融机构的强势是互为因果的不良循环关系。以醉酒交通肇事案为例,如果投保人、事故受害人不主张自己的权利,没有向保险公司提起上诉,则保险公司自动免除赔款责任。
与赵某的行为不同,反观长期以来醉酒交通事故受害人不向保险机构诉求自己权利的被动默认行为,则深层次地反映了金融消费市场交易双方的地位不对等问题。其中的弊端之一便是部分行业垄断性占有资源并在市场交易中占据支配性地位。不仅涉案的保险机构如此,与世界其他国家相比,高利差、低风险经营的银行机构也是如此。虽然近年来金融机构种类增加、竞争性渐趋增强,但金融业相对金融消费者的交易优势地位没有丝毫改变。金融机构享受巨大的存贷利差收益却未提供与之相称的产品服务,贷款、各类保险及其他各类金融理财产品的协议中存在诸多霸王条款,除大型企业外,中小企业与个体消费者没有讨价还价的余地,长此以往,中国的百姓被迫形成了顺从、默认的消费心理习惯。正因如此,本案的判决,可以对普通金融消费者发挥觉醒作用,鼓励、引导其通过合法的手段向金融机构主张自己的权利。
(四)消费权益最终由司法强制力实现反映出金融监管的盲区和体制弊端
由于醉酒交通肇事保险理赔没有先例,本案争议最终在金融司法监管框架内得到了解决,金融消费者的应有权益被迫由司法强制力裁决实现,这反映了常规金融监管体系的不足。在我国现有的监管体系内,监管者与货币当局实际扮演的是维护金融业健康运行、防范系统性金融风险和充当最终贷款人的角色,而且监管机构的单位性质、收入来源也决定了其主要的监管服务对象是金融机构,理论与法律上也不太可能从维护金融消费者利益的角度实施监管。以本案中保险公司的监管部门为例,保险监管的核心职能是对保险业行使行政管理职能,管理保险市场,维护保险业合法、健康运行。同时,根据有关规定,对于保险人与被保险人之间的纠纷,保险监管机构没有裁决权。
那么,没有合法的监督管理机构,金融消费者的利益由谁保护呢?在本案中,受害人赵某向肇事人索取赔偿未果,向保险机构的管理机构争取权利无门,在现有的监管机制下,她只能向法院提讼。因此,在本案中,人民法院判决结果既是对受害人消费权益的保护,也从法律的角度对金融机构实施了监管,而且这种监管在当前的金融消费者权益保护体制下是必要的。
五、结束语
赵某对保险机构的追加索赔是一种金融消费维权行为,理应受到法律保护。但随着金融创新的发展,个体金融消费者维权意识的增强,金融消费者与金融机构之间的争议将日趋增多,这种争议全部由人民法院解决势必占用大量的司法资源、消耗过多的司法成本。同时,司法机关承担国家司法审判职责,不可能过多地参与金融管理。因此,鉴于长期以来个体与机构间金融交易不对等,金融消费争议相对专业与复杂等特点,可考虑创新金融监管体系以实施对金融消费者权益的保护。
就金融消费者权益保护机制―金融监管体系创新来说,我们认为借鉴英美等国的经验,建立类似于金融巡视员服务公司(简称“FOS”)和金融消费者保护署的专职机构是较为现实的选择。我国金融消费者保护机构职责上可以借鉴工商行政管理机关下属的消费者保护协会的职能,机构上可以归属于人民银行各级分支机构,以增强其独立性,同时应赋予其必要的调查权和仲裁权,促进金融交易公平化。
参考文献:
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__，女，__大学经济法本科，__政法大学法律硕士，__中院金融庭副庭长。连年获评优秀公务员、嘉奖，荣立一等功一次、二等功二次、三等功四次，获评全国优秀法官、__最美法官、“__市十大法治人物”、“__市民最信赖的十佳法官”、“__市优秀法学研究工作者”、“__市十大中青年法学家”提名奖、全市法院“我身边的青春榜样” 、市级机关优秀共产党员。
业务精湛，主审__第一、二例上市公司破产重整、参审__电力破产重整等大要案件，审判经验获多方赞誉，多次获评疑难复杂矛盾化解能手、具备“审理疑难案件和化解重大矛盾纠纷能力”等。“富有司法智慧”，是大家对__同志的一致评价。她勤学习、巧创新，对疑难问题和重大矛盾展现出精准的分析能力和出众的化解水平，在多起涉民生、涉发展的大要案件中，她将抽象的法学理论与鲜活的审判实践巧妙融合，打造出一个个经典案例。她主审了__第一例上市公司及其关联企业（__集团）破产重整四案，通过主债务企业的程序内重整，带动关联企业的程序外重整，实现重整企业最多（20余家）、重整速度最快（半年完成）、重整效果最佳（高票通过重整计划）、重整利益最大化（清结50亿元金融债权并使其中21.84亿元受偿、转增2.35亿股上市股份、豁免担保企业债务、全额偿付职工债权），审判经验获主要领导批示并被评价为“一起企业破产重整的成功案例”。她主审了__第二例上市公司（__环保）破产重整一案，通过证券交易所在全国范围内公开招募重整投资人，实现偿债资金的最大化和经营方案的最优化：以资本公积金转增股份吸引重整投资人斥资，将偿债率由破产清算状态下的16%抬高至破产重整程序中的60%，保护债权人利益；要求重整投资人在取得转增股份、控股上市公司同时，承诺公司业绩以及业绩不足时的补偿措施、惩罚措施，保障股民利益和企业可持续发展。她参审了__电力破产重整一案，运用市场手段引入战略投资者，采取一次性全额清偿小额债权、按比例“现金＋应收款”清偿大额债权等方法，既保障小微企业生存发展，又及时清结70余亿元金融债权，妥善安置2000余名职工，审判经验获主要领导批示并在全省法院推广参鉴。她审理了__首例合并破产清算案件，将法人人格否认理论延伸至破产领域形成实质合并原则，对奥特钢管和沪通焊管实施合并破产清算，审判经验在中国破产法论坛作主题交流。她审理了__首例外资企业破产清算案件，在破产财产不足且无主管部门托底的情况下、多方借力协调解决3000余万元职工债权。她在3个月内审结安信达金属破产清算案件，使安信达金属的破产财产在峰点变价，普通债权受偿率达到100%。她审理了苏宁电器诉聚丰园酒店租赁合同案件，在涉案多份租赁协议冲突难解的情况下，准确厘定争议焦点，恰当分配举证责任，适度补充调查取证，通过准确的裁判将聚丰园酒店的产权归属认定到位，通过有效的释明将百余名聚丰园酒店租户的矛盾争议化解到位。
工作勤勉，办案数量多速度快质量高，多次获评办案能手、技能标兵和省市优秀裁判文书。“富有职业精神”，是大家对__同志的又一评价。她立足商事审判，以高度的责任心恪守审判职责、兢兢业业工作；以积极的进取心开拓审判思路，提高司法技巧，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公正正义”。2009至2014年，她在民二庭、金融庭工作6年结案565件（包括破产案件14件、法庭聚焦案件1件）折合693件，年均结案116件，居全庭首位。案件调撤率高，达到64.57%，居全庭首位，针对商事案件当事人理性程度高、商业规则技术性强的特点，运用法学理论、专业知识和指导性案例向当事人释法说理，保障调解过程的公开透明和调解结果的公平双赢；审理期限短，平均一起案件46天即告审结，充分贯彻保障交易安全、促进交易效率这一商事审判理念；6年来无一起被二审、再审改判发回的案件；文书质量高，多次获评省市优秀裁判文书；多次被选作观摩庭审。
刻苦钻研，多篇学术成果获全国法院学术讨论会二等奖、被刊载于核心期刊、获中央办公厅和国务院办公厅录用，全国首创管理人报酬基金制度、实施全国首例管理人责任审计、创新管理人选任和监管规则，多次获评调研能手。她撰写的《二审监督之解困路径》、《探寻破产管理人选任规则的完善路径》、《动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的解决路径》获全国法院学术讨论会二等奖、全省法院学术讨论会一等奖，另有多篇
论文获长三角法学论坛、__省法学会经济法学研究会年会、__省法学会商法学研究会年会、__市第十二届哲学社会科学优秀成果一、二、三等奖；她撰写的《公司资本制改革后破产审判的应对机制》、《破产管理人制度中司法控制与当事人自治之间的制衡》、《论破产管理人报酬基金制度之构建》、《资不抵债不是破产清算的必要条件》等30余篇论文案例被《法律适用》、《人民司法》等核心期刊和其他国家省市期刊录用；她主笔的《关于破产重整实务问题研究》在全省法院2013年30篇重点调研课题中被评为优秀课题并排名第二，主笔的《__市中级人民法院关于完善破产管理人制度建设、提升案件审理质量与效率的经验总结》、《____破产重整成功的经验做法》被省法院推广宣传；她在统计分析基础上撰写形成的《从钢贸案件看金融创新中的风险防范》、《一季度与宏观经济相关的三类案件高发》、《票据类纠纷案件飙升应予关注》、《当前部分金融创新模式存在风险》、《关于__地区金融安全与秩序的调研报告》、《涉钢贸市场金融纠纷案件的司法应对策略研究》等多篇涉金融调研专报分别被中央办公厅、国务院办公厅专报和最高法院简报录用，获主要领导批示肯定；她撰写多份涉破产审判规范性文件，在国内首创管理人报酬基金制度、实施全国首例管理人责任审计、创新管理人选任规则和监管机制。她多次受邀参加最高人民法院民二庭、中国人民大学破产法研究中心、中华全国律师协会破产与重组专业委员会、北京市破产法学会、上海市法学会破产法研究会等主办的涉破产专题研讨会作主题交流或点评发言，并被聘中国人民大学破产法研究中心兼职研究人员。能力全面，积极延伸专业指导和司法服务，参与对地方经济的司法治理，被__市人民政府授予“金融工作奖”。为提升__两级法院的商事审判水平和__地区的金融市场规范，她面向基层法院、金融机构、小贷公司、破产管理人等多次开展商事裁判方法、涉票据难点解析、金融法律法规、管理人业务知识等授课讲学；为应对金融形势的发展变化和金融审判的现实要求，她精心设计金融诉状和金融裁判文书的格式化范本，将金融机构据以和人民法院赖以裁判的事实、证据、法律要素以精准的方式囊括其中，大幅提升金融案件的审判效率、压缩金融机构的诉讼成本；为保障金融安全、防范金融风险，她组织召开全市金融机构共同参加的“金融创新中的法律风险防范研讨会”，参与市政府、人民银行、金融办等组织的金融协调会议，向人民银行、金融办等提供工作资料、建立互动平台等。
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就流动性风险而言，由于不能吸收存款，小额贷款公司只能以自有资金发放贷款，而根据《指导意见》的规定，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额不得超过资本净额的50%。因此，小额贷款公司面临着无法以自有资金满足借款人对资金需求的风险，而信用风险又使小额贷款公司的流动性风险得以增加。
操作风险是指由于不健全或失效的内部控制过程、人员和系统或是外部事件而导致的损失风险[3]。就小额贷款公司而言，或是公司治理结构不健全，或是风险管控流程不完善，又或者是虽有相关机构与制度但往往流于形式，以至风险的管控不到位。比如，笔者在调研过程中发现，虽然某小额贷款公司的工作人员称在发放贷款过程中夫妻双方不能为对方的保证人。但在该公司的一项贷款业务中仍然发现存在着丈夫作为妻子担保人的情况，而该笔业务的贷款人夫妻双方都已无法联系上，面临着贷款无法收回的情况。
（二）小额贷款公司的刑法保护困境
刑法对金融企业的保护力度大于一般企业，以诈骗犯罪为例，贷款诈骗罪的最低刑是五年，而合同诈骗罪仅为三年。[注：以浙江省为例，贷款诈骗与合同诈骗的追诉和量刑标准是同一的，数额较大为2-20万元，数额巨大为20-100万元，数额特别巨大为100万元以上。 ]无论是合同诈骗还是贷款诈骗，均要求犯罪嫌疑人有非法占有的故意。出于刑法谦抑性和保护正常经济活动的要求，司法实践对经济活动中非法占有故意的认定趋于保守。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的意见，对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力发行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。而这仅仅是司法机关在处理案件时所持有的审慎态度，更为困难的是司法实务中对合同诈骗与合同民事欺诈行为的区分：两者都有欺诈的故意，都实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为并使合同相对人陷入了错误认识而做出违背真实意愿的意思表示。事实上，合同民事欺诈和合同诈骗在逻辑上是包容与被包容的关系，合同诈骗都是合同民事欺诈行为，但合同民事欺诈行为却未必都构成合同诈骗，其关键在于合同诈骗必须以非法占有故意为要件，而合同民事欺诈行为则无此要求。在实际的经济活动中，被骗一方往往是在损失产生之后才报案，而由于借款人财务制度不完善、经营账目混乱，或者其有部分履约行为等因素的影响，在欺诈行为的共同外衣下，要查究行为人是否具有非法占有的故意往往存在很大的难度。贷款诈骗案件也存在同样的困境，贷款人以虚构事实、隐瞒真相、编造贷款虚假理由、用途以获得贷款的行为屡屡存在，即使贷款人不具有非法占有的目的，但的确给金融机构造成了损失，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中[4]。针对上述情况，《刑法修正案（六）》增加了第175条第1款的骗取贷款罪，将“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为规定为犯罪，不再将“非法占有的目的”作为该罪的构成要件，加强了对金融机构的保护力度。
