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涉外民事案例分析

时间:2023-06-16 16:06:52

涉外民事案例分析

涉外民事案例分析范文1

专门以藏族法制为主要研究对象的论著,如徐晓光《清代蒙藏地区法制研究》(四川民族出版社,1996年),将清朝藏族立法分为以地方立法、零散立法、特别立法三个阶段,进而分析了藏族立法的指导思想和原则,考察了藏族法制的基本内容,总结了九个方面的特点,强调这些特点在民族地区的普遍性,认为《十三法》和《十六法》应该是清朝对藏族聚居区具有主导地位的基本法,而其它民事、刑事法规则被视为具体法。另外,其《藏族法制史研究》(法律出版社,2001年)则分别对吐蕃王朝的法律制度、唃厮啰到藏巴汗政权的法律制度、清朝对藏族聚居区的立法调整与藏族地方法、近代中央政府对藏族聚居区立法与藏族部落法等五个时间段的立法来总结了历史上藏族地区法制的特点,勾勒出了藏族法制史的全貌。孙镇平《清代法制研究》(知识产权出版社,2004年)分清朝治藏前期(1642-1793)、中期(1793-1840)、末期(1840-1911)三个发展阶段,认为治藏前期是“从俗而治”,中期是“从宜而治”,后期是“固我”,并且总结了发展规律及法制特色、经验教训及借鉴意义。除了以上专著之外,涉及藏族法制的论文大致可分为如下几类:

第一,藏族法制的制度层面探讨。如何峰从藏族谚语入手,探讨藏族部落制度,认为藏族谚语是藏族部落制度的反映,其中通过对“以法惩治别人,自己须先守法”等谚语的解说,揭示了藏族部落法律制度的特点[1]。彭建英认为,法律化和制度化的治藏方略保证了清廷藏区施政的有效性[2]。焦利则认为,“因俗而治,因地立法”是清王朝治藏的有力政策[3]。星全成对《酌定善后章程十三条》等多部法律的地位和作用进行了分析讨论,认为“依法治理蒙藏地区”是清朝治理蒙藏地区的方略之一[4]。周伟洲在论述甘青藏区行政体制改革时,将“建立法规,制定律例”作为一个改革措施来论述[5]。清廷对的治理中,驻藏大臣的设置及职权是不容忽略的,在论述驻藏大臣职权时,也不可避免地谈到相关的法律①。此外,理藩院是清代专门处理民族事务的机构,在分析该机构的设置沿革、职掌、行政特点及其在边疆治理过程中作用的时候,也必然会提到相关的法律②。

第二,清代对藏族立法内容的研究。如对藏族聚居区法律规范中的刑法、民法、军法、诉讼法等内容进行分析,从“因俗而治”及“众建而分其势”统治政策,总结清王朝对于藏族聚居区立法的特点,认为清廷通过对藏族聚居区的立法,成功地调整了中央与藏族聚居区以及各民族间的法律关系,有效地维护藏族聚居区社会秩序的稳定,其成败经验教训值得探讨③。

第三,对藏族的立法指导思想及与实践的关系。清王朝有关藏族的立法内容是学者关注的对象,而这些立法所体现的思想与理念,更是学者关心的问题,并试图从思想到实践,总结一些特点,最终提出有益的启示。这种宏观地分析清王朝对藏族立法的原则,总结立法特点,与那些微观及中观研究,相得益彰,为整体把握清王朝民族立法提供了分析路径及方法④。第四,对藏族聚居区各种法规的研究。诸如《理藩院则例》、《蒙古例》、《番例》、《钦定章程》、《青海善后事宜》、《通制》等。学者们从不同角度对这些法规进行分析,认为这些民族法规,既发挥了区域性法规的效用,也起到调节民族关系的效用,体现了清王朝治理民族地区的政治理念,具有很强的实践意义⑤。

二、清代藏族习惯法研究

有关藏族习惯法的研究,可以说是成果斐然。张济民主编《藏族部落习惯法研究丛书》中,以《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》、《诸说求真—藏族部落习惯法专论》、《渊远流近—藏族部落习惯法法规及案例集录》(青海人民出版社,2002年),构成藏族习惯法的研究系列。在《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》中,不仅系统地论述了藏族习惯法与藏族道德、禁忌、仪式、藏传佛教等的关系,而且对藏族习惯法的行政法、军事法、民事法、刑事法等规范以及各种纠纷的解决及程序也有分析。《诸说求真—藏族部落习惯法专论》收录了数十篇论文,就藏族部落习惯法对于藏族聚居区政治、经济、文化、宗教等方面的影响进行了分析,并对习惯法与立法的冲突问题予以了高度关注。《渊远流近—藏族部落习惯法法规及案例集录》分为青海省范围的法规资料、其它藏族聚居省区的法规资料、案例汇编、附录、词语解释等5个部分,收录一些现存的法规及案例,诸如“赔命价”、“赔血价”、“婚姻”、“赘婿”等,对研究藏族习惯法有重要的参考价值。另外,洲塔的《甘肃藏族部落的社会与历史研究》(甘肃人民出版社,1994年)论述了甘肃藏区社会法律规范的来源、内容和特点,并着重探讨了各种法律规范在甘肃藏区的作用与影响。陈庆英的《藏族部落制度研究》(中国藏学出版社,2002年)则设专章论述藏族部落的法律制度,从生产、民事、刑事等方面讲述藏族习惯法的内容,总结了藏族部落法律制度的特点。杨士宏的《藏族传统法律文化研究》(甘肃人民出版社,2004年)论及藏族习惯法的文化内涵、藏族习惯法的特征以及藏族习惯法与民主法制建设等问题。此外,星全成的《藏族社会制度研究》(青海民族出版社,2000年),徐晓光的《藏族法制史研究》(知识产权出版社,2004年),孙镇平、王丽艳的《民国时期法制研究》(知识产权出版社,2006年)等,也都用较大的篇幅论述了藏族习惯法的文化内涵、基本特征,并从婚姻和土地纠纷,人命案件等方面分析藏族习惯法在具体实施过程中的作用。华热•多杰的《藏族古代法新论》(中国政法大学出版社,2010年),分别对藏族古代私法、藏族古代公法、藏族传统法律观进行了论述,认为藏族古代公法则以吐蕃王朝以来制定的法律影响最深,在藏族古代法中占有十分重要的地位,而藏族习惯法也是法律的重要渊源之一。之所以藏族习惯法在具体纠纷处理过程中能够发挥重要作用,主要是由藏族地区地广人稀,情况复杂,法制尚不健全等因素决定的。对于习惯法发挥的作用,则从草原纠纷、边界性争议、饮水和其它方面的争议,来论述纠纷的产生原因及解决的方式,对其普遍性和严重性进行解析。有关藏族习惯法的研究主要集中在对藏族习惯法的内容解析,具体应用的效果分析,以及对现代的影响方面。内容解析是针对某些地区性习惯法的形成及传承问题进行研究。具体应用的效果分析,则对婚姻、土地、财产继承纠纷的解决,人命的赔偿制度等方面进行研究,分析其适用原则。对现代的影响则从历史传承的角度,讲到民族特征的形成,在民族心理素质、风俗习惯、没有大的变革的情况下,藏族习惯法依然有很大的市场⑥。

三、清代对藏族的司法研究

目前尚未有专门论述藏族司法制度的专著,有关这方面的研究主要是论文。清代藏族司法审判方面。牟军简述了清朝以来地方司法行政体制以后,对诉讼、证据和执行等制度进行论述,虽然没有具体的案例分析,但分析了《法律十三条》的应用[6]。陈柏萍谈及藏族传统司法制度形成、发展的同时,提到、调解、审判和执行等司法程序[7]。杨华双对四川西部嘉绒藏区习惯法中现存的调处和神明裁判进行了分析,认为调处往往由土司、守备主持,先向双方罚款,理由是“好人不做,却吵嘴”;神明裁判则主要适用于疑难案件的审理,有盟誓、神托、神罚等形式[8]。何峰将藏族传统“天断”形式归纳为起誓、视伤情、视征兆三大类,认为这些形式广泛地应用在疑难纠纷和案件的处理[9]。马青连注意到理藩院定期不定期派遣司员、理事官巡视的问题,少数民族与汉民族发生纠纷的案件,常常由这些巡视官会同地方土司及官员进行裁断[10]。清代藏族纠纷解决机制问题。多杰从经济、政治、法律关系来分析藏族部落特征,认为财产、人身权、婚姻等纠纷,能够以调解、审判、特殊审判等方法进行解决,审判是有法律规范的,调解则是动之以情、晓之以理的过程[11]。后宏伟则论述了藏族习惯法中的调解特征,分析民间调解权威、调解评价依据、调解的强制力、调解的适用与排除、调解的维系力量等纠纷解决的优点与不足[12]。王玉琴等从藏族民间调解的成文法基础、宗教渊源,来论述藏族纠纷解决的历史渊源,然后在田野调查的基础上,提出新时期藏族民间调解对国家法补充的问题[13]。佴澎从清代云南藏族纠纷解决的一些案例分析,谈到地方性的《团规》,认为云南藏族固有纠纷解决机制的变迁,也是中央王朝的政策调整和变通,因此呈现出多元化和趋同性的特点[14]。潘志成对历史上藏族的调解人:官方、部落头人、领主、活佛、喇嘛、老人,及其他调解者的调解方式进行解析,分析了藏族社会传统调解制度在现代社会的境遇[15]。杨多才旦注意到藏族草场纠纷的成因和危害,并尝试性地提出了相应的对策[16]。李虹则通过调查,以案例分析的方式,解析藏族聚居区存在着多元化纠纷解决方式的优劣,认为多元化纠纷解决方式是解决草场资源纠纷的最佳选择[17]。冯海英对安多藏族牧区常见的草场和婚姻冲突及其解决机制康熙分析,提出牧区社会冲突治理的可行策略[18]。熊征基于近年来有关藏族牧区犯罪治理的理论争鸣,分析了藏族牧区刑事司法现状,提出传统刑事司法的功能失调,刑事和解之契机的问题,设想一种刑事和解模式[19]。

四、清代藏族聚居区法制研究展望

本文以清朝藏族聚居区、、藏族、法制、立法、司法等为核心关键词,并注意了这些关键词的相互组合。例如,在总体研究部分选用的既有成果多是有关清代藏族部落、清代藏族聚居区社会、清代、清代法制、清代司法方面;在藏族聚居区立法部分则又注重对清代藏族聚居区立法成果、清代藏族习惯法、清代法制、藏族部落习惯法等的考察;在对藏族聚居区司法部分,由于藏族司法传统的传承性和对藏族聚居区立法的特殊性,主要回顾以藏族司法制度、清代藏族纠纷、藏族民刑事审判、藏族聚居区案件处理为中心的论著。因此,本文虽然为与藏族法制相关研究的综述,但纵观全篇,仍主要以藏族聚居区和藏族的法制为中心,以民族关系、藏族史、对藏族聚居区治理为,而诸如宗教、经济、文学、哲学等其它方面的资料并未列入评述范围。故研究藏族与其他民族之间出现的民事纠纷,发生的刑事案件,分析其解决的方式,既是藏族法制史的重要内容,也是中国法制史不可或缺的部分。学者们在对藏族聚居区及藏族法制史研究的基础上,也会逐渐将研究重点转到以上问题,下面对今后研究作几点展望:

第一,清代处理不同民族的刑事案件与民事案件的法律依据是什么?这些法律体现出哪些不同于当今法律的特点?以清代治理政策而言,经历过“以蒙治藏”、“以藏治藏”、派遣大臣治藏三个阶段,这是对前、后藏而言,其适用的法律是地方《十三法典》、《法典明镜二十一条》等,以及后来的《酌定善后章程十三条》、《设站定界事宜十九条》、《酌议藏中各事宜十条》。对于在青海、甘肃、四川、云南藏族与其他民族杂处的地方,适用的法律则主要以《大清律例》为主,而在关注各民族习惯的情况下,制定一些条例,是“以伸国家之法,以服番众之心”[20]。同时,从清廷及地方官府插手解决的涉藏民刑案件来看,民族杂处地区发生的民事纠纷及刑事案件,多由官府负责调解与审理,因此《大清律例》为优先适用,又因为清王朝有各民族的特别法规,在具体处置过程中也必须予以考虑。由于清王朝对藏族采取的是安抚政策,在事涉藏族的案件处置过程中,也会考虑到藏族习惯法,但毕竟是王朝,所以在处置时也会有总体考虑,尤其是牵扯到其他少数民族时,也要关注其他少数民族的习惯法。那么,《大清律例》之外的特别条例都有哪些呢?不同法律文件的效力层级如何?司法适用中如何处理法律形式之间的关系?这些都是在今后研究中需要解决的问题。

第二,清代对民族冲突和纠纷的实践过程,其基本政治理念是什么?案件处理以后的政治与社会效果如何?是激化民族矛盾、还是促进民族和谐呢?清代满、蒙、汉、回、维等民族关系,不但是清王朝立国的基石,也是清王朝得以延续的根本,其原则是“恩威并济”“治内地当先宽而剂之以严,治边夷宜先威而继之以恩”[21]。从清廷及地方官府审理藏族与其他民族发生的纠纷来看,无时无刻地在体现这种理念。如乾隆四十四年(1779),出现藏人惨杀撒拉回民之案,此事涉及藏族与其他民族,在处理过程中,督抚仅将主犯正法。乾隆帝认为:“惨杀回民五命,且敢将被杀之尸,剥皮支解,凶恶已极,自应将现获各犯严讯明确,即于番境集众正法枭示,庶足以警凶顽而戢残暴”。“至该番头人,虽于事后将凶犯绑缚献出,然其平日约束不严,致所属番人凶横不法若此,自有应得之咎”。[22]不但处死凶手,还将头人罚赎,并且用罚赎来安抚回众。在处理藏汉之间的民刑案件时,往往对汉人罚重而对藏民罚轻。如乾隆五十二年(1787),青海藏族抢掠出卡外牧放的牲畜,乾隆帝则要求地方官约束所属,毋得任意出卡,“如有违例,一经抢掠,不但不为办理,并将被掠之人治罪”。[23]在保证各自生存领域的同时,尽量避免民族冲突。当然,这里只是就某些方面分析,要完整解答以上问题,就要对涉及藏族聚居区、藏族的冲突和纠纷案件进行更深入考察。