然而，上述罪名均是针对金融机构而言。虽然小额贷款公司在经营中面临的最大风险是骗贷，但金融机构主体地位的缺失，使得小额贷款公司虽然也在从事与银行、贷款公司等无异的贷款业务，且其目标客户人群潜在的风险较银行等金融机构的目标客户人群更高，但却无法得到司法实践中刑法的一体保护。不仅无法适用《刑法修正案（六）》关于骗取贷款罪的相关规定，即使在必须查明骗贷人的非法占有的故意的贷款诈骗和合同诈骗的选择中，也只能适用合同诈骗罪。
三、小额贷款公司金融机构地位的确立与刑法的一体保护
（一）小额贷款公司社会功能与金融学定位
小额贷款公司的金融机构主体认定难问题根源于对金融机构的界定。严格地讲，“金融机构”并不是专业的法律用语，而是金融学术语。但目前金融学界对于金融机构的认定并没有形成完全统一的意见。
持社会功能说的学者认为金融机构就是融通资金的机构[5]。要考察小额贷款公司的社会功能，需了解其在我国的发展历史。官方认可的小额贷款公司滥觞于2005年央行在山西、四川、贵州、内蒙古、陕西等中西部5省的试点，并由银监会与央行于2008年在全国推行试点。其主要目的在于为金融市场薄弱的农村地区和无法获得银行等金融机构贷款的中小企业解决融资难问题，是一种普惠制金融[注：普惠制金融，源于英文inclusive financial system，基本含义是能有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供服务的金融体系。 ]概念下的产物。这一宗旨也体现在了《指导意见》之中，其指出小额贷款公司的试点工作就是为了“有效配置金融资源，引导资金流向农村和欠发达地区，改善农村地区金融服务”。小额贷款公司问世的目的就在于填补大型金融机构所忽视的农村和中小企业融资市场的空白。根据央行公布的数据，2010年到2012年，全国的小额贷款公司的数量由2614家增长到6060家，贷款余额由1975.05亿元增加到5921.38亿元，增长率分别达到了132.59%和199.81%。小额贷款公司在解决“三农”及中小企业发展中所遇到的融资难问题中发挥着越来越重要的作用，小额贷款公司的这一特征恰恰符合了该类学者对金融机构的定义。
与社会功能说类似还有实务说，该种观点从相关组织机构从事的具体业务为立足点，认为金融机构是指经营货币与信用业务，从事各种金融活动的组织机构[6]。小额贷款公司从事的贷款业务就是典型的信用业务，《指导意见》明确规定“小额贷款公司应向注册地中国人民银行分支机构申领贷款卡”，由此看来将其纳入金融机构似乎并无障碍。
还有一些学者从金融机构的本质特征出发，提出资本运动说。他们认为从事各种金融活动的组织统称为金融中介机构或金融机构，是链接社会资金闲置者与资金需求者之间的桥梁。人民大学的黄达教授引用国民核算体系SNA对金融机构五大分类对金融机构资金来源予以说明[7]。其中的第三类即是指“不是通过吸纳存款的方式而是通过在金融市场上筹集资金并利用这些资金获取金融资产的其他金融中介机构”。根据《指导意见》的规定，小额贷款公司的资金来源恰恰又包含了银行业金融机构，而将向银行融资看作是在金融市场上筹集资金似乎也无障碍，由此将小额贷款公司纳入金融机构范畴也是理所当然。
（二）从有关方面的态度看小额贷款公司的主体地位
事实上，无论是国务院、中国人民银行还是中国银监会在小额贷款公司是否具有金融机构主体地位上并没有明确地否认过。国务院还多次将小额贷款公司纳入到金融机构的范畴与将其与之等同。如《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办法（2008）126号）中，将“扩大小额贷款公司试点”与“充分发挥农村信用社等金融机构支农主力军作用”相并列；《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发（2010）13号）及《国务院办公厅关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》（国办函（2010）120号）中，分别都在“允许民间资本举办金融机构”条下列举了对小额贷款公司的优待政策。
自国务院以下，财政部于2008了《财政部关于小额贷款公司执行〈金融企业财务规则〉》（财金（2008）185号），随后又颁布了《地方金融企业财务监督管理办法》（财金（2010）56号），明确将小额贷款公司纳入到金融企业的范畴进行管理。浙江省人民政府办公厅在《关于促进小额贷款公司健康发展的若干意见》（浙政办法（2009）71号）文件中也明确了“在小额贷款公司在办理工商登记、税收征缴、土地房产抵押及动产和其他权利抵押、财务监督等相关事务时，应参照银行业金融机构对待”。浙江、广东等省份还对符合条件的小额贷款公司适度放宽经营范围，允许其经营“票据贴现”、“资产转让”等业务。可见，从中央到地方，都将小额贷款公司作为现行金融体系的有益补充，积极地鼓励其发展。
从央行和银监会的角度看，随着小额贷款公司的发展，不仅两家单位相互间在这一问题上存在分歧，一直坚持不将小额贷款公司明确为金融机构的银监会内部也产生了分歧。就前者而言，两家单位在对小额贷款公司的监管上都执行金融机构的标准。[注：央行和银监会于2008年4月24日了《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》（银发（2008）137号），就存款准备金、存贷款利率、支付清算、会计、金融统计和监管报表、征信、现金、风险等八个方面的管理提出了意见，就小额贷款公司的相关管理多处参照村镇银行与相关金融机构。其中，涉及到要求小额贷款公司依照我国反洗钱的有关规定履行反洗钱义务，而依央行《金融机构反洗钱规定》，只能将小额贷款公司纳入“中国人民银行确定并公布的其他金融机构”。 ]央行虽然没有明确的文件将小额贷款公司确定为金融机构，但其于2010年的《金融机构编码规范》中将小额贷款公司明确划分为“其他”类金融机构。央银调查统计司在人民银行网站上信息指出，“《金融机构编码规范》，从宏观层面统一了我国金融机构分类标准，首次明确了我国金融机构涵盖范围，界定了各类金融机构具体组成，规范了金融机构统计编码方式与方法”[8]。由此可见，央行已在官方层面承认了小额贷款公司的金融机构的地位。
然而，银监会在其官方文件中却一直回避用金融机构指称小额贷款公司。但显然，银监会的内部也有不同的声音。在“银监会完善小企业金融服务领导小组办公室”于2011年12月12日的《小企业金融服务工作动态》中，明确将小额贷款公司纳入农村金融机构的范畴。[注：其原文为“三是稳步发展村镇银行等新型农村金融机构。截至2011年9月末，四川新型农村金融机构达33家。其中村镇银行30家，小额贷款公司2家，资金互助社1家，覆盖全省17个市（州）37个县（市、区），有效弥补了农村金融服务空白。”（参见：银监会完善小企业金融服务领导小组办公室. 小企业金融服务工作动态[EB/OL].（2011-12-14）[2013-04-21]..） ]中国银监会副主席蒋定之在2010新浪金麒麟论坛上的演讲[9]、刘明康主席在《财经》2011年会上的讲话[10]，以及银监会青海监管局所做的《对海东地区银行业加大信贷投放力度支持地方经济发展情况的调查》中都将小额贷款公司称为新型农村金融机构。小额贷款公司发展到今天，将其视作是金融机构已成为较为广泛的共识。
（三）对小额贷款公司的刑法保护
从刑法保护的角度看，应当将小额贷款公司纳入到“金融机构”的范畴予以一体保护。小额贷款公司在我国经济生活和金融体系中所扮演的角色日趋重要，骗取贷款、贷款诈骗、违法发放贷款、高利转贷等金融犯罪活动对小额贷款公司的侵害行为的社会危害性也正不断增大。其中，骗取贷款罪正是为了弥补贷款诈骗罪中非法占有目的难以认定的缺憾而在《刑法修正案（六）》中予以规定，从而强化了对金融机构和金融安全的保护。倘若不承认小额贷款公司的金融机构主体地位，则意味着其虽然承担着金融机构的职能，履行着金融机构的义务，但却无法得到刑法的同等保护，既不利于对小额贷款公司利益和相关人员利益的保护，也不利于小额贷款公司的规范发展，有失公平。
刑法上金融机构的认定可以第174条擅自设立金融机构罪为参考。但《刑法修正案（六）》仅明确列举了商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司6类金融机构，至于小额贷款公司是否可以纳入“其他金融机构”范畴则需要进一步的探究。2001年，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中将国务院于1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《取缔办法》）作为办理非金融机构非法从事金融活动案件的参考依据。结合《刑法修正案（六）》对擅自设立金融机构罪的修改，“非法金融机构”似乎可以定义为：未经国家有关主管部门批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。根据这一规定应当从“形式要件”：是否经主管部门批准，和“实质要件”：是否从事金融业务活动两个方面来认定“非法金融机构”。
因此，刑法对小额贷款公司主体资格的认定就可以从这两个方面进行考核。就实质要件而言，小额贷款公司的主营业务是发放贷款，部分省市还对经营优良的公司的业务范围放宽到票据贴现，这都在《取缔办法》所列举的金融业务之中，其所从事的当属金融业务活动无疑。
但就形式要件而言，根据《指导意见》，小额贷款公司的监管是由省级政府确定的，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的主管部门负责。但通常而言，金融机构的国家主管部门是指人民银行、银监会、证监会和保监会。根据《银行监督管理法》的规定，非银行金融机构应经银监会批准设立，该法于2006年修订，无论从时间还是位阶看，其效力都高于《取缔办法》。那么小额贷款公司的监管部门是否就不能看作是《刑法》第174条所指的国家有关主管部门？我们不能就此得出否定结论。省级政府确定对小额贷款公司的监管部门是根据《指导意见》的规定，而指导意见是银监会和人民银行共同制度，可以看作是两家单位对省级政府以及省级政府确定的相关部门的授权。更为明确的信号则是人民银行在《金融机构编码规范》中对小额贷款公司金融机构主体地位的确认。而从《刑法修正案（六）》的修改看，全国人大将“未经中国人民银行批准”改成“未经国家有关主管部门批准”，也是为了适应我国金融行业的改革和发展趋势，放宽了对金融主管部门的限制。所以，刑法上要认定小额贷款公司具有金融机构的主体地位也当是水到渠成。如果还有疑问，我们不妨作个逆向思维训练，试想如果小额贷款公司从事贷款业务，但却没有获得省级政府明确的主管部门的批准，是否符合《取缔办法》对非法金融机构的定义？答案自然是肯定的。那么，如果不承认小额贷款公司金融机构的主体地位，就将陷入这样一个逻辑怪圈：小额贷款公司经批准从事金融业务的，不是金融机构，但如果未经批准从事金融业务就是非法金融机构。如此逻辑，显然有失公允。
2012年，上海市杨浦区人民法院开庭审理了该市第一起小额贷款公司被骗贷案[11]。在办案案件的过程中，为解决小额贷款公司身份认定及法律适用方面的瓶颈，上海市杨浦区金融办、区检察院联合举办了“新型金融机构法律保障”研讨会。会议邀请了上海市金融办、市检察院、市人大立法研究所、华东政法大学、上海财经大学、市小额贷款行业协会等代表，对该案件进行深入剖析，认为小额贷款公司具有金融机构的主体地位。杨浦区人民法院在其《（2012）杨刑初字第192号判决书》中指出，“上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司《企业法人营业证照》、金融业机构代码、上海市金融服务办公室《关于同意设立该小额贷款公司的批复》、《金融机构编码规范》等，证实上海杨浦科诚小额贷款股份有限公司系依法从事发放贷款业务的金融机构”。据此，杨浦区人民法院宣判被告单位上海皓纯粮油有限公司及其直接责任人方某某骗取贷款罪成立。作为我国金融中心的上海市的地方法院对小额贷款公司金融机构主体地位的确认，标志着司法实务界对小额贷款公司金融机构主体地位的认可，对推进刑法对小额贷款公司的保护有着重要的意义。
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On the Financing Institution Subject Qualification and Penal Protection of Smallloan Company
SHI Jingxin， JIN Tao
（The People’s Procuratorate of Jianggan District of Hangzhou， Hangzhou 310020， China）
Abstract：
受亚洲金融危机影响，1999年中国政府为化解金融系统的不良资产风险、促进国有企业改革脱困，财政部成立了四家资产管理公司以接收国有商业银行不良贷款。经过10年的市场化与专业化的处置清收，资产管理公司基本完成了最初赋予的历史使命，一是最大限度地实现了不良贷款的最大回收；二是通过债转股等方式帮助国有企业轻装上阵，实现了产业结构调整和升级；三是稳定了金融系统，提升了银行等金融机构的竞争力。
同时，通过对已经实际破产的大型金融机构进行托管清算，资产管理公司获取了从银行、信托、券商等全业务链金融牌照。随着改制上市的逐步完成，资产管理公司已经初步实现了商业化转型，并形成了金融控股企业集团的雏形。
受2008年次贷危机影响，全球经济至今仍是凄风冷雨，尚未恢复增长。而我国宏观经济也进入三期叠加的经济下行周期，去库存、去产能已成为我国经济的新议题，金融机构的不良贷款持续上升。银监会数据显示，截止2015年3季度末，商业银行不良贷款余额11863亿元，较年初增长40.8%；不良贷款率为1.59%，较年初上升0.34%。且不良贷款规模尚处于增长期，这对专司处置不良资产的资产管理公司而言又是一个新的“春天”到了。对于资产管理公司来说，处置不良资产属于被动地参与去产能化的供给侧改革，本文将探讨金融资产管理公司能否扩大不良资产收购处置范围，创新业务模式，主动地提前参与到供给侧改革中去。
二、业务创新的必要性
1、传统不良贷款处置的缺点
资产管理公司针对传统意义的不良贷款处置主要是靠“三打”，即打包、打折、打官司。首先是将债权转让人银行将不良资产打包转让，其次是资产管理公司根据抵押物情况，债务人偿债能力就资产包进行估值，最后通过诉讼，变卖抵质押物，寻找债务人其他资产线索等方式来实现不良贷款的处置。
资产管理公司在传统的不良贷款处置过程中并未完全根据债务人的具体情况进行研判，量身定做处置方案，对于部分尚有挽救可能的企业往往也是一卖了之，造成资源的浪费，影响到经济发展的可持续性和稳定性。例如，有部分债务人其主营业务盈利能力较强，甚至是行业龙头，只是由于其产业多元化后（比如光伏等），受其他行业下行拖累，导致集团整体出现财务危机。有部分债务人仅仅是由于资本结构安排失当，遭遇宏观经济下行后银行抽贷、限贷，导致资金链断裂。若按不良资产包处置的传统思路来看，资产管理公司将抵押物的固定资产、在建工程或货物通过拍卖行或产权交易所拍卖处置。由于是抵债资产处置，再加上该资产的变现能力较差，造成资产定价较低，债权回收价值缩水，资源浪费。同时，由于实体企业上下游供应链关系较多，在经济下行期间，一家大型企业的倒闭往往会带来上下游若干企业的经营波动，进而影响到数以千记的员工就业，对经济发展的可持续性和稳定性产生较大的负面作用。
2、市场竞争的不断加剧
在不良资产规模持续增加的背景下，各类不良资产处置机构参与热情明显提高，且不良资产市场竞争不断加剧。
（1）不良资产市场参与主体大幅增加。国务院于2000年11月10日颁布《金融资产管理公司条例》（国务院令【2000】第297号），规定仅由财政部设立的四家金融资产管理公司（信达、东方、长城和华融）收购国有银行不良贷款并管理和处置因收购所形成的资产。但随着2012年1月18日中国财政部和银监会印发了《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金【2012】6号）。目前，越来越多的省级政府设立了各自的地方资产管理公司参与到该市场中来，“4+1”的持牌经营格局更加明显。截止2015年7月末，银监会公布了第三批省级地方资产管理公司名单，地方版资产管理公司扩容至18家。不良资产市场的参与主体大幅增加后，不良资产包的竞标更显激烈，价格总体呈上升趋势，金融资产管理公司的市场份额受到稀释，利润空间受到挤压。
（2）处置方式多样化。过去，国有商业银行主要是通过卖出资产包来进行不良资产的出表和核销。但随着金融创新的不断涌现，商业银行在分行层面往往都成立了资产保全部，加大对逾期资产和不良资产的处置力度，因此，不良资产一级市场的资产包含金量较原来要低。另外，商业银行也积极尝试互联网平台、交易所直接挂牌处置不良资产抵押物，提高了不良资产的回收率。商业银行同其他金融机构合作成立特殊目的公司或者成立以不良资产为标的的信托计划、资管产品与金融资产管理公司合作清收不良资产包，发挥资产出让方对债务人情况熟悉的优势，在不良贷款出表后的清收过程中提供管理服务，收取部分不良资产处置的超额收益。因此，金融资产管理公司的传统不良资产收购业务利润率受到了不小的冲击。
三、新形势下业务创新的途径
2008年美国次贷危机引发了全球金融危机。在宏观经济政策方面，我国采取了积极的财政政策和稳健的货币政策，稳定了经济增长。但这种通过投资、消费和出口三驾马车推进经济增长的方式呈现边际效用递减，产生了部分行业产能严重过剩的负作用。钢铁、煤炭、水泥等几大行业，亏损面已经达到80%。截至2015年12月末，生产价格指数（PPI）已连续40多个月呈负增长状态。在2015年中央经济工作会议上，提出了要着力加强供给侧结构性改革。2016年经济五大任务就是去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板。金融资产管理公司在08年金融危机中就“坏”资产处置等积累了大量的经验，并成长为囊括银行、证券、信托、保险、租赁、财险、基金等全金融业务牌照的金融控股集团。本文将从以下三个方面来探讨金融资产管理公司如何通过业务创新来积极参与供给侧结构性改革。
1、城市地产救助基金
在房地产去库存方面，金融资产管理公司与地方政府共同成立地产救助基金，在地产公司发生贷款违约形成银行不良贷款之前介入。具体来说，金融资产管理公司就金融系统中被划为关注类或逾期类的地产企业进行甄别。若企业产品未来销售预期看好，仅由于房地产市场波动，未达到销售预期，存在较小的资金缺口，地产救助基金可为其补充流动性，保证其顺利开发完毕。若企业土地资源禀赋较好，但存在民间集资、管理混乱等问题，首先由地方政府通过司法渠道将其债权梳理清楚，再由金融资产管理公司安排旗下的地产公司（以信达地产为例）提供专业管理团队，调整项目设计和业态，将其形成房地产市场的有效供给。例如信达广东嘉粤项目就是该类救助的典范。若企业实际已经烂尾，地产救助基金可在企业进入破产重整程序、原债权已消减后进行收购，并由信达地产将其建设完毕后进行销售或者提供租赁。地产救助基金的运行，一方面稳定了当地的金融环境，提供更好的房地产供给产品；另一方面对这种“坏企业”的救助也能为金融资产管理公司获取高额的资本回报。
2、行业重整并购基金
金融资产管理公司与行业龙头企业共同成立行业重组并购基金，就过剩产能行业中的“僵尸”企业，危困企业进行重整、重组。具体来说，行业龙头企业负责对上述危困企业进行尽职调查，判断其市场价值和企业产能重整方向，并负责被并购企业的后续管理运作。在并购前期，金融资产管理公司通过基金为其并购重整提供资金支持；并购过程中，金融资产管理公司发挥处理不良资产的专业优势，就被并购企业的债权债务关系进行清理，提供债权消减及整体并购重整方案；在并购后期，金融资产管理公司协调集团旗下各金融版块（例如租赁公司等）为其定制个性化的金融服务方案，促进其尽快恢复正常运营。
在过去处置3.1万亿不良资产过程中，金融资产管理公司通过债转股等方式成为中国能源、有色、化工等现过剩行业龙头企业的股东，积累了丰富的行业投资和管理经验，与龙头企业的实际控制人之间建立了密切的沟通渠道。另外，金融资产管理公司与其他金融机构合作过程中，能及时获取需要重组并购的问题企业信息。同时，金融资产管理公司上万亿的资产规模也为并购的资金来源提供了充分保障。因此，金融资产管理公司在成立行业重整并购基金中具有沟通并购双方的桥梁、信息和资金优势。
重整并购基金的运行意义在于：一是实现市场的有效出清，优化资源配置。二是降低金融体系不良资产水平，提高金融风险处置效率。三是通过重组重整调整，救助和利用有效产能，支持实体经济发展。
四、业务创新的风险控制
金融资产管理公司成立时间短，风险管理体系正处于健全过程中。面对上述新的业务创新时，资产管理公司更面临风险点多、客户群整体风险远高于银行客户群等主要特点，因此，业务创新的风险控制工作显得尤为重要。本文从如下三个方面提出建议。
1、尽职调查工作中加强对外部专业力量的利用
由于房地产救助基金的救助对象为有各类瑕疵的问题项目，资产管理公司应在一般法律尽调和对抵押物评估的基础上，聘请专业律师就瑕疵问题进行专门的法律尽调，保证法律和政策风险全面披露，不留死角。同时，资产管理公司利用旗下地产子公司资源或第三方房地产市场调研机构，充分论证项目整合的难度和对策，研判未来市场前景。
对于行业重整并购基金而言，非房类企业的专业性更强。为控制风险，资产管理公司除参考共同投资人――行业龙头企业的意见外，还需要利用外部专业研究机构、旗下券商行业分析团队或专家对项目所涉及的行业和市场，问题机构的资产、产品与技术、市场与客户、团队和股东、资源与发展前景等做出专业分析，增加项目判断的科学性和估值的准确性。
2、建立风险隔离机制
在房地产救助基金中，资产管理公司所辖的地产公司会介入到项目的后期管控，甚至也参与项目投资。而在行业重整并购基金中，资产管理公司在提供全套金融订制方案过程中也会涉及到租赁、保险等子公司。一旦投资失败，风险可能会传染。因此，建立风险隔离机制显得尤为重要。资产管理公司与其控股子公司应在公司治理结构与机制、关联交易及披露方面建立独立的风险管控。同时，租赁通过租赁物抵押额，保险通过再保险等方式将风险进行缓释。
民间债务危机引发改革呼声
“温州金融改革综合试验区”的设立动因，是去年下半年发生在温州的因高利贷而起的民间债务危机。
因这场史无前例的危机，2011年至今一年多，温州至少有10名从事高利贷的人自杀，200名以上企业主和放贷人“跑路”。银行不良贷款也大幅上升。来自温州银监局的数据显示，今年2月末，温州银行业不良贷款率为1.74％，已连续8个月呈上升态势，比去年6月末最低时的0.37％飙涨370.27％——而温州原本是全国不良贷款率最低的地区。
温州的危机迅速引起中央关注。2011年10月4日，总理在听取温州地方领导汇报时，对温州方面提出的金融改革试验区的想法予以了肯定，并当场责成相关部委以及浙江省政府进行调研。这次讲话无疑成为温州金融改革的风向标。
此后，温州紧急起草《温州国家金融改革综合试验区总体方案》，希望通过设立“国家金融综合改革试验区”，将温州打造成全国“民间资本之都”，促使民间资本“阳光化”。该方案经浙江省政府研究完善后，于去年11月上报。
争议“备案制”
根据获批《方案》，温州金融综改区第一项任务是“规范发展民间融资”，包括制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系等。该任务直指温州民间债务危机之核心，尤其是“民间融资备案管理制度”。
据了解，对此项制度，温州已先行展开探索，具体载体——温州民间借贷登记服务中心不日将挂牌营业。至今年1月底，温州共有各类民间融资相关机构1938家，其中融资性担保公司50家、典当行62家、非融资性担保公司117家、寄售行353家、各类投资公司1330家。
所谓民间借贷登记服务中心，是经核准，在一定区域范围内为民间借贷双方提供中介、登记等综合的有限责任公司或股份有限公司。根据温州之前下发的《关于开展温州民间借贷登记服务中心试点的实施意见(暂行)》规定，试点初期，将依法登记注册、从事民间借贷撮合的投资(咨询)公司等中介机构先行进驻，引导依法登记注册并从事中介业务的非融资性担保公司、寄售行、旧物调剂行等机构入场进行登记管理。通过试点先行，逐步引导从事民间借贷的一般法人、自然人、其他组织等进场登记管理。同时，邀请公证处、会计师事务所、律师事务所、担保机构、银行结算等服务机构入驻，借助专业团队就民间借贷的合法性和风险把控形成配套服务体系，减少借贷双方的法律纠纷和借贷风险。