第三,不同区域发生的民族冲突和纠纷处理存在哪些异同?其具体原则是什么?清王朝在藏族居住地区设有交易场所,并制定条例规定:不许汉民用强短价及兵役借端掯勒,其或私入藏民居住地交易,要从重治罪,因此在交界之处发生涉藏案件,首先要查内地人是否有不法行为,然后再行处置。对于藏民进入内地,如果藏民违法,则按照内地的法律处置,如规定喇嘛容留犯罪盗贼者,与犯人一律科罪等。至于藏民与其他民族之间的民刑案件,则因为他们之间的争讼及犯人命窃盗等事,多系罚赃减免,所以不能够按照内地律例科罪,而具体的罚赎则要看各民族的习惯。总之,不同区域发生涉及藏族的民刑案件,处理方式存在很大差异,但自始至终体现着政权的不容侵犯与质疑,有值得总结和研究的价值。

涉外民事案例分析范文2

××××年第一季度全区法律援助机构共办理各类法律援助案件件(其中区法律援助中心办理件,各乡镇、街道共办理件),其中,刑事案件件,民事案件件。接待法律咨询件,有效维护了广大困难群众、弱势群体的合法权益。

一、法律援助机构状况分析:

我区设有法律援助中心个,基层法律援助工作站个,社会法律援助机构个(工会、老年人和青少年法律援助工作站),形成了以区法律援助中心为主导,以乡镇、街道法律援助工作站为基础,以社会法律援助机构为补充的三级法律援助网络,建立了上下贯通,横向联动的一体化法律援助工作格局。组织建设得到了进一步落实,法律援助工作人员法律专业素质较高,但具有律师资格人员偏少。

二、法律援助经费状况分析:

全区法律援助机构全年财政拨款万元,经费与上年持平。办案补贴费用为民事每件元,刑事元,非诉讼元,解决了以往法律服务人员办案无补贴的现象。

在经费使用上,我们将进一步加强规范化管理,充分发挥经费使用效能。

三、法律援助案件数量及类型分析:

一季度法律援助案件共受理件,其中,刑事案件件,民事案件件。刑事案件中,涉及未成年人的件,聋哑人件。民事案件中涉及婚姻家庭件;三养案件件;劳动纠纷、工伤类件。与去年同期相比,法律援助案件数量有所增加,其主要原因一是经费的落实到位推动了业务工作的开展,二是市局提出的进一步加强民事法律援助工作的要求得到了落实,三是乡镇街道追求办案数量已作为援助工作的核心内容。援助案件数量的增加,也使得弱势群体的合法权益得到了有效维护。

(一)民事援助案件特点分析

民事援助案件的类型,主要突出如下特点:

一是因用工关系而产生的工伤保险待遇、劳动报酬争议案件较多,这类案件将是今后援助工作的重点;原创:二是因人身损害特别是交通事故人身损害赔偿涉及的金额大,动辄数万的赔偿金额,社会影响大,巨额的医疗费用也使受害者生活状况极度困难;三是涉及三养案件,工作比较复杂,并非简单通过诉讼活动就能解决,往往需要做深入细致的思想工作。

(二)刑事援助案件特点分析

刑事法律援助案件类型方面,主要反映出以下特点:一是未成年人犯罪多达件,说明未成年人法制宣传教育工作应予加强;二是财产型犯罪多,在刑事援助案件中涉及盗窃、抢劫的财产类犯罪占很高比例;三是外地流动人员作案占很大比例,这类案件的增加反映出对外来人口的管理、社会救助方面存在薄弱环节。

涉外民事案例分析范文3

【关键词】精神发育迟滞; 司法精神病学; 预防犯罪

【中图分类号】R749.93【文献标识码】B【文章编号】1007-8231(2011)05-0009-01

本文收集我司法鉴定所2008年1月-2010年12月共接受司法机关委托鉴定478例,其中精神分裂症110例(23.01%),精神发育迟滞106例(22.18%)。为探讨精神发育迟滞发案的特点,有效防止犯罪,现将精神发育迟滞106例的有关资料进行分析。

1 对象与方法

1.1 对象:收集本院2008年一2010年间资料完整的精神发育迟滞的司法精神病学鉴定资料共计106例。

1.2 方法: 对入组案例的鉴定资料进行回顾性分析。精神发育迟滞的诊断标准以《中国精神障碍分类与诊断标准》(第三版)[1]为诊断标准。

2 结果

2.1 一般资料: 106例中男性53例,(50.00%),女性53例,(50.00%),年龄13~73岁,平均年龄为24.79±8.35岁,其中

2.2 案由、诊断及鉴定结论: 本组案例以刑事案件为主99例(93.40%),其中前四位分别为被40例(37.74%)、盗窃32例(30.19%)、7例(6.60%)、故意伤害5例(4.72%);民事案件7例(6.60%),诊断分布:在所有鉴定案例中轻度智能障碍46例(43.40%)、轻-中度智能障碍31例(29.25%)、中度智能障碍12例(11.32%)、中-重度智能障碍10例(9.43%)、重度智能障碍7例(6.60%);鉴定结果:在刑事案件中具有完全刑事责任能力26例(24.53%),限制刑事责任能力26例(24.53%)、部分性防卫能力6例(5.66%),无刑事责任能力8例(7.55%)、无性防卫能力33例(31.13%);民事案件中无民事行为能力4例(3.77%)、限制行为能力2例(10.89%),有完全民事行为能力1例(0.94%)。

2.3 女性涉案案件鉴定结果分析: 在女性涉案鉴定案件中,居前两位的案件为被及盗窃,被案件共计40例(75. 47%),其中12例(22.64%)为未成年人,盗窃4例(7. 55%);在被案件中33例(82.50%)为无性防卫能力,7例(17.50%)为部分性防卫能力。文盲31例(58.49%)、小学文化18例(33.96%)、初中文化4例(7.55%);无业32例(60.38%)、农民18例(33.96%)、工人3例(5.66%);在婚29例(54.72%)。

2.4男性涉案案件鉴定结果分析: 在男性涉案鉴定案件中,居前两位的案件为盗窃及,其中盗窃案件共计27例(50.94%),7例(13.20%);在盗窃案件中,14例(51.85%)为完全刑事责任能力,13例(48.15%)为限制刑事责任能力;文盲14(26.41%)、小学文化34例(64.15%)、初中文化5例(9.43%);无业34例(64.15%)、农民9例(16.98%)、工人10例(18.87%);在婚8例(15.09%)。

3 讨论

据国内资料显示,精神发育迟滞在司法精神病学鉴定总量中仅次于精神分裂症,居第二位。本文106例精神发育迟滞鉴定案例,占同期鉴定案例的22.18%,这与相关文献[2]报道一致,说明精神发育迟滞鉴定在司法精神病学鉴定中含有较高的比例。

本组案例中两性鉴定案例比例相当,而女性涉案鉴定案件中,居前两位的案件为害及盗窃,与张俊[3]、丁万涛[4]等报道的结果相似。男性涉案鉴定案件中,居前两位的案件为盗窃及,提示对精神发育迟滞患者应加强道德教育及监管。