温州还为试点设立了若干原则，包括规避非法集资，实行借贷双方直接对接；杜绝高利贷，规范民间借贷利率操作；把控风险，执行完善的民间借贷流程；坚守底线，秉承中介职守。
个人境外直投重启
温州金融综改试验区的另一大焦点是“个人境外直投试点”。根据方案，将研究开展个人境外直接投资试点，探索建立规范便捷的直接投资渠道。温州将成为国内首个试点个人境外直接投资的城市。
据了解，目前《温州市个人境外直接投资试点方案》已制定完成。根据《试点方案》，年满18岁的温州户籍居民，只要说明资金来源、投资项目合法证明等，就可向市商务局申请。经审查后，由国家外管局温州市中心支局放行境外投资。
《试点方案》规定，温州个人境外直接投资可通过新设、并购、参股等方式，在境外设立非金融企业，或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权等权益。不准投资设立境外特殊目的的公司；对涉及我国禁止出口的技术和货物以及能源、矿产类境外投资设定限制；不准在与我国未建交国家投资；禁止在特定国家或地区的境外投资以及涉及多国(地区)利益的境外投资。
试点期间，1个人1个项目不得超过300万美元，多个人1个项目不超过1000万美元，1个人年度总额不超过2亿美元。而国家外管局现行的政策是，中国居民每人每年换汇额度仅5万美元，个人不允许进行境外直接投资。
利率市场化试点“搁浅”
令温州小有失望的是，《方案》未提被其寄予厚望的“利率市场化试点”。有知情人士透露，“利率市场化试点项目，报到浙江省一级就被打回了。”
温州民间债务危机的病根之一即利率双轨制，资金不愿进入银行系统而四处投机逐利。所以，在金融综改试验区初始方案中，“利率市场化改革”是最重要内容之一。温州希望争取到率先在温州范围的地方法人金融机构中开展利率市场化试点，有限度地放开银行机构存贷款利率，缩小正规金融与民间金融的利率双轨制差距；各类贷款利率在人行法定贷款利率4倍内可自由浮动，借贷双方自行议定。
事实上，在温州金融30多年发展进程中有过多次利率改革。1980年，苍南县金乡农信社试行“以贷定存、存贷利率浮动”，迈出利率改革第一步。1987年，温州被确定为全国惟一的利率改革试点城市。2002年的“金融改革综合试验区”试点，利率市场化改革也是其中之一。2002年的试点中，由于信用社放开存款利率限制，可上浮30％，导致存款一边倒地流向信用社，引发其他金融机构强烈反对，在两年后被国家撤销。
温州市金融综合改革的十二项主要任务
(一)规范发展民间融资。制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度，建立健全民间融资监测体系。
(二)加快发展新型金融组织。鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。
(三)发展专业资产管理机构。引导民间资金依法设立创业投资企业、股权投资企业及相关投资管理机构。
(四)研究开展个人境外直接投资试点，探索建立规范便捷的直接投资渠道。
(五)深化地方金融机构改革。鼓励国有银行和股份制银行在符合条件的前提下设立小企业信贷专营机构。支持金融租赁公司等非银行金融机构开展业务。推进农村合作金融机构股份制改造。
(六)创新发展面向小微企业和“三农”的金融产品与服务，探索建立多层次金融服务体系。鼓励温州辖区内各银行机构加大对小微企业的信贷支持。支持发展面向小微企业和“三农”的融资租赁企业。建立小微企业融资综合服务中心。
(七)培育发展地方资本市场。依法合规开展非上市公司股份转让及技术、文化等产权交易。
(八)积极发展各类债券产品。推动更多企业尤其是小微企业通过债券市场融资。建立健全小微企业再担保体系。
(九)拓宽保险服务领域，创新发展服务于专业市场和产业集群的保险产品，鼓励和支持商业保险参与社会保障体系建设。
(十)加强社会信用体系建设。推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，推动小微企业和农村信用体系建设。加强信用市场监管。
[关键词]MBO管理层 融资
一、管理层融资的内涵
1.管理层融资的定义
MBO中文的意思是管理层融资,俗称“金手铐”。根据国际贸易金融大辞典的定义,MBO指在融资兼并(LBO)中,管理当局参与股权的情况。即目标公司的管理层利用借贷资本购买本公司的股份,从而改变本公司所有者结构,控股权和资产结构,进而达到重组本公司目的并获得预期收益的一种股权运作方式。
2.管理层融资的运作模式
管理层融资MBO有三种运作模式,第一种是目标公司的管理者作为唯一投资收购者的收购形式;第二种是由目标公司管理者与外部投资者或购并专家组成投资集团来实施收购的形式。这种形式使MBO更易获得成功;第三种是管理者收购与员工持股计划或职工控股收购相结合,通过向目标公司员工发售股权,进行股权融资,从而免交税收,降低收购成本。
二、我国MBO的现状和问题
1.我国MBO的现状
中国的MBO运动前后不到六年的时间,和西方发达国家相比,才刚刚起步。最早试行MBO方案的公司虽然是北京四通公司,但第一个吃蟹者却是广东的一家上市公司--粤美的。现在1000家上市公司中有100多家公司正在积极准备或即将出台MBO方案。
本文通过粤美的和方大A两个公司MBO进行案例描述,研究我国MBO的问题,提出政策建议。
(1)粤美德的MBO
粤美的作为我国第一例上市公司MBO案例,是从1998年起开始酝酿管理层收购的。在2000年4月,粤美的正式注册了顺德市美托投资有限公司作为实现融资收购计划的平台。美托公司分别于2000年5月和2001年1月两次协议收购当地镇政府下属公司持有的粤美的22.19%法人股,成为公司第一大股东。现有22名管理层人员按着职位和贡献大小持有美托公司的股份。为了便于操作,暂由何享健持有55%和另3位核心高级管理人员分别持有15%的比例,持有美托的全部股份,使管理层成为粤美的真正意义上的控股股东。
(2)方大的MBO
方大的MBO案例是至今为止上市公司中较为成功的一个案例。整个过程实施干脆利落,操作程序在半年之内顺利完成。
2001年6月和10月,方大宣布,公司原第一大股东经发公司将其持有的公司10711.2万法人股全部转让给深圳邦林公司和时利和公司,其中邦林公司最终受让6000万股,时利和公司最终受让4711.2万股。邦林公司注册资本3000万元,熊建明持有其85%的股权;而时利和公司则由方大其他高管人员和技术骨干出资1978万元成立。通过股权收购,方大管理层全面跃居股东地位。当时方大A每股净资产3.45元,而转让价分别为3.08元、3.28元。
但这种较小比例的股权设计,尚不足以体现管理层对公司经营和发展所作出的贡献。而事实上,方大的建立和发展,与公司董事长熊建明是分不开的。 方大MBO实施过程中的另一个有利因素,是在IPO上市时的股权认定上。原第一大股东等持股性质均被确定为法人股,这样就避开繁琐的转让审批程序,使股权过户顺利进行。
2.我国MBO的问题
我们从两个公司的案例描述中,发现了三个值得进一步研究的问题。
(1)MBO的定价问题
在我国,目前实行的MBO方案基本上都是收购国家股或国有法人股,正如国有股减持一样,MBO的核心也应该是股权的定价。根据我国法律,对于上市公司协议收购的股权定价均没有明文规定。但是对于收购人持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,如继续增持股份或者增加控制的,应当以要约收购方式向该公司的所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约,要约收购中的价格确定则较为严格(如收购非流通股的价格不得低于每股净资产值)。
(2)收购资金来源的问题
由于MBO主要资金来源是融资。在我国,《贷款通则》明令银行贷款不得用于权益投资,其他的如风险投资、私募资金、定向募集、债券等方式均难以施行,所以资金来源很难通过合法的渠道获得。
(3)流通股股东利益的问题
国内上市公司在发行时,通常有较高的溢价,净资产中有大量的价值是流通股股东作的贡献。MBO在一定程度上是对这部分价值的重新分配,但这种分配流通股股东却没有发言权。是否能保证这种交易公平,关系到很多流通股股东的利益。粤美的、方大等MBO时,转让价低于净资产值,股权受让方在得到股份的同时,又得到了大量流通股股东的原来给国家股作为贡献,这样的交易明显是不公平的。
三、政策建议
从上述分析可以看出,为了更好地利用MBO,我们应做好以下三点工作:
1.有关MBO的法律法规的制度创新
按照一般商业习惯,管理层收购通常会通过一个公司载体形成收购主体。公司在完成这一步时,要么控股一间旧公司,要么重新注册一间新公司。为方便起见,收购者通常会选择后者。MBO收购成功的关键是标的公司在未来5-10年内能否给收购主体高于融资成本的现金流量,正是由于在回报与融资成本之间存在充足(加上为防范风险而预留的价格安全边际)的差额,收购载体因融资而形成的债务压力不会构成严重问题。
2.加强和完善公司治理机制
从公司内部来说,建立现代企业制度的关键在于建立起排他性的产权体系和完善的公司治理结构。MBO使企业管理者具有股东和管理者的双重身份,这就使得在公司治理结构中企业管理者与所有者的委托关系发生了改变。这种改变使经营者将经营权和所有权集中在一身。
3.MBO融资渠道创新
一种MBO的操作模式是:由目标公司管理层与外来投资者或并购专家组成投资集团来实施收购,从而使MBO更易成功,这就是MBO基金。专业化MBO基金的参与将使MBO操作更透露、更规范,这既是产权市场发育程度逐步提高使然,也是顺应国家政策变化的需要。
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宜信是一家以“信用”为基础的P2P（peer-to-peer）普惠金融和财富管理公司。它为中国没有受到传统金融体系重视的人群提供金融服务，帮助他们筹措资金、实现发展；为大众富裕群体提供金融服务。
多年来，中国有资金需求的低收入人群和高成长人群一直处于资金贫血状态。他们不符合银行或者其他金融机构所严格要求的贷款条件，如贷款必须有一定资产做抵押等，因而无法获得贷款。宜信公司设计了完全不同的业务模式，不仅让没有资产做抵押的“穷人”能以很快的速度获得资金，还让有理财需求的人们有了理财新渠道，他们的公益理财愿望也得到满足。
宜信公司创办于2006年。创始人唐宁1997年曾经远赴孟加拉师从 · 尤努斯（Muhammad Yunus）教授学习格莱珉银机构运作模式，而后创办宜信公司。宜信公司发现，除了“穷人”之外，其他社会群体也需要“普惠”，如大众富裕群体，目前中国并没有为他们量身定制财富管理服务的金融机构，他们本身对此也认识有限，同样需要被“普惠”。2012年宜信公司尝试将普惠金融的服务带给大众富裕群体。
过去七年，宜信从一家几十个人的小公司，发展为员工过万的大型企业，并且得到国际顶级创业投资机构KPCB、IDG和摩根斯坦利等的青睐，备受社会各界关注。目前，宜信公司已经在中国八十多个城市和二十多个农村地区建有服务网络。
在唐宁看来，“人人有信用，信用有价值”。信用是每个人都拥有的天然无形资产，并不因个人的财富数量而有所区别，解决中国几亿农民和六千多万小微企业主获取资金问题的核心就在于普惠信用。国外的实践已经证明，穷人同样有信用，甚至比富人的信用更好。但中国信用体系落后，缺乏好的释放信用价值的渠道，唐宁发现并建立了这个渠道。
它的奥秘是什么？
在宜信公司出现之后，中国陆续涌现出一些P2P企业。中国的P2P借贷平台有两种模式：“线下”或“线上”。
在线下借贷过程中，借贷者可通过电话或网上申请联系P2P的客服，P2P工作人员将进行初步信用筛选。之后，P2P中央信用评估团队将在批准贷款申请并将其推荐给出借者之前进行第二轮正式的信用评估。出借者最后决定是否出借。宜信公司采取这种模式。
线上的P2P借贷平台利用网络创立网上平台，以便出借者直接提供贷款。一旦借贷者核实其身份，通过P2P机构的信用审核后，便可直接在网上论坛公开其贷款需求。出借人则可浏览贷款请求的列表，决定对每一项贷款出借多少。
尽管有诸多不同，但线下和线上模式不乏共同点。不论线下或线上，P2P借贷公司不从借贷者或出借者那里获取资金，而是作为第三方中介，促进借贷者和出借者的匹配。对每一次成功的交易收取手续费。
不同的商业模式缘起于不同的顾客需求，每种模式各有千秋。因需雇用很多信贷员及销售员，线下模式成本较高，然而也因此能覆盖较大的借贷者群体。
宜信公司的客户有两种，一种是借款者（普惠客户），一种是出借者（财富客户）。“普惠客户”以其信用为保证，通过宜信平台从“财富客户”获得资金，并支付利息给“财富客户”，宜信公司收取手续费用。以宜信公司的公益理财模式“宜农贷”为例说明（宜农贷公益理财产品运营模式见图1）。