在本组案例中,被害案有40例(占总案例的37.74%),占据精神发育迟滞案例司法鉴定的首位,且其中33例为无性防卫能力。说明女性精神发育迟滞者,由于她们智力低下,对性知识了解贫乏,不能正确认识意义、性质和后果,也缺乏应有的社会生活经验,不能分辨加害者的动机、意图,易受骗上当而被害,值得注意的是在被害案中,有12例为未成年人,所以,对这类人群更要注意监护。

本文统计的结果显示,农村人口、低文化、无业的青壮年构成了精神发育迟滞司法精神病学鉴定的主体。提示这类人群往往因不能得到(或接受)较好的教育,没有固定的职业,大多难以成家立业(尤其是男性患者),家庭经济条件较差,从而成为社会潜在的不稳定因素,因而社会应更多关注这类人群,更多地解决其实际困难。

总之,精神发育迟滞患者是社会中较为普遍存在的群体,由于他们社会适应能力较差,往往成为家庭和社会的沉重负担,极易被“遗弃”,缺少监管。另外,由于在日常生活中辨别是非的能力较差,为满足本能需求,常易发生违法行为,也易被人利用,加之他们缺少监管,极易侵害他人,或被他人(性)侵害。从本研究结果看,男性以攻击性案件为主,对其应重点实施监管和加强防范为主;女性则以性受害案件为主,对其应以实施监护和加强保护为主。因此,呼吁整个社会要对精神发育迟滞患者齐抓共管,加强道德教育和监管,以减少违法犯罪及防止害行为的发生。

参考文献

[1]中华医学会精神科分会编.中国精神障碍分类与诊断标准(第三版)[M].济南:山东科学技术出版社,2001:140.

[2]李方敏. 司法鉴定171例精神发育迟滞的资料分析[J].四川精神卫生,2005.18(3):176

涉外民事案例分析范文4

由北师大教授、京城著名律师等成员组成的课题小组,将2013年12月1日至2014年11月30日期间公布的所有刑事案件判决书、裁定书,按照设定的统计变量进行系统检索,从中筛选出符合本报告“企业家犯罪”定义的判决书、裁定书共计1014份。最终选取一审判决企业家犯罪案件共计657例,作为本报告的分析样本。并根据上述测量指标对所收集的案例逐案解析,通过SPSS统计软件将所有案例数据进行汇总,建立了“2014年企业家犯罪案件数据库”作为本报告统计分析的依据。

这份报告触目惊心,发人深省!

董事长成高危人群

企业家犯罪,犯罪学领域一般叫做白领犯罪,由美国犯罪学家在上世纪三四十年代提出。白领犯罪的概念,在学界,通常被概括为三个方面,首先就是企业犯罪,其次为职务犯罪,此外,是政府机构工作人员犯罪。

在这份由北师大中国企业家犯罪预防研究中心的报告中,所显示的数据触目惊心:2014年企业家犯罪有657例,涉及犯罪企业家799人。其中,犯罪民营企业家共677人,占犯罪企业家总人数的84.73%。在这799名犯罪企业家中,犯罪民营企业家(男性)有332名,女性犯罪民营企业家51名。

在677名犯罪民营企业家中,董事长、总经理或法定代表人共341人,占51.43%,成为民企犯罪高危人群。实际控制人、股东共113人,占17.04%。财务负责人27人,占4.07%;技术负责人6人,占0.91%。党群负责人5人,占0.75%。董事6人,占0.91%。监事3人,占0.45%。销售及其他重要部门负责人共162人,占24.43%。

《北师大报告》显示,民营企业家涉及犯罪案例地域分布数量最多的五个省份,分别为浙江(183家)、福建(59家)、河南(53家)、山东(36家)和安徽(32家)。使人叹息的是,他们犯罪之时,正是人生的黄金年龄:最小年龄仅为21岁,最大年龄为69岁,平均年龄为43.7岁。最危险的年龄,是40~49岁,在这个年龄的民企大佬们,共有118人犯罪,占比39.07%。30~39岁年龄段居第二位,共75人,占24.83%,50~59岁年龄段有59人,占19.54%,20~29岁年龄段和60岁以上年龄段都为25人,占8.28%。

中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌介绍,从身份特征来加以分析,男性占绝大多数,达到87%,女性企业家接近13%,这个比例超过了一般犯罪的女性结构(一般的是女性犯罪10%左右)。报告里体现出一个规律性,最高发人群集中到40~49岁年龄段,这个比例达到40%以上。

事实上,《北师大报告》的内容显示出的一个规律是,民营企业家一把手犯罪概率比国有企业更高,达到51.4%。实际控制人、股东达到17%,财务负责人10%,这三类人接近73%。同时,民营企业家里面大学及以上程度不到30%,但是初中及以下的达到44.7%,所以受教育程度民企和国企反差比较大。

何种原因导致民营企业家犯罪?中国政法大学教授、中国犯罪学研究会顾问皮艺军认为,民企犯罪是压力犯罪。他说,“民企生存压力是由于体制中歧视性制度设计造成的,使得民企相对而言,有更多、更加深重的生存压力,所以它是非常脆弱的。某种意义上,民企犯罪是在与国企进行不平等竞争中迫不得已所采取的不正当形式的变种。”

在皮艺军看来,企业家犯罪反映的不仅仅是经济制度中的弊端,更是民企在异常压力下选择的适应。

从犯罪学原理出发,皮艺军恰恰提出了国企、民企因为外部环境,特别是深层经营方面的制度供给、资金来源、竞争地位优劣不平等,从外部环境提出了民企犯罪可能的内在根源。

数据显示的是民营企业家在经营企业时选择犯罪的悲情后果,皮艺军的观点值得重视。中国社会科学院法学所刑法室主任、研究员刘仁文进一步分析,从报告中公布的情况来看,国有企业家的犯罪基本上现在还是一种权力型的。基本上是别人求他,所以他们的犯罪是、贪污罪。而民营企业家的犯罪更多的是他去求别人,所以他们的犯罪是非法吸收公众存款、诈骗罪等。这反映出国有企业家和民营企业家在社会上的地位是有所不同的,一个是别人求自己、一个是自己求别人。

商人涉黑,暴力影子伴随其后

民营企业家犯罪最为严重的,多被判处极刑的,是涉黑案件。

2015年2月9日,被称为十以来判决最严的黑社会性质组织犯罪案――刘汉、刘维等案最终尘埃落定,刘汉等人被判处死刑并立即执行。

本刊记者梳理发现,自改革开放以来,民营企业家涉黑案件较多。据不完全统计,由官方媒体通报的至少包括刘汉案、刘涌案等23例民企涉黑案件,主犯多被判处死刑。这些涉黑案件,大多数是通过建立公司之后,通过以黑护商,以黑养商等方式获取大量不正当利润来源。并且,在建筑行业、矿产业、批发行业、运输行业等,涉黑商人多数都垄断了这些行业在当地的经营。