这种模式设计，真正让“穷人”的信用变成了资产，挖掘出了传统小额贷款没有很好服务的客户群。这就是宜信公司的模式设计所创造出的市场空间。虽然运转良好，但由于中国信用体系尚不健全，这种模式对公司信用风险的控制有着相当严格的要求。
宜信公司在风险管理方面积累了自己的经验，并且在继续坚持创新。2011年，宜信公司与美国著名风险管理机构费埃哲（Fair Isaac&Company）合作，引进FICO评分体系。以一次完整的交易过程为例，说明宜信公司的风险管理操作（见图2）。
借款者通过宜信平台获得资金一般要“闯过”三关：第一关，初审环节，宜信公司依据客户情况进行部分自动化的决策，减少审批过程中的人为因素影响，同时也能够提升处理的效率。第二关，信用评分与实地征信环节。宜信根据材料对通过初审的客户进行信用评分，有必要时，根据客户的信用级别进行实地征信。第三关，终审环节。审核结束后，信用状况良好的借款人会被推荐给理财者，由理财者选择是否出借、出借资金多少。在促成双方交易之后，还会提供贷后管理服务，以帮助理财者回收资金。
宜信模式下，资金出借方将资金直接交给借款人，出借方不仅可以掌握借款人的基本信息，还能动态掌握其资金的使用方向以及归还情况。宜信公司挖掘到了传统小额信贷无法满足的“穷人”贷款需求，以及富裕人群的安全、保值理财需求。在这片新的市场上，宜信公司增长得非常快。
被看好的增长点
在移动互联网、大数据、云计算等新兴技术快速发展的背景下，互联网金融成为新的趋势。宜信公司设计的模式找到了契合互联网金融的广阔市场空间。
普华顾问公司的《2011亚太地区私人银行调查报告》曾显示，35%的私人银行经理人有意在两年内透过社交媒介与客户互动，近五成私人银行有望在未来两年使用移动通讯科技。我们可以想象，在不久的未来，一切理财通过互联网终端设备进行，从签约到后期服务，双方不见面就可以完成。理财者不论是在家里，还是在路上，随时都可以了解自己所购买的产品收益情况。
通过互联网和手机终端，形形的金融服务产品不断被推到客户身边，你到底该选择哪些？目前，大部分人还缺乏获取相关理财信息和服务的路径。宜信公司的优势在于流程透明，信用风险控制体系先进。宜信公司不断尝试使用更多科技手段，提供更加透明、安全的金融服务。在唐宁看来，普惠金融本质上是通过技术和营销创新，降低享受金融服务的门槛，互联网显而易见的优势是把财富管理服务的流程完整展现出来，服务更加透明化，可有效避免消费者黑箱效应的影响，让客户产生信任，进而对品牌产生依赖。
一个健康的金融生态体系应该是多层次的，应当能满足社会大众各种不同层次的金融需求。目前中国的金融服务还比较单一，覆盖中低收入人群的普惠金融理念正处于蓬勃发展的阶段，宜信模式具有广阔的市场空间。
【链接】 “普惠金融”的前世今生
15世纪的意大利，高利贷盛行，修道士们为了抑制高利贷而开展信贷业务。到了18 世纪20年代，爱尔兰诞生了“贷款基金”，它利用捐赠得到的财物，向贫困农户提供无抵押的零息小额贷款，这种贷款用“共同监督”机制保证贷款者每周分期还款。而从19 世纪开始，欧洲、日本以及其他许多国家的政府借助邮政系统和邮政金融服务，努力扩大农村地区的小额储蓄和支付服务。
这些古老的做法都基于“普惠”理念。“普惠”的标准含义是：普遍、非歧视和非互惠。由此延伸而来的“普惠金融”理念是惠及普通大众的金融服务。传统的金融体系和产品更多是为拥有财产的人群提供服务，而“普惠金融”概念则倡导金融服务向传统金融尚未涉及的大众人群延伸和倾斜。
联合国系统率先在宣传2005小额信贷年时广泛使用“普惠金融”（Inclusive Financial System）词汇。其含义是：能有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供服务的金融体系。20世纪90年代，“普惠金融”开始从传统的政府组织形式、信用合作形式转而向商业化发展。引导这次变革的初创者是2006年诺贝尔和平奖获得者，孟加拉国的 · 尤努斯（Muhammad Yunus）教授。
【链接】穷人的银行家
孟加拉国的格莱珉银行被称为“穷人的银行”，其创始人·尤努斯（Muhammad Yunus）教授被称为“穷人的银行家”。
1976年，在大学教授经济学课程的尤努斯教授发现，孟加拉国最穷困阶层的人们在通常的金融制度下几乎无法获得贷款，而这些人往往只需要少量的启动资金就可以凭借自身努力逐步改善生活，于是尤努斯教授开始尝试开展小额信贷项目。在此基础上，1983年，格莱珉银行正式成立。
为了使穷人真正能够获得贷款，尤努斯教授首创了无抵押贷款模式，但这会加大银行的信贷风险。为规避风险，格莱珉银行将贷款发放只给当地农村的女性，因为女性一般为家庭生产的主要成员，同时违约风险更小。他们还创立了“支持小组模式”。每个贷款申请人都必须加入一个贷款支持小组。各支持小组形成更大的联盟即“中心”，每周按时在约定的地点与银行的工作人员开会。这样，在降低风险的同时，也加强了银行和贷款者之间的沟通，使银行和贷款者紧紧地联系在一起，拓展了“普惠金融”的社会影响。
随着格莱珉银行的成功发展，格莱珉模式开始被世界各国积极效仿，目前全球已有59个国家复制了格莱珉银行模式。格莱珉银行的成功在于尤努斯教授发现了穷人的金融需求，并认识到穷人同富人一样拥有可贵的信用价值。
案例点评
点评来自“宜信·2012年（第八届）中国MBA企业案例大赛”中获得一等奖和二等奖的参赛队伍。其中，台湾政治大学队为一等奖获得者，清华大学队、湖南大学队为二等奖获得者。
盈利需要多元化
宜信公司生于普惠金融理念，并且致力于执行这个理念。中国金融市场竞争非常激烈，对于宜信公司来说，要继续进行商业模式的创新。以此吸引更多的贫民百姓，一起加入宜信公司的商业体系。宜信公司得以借此摆脱未来的竞争困境，并且开拓出不凡之路。
宜信的优势
现有顾客群是宜信公司最大的资产。宜信公司的核心优势是其风险评估体系。风险评估中最重要的一个环节就是信用评级，而信用评级就需要有庞大的数据做支撑。宜信目前已经有一个非常庞大的顾客群，这个顾客群覆盖了中国的60%、70%面积。并且这部分客户群体在银行中没有信用记录。对宜信公司而言，这是最宝贵的资产。
开发这个客户群市场上的潜在客户应该是宜信公司未来努力的方向。宜信公司应当不只是给他们提供借款服务，更重要的是帮助他们成长。将现有顾客的生根并对其进行价值转换，将他们从资金的需求者转换为供给者。
宜信的挑战
宜信公司面临的挑战在于，其目前的业务模式比较单一，局限在微型借贷。现在的金融市场竞争非常激烈，单一的业务模式会影响其盈利能力，进而影响其长远发展。单一业务模式不是长久之计。
我们建议
如果未来要创造更大的收益，宜信公司必须继续对商业模式进行创新，这绝对是值得付出成本的。我们建议宜信在未来的成长中将业务模式多元化。
例如，可在宜信公司的模式中增加“微型创投”机制。可以选出宜信公司客户中有潜力、有发展性，并且优秀的人或者企业，作为宜信公司推广其信念的结点。对这部分客户群体进行培训，在帮助他们提高经营能力的同时，帮助他们做更长远的发展规划。让他们在获得利润后和宜信公司一起去投资于未来客户。
经过“微型创投”，将会有更多的资金帮助企业成长。宜信公司将业务模式多元化，把现有顾客当做最大的资产去开发，去开创未来顾客，这是最大的未来。
如何规避风险？
普惠金融覆盖的是中小额度、低风险、高价值的市场。普惠金融主要分为三个阶段。第一个阶段以小额信贷为主。第二个阶段是以宜信公司为代表的微型金融模式为主。现在中国的普惠金融处于第二个阶段。宜信公司是这个阶段的代表者，在成功提供普惠服务的同时，赢得了自身的快速发展。但宜信公司目前面存在以下三个方面的风险。
第一，收益能否覆盖风险吗？以宜信公司为代表的微型金融模式通过有效切分债权，效降低了单笔信贷的风险，实现了整个债权资产的证券化。但是这种切分带来的收益能否覆盖债权分割带来的风险是需要慎重考虑的问题。
第二，如何应对政策监管的风险？在宜信的模式中，一个借款者可以从多个出借人那里借款，如果债权人不透明，很容易引发误解。
第三，未来的竞争风险是否会加大？如果商业银行和小额信贷公司携起手来，既有资金优势，又有本地放贷优势会加大竞争风险。现在这种由商业银行出资加小额贷款放贷的P2P模式已经出现了。例如，国家开发银行的开心贷模式、中国平安陆金所的模式等等。
政策监管风险与竞争风险，是宜信公司必须面对挑战。我们给出的规避风险的建议如下：
第一，从风险控制机制入手，设计相应融资加服务的模式。
第二，主动寻求政策监管，在征信和税收方面获得与金融机构同等的待遇。为此宜信需要将资金流动、交易信息、风险收益透明化。
第三，用互联网技术规避经营风险。例如，利用新技术进行数据挖掘、风险评估和数据建模等。传统的风险评估靠人，有造假的危险，而动态的信息化托管模式则很难造假。宜信公司可以建立动态的信息化托管模式规避风险。此外，宜信公司还可以用海量数据建模，例如，未来很多公司会依托云计算，在云端进行部署，他们的经营数据会储存在云端，这是非常有价值，值得去关注的核心数据。利用这些数据，宜信公司可以实时检测企业经营动态，从而对其融资信贷做实时变更，以此降低宜信公司的运营风险。
普惠金融的核心目标是和小微企业共同成长。企业在成长过程中不仅仅需要资金，更需要知识和技能。宜信公司可以整合面向小微企业的咨询服务，从普惠金融走向普惠服务。最后通过整合服务，形成金融产品、金融交易、小微企业三重服务平台，从而实现宜信公司最终走向普惠金融和普惠服务的目标。
持续进行创新
在商业领域，宜信公司的模式是值得肯定的。宜信公司通过不懈努力在用户心中形成了良好的品牌形象，赢得了大众的信任。金融市场竞争非常激烈，宜信公司在加强大众对其品牌信任的基础上，还应该持续关注创新的环节。
我们给出的建议：
一、在产品层面进行创新。宜信应该在现有产品基础上，进行组合创新，使之更符合客户的需求。如，提供学生就业推荐，企业对接等服务。
二、在开发客户群方面创新。目前，宜信公司的客户群已经非常的清晰，宜信公司可在细分方面做得更精准。如宜信公司可以针对老客户推出以老带新的优惠方案。如果老客户可以带来通过审核的新客户，就可以提高老顾客的贷款等级，可以得到返点奖励及加分等等。
三、在营销策略层面创新。宜信公司可以在线上实行平台营销，通过增加一些交互性更完善的平台网络媒体吸引更多用户。可利用微博、微信等新型的媒体进行线上宣传。线下还可以举办一些互动公益活动。
四、在技术创新层面创新。宜信公司可以对现有网络平台基础予以改善。例如，可以在手机平台化设计方面加强产品的操作便捷性。如宜信公司可从技术层面对数据库进行整合，完善用户信息，采用与淘宝类似的评分体系，使用户等级在平台上可以清晰的展示。
目前中国正处于普惠金融快速发展的阶段，企业将面临对金融投资的重大机遇。小额信贷节节攀升，众多融资平台踊跃而进。面对竞争激烈，市场可观的领域，宜信公司想要突出重围，就需要有竞争对手难以模仿的核心竞争力，为此宜信公司必须在品牌信任与持续创新两个方面继续努力。
中国MBA企业案例大赛
2012年12月1日，宜信·2012第八届中国MBA企业案例大赛全国总决赛在清华大学伟伦楼国际报告厅圆满闭幕。本次大赛共有来自80多个商学院的100多支队伍、近千名学生参加。经过激烈的角逐，台湾政治大学队获得总冠军，清华大学队和湖南大学队获二等奖；三等奖分别由西安交通大学队、同济大学队和北京邮电大学队获得，西安交通大学代表队的党姣同学获得最佳选手奖。
本届案例大赛由清华经管学院MBA教育中心、《清华管理评论》、《管理学家》杂志联合主办，中国传媒大学MBA学院、同济大学经济与管理学院、中山大学岭南（大学）学院、西安交通大学管理学院、湖南大学工商管理学院、四川大学工商管理学院共同承办。宜信公司为本次案例大赛的独家战略伙伴。
中国MBA企业案例大赛旨在通过来自企业的真实案例，训练未来的企业精英在面临挑战时的决策与分析能力，培养成熟的商业思维，为未来的发展打下坚实的基础。中国MBA企业案例大赛为商学院学生创造了深入一线调研、接触实际问题的机会；通过整合资源，为合作企业提供品牌展示的舞台，为案例企业提供商业决策的参考；同时为促进亚太地区学院交流搭建了沟通的桥梁。
决赛案例包括：《宜信，普惠金融之路》，《海尔：用“人单合一”实现“双赢”》（详见《管理学家》杂志2012年10月刊），《POWERLAND：载誉归来的中国奢华领军品牌》，《陕旅集团：重寻关中文化的底色——白鹿原影视文化旅游区项目的传承与创新》，《凤凰涅槃，王者归来？——“荣和酒”的前世今生》。来自案例企业的管理者认真观看了参赛队伍的展示，并进行了点评。
宜信公司总裁助理刘大伟点评道：“今天的比赛非常精彩，同学们不仅将现实问题提升到战略高度，而且在分析具体问题的时候可以深入到具体解决方案的层次。” “案例教学有很重要的特点，不仅向老师学，同学间的交流收获非常大。参赛的每个队都从不同视角，针对企业不同发展方向以及案例主题进行探讨。”
海尔集团企业文化中心总监高崴表示，四支代表队围绕海尔“人单合一”模式进行了精彩的演示，他们做了很多工作，也有很多富有建设性的建议和非常有价值的探讨。中南大学令人印象深刻，他们对于海尔的一二三类经营体之间的融合和打通，以及如何把资源平台融入到一级经营体来为用户创造价值，论述极具建设性。新加坡国立大学对经营体人员的素质，人员的培养提出了很多好的建议。暨南大学非常关注组织变革，关注经营体内部之间、相互之间的官兵互选和鲶鱼机制。西安理工大学也关注这个问题，基本反应了现在海尔做“人单合一”变革中所面临的前沿的问题，很有启发意义。
保兰德集团监事黄学诣指出，一个好的案例分析应该包括命题和破题的能力，关注的角度和力度；其次是分析的架构问题，逻辑思考的准确性；第三要考虑策略的展开；第四是解决方案的论证，要考虑到可行性的成本和效率的问题，不能忘记对风险的评估，要考虑不可控因素所产生的结果和企业的预案。理解竞争的市场永远比理解自己的工厂重要，更重要的是理解消费心理的变化。现在大多数的MBA课堂里讲的是决策，却一直对中国整个零售市场消费心理和消费行为的理解缺乏一个比较好的数据和实景的研究，是一个缺憾。缺乏了这些研究，很难找到品牌应该定位的基因，没有品牌的基因，没有办法创造品牌的行为模式，就没有办法产生品牌的竞争优势。
陕西西咸旅游产业发展有限公司总经理姚新垣在点评时谈到，北京邮电大学队创作了一个《贵妃醉酒》，反映了学生对这个项目很用心，特别注重对旅游产品的思考；他们提到的设计与白鹿原有关的纪念品、公仔等的建议很有可操作性。中山大学队来自岭南，却能够对陕西黄土文化认真研究，“你拍我演微电影”的提案很值得学习；中国传媒大学代表队对娱乐和文化两方面的分析非常到位。西安交大队有地缘优势，工作做得比较扎实，希望可以进一步接触，也希望他们能够和陕旅一起工作。
贵州亚联荣和酒业发展有限公司副总经理曹利杰点评道：“四川师范大学思考非常全面，层次感强。上海交大代表队分析很理性，发掘了荣和酒的价值，目标定位准确，解决方案更贴近现实，更有利于帮助企业解决实际问题。同济大学代表队切题非常准确，对问题核心把握很好，抓住了历史文化和荣和酒业巴拿马金奖核心，给出了详细的措施，方案更上一层楼。台湾政治大学代表队是创新的团队，他们的思想比较独特，很有吸引力。”
摘 要 随着银行日趋激烈的同业竞争，现金管理业务作为商业银行业务发展的新领域，成为包括中国银行在内的国内各大商业银行竞争的焦点。本文结合中国银行自身的情况与特点，以四川地区L公司为例，给出了中国银行现金管理产品使用的实例，进而说明现金管理业务给企业带来的好处。
关键词 中国银行 现金管理 案例分析
一、方案背景
L公司是一家在四川当地颇有名气的大型集团公司，因其具有很强的代表性，我们在此将其作为案例分析。L公司主要从事制造生产和贸易业务，旗下分公司A公司是从事零售的公司，B公司是从事制造生产的公司，C公司是从事进出口贸易的公司。
由于财务管理不便，L公司希望通过银行的现金管理服务，提高其资金的使用效益，降低资金运营成本，形成良好的资金运作模式，实现公司的健康发展。
经过调研和评估发现，L公司面临以下现金管理财务困境：账户管理散乱、闲置资金利用率不高、内贷资金回笼困难、资金管理混乱。
二、现金管理方案制定
中国银行基于L公司的金融服务需求，在银行现金管理服务平台上提供包括收款、付款、流动性管理等一系列服务，协助L公司进行高效、安全的财务管理，同时融合了融资、投资等服务，可满足其全方位的金融需要。
（一）账户整理
L公司及其分公司在中国银行账户共112户，其它不在中行开设的账户68户均转移至中国银行开户。这样做可以灵活调度资金，实现现金流入的快速归集、现金流出的严格控制和现金存量的最大增值。
（二）账户管理
1．账户查询
（1）“对公短信通”。L公司可通过中国银行“对公短信通”，利用手机短信功能，向客户提供对公人民币结算账户收付交易信息及账户余额信息等服务。
（2）网上银行服务。L公司也可通过中国银行网上银行全天24小时实时查询L公司整个所有账户的历史明细和当日明细，包括交易额、时间及对方账号、户名、用途等信息，从而掌握所有账户资金变动的来龙去脉。
2．信息报告
（1）账户变动报告。可通过银行获得当日或上日的标准格式的账户变动报告，可以查询、打印、发送到指定邮箱或下载数据，从而掌握L公司内全部账户的现金流量。
（2）票证查询。可通过银行查询本部签发的支票、汇票等票据和凭证。
（三）收款管理
1．传统收款服务。可通过中行传统的支票、同城特约委托收款、银行汇票、银行承兑汇票、信用证等结算方式为L公司的分公司提供同城、异地本外币收款结算服务。
2．支票服务。可通过中国银行支票服务类产品为L公司的分公司所持的支票提供实时的资金入账服务，将支票收妥抵用改为实时入账，可大大提高L公司的收款速度，加快资金的流入。
3．电子银行支付。L公司下属的零售公司A和贸易公司C均已经开通了网上销售业务，可通过中国银行的电子商务网站开展销售。
4．“账户收支银企通”。中国银行作为收、付款人交易双方支付中介，受当事双方的委托，代监控交易资金，在收款人提供单据或相关证明文件或其中一方提供支付凭证满足三方协议约定的条件下，银行根据协议支付所监控的资金，从而保护交易双方权益，促进交易达成。
（四）融资管理
中国银行提供当然融资产品包括传统贷款融资、特色贷款融资和金融市场融资。在此挑选适合L公司的4项融资方式。
（1）流动资金贷款。根据L公司的经营需要，可发放一年期以内的流动资金贷款。贷款担保方式为保证、抵（质）押，经授信后，可发放信用贷款。
（2）贴现贷款。由于L公司总部及其下属分公司业务往来中持有大量的商业票据，可为其办理银行承兑汇票贴现业务；对于集团财务公司，可协助分行为其办理转贴现业务。
（3）“一路通”贷款。“一路通”是中国银行通过发放流动资金贷款或开立银行承兑汇票的方式，向其优质的跨国公司客户或国内集团客户的国内经销网络提供融资支持的授信产品。这个特殊融资方式正好适合L公司旗下的销售分公司，可以使得分公司C更快速地获得信贷。
（4）出口买方信贷。L公司分公司C负责进出口贸易业务，中国银行的“出口买方信贷”真好为其提供中长期融资便利。但贷款金额最高不超过出口成本的总值减去定金和企业自筹资金。
（五）投资管理
1．代客交易保值。针对L公司下属C公司是具有进出口业务的外贸公司，同时拥有长期外币贷款的特点，中国银行经验丰富的外汇人员可以为其设计相应的外汇产品，规避外汇风险，提高外汇收益率。主要有即期结售汇业务和远期外汇买卖。
2．“中银集富”理财计划。基于L公司投资渠道匮乏的特点，中国银行可以为其配上“中银集富”理财计划。主要投资于优质信托融资项目、银行间债券市场的高信用等级债券等金融工具。期限灵活多选，并通过多种有效投资组合保障投资者的收益稳定可靠。
三、现金管理方案的评价
通过中国银行现金管理解决方案的提出和实现，L公司取得了积极的成果：
1．大大加快了L公司账户转移的进度和资金流动速度。
2．增加了企业资金的使用效率，无论在融资和投资等服务，都满足企业全方位的金融需要。
3．账户信息全面掌握。L公司通过内部财务系统可以随时掌控所有银行的账户交易信息和余额变化情况，全面，快洁，方便合理预测和配置资金流向。
参考文献：
[1]基于价值创造的企业现金流管理研究.东北财经大学出版社.2006.
而3月16日，中组部部长李源潮宣布，国寿集团、人保集团、中国太平和中国出口信用保险公司升格为副部级单位。消息一出，市场广泛猜测，此举旨在为金资委组建铺路。
事实上，增加金资委这样一个听上去带有较强行政色彩的国务院组成序列，学界不乏反对之音，而一些赞成者提出的构想与目前传言中的组建方案对比，亦有不少差距。
职责并未敲定
中国政法大学教授李曙光一直主张组建金资委。此前，他曾在《南方周末》两度刊文，要求给金融国资寻找“总管家”。
按照他的构思，金资委被定位为法定的、特色的出资人法人，实质为航母级的金融控股公司。“这是一个纯粹的、干净的出资人，代表国家履行出资人职责，它可以管人管事管资产，但本身不是行政单位，更非监管机构；它不是局，而是公司，应该下设战略发展委员会、风险控制委员会，诸如此类。”
李曙光曾参与起草2008年通过的企业国有资产法，彼时，在他的建议下，金融国有资产被纳入立法。该法第2条指出，本法所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。但同时，“附则”部分又留有余地：金融企业国有资产的管理与监督，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
上述法律出台后，李曙光便有了金资委的构想。因为要将金融国资归入目前的国资委管理，一则不现实、二则时机未到。所以，应成立独立的金融国资委，按照企业国资法的思路，将分散于各部门之下的金融国有资产，划归至金资委名下，由其统一经营、处置，负责这部分资产的保值增值。
根据李曙光对时代周报的分析，他勾勒的模式为金资委加上金融协调委员会，前者是纯粹的出资人，后者承担市场监管以及协调“一行三会”的职能。而目前，财政部金融司与中央汇金公司是主要的金融国资出资人，那么，这意味着金资委将是两者的某种组合。
然而，这与财政部主推的方案并不相同。《华夏时报》披露，目前获批的方案中，以前由中央汇金公司、财政部金融司以及银监会和央行等机构对于金融企业的管理权限，将集中起来统一归并至金资委。依据寥寥数字的表述，该机构似乎被赋予了行政监管职能。
早在2006年，财政部便设想过金资委―一个既行使国有资本出资人职能，又掌管金融监管权的国务院直属正部级单位。但在次年的全国金融工作会议上，该提议未获通过。
“金资委绝不可能具有监管权。监管考虑的是金融稳定，而国有资产管理者的职能是保证持有资产保值增值，这是两个层面的问题。”在广东金融学院代院长陆磊看来，上述两种方案中，有可能获批的必定是仅具有出资人职能的模式。
但对此，陆磊亦有质疑，“所谓的金资委，当打出这样的名词时，这必定是一个与目前的国资委级别相当或职能类似的行政管理机构，而不可能是金融控股公司。”
“但若它是一个行政当局，是国务院的组成序列，那么，这就扬弃了目前以金融控股公司管理国有资产的方式，选择了行政化手段。既然如此，我们是否评估过已有的金融国资管理模式与未来形成的金资委这种行政化模式之间的差异？比如，中信、光大、中央汇金这类金融控股公司在操作中遇到了哪些问题？是否需要改变管理模式？”
3月9日，上海金融与法律研究院研究员聂日明在金融时报撰文，认为“组建金资委当慎行”。“不管哪种形式，凡将国有金融股权集中的方案，我都不赞同。”聂日明对时代周报分析道，其一，金资委的核心是“管人管事管资产”，言下之意，一整套现代公司治理机制将被废置，企业的人事任免、资产经营、发展方向都要由财政部控制，这非常“恐怖”。
其二，以金融国资中的“大头”银行业为例，若所有股权集中至同一部门，合为一个行动人，那么，银行的势力必然更强，这对经济的影响是“摧毁性”的。
行政还是市场？
“其实，我也反对行政化，这不是我构想的金资委的应有之义。”在此前发表的不少文章中，李曙光“澄清”过自己的逻辑，他的切入点是众多金融资产管理机构管人、管事、管资产互不统合、责权不清的现状。
《中国金融战略2020》一书中，夏斌剖析了相关背景：亚洲金融危机后的中国金融秩序整顿中，大量金融机构严重资不抵债、濒临破产。而造成此状况的原因之一就是客观上存在个别民营股东违规经营的情况。彼时，监管部门出于监管教训及救急的需求，鼓励支持各大国有企业投资、控股银行、证券、信托、基金公司等各类金融机构。
以中央汇金公司为例，该公司网站表述称，其根据国务院授权，对国有重点金融企业进行股权投资，以出资额为限代表国家依法对国有重点金融企业行使出资人权利、履行出资人义务，实现国有金融资产保值增值。
截至目前，中央汇金控股和参股的金融机构包括6家大型商业银行、9家证券公司、2家金融控股集团、1家保险公司，分别持有建行、中行、工行、农行57.1%、67.55%、35.41%和40.03%的股份。而其全资子公司建银投资还直接、间接控股、参股了十几家大小券商。
对于这些金融国资的监管，以国有银行为例，中央汇金与财政部作为出资人，派驻董事行使股东权利；财政部负责会计、税务、绩效考核等工作；央行作为国有银行股改的牵头单位，同时承担包括反洗钱在内的部分监管职责；银监会则执行业务监管。而证券、信托等其他金融国有资产又接受另一整套部门的管理。
此种模式，李曙光认为是“九龙治水，部门林立，监管多头，成本很高”。于是，他将之梳理为出资人加监管人模式，前者即为“金资委”。
而论及具体操作，陆磊认为，逻辑思路有两种。一种，以财政部金融司为基础成立金资委，中央汇金并入其中；另一种，将财政部金融司的股权管理职能拉进中央汇金。对应的区别是，前者将是行政机构，后者为有限公司。