比如说,震动全国的刘汉案,网上被称为四川当地最大的黑社会组织的老大,刘汉下属孙某发现此网帖内容之后,曾以影响不好为由,向刘汉说要删除相关帖子。结果刘汉不以为然,反而说,“偷税漏税的帖子可以删掉,‘黑社会’的留着挺好,就是让别人知道我是‘黑社会’,这样对生意有好处。”如此嚣张跋扈,在涉黑案件中实为少见。刘汉通过以黑护商的方式,垄断了广汉的游戏机、高利贷市场、采砂、建筑、建材市场等,短短时间内聚集了大量财富。

商人涉黑,暴力的影子更是伴随其后。比如河北王守贵涉黑案,王发家之初,曾手拿菜刀逼原村支书下台,然后通过上任当地村支书,成立公司并垄断当地矿产资源,在短期内获得大量资金。又如,曾经的福州首富、凯旋(中国)集团有限公司董事长陈凯,通过以商养黑的方式,大肆进行各种违法犯罪活动,逐步形成了以陈凯为首,以郑铨太、周铭、方新生等人为骨干的黑社会性质组织,垄断了当地的诸多行业。案件告破后,被官方视为福建近年查处的影响最大的黑社会性质组织犯罪案件。

西北政法大学中国企业家犯罪研究所执行所长王荣利告诉《中国民商》,某些企业家涉黑,通过不法手段获得大量收入,成为社会不安定的一个隐患,特别是这些民企老板涉黑,得到了某些官员的支持与纵容,事实上为民企涉黑起到了保护伞作用。一些企业家素质低下,自以为有了钱,就可以搞定一切,滥用暴力,构成了真正的“黑社会”。

这些涉黑的商人,大多数都拥有一些在外界看来耀眼的光环。比如说湖南李湘铭案,李在案发前,系湖南省十一届人大代表、湖南众一房地产有限公司法定代表人,李的身上,有第五届湖南青年企业家“鲲鹏奖”等荣誉。他的企业,也先后被授予“湘潭市重合同、守信用单位”、“湘潭市诚信单位”等称号。

各种社会职务及荣誉加身,并不能够掩盖涉黑犯罪的事实。经法院审理查明,李湘铭等人以湖南众一房地产有限公司作为单位犯罪主体,分别涉嫌组织、领导、参与黑社会性质组织罪,故意伤害罪,罪,寻衅滋事罪,聚众斗殴罪,非法运输枪支罪,非法持有枪支罪,贩卖罪,容留他人吸毒罪,抽逃出资罪,骗取贷款罪等15项罪名。一朝风光散尽,李湘铭获刑20年。

王荣利认为,涉黑商人通过以欺骗、贿赂等手段获得诸如人大代表等荣誉,本质上是在掩饰犯罪事实,期望身上的这些荣誉所获得特权,试图逃避法律的严惩。他说,“最终事实证明,涉黑商人无论拥有怎样的社会荣誉,只要犯罪,并不会因为是人大代表等身份逃脱法律的制裁。”

杀人事件多发的背后

一声枪响,黑龙江省知名企业晶鑫实业集团董事长藏成刚将站在对面的人打死了。有人报警后,警方迅速控制了藏成刚,经法医鉴定,死者生前左胸部被枪弹击中致左肺损伤失血及血液阻塞呼吸道机械性窒息死亡,藏成刚最终被判处死刑。藏成刚案,在黑龙江省工商界激起轩然大波,一个成功的民营企业家杀人的消息,也在全国引起了关注。

但是,这并不是民营企业家杀人的孤例,事实上,近年来有关民营企业家杀人的案件频发。比如说温州亿万富豪王伟坚等人故意杀人案,被害者同为温州亿万富豪周祖豹。法院通报案情显示,杀人者王伟坚,与被杀害者周祖豹,同为浙江老乡,两个人均为拥有上亿资产的民营企业家。

尤其是王伟坚,曾建立了北京市丰台区龙湫商贸批发市场,由王本人担任董事长,并在2001年,王的户口获准迁入北京,成为“外地人士户口进京第一人”。商业上的成功带给了他荣耀,却也因商业上的竞争而促使王伟坚起了杀人之心。

法院的判决书,则揭开了王之所以杀害他人的原因。经法院审理查明,王伟坚与周祖豹等人合资创办了北京大红门辅料市场,本来是大家共同挣大钱的事情,却在合作过程中出现了分歧,王伟坚心生退意,周却没有将投资款退还。于是王伟坚在多次催要无果之后,打电话告诉周,“如果不马上归还投资款,你就准备棺材吧。”谁知周却并不理会王的威胁,最终,王决定教训一下老乡周祖豹。

此后,王伟坚与所雇佣杀手杨金富在北京方庄的一炸酱面馆见面,王交给杨10万元现金,约定杀死周祖豹。杨于是伙同另外几人,打听到周祖豹在老家参加儿子的婚礼,便买了一辆面包车及杀人凶器,之后直奔周的老家。在周参加完婚礼准备离去之际,杨伙同他人将周祖豹当街刺杀14刀,致周当场死亡。

最终,犯有故意杀人罪、故意伤害罪的亿万富豪王伟坚被执行死刑。

民营企业家杀人案,本质上是缺乏对他人生命和健康的尊重,也缺乏对法律必要的敬畏之心。滥用暴力,非法剥夺他人生命,无论在任何国家、任何时代都是法律规定的重罪。

据不完全统计,近十年来民营企业家直接杀人或者雇佣他人杀人案件多发,计有20多起案件。民营企业家杀人案件,大多数与生意上的经济纠纷有关。其中,原宜宾雅风集团董事长邬桂华,兼并国企不顾职工利益引发职工不满,竟雇凶伤害职工代表致人死亡,最终也将自己送上了不归路。

又如,在震惊全国的内蒙古商人沉尸案中,生意债务纠纷引发杀人的现象则更为突出。这起案件起始于2012年6月11日,当天下午6时30分,杭州市公安局下城分局武林派出所接到报警称,内蒙古籍老板张某10日晚在杭州某酒店内被控制带离杭州,当晚23时嫌犯来电索要5000万赎金,付钱放人。但随着案情进展,一直以来却找不到失踪的张某。

直至2013年2月,警方发现胡某在泰国出现,抓捕胡某之后,仍然找不到张某,直至同案犯金某等其他犯罪嫌疑人落网之后,其供述称,张某已于2012年9月1日凌晨,在胡某指示下被装进铁笼子里抛入浙江丽水青田的千峡湖底。2015年1月6日,张某尸体终于被打捞上来,沉尸案告破。随后,进入法庭审理程序。

被告人辩护律师之一,大成律师事务所杭州分所刑事部主任何慕表示,该案一共有9名被告,其中3人涉嫌触犯故意杀人罪。何慕认为,该案的发生有债务纠纷的因素。他说,“债务的前置起因,按道理说不应该成为故意杀人惨剧发生的法律上的原因。当然,如果事实上存在这种债务纠纷,特别是大额债务纠纷导致被告人对被害人施虐行为的,一般情况下法院在裁判的时候也会注意到这个情节。”