行政化，还是市场化，陆磊认为，这是必须作出的选择。
而从《华夏时报》披露的信息来看，获批方案的雏形接近前一种。“若如此调整，同时股权不发生大变，那么，中央汇金的母公司中司将变身金资委直属的子公司，中央汇金成为孙公司，工农中建四行则为曾孙公司；而若股权有变，那么，工农中建四行可能变为金资委直属的子公司。”陆磊分析道。
对于财政部成为金资委的主导方，聂日明认为“不可行”，因为，从该部的历任领导以及管理作风来看，其保持着“顽强”的政府干预的色彩。而李曙光两年前就撰文表示，全世界找不到任何一个国家有像中国这样总量巨大、跨度广泛的金融国有资产，因为“盘子太大”，不应由财政部管理。
而另一个需要思考的问题是，“金资委”是否真的能够解决“多头管理”的问题？“资产监管与股权管理，这两者一定存在，前者归监管机构，后者可属金资委。而股权管理过程中，由于这些金融企业大多是上市公司，金资委实际上与中小投资者同股同权，不可能一股独大。但从狭义来讲，中央汇金作为原来的股权管理者，它与财政部金融司之间的关系可以通过这样的改革加以理顺。”陆磊说。
“一切尚在调研”
尽管在如何完善金融国资管理体制的问题上，各方看法迥异，但殊途同归，对于金融国资未来的改革方向，学界已有不少共识。
夏斌认为，在到2020年前的一段时间内，应实施“国退民进”的方针，相对减少各类金融机构的国有股持股比例，大量吸引境内民间资本入股。
而李曙光告诉时代周报，金融国资应成为金融业结构调整的“模范”、推动者，金资委的成立一定程度上不是为了“保值增值”，而是方便理顺这笔资产的权责关系，让其更快参与金融改革，更好地实现金融国资有步骤、有计划的战略退出。比如，金融国资退出的具体时间表就可由金资委落实。
“吴英案、温州立人案等一系列问题都与我们的金融改革滞后相关。所以，一方面，金融国资的管理体制需要推进改革，同时中央政府应促进民间金融、非公金融市场的发展，积累一定的规模与实力。将来，当金融国资退出时，有人接棒。”李曙光认为，将他所构想的金资委理解为强化行政监管、强化金融的国有趋向是一种误读。
不过，金资委究竟能在解决金融资产国进民退的问题上发挥何种作用，这一问题还有待讨论。“如果金资委推进股权转让，那么，必定有学者说，这是国有资产的贱卖、流失；而若不实施股权转让，又会有人认为，民间资本难以进入金融领域。”在陆磊看来，这个层面的问题绝非金资委可以解决，需要国务院，甚至是中共中央就下一步金融改革达成共识后，才有可能进行进一步的操作。
建立国资委可以方便国有股权退出？聂日明认为，完全没有可能。“企业天生就有做大做强的冲动，假如搭建一个平台，把很多企业放在一起，形成巨大的金融航母，这能利于他们的撤退？”
关键词：金融控股公司；金融控股公司立法；监管模式
1金融控股公司的法律界定及其现状
近年来，我国综合经营趋势明显，金融机构从事多元化金融业务、大型国企进军金融业、民营资本参股金融业等现象比比皆是。当然，涉足两个以上金融行业的企业集团不一定就是金融控股公司。判断金融控股公司的重要标准，是母公司对涉足金融企业是否控股，以及集团能否对各金融企业实现战略协同。实际上，我国严格意义上的金融控股公司很少，有的只是初步在金融领域布局并形成金融控股雏形，有的只能算是参股金融业或产融结合，只是它们的发展方向都是金融控股模式，可以统称为准金融控股公司。据不完全统计，中国目前未被正式承认、未直接注册、未称谓金融控股公司或金融集团，但实际上已按照金融控股模式运作的公司至少有200～300家。（准）金融控股公司迅速发展的原因主要有二：（1）企业高额利润的追逐。由于我国金融业的进入门槛较高，金融业存在较高的利润空间；同时，发展金融控股公司能获得较为明显的规模经济和范围经济。（2）政府顺应金融全球化背景下的综合经营潮流，对我国企业发展多元化金融业务采取的默许和试点的政策。
但在没有明确法律地位和缺乏政策支持规范下，金融控股公司发展正面临着许多问题和挑战。处于自发状态并缺乏必要监管的金融控股公司运营存在着巨大风险。一方面，各类企业都敢于组建金融控股公司，进军金融市场；另一方面，各类金融股公司亦敢于“大胆”经营、四面出击，求大求全地扩大规模增强实力。盲目发展的金融控股公司在运营中往往具有行业风险、资本风险、经营风险、管理风险等。一旦风险爆发，那么受损失的可能不仅仅是其自身以及其客户、投资者和债权人，甚至于将风险波及整个金融行业，威胁国家金融秩序与安全。因此，有必要尽快制定金融控股集团法，对金融控股公司的设立、业务范围、法律地位、金融控股公司与子公司以及子公司之间的法律和经济关系、监管责任等予以明确，使金融控股集团的发展在法律框架下进行。在此过程中，考察和借鉴国外金融控股公司的立法无疑具有重要意义。
2国外金融控股公司主要立法及启示
2.1美国的金融控股公司立法
自20世纪90年代开始,美国进行了金融制度改革,颁布了一系列的金融法规。
1998年5月13日,美国众议院通过了《1998年金融服务业法案》。在涉及银行控股公司组织结构的条款中,该法案创造了金融控股公司(FinancialHoldingCompany)这一新的法律范畴,允许银行控股公司收购证券、保险等非银行业子公司,同样,非银行业的证券、保险控股公司也可以收购商业银行，这使得各种金融机构交叉经营成为可能。该法案同时规定,美联储及货币监管局主要负责银行控股公司的监管,证券交易委员会主要负责投资银行控股公司的监管,国家保险委员会主要负责保险金融控股公司的监管。1999年5月6日,美国国会参议院通过了《1999年金融服务业现代化法案》。该法案提出废止《1933年银行法》中的第20项(禁止商业银行与证券机构合并)和第32项(商业银行与投资银行的人员不得兼职)条款，为金融控股公司的发展进一步提供了法律上的保障和依据。这一法案重新界定了金融业的行业经营界限，标志着金融控股公司在美国取得了完全的合法地位。2000年年初，美国国会通过对《银行控股公司法》及其他法律的修改，促进了银行控股公司向金融控股公司的转变。
2.2日本的金融控股公司立法
二次大战后,日本经济界最大的变革就是美国占领军“解散财阀令”和颁布《禁止垄断法》,完全禁止财阀式控股公司在日本的存在。此外,受美国《1933年银行法》对金融业实行严格分业管理的影响,日本也实行了长、短期金融分离，但是当日本金融业发展到一定水平,明显感到自己的银行体制的局限性。因此，从20世纪90年代起,日本金融业出现立法上的一系列变革。1997年12月通过了《由控股公司解禁所产生的有关金融诸法整备之法律》,设法对银行控股公司、证券控股公司、保险控股公司分别作出了定义和规定，日本金融界亦称之为“金融控股公司法”。1997年修改了“禁止垄断法”,对金融控股公司解禁。1999年下半年,取消了长短期金融业务分离制度，允许普通银行发行公司债。之后许多银行纷纷全并成立金融控股集团，一些实力强大的非金融机构也提出了成立银行的申请。金融控股公司在日本由此步入快速发展之道。对于日本的控股公司来讲,《禁止垄断法》是一般法,而《整备法》是特别法。
2.3韩国金融控股公司立法
综观韩国金融法，真正涉及金融控股公司监管内容的主要有：《金融控股公司法》、《金融控股公司法施行令》、《金融控股公司监督规定》以及《金融控股公司监督规定实行细则》等。其中，《金融控股公司法》共包括十章内容（总则、金融控股公司的设立、持有金融控股公司股份的限制、金融控股公司的业务及子公司的吸收、删除事项、金
融控股公司的运营、金融控股公司的监督、补则、罚金的征收、罚则）。该法对金融控股公司的资本充足率、本币流动性比率、外币流动性比率及外汇敞口比率等均作了详细规定。同时，为便于对金融控股公司及其子公司等在各种交易中产生的风险进行管理，《金融控股公司法》还规定金融控股公司必须建立内部风险管理体系，并公示日常的经营状况、董事及股东情况、财务指标及经营指标、内部交易监管机制及内部交易细则等。
在韩国，金融控股公司由统一的金融监管机构——金融监管委员会及其执行机构——金融监督院负责监管。
2.4国外金融控股公司立法的启示
基于上述对各国《金融控股公司法》立法背景、主要内容与特征的分析，笔者以为，对我国发展金融控股公司有两个方面的重要启示。
（1）制订《金融控股公司法》是系统性构建金融法制体系的一个重要环节。
从实践来看，《金融控股公司法》是在银行法修改、金融机构合并法推出后的必然结果，由此可见，《金融控股公司法》是构建一国现代金融法制体系中的重要的环节。但我国新近对银行法的修改是微不足道的，在银行混业经营基本遵循的尺度还是“原则禁止、例外可以”。正是从这个意义上讲，现阶段我国金融法制建设的重点应当是修改诸如银行法、证券法、保险法这类的单行法以适度解禁金融混业经营。我国在构建现代金融法制体系方面存在的另一重要缺陷是反垄断法的缺失，类似金融机构合并法这样的法律实质上是一国反垄断法的一部分，迄今为止还没有反垄断法，在这样的基础上要制定金融机构合并法是很难的。
（2）监管是金融控股公司立法的重中之重。
从各国立法来看，各国《金融控股公司法》对金融控股公司的设立方式、经营范围、监督管理、组织形式等作了详细的规定，这些规定均体现了金融控股公司立法的监管性。监管机制在金融控股公司立法中的重要地位是由金融控股公司运营中潜在的风险决定的，立法者希望借助完善的监管机制来充分调动和协调金融控股公司内、外部监控力量，从多角度全方位对其运营实施监管，以最大限度控制公司的运营风险。
3我国金融控股公司立法模式的选择
3.1金融控股公司的监管模式选择
为加强沟通协调，我国三大金融业监管机构建立了监管联席会议机制，对金融控股公司内的相关业务和机构，按照业务性质实施分业监管；对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责监管，由此初步建立了我国金融控股公司的监管框架，即分业监管。但这种架构在实践中依然存在监管空白。首先，没有一家专门的监管机构对金融控股公司实施专业监管，可能导致监管各方协调不一致，或者造成监管真空，或者出现重复监管。其次，现有的监管机构只熟悉本行业的监管业务，可能难以承担对金融控股公司实施综合监管的职责。再次，在控股公司整体风险方面还缺少监管的法律依据和监管标准。鉴于此，在我国现有分业监管体制下，有必要在《金融控股公司法》中明确规定建立一个长期的专业的综合监管机构，负责跨业监管与决策，对金融控股公司下属不同金融业务领域的子公司则由原来各监管机构实施专业化监管。
金融监管协调监管机制一旦建立，我国将形成综合监管与分业监管的多元化监管模式。至于金融监管协调机制未来是否有可能发展成为一个规格高于一行三会（央行、银监会、证监会和保监会）和财政部门的“超级监管单位”，则需要通过实践来摸索和验证。
3.2监管机制的设计
除了确定监管模式，一个完整的监管体系还应包括：一是实行严格的资本充足率监管；二要设立分行业防火墙，加强对金融控股公司内部交易的监督；三要建立监管信息的共享机制。由于金融集团业务和地域分布的广泛性，管理和风险结构的复杂性，监管部门获取有效信息的难度不断加大，因此，建立金融集团监管信息共享制度非常必要；四要构建金融控股公司内部自律监控机制。包括建立顺畅的组织结构关系，设立完整的会计体系，采用适当的内部审计稽核制度，建立风险预警机制等。
参考文献
一、传统的自律模式
英国政府中没有设立管理证券期货市场的专门机构，对证券期货交易所及其会员采取自由放任的态度。而有关证券期货活动的法律规定散见于《公司法》、《投资法》以及其他必要的法律、法规、规章之中，并无系统调整期货交易的法律。20世纪70年代以后，英国经济发展缓慢，英国国际金融中心地位被美国所取代。进入80年代后，国内政治矛盾的缓解，经济复苏，尤其是保守党上台执政后，积极促进竞争和推进市场经济的政策使英国经济有所发展。在这一背景下，1986年英国议会通过了《1986年金融服务法》，开创了英国资本市场的新时代，重塑了英国的资本市场框架，被称为英国的“金融大爆炸”（big bang），是英国资本市场历史发展进程中划时代的重大事件。
该法案的出台，取代了英国政府以前制定的一些单行法规，建立了管理证券期货业的新方式，从此结束了英国资本市场管理的松散的自律状态，确立了新的在法律框架下的自律管理模式，形成典型的“多元化”体制。从金融的立法体系上说，有《银行法》、《金融服务法》、《保险公司法》等等，相当复杂。从金融监管体制上来说，其不同于美国的分离型专职职能监管体制，而是采取了复合型专职职能监管体制，由法律规章、行政管理机构（SIB，现为FSA）和行业协会（SFA，现已被并至FSA中）组成[2]，并在不同的法律规定下设置了不同的监管机构，分别对不同的业务种类进行监管。这种管理体制是金字塔型式的。根据该法的规定，财政部长被授予对体系全权监督的权威和权力，财政部长又将法定权力和监管责任授予证券和投资委员会（SIB），SIB又将责任赋予不同的自律管理组织来执行，SIB的管理则是通过制定自律管理规则并又不同的自律管理组织来执行。SIB的主席由财政部和英格兰银行联合任命，其资金来源于对投资业的征费，政府不给予任何资助。它作为管理权威来监督整个新的管理体制，通过财政部向国会负责。