也就是说,胡某与被害人存在生意上的债务纠纷问题。王荣利认为,尽管生意有纠纷,可通过其他途径解决,无论如何,也不应以杀人为最终目的。他说,“民营企业家群体一般而言压力较大,压力无法缓解,可能会发生冲动性杀人、雇佣他人行凶等,以杀害对方为前提,解决因生意纠纷而产生的巨大压力,事实上是企业家心理出现极大问题后的不理智行为。近年来多发的民企老板杀人事件,也提醒了众多企业家,必须要处理好生意上的纠纷,避免引发杀人等极端事件的发生。”

民企犯罪高危领域

守(化名)在酒店里和几个股东开了三天三夜的会,熬红了眼睛的人们脾气都不太好,终于在会议室里摔起了茶杯,砸坏了椅子。

讨论的议题,就是究竟要不要继续经营建筑公司,还是将股份卖给他人,转换其他行业。守告诉《中国民商》,之所以要退出去,就是因为这个行业不仅越来越不好做,并且也成了犯罪的高危领域。他说,“建筑业太复杂了,资金需求量大,以高息临时拆借的时候经常出现。另外,想要获得一点项目向某些单位领导送点钱是家常便饭,但谁也不知道哪一天会出事。精神压力太大了。”

守的担忧并非空穴来风,作为公司董事长兼总经理的陈,已经被相关部门“请”去了三次,配合调查的经历让他心惊胆战。“其中有一次,凌晨1点有人来家里敲门,一开门,四个人站在门外。然后直接将我带走,我老婆孩子当场就吓得哭喊不已。上了面包车,两个人将我夹在中间,直接拉到郊外一个酒店,房间里只有一张床一套桌椅,上面摆着纸笔。”守说。

而酒店房间里所有有棱角之处,都用皮质物包裹,这让他一夜无眠。陈后来听说,那是为了防止被调查者自杀所做的防范措施,他在这个房间里住了七天。总算有惊无险,回到家的第一件事,就是通知股东开会,讨论退出建筑业。陈说,“被调查的经历,实在是太吓人。我宁可转让公司,也不愿再承受这种恐惧了。”

人们还看到,广西柳州首富廖荣纳的红色通缉令,仍挂在国际刑警组织官方网站,同时被通缉的还有廖荣纳的妻子、曾任柳州正菱集团董事局副主席的叶祉群。

柳州正菱集团业务涉及汽车及零部件、建材、房地产等多个领域,主要业务集中在制造业。廖荣纳曾于2009年登上胡润百富榜,为柳州唯一入围百富榜的民营企业家,被柳州当地人称为“柳州首富”。

事实上,廖荣纳所处的制造业,越来越成为民营企业家犯罪多发领域。据《北师大报告》数据,从产业分布来看,无论是国企还者民企,制造业、建筑业、房地产业,这三个领域是民企犯罪的高发地。其中,478家涉案民企的产业类型明确,制造业仍是涉案企业数量最多的行业。另外,批发和零售业(50例)、建筑业(27例)和房地产业(20例)等行业的涉案企业数量位居前列。

从案件的高发环节来看,无论是国有企业还是民营企业,日常经营、财务管理、工程承揽与物资采购过程是主要的案发环节。同时,产品生产和贸易也是民营企业涉及较多的案发环节。

尤其是民营企业主营业务为制造业的企业家,更容易触犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪以及假冒注册商标罪等;企业主营业务为建筑业以及交通运输、仓储业和邮政业的企业家容易触犯。

而在犯罪的企业家中,触犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等处于高发态势。北京汇正律师事务所合伙人刘明向本刊记者分析,融资问题之所以突出,与这些行业领域的运行离不开大量的资金作支撑紧密相关。而处于这些行业领域的民企罪案高发,尤其是非法集资类案件高发,也反映出民间资本急需投资出口、民间融资借贷市场亟待疏导规范的现实。

在《北师大报告》中,也分析了民企犯罪案发环节。报告显示,在548例民营企业家犯罪案件中,有512例案例的案发环节明确。其分布情况为:日常经营过程177例,财务管理过程95例,产品生产过程65例,贸易过程64例,融资过程52例,薪资管理过程24例,工程承揽过程12例,公司设立变更过程11例,物资采购过程9例,人事变动过程3例。

张远煌表示,触犯不同罪名的企业家,在初次作案至被查处的时间跨度(犯罪潜伏期)方面具有显著差异。触犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、假冒注册商标罪、挪用资金罪的企业家,其犯罪的时间跨度相对较短,在初次犯罪的三年内被查处的居多;触犯贪污罪、、行贿罪的企业家,犯罪的潜伏期较长,大部分案件都在初次犯罪后的5~10年内才被查处。触犯污染环境罪的企业家,在初次犯罪的一年内就被查处,犯罪潜伏期最短。

综观民营企业犯罪,可发现财务管理环节成为企业刑事风险的第一高发点。刘明认为,究其原因,一是这些行业领域存在着大量的资金、物资流动,为从事、分管或者主管财务管理工作的相关人员实施侵吞、窃取、骗取和挪用企业财产、资金的行为,提供了客观基础。二是企业高发人员显示,总经理、实际控制人和董事长作为企业高层管理人员,对企业各方面拥有绝对的控制权,财务大权处于企业的核心位置,为处于“一把手”职位的人员直接介入财务管理环节,进而实施不法行为提供了现实可能。三是企业相关管理制度不彰,进一步促使此环节犯罪的高发。由此可见,一方面,企业的财务管理制度存在漏洞,导致窃取、私吞、挪用以及造假骗取企业财产、资金的行为大量发生。另一方面,企业“一把手”的监督失控现象严重,反映出企业内部治理结构不合理,导致权责不匹配。

比如说廖荣纳非法集资案,警方查到正菱集团借款合同1500多份,总合同金额约32亿元。此前有报道透露,此案涉及约2000人,银行资金70多亿元,民间资金约30亿元,被称为“广西最大的非法融资案”。

事实上,廖荣纳之外,在财务环节触犯刑法的民营企业家,可以列出一长串名单,其中死刑成为最重的处罚。而在民营企业家犯罪屡被判处死刑的罪名中,因财务问题(非法集资罪)居多。尤其是曾被社会舆论广泛关注的曾志杰之死的悲剧,凸显的正是民企融资困境,当地一位民企大佬曾感慨地说,“成功的就是企业家、民间融资,尝试金融新探索;链条断了或许就是非法集资,就这么简单。”

全国工商联也为此呼吁,一些民营企业牵涉非法集资往往与融资难、融资贵,与民间借贷不规范、金融体制不完善等问题捆绑在一起。要加强非法集资犯罪监测预警体系建设。政府部门牵头建立监测预警体系建设,及时反映和提示影响民营企业健康发展的非法集资不良苗头,对于预防犯罪将起到积极作用。

但是,无论如何,民营企业家在特定领域易多发犯罪的事实上,也警醒了企业家们。刘明说,“民企必须关注特定领域犯罪,实际上意味着提醒民企在这些领域要多加小心,因为,对法律的意识淡薄,很有可能有一天会为此付出代价。”

十个罪名触犯频率最高

民营企业家在哪些方面犯罪的罪种最多?《北师大报告》显示,2014年799名犯罪企业家共涉及57个具体罪名。其中,民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名。