伦敦主要有以下几家期货交易所：伦敦国际金融期货和期权交易所（LIFFE）、伦敦商品交易所（LCE）、国际石油交易所（IPE）、伦敦金属交易所（LME）、伦敦证券和衍生证券交易所（OMLX）。相应的自律管理机构为证券和期货协会（SFA）。其承担的主要职责是：
第一、对申请进入证券、期货市场进行投资活动的公司进行考察，审查其是否有充
足资本、长远业务规划、其管理者和职员是否有适当从业经验并能胜任工作等信息，从而决定申请公司是否可获得相应的从业资格。
第二、监督已经进入证券、期货市场进行投资活动的公司。所有公司有义务遵守证
券期货管理局的规则。所有公司必须按常规向证券期货管理局提供内容广泛的财务信息和其他有关信息。如果发现公司没有遵守规则，证券期货管理局会迅速采取措施，以确保投资者利益受到保护。
第三、如果调查认定公司或者个人严重违反规则，或有其他确凿的理由存在，则要
更正式地考虑这些情况，将开展更集中的调查，以获取相关事实。如果认定公司违反规则，将视违章的性质予以处罚。处罚包括警告、罚款、暂时停止交易、取消从业资格。SFA不能通过法庭提起刑事诉讼。如果该起诉是必要的，它应该将调查的结果转交贸易和产业部（Department of Trade and Industry）或者警察局等相关机构。
第四、客户可以对会员公司的服务提出申诉。在公司和客户不能达成协议时，客户
可以把争议提交证券期货管理局的申诉部门，申诉部门将考虑此申诉并力图消除争议。若公司客户对申诉部门的结论不满，则可以提交仲裁。
英国的期货市场强调交易所的自我管理，交易所的自我管理也是英国期货市场管理体系中的基础与核心[3].但这一情形随金融服务局的设立、证券期货协会的撤并[4]而有所改观。
二、更趋统一的监管
随着金融市场的迅速发展，各种违规操作和金融风险也大大增加，这对现有的监管体系提出了严峻的挑战。90年代以来，英国多次发生期货业的丑闻，著名的有Codelco案，Summitomo案[5]，以及巴林银行倒闭案，等等。这些案件的显著特点是，牵涉到的公司管理混乱，“流氓交易员”（rogue trader）猖獗，监管相当不力。其中特别是巴林银行的破产引起各界对现行金融管理体制的关注和批判。1997年，英国政府在对现行的金融市场监管结构进行全面评估，认为对金融市场进行分行业多头监管的模式已经远远不能满足市场快速发展及结构调整的要求。于是英国政府开始了新一轮的金融改革，建立单一的金融市场法律体系及与之相对应的统一的监管机构，原有的九个监管实体并入新成立的金融服务局（FSA）。1998年7月，政府推出了《金融服务及市场法案》 （Financial Services and Markets Act）征求各方意见，征询工作于1998年10月结束。该法案于2000年6月得到了皇室批准，2001年3月15日，英国政府正式宣布，该法案最晚将于2001年11月执行，最终建立起只存在单一监管机构的金融体系。
《金融服务及市场法》是英国又一部颇具里程碑意义的金融法律。该法的颁布，表明英国逐步告别了原先较大程度依靠自律的监管模式，而转为采纳更为统一与更多政府干预的金融法框架。该法共分30个部分，433条。它的主要内容是确立了新的金融监管体系和监管机构—金融服务局。法案的主要目的是给金融服务局提供一个单一的法律框架，以代替原有的不同的法规制定者的不同的法律框架。因此，法案的大部分条款合并了原有法律或者自律规则的内容。
该法案赋予金融服务局前所未有的权力和责任。金融服务局是合并了英格兰银行监督管理部、证券与投资理事会成立的，到法案正式获得批准时，金融服务局将把其他6个监管机构—个人投资管理局、投资管理监管组织、建房互助委员会、互助会委员会、互助会登记处以及证券与期货协会的权力和职责纳入其中，完成改制。其现有的组织机构包括五个下属的监管部门—主要金融集团部、存款机构部、保险公司部、投资公司部、市场及交易部。这样英国传统上以自律性管理为主的金融监管体制将逐步消失，取而代之的是单一的巨大的金融监管机构。
《金融服务及市场法案》执行后，FSA将成为英国金融服务业唯一的立法者。与法案同时公布的咨询文件说：“政府希望监管的范围应当包括目前金融业务的所有方面”，金融服务局“在其认为必要时有权介入，并有权采取其认为合适的措施。”法案明确指出，新设立的金融服务及市场特别上诉庭具有完全的独立性，直接隶属于内阁大法官。政府将任命一批兼有法律及金融专长的职业人士组成陪审团，陪审团有权推翻金融服务局的原有规定。法案提出，要建立隶属内阁大法官的特别上诉法庭，建立单一监督官和赔偿机制，起诉和处罚时常违规行为，监管劳合社保险市场，对投资基金的审批更具灵活性。法案还就通过互联网提供金融服务制定了更为明确的规则。但是，由于在《金融服务及市场法》颁布前，金融法规体系颇为零散，被形容为所谓“补丁被”（patchwork quilt），在统一的监管机构出现后，不少人质疑，如果没有适当的权力制约机制的话，FSA无疑会享有过大的权力[6].对于已习惯于自律管理的期货业来说，这样广泛的政府干预恐怕具有不小的影响。
FSA监管的对象将不只是原有的金融机构，还包括从事金融服务的企业（financial businesses）、信用机构（unit trusts）、保险市场（OELCS）、交易所（investment exchange）以及清算机构（clearing house）等等。这样伦敦的五家期货和期权交易所和伦敦清算所的监管在总体上隶属于FSA市场及交易部。
除政府组织以外，各个交易所内也设有相应的部门来控制市场风险和监管交易会员。以伦敦金属交易所为例，它是全球最大的金属交易所。从2001年1月1日起，交易所打破互利机制而采取了一种新的公司结构。新公司LME控股公司成立。这家股份公司原有的股份被卖给现有的会员。LME控股公司成为伦敦金属交易所有限公司唯一的所有者，受到控股公司的监督并根据金融服务法案运作。同时根据Joanna小姐的介绍，我们清楚地知道伦敦交易所法律规管部（Regulation and Compliance Department）下属的四个部门之间的分工合作以及和FSA市场及交易部、伦敦清算所（LCH）之间的密切配合共同监管市场风险，以维护公正和有序的市场秩序。
伦敦国际金融期货期权交易所是伦敦最著名的股票和指数衍生产品交易所，于1990年由伦敦交易期权市场和伦敦国际期货交易所合并而成。它的运作和发展受到许多由市场参与者组成的委员会的监督。每一个委员会轮流向主要理事会报告，这些委员会的组成如下：会员资格和规则委员会：设定、审议会员资格条件和规则；场内委员会：负责对交易大厅的实物布置以及与交易有关的设施提出建议，它也审议场内交易程序；自动交易委员会：就交易所的自动交易池（Automated Pit Trading）交易提供支持和建议；股票市场委员会：专注于股票和指数市场；违约委员会：负责在会员公司违背其金融合约时应采取的行动。
另外市场监督部（MSD）负责监督会员公司在场内的交易行为，主要目标是通过监督和与会员公司的协商来防止事故的发生。因此市场监督部必须与交易所的其他部门以及FSA的市场及交易部、伦敦清算所密切合作。市场监督部由三个单位组成：监理和审计小组（负责对公司办公地的详细检查）、市场监视小组（负责市场和个人合约的完整性）、交易监视小组（负责市场交易的完整性，并将为会员公司和个人交易者解释市场的规则和法规）。
伦敦证券和衍生产品交易所是伦敦第一家也是唯一的电子交易系统全部计算机化的衍生产品交易所。它也是唯一的对交易和清算采用联合系统的交易所。由于它是在瑞典斯德哥尔摩的公开上市公司OM集团的一部分，因此，它不是象伦敦国际金融期货期权交易所和其他大部分交易所那样的由会员或者委员驱动的交易所。它是一个利润驱动的公司，有股东以及对股东负责的董事会。虽然它是一个电子交易所，但它仍有市场监督的需要。其交易所工作人员分为两组。第一组负责监视不同合约的交易屏幕，他们的作用和伦敦国际金融期货期权交易所的交易池观察员很相似。第二组工作人员负责替会员公司处理与CLICK交易系统相关的交易查询。除了场内工作人员外，OMLX也有等同于伦敦国际金融期货期权交易所LIFFE市场监督部（MSD）的工作人员，他们亲自检查会员公司以监视他们的内部管理程序和规则。一旦发现有偏差，他们有权取消其交易所会员资格。
三、新趋势的原因分析
几经演变，英国期货市场最终形成一个在金融服务局FSA统一监管、五大期货交易所分工配合监管的单一监管模式。这种监管模式的最终确立是英国自身证券期货市场发展的必然结果。同时，新模式的出现也是有其深层次的原因的。
首先，欧盟资本市场趋于统一，特别是在1999年欧元启动后，这种统一更为明显。欧洲各资本市场的频繁交流与合作，很显然对于英国的期货业也有着深远影响。比如，EURONEXT 对LIFFE和葡萄牙证券交易所的收购[7]，Eurex的成立，都显示出了欧洲资本市场联合的强大动能。在这种情形下，市场呼唤更加有效的监管。欧盟《投资服务指令》（ISD）的出台也给欧盟证券市场带来了一些根本性变化。ISD要求各成员国在法律上保证其他成员国在该国内可以自由地建立投资公司进行投资或提供有关投资服务，并对东道国与母国的法律冲突进行协调。但ISD在各成员国的执行仅靠自律组织或市场导向的监督是远远不够的，必须有政府监管机构的干预才行。英国作为典型的自律监管模式，看来已不适合欧盟市场的要求[8].期货作为高风险的行业，已一再显示出它对国民经济的重要影响，因此加强对其的规范和监督也便成了当务之急。
其次，欧洲各期货市场间的激烈竞争也是导致统一监管框架出台的重要因素之一。随着欧洲资本市场进一步的成熟与发展，各国期货交易所的建立，期货市场的竞争随处可见。当今各交易所普遍采用了电子化、网络化的交易方式，以使交易成本大幅下降、交易效率不断提高。原先一直采用传统交易方式的英国交易所，如LIFFE，也不得不一定程度上采纳了更现代的电子交易方式，以便与它的老对手-DTB一争高下[9].同时，欧元的发行也促使竞争的白热化。对于众多期货交易所而言，以同一种货币取代不同货币肯定会加剧竞争[10].在这样的竞争环境中，只有采取高效、严格的监管系统才能使本国期货市场立于不败之地。这也便是为什么统一监管成为了当今许多金融市场的潮流，如斯堪地那维亚、日本和韩国的小型市场都倾向于建立统一化的监管框架。FSA作为统一的监管者既通过自筹经费减少了被监管者的负担，也通过统一的规则与程序提高了效率，减少了被监管者的执行成本[11].
四、总结
期货业因其高风险的特点，历来是一个国家金融监管的重要方面。英国对于期货业的法律监管随着英国金融法律框架的调整而有着显著的变化。近年来，由于欧盟经济一体化的不断深入，英国正致力于修改自身金融法律框架，以适应欧盟资本市场的全新要求。因此，英国期货业的法律监管也逐渐告别以往那种过分依靠自治的体制，以期在欧盟和世界期货市场中争得更多份额。
参考文献
[1] 杨玉川等《现代期货市场学》，经济管理出版社1998年1月版，第517页
[2] 常清《中国期货市场发展的战略研究》，经济科学出版社2001年版，第177页
[3] 同上书，第519页
[4] 详见《英美期货业自律组织的基本情况及其借鉴》，载2000年12月24日《期货日报》
[5] 参见James Land《有色金属期货交易的发展趋势》，载2002年10月《投资与证券》
[6] See The Financial Services and Markets Act： A Practical Legal Guide， edited by James Perry， Sweet and Maxwell ltd 2001， p.19
[7] See In-house View： Patrick Stephan， Euronext， International Financial Law Review， Arpil 2
[8] 详见齐绍洲《欧盟证券市场一体化》，武汉大学出版社2002年版，第18页
[9] 详见Susan Abbott Gidel， 刘保宁编译： 期货百年风云录（八）- 90年代：科技推动变革，f-door.com/news/test/01710110129.asp
[10] See Margaret Elliott： DTB + SOFFEX + MATIF = EUREX，derivativesstrategy.com/magazine/archive/1997/1197exch.asp