民营企业家犯罪触犯频率最高的十个罪名依次为:虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(118次),职务侵占罪(104次),非法吸收公众存款罪(64次),(56次),假冒注册商标罪(46次),非国家工作人员(46次),挪用资金罪(45次),合同诈骗罪(40次),拒不支付劳动报酬罪(31次),骗取贷款、票据承兑、金融票证罪(29次)。

从犯罪民营企业家高频罪名的有期徒刑刑期分布看,大多数罪名被判决的刑期集中在五年以下有期徒刑,但合同诈骗罪的刑期更多集中在十年以上。比如说,《北师大报告》中显示,677名犯罪民营企业家刑罚适用情况如下:18名犯罪企业家免于刑事处罚,占犯罪企业家总数的2.66%。23名犯罪企业家被判处拘役刑,占3.40%,其中17人被判处缓刑。619名犯罪企业家被判处有期徒刑,占91.43%;5名犯罪企业家被判处无期徒刑,占0.74%。12名犯罪企业家被单处罚金刑,占1.77%。在619名犯罪民营企业家中,506人被判处五年以下有期徒刑。67人被判处五年以上十年以下有期徒刑,46人被判处十年以上有期徒刑。

2014年,799名犯罪企业家所适用的刑种,包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑四种主刑和罚金、没收财产、剥夺政治权利三种附加刑。

面对种种犯罪罪名,以及严厉的法律处罚,一个现象值得讨论:民营企业家为何犯罪?这是本刊记者在采访过程中反复思考的问题。事实上,民企大佬们大多数功成名就,一部分人在案发前,还身为各级政府甚至是全国人大代表、政协委员等,本应遵纪守法,却一朝入狱,人生陷入底谷,甚至被判处死刑。

在《北师大报告》中,阐明了民企犯罪案发原因,其中,最主要的是被害人报案,共115例,占所有已知民企企业家犯罪案例的37.6%。其他案发原因按频率依次为:相关机构介入调查(79例)、举报(65例)、串案(13例)、自首(12例)、发生事故(12例)、资金链断裂(9例)、媒体揭露(1例)。

最高人民法院研究室副主任胡伟新认为,民企犯罪大量存在,一个原因是政府与企业、政府与市场、企业与市场的关系并没有理顺。在体制方面,由于央企、市属企业等一定程度上垄断了政策优惠资源,抑制了民企的发展。从民企犯罪形态和构成来看,民营企业家多是涉及到融资、集资方面的犯罪。原因是大量的民间资本找不着出路,另外,除了一些好的民营企业外,多数的民营企业资金短缺。有时由于资金链的中断,导致还不了贷款,会导致一系列的催债、伤害、涉及黑社会现象的发生。

此外,民企在公司治理、法律风险防范方面存在不完善之处,也成为民企犯罪主要原因。胡伟新表示,在民企治理中,非法律的、家族式的经营,在民营企业里占了相当比重。民营企业家的法律素养、法律风险意识,有待进一步细化。

北京师范大学刑事法律科学研究院副院长刘志伟进一步分析,民营企业家涉嫌犯罪的人数,比国营企业家涉嫌犯罪的人数要多,民营企业是677人,国营企业是122人;民营企业家触犯的罪名,比国营企业家触犯的罪名多。他说,“我感觉,民营企业家与国营企业家相比,他们遭遇的刑事风险要大。原因出在哪里?也有统计数据说,民营企业家的知识水平学历普遍比国营企业家低,主要原因可能是由于我们的体制、政策问题。与企业本身没有直接关系,而是国家的特殊政策制定所造成的。”

如何破解这一现象?刘志伟认为,对待民营企业家遇到的刑事风险,如果确认他的罪名,是由于特殊情况造成,那么,立法上就应该修改,在立法没有修改的情况之下,司法上或是不作为犯罪处理。比如说,企业为了解决资金的短缺问题,通过高息吸收存款。对于这种情况,是不是司法上就可以网开一面,对民营企业家的这种现象不作为犯罪处理?民企犯罪问题,需要社会各界深思。

必须重视法律,敬畏法律

“为什么民营企业家越来越重视法律风险,不能不说和近年来民企犯罪的案例越来越多有关。”刘明告诉本刊记者,“很多民营企业的老板,总是在周围的生意伙伴被抓进去以后,才开始真正意识到经营企业有法律风险的。”

事实上,民营企业内部存在的治理缺陷,尤其是民企中的一言堂现象突出,大佬们的决策很少听到不同意见,过于专断,由此产生的刑事风险问题,最终导致大佬们身临犯罪边缘而不自知,是导致民企犯罪的主要原因之一。

张远煌表示,从《北师大报告》中来看,企业运营过程中的各个环节都存在着引发企业家刑事风险的隐患。如何切实强化企业内部的监督机制,是企业界面临的共性问题。

那么,如何避免民企犯罪?首要就是民企要在加强法治宣传教育和培训上面投入更多。刘明认为,部分企业管理不科学,缺乏系统性的风险管理制度,在做大做强的情况下,没有充分重视法律工作,导致其触犯法律的概率越来越高。因此,从民营企业家自身而言,最急迫的是提高自身法律意识,增强法律风险,否则可能给企业家带来很大损失。因此,企业家不可以没有法律知识和法律意识。

北师大企业家刑事风险防控犯罪山东中心主任郭斌表示,民营企业家在思考问题时,应从合法性和可行性的角度,建立起法律优先的思维模式。分析自己的行为是否符合市场规律和法律规定,从而实现企业盈利目标与法律期待的吻合。企业家如果不注重确立法治思维,不注重企业的刑事风险防范,在当前的高风险时代,其面临的风险将会进一步增加。

在此方面,著名的民营企业华为带了一个很好的头。华为总裁任正非为预防企业高管犯罪,在内部设立企业“廉政公署”。去年9月初,华为甚至首次召开企业业务经销商反腐大会,声称将从企业管理制度上竖立“防火墙”,避免公司内部有犯罪情况的可能性。

涉外民事案例分析范文5

 

关键词 : 刑事诉讼法   特点   课堂教学  目标   方法  

         刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科,是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程,其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学,应以课堂教学为中心,并根据其特点和内容采取不同的教学方法,做到重点突出,精讲多练,方法多样,粗细有别。

          一、刑事诉讼法学科的自身特点

         刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科,其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外,还具有很强的实践性。另外,刑事诉讼法属于程序法,涉及到的是程序上的法律关系,而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点,使得对刑事诉讼法的学习看似简单,实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学,缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中,该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉,其关乎着基本人权问题,所以,立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中,还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在,甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此,在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典,更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多,又很分散,这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。

         二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标

         针对刑事诉讼法学科的自身特点,对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标:

         (一)使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论,提高学生法学理论素养

         刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授,既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础,还可以提高学生的法学理论素养。与此同时,还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则,拓宽学生的知识面,扩大视野。

         (二)以素质教育为主,以培养学生分析、解决问题的能力为目的,使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科,具有很强的实务性,因此,在教学内容上,既要有基本原理的提示和讲解,更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中,只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路,才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。

         (三)把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来,有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试,甚至还有公务员考试,都会考察刑事诉讼法。对于司法考试,刑事诉讼法在其中占有较大的比重,因此,刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求,有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点,在教学中要使学生关注知识的细节,关注法条的细微差别,使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然,这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求,不仅要研习教材,还要研究历年来司

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法考试刑事诉讼法试题。对于硕士研究生入学考试,由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论,所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条,分析案例,还要有选择性地教授国内外的诉讼理论,介绍专业前沿问题。至于公务员考试,由于其对刑事诉讼法的考察比较简单,而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小,因此,对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题,授课教师只进行简要提示即可。

三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法

         (一)讲授法

         讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法,对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点,比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端,就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以,刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授,要经常启发学生的思维,进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学,从而激发学生的学习兴趣,提高学生学习的自觉性、主观能动性,使学生理论学习不枯燥。

         (二)案例分析法

         所谓案例分析法,简单的说就是一种举出案例,让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中,运用案例分析法,一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷,学生思维不活跃等现象;另一方面,由于我国的法学教育是第一学历教育,所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度,而采用案例分析法,在教学中进行案例的穿插教学,则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中,案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高,毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是,由于刑事诉讼法是程序法,所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在,刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式,其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。

         (三)比较法

         比较法是指通过对比、分析,找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中,最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法,在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以,在法学的部门法体系中,刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外,还经常运用比较法教学的,就是以年刑事诉讼法修订为界,对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较,由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间,所以,此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。 

         (四)图表法

         图表法是将教材有关知识经过整理、总结,制成各种图表,用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中,主要运用于对具体制度的讲授。如,对刑事诉讼的期间进行总结时,为了方便学生记忆,也常采用此方法。

涉外民事案例分析范文6

论文摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则,而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则,在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。

所谓最密切联系原则,又称最强联系原则,最有意义联系原则,就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律,而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素,找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外,冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围,学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定,大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范,是指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范,因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门,它源于14世纪意大利的“法则区别说”,在此后的四五百年时间里,产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善,这些学说有些已被摒弃了,有些则作为法律适用的原则被固定下来,用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支,必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定,又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先,我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法,没有任何外来势力的干扰和影响。其次,我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度,我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先,平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范,除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外,大多为双边冲突规范,都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法,体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次,平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如,对于涉外合同的法律适用,我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律,但这种选择不是当事人哪一方的独断选择,而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按条约、协定办理。”后来,《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知,“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多,缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少,我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这表明,我国法院在处理涉外民事案件时,如在法律适用问题上,我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定,可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外,我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则,认识不一,主要有以下几种观点:( 1 )方法说一,认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说,认为该原则是进行法律选择的基本原则,涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默认的法律选择时,法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则,对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位,不仅仅是一个理论问题,而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则,它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则,即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则,是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位,夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触,而不被法院地国采用。在这种情况下,要求法院仍然适用这一外国法是不可能的,一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中,法院遇到这种情况,都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则,而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法,但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现,因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件,对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素,而不可能均为最密切联系地。由此可以看出,最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则,是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用,另一方面又有着自身不可克服的局限性,不能与传统的冲突规范相提并论。

首先,最密切联系原则适用面广,可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端,使法院能根据具体情况,决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点,其最先在合同和侵权领域内提出,但其作用显然已超出合同和侵权领域,同样适用于涉外民事关系的其他领域。 我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定,如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制,如没有足够的实践经验,某些条文规定的条件还不成熟,某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下,即使修改《民法通则》后,同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。

涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系,其法律适用涉及面广,性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题,已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时,往往适用法院的法,这样难免使一些案件的解决有失公正,如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则,规定法律无明文规定时,依与案件有最密切联系的国家的法律,这个难题就可以迎刃而解。

我国冲突法立法起步较晚,应该借鉴国外先进的经验,明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位,使我国的冲突法更具先进性、科学性,使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次,由于最密切联系原则本身固有的缺陷,它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则,它的作用是明显的,然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是,在具体执行过程中缺乏精确性,无法排除法官的地域偏见,法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制,更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是,在处理涉外民事案件的法律适用问题上,传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的,它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性,只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用,而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性,许多国家在立法时,一方面将最密切联系原则作为总的指导原则,在制定冲突规范时,尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点,同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时,才允许法官依此原则去选择法律,以适当限制法官的自由裁量权,这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力,提高了法律的可预见性和稳定性。

通过以上对最密切联系原则的分析,使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系,正确理解它在我国冲突法中的地位,既不可将它的作用过份夸大,也不可无视它的作用,它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚,但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果,最密切联系原则就是其中一例,我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结

涉外民事案例分析范文7

高职院校法律专业以培养大专层次的学生为主,由于国家对报考法律职业资格证书的学历要求为本科以上,毕业生的专业选择多为辅助性的工作,如律师助理、司法警察、法院书记员等。在专业教学上,基本沿袭了法学本科专业的教学内容,按照教育部规定的法学专业本科十六门核心课程,在法律事务专业以及司法警务专业开设国际法课程,使用本科院校的国际法教材,教学形式采取传统的课堂讲授法。国际法一般被认为是高大上的课程,与学生的就业没有太多的联系,因此安排的教学时间较短,为40 课时左右,教师通常无法讲授完所有的课本内容,在期末以书面考试的方式考核学生的学习效果,由于没有针对国际法的实训课,学生死记硬背了一些国际法的书本知识,普遍缺乏运用于实践的能力。

二、高职院校国际法实训课的必要性与可行性

与本科教育培养理论型人才不同,高职高专教育的培养目标是培养适应生产、建设、管理、服务第一线需要的,德、智、体、美等方面全面发展的高等技术应用性专门人才;学生应在具有必备的基础理论知识和专门知识的基础上,重点掌握从事本专业领域实际工作的基本能力和基本技能。所谓实训教学,是指按照人才培养规律与目标,以培养学生职业能力(尤其是实际操作能力)为目的,在学生学习了一定的专业理论课程之后,由教师引导或指导学生亲自参加与有关专业课程相关的实践训练教学活动。高职院校对刑法学、民法学等法学课程,相继开展了实训教学的课程建设,取得了较好的效果。但是,国际法课程在教学模式上,仍然局限于传统的课堂讲授法,只重视法律理论教学,而忽视了实训教学。由于高职法律学校学生的知识结构较本科低一些,单纯讲授国际法理论知识,考试的内容主要是考查学生的记忆力,使得学生对国际法课程的兴趣一再降低,更为重要的是,在传统教学模式下培养出来的学生,普遍缺乏将所学理论运用于实践的能力。在世界经济一体化以及中国与世界各国交往不断加深的背景下,高职政法院校应建立起完善的法律实训课程体系,并积极开展法律实训教学活动,对于培养合格的应用型法律人才,完善其知识结构,增强其就业的竞争力是十分必要的。

但是,目前开设法律实训的课程主要集中于刑法学、民法学、行政法等国内法,对于国际法学的实训较少涉及;我国学界对法律专业实训课程的研究与实践,也主要集中于本科院校,高职政法院校的实训课面临着实训教学方法的局限、师资力量不足、学生实训态度存在偏颇等问题。笔者认为,针对高职高专学生的特点,探索出不同的实训路径,完全可以开设有效的实训课程。

三、高职院校开设国际法实训课的建议

(一)实训课的主要内容

高职法律专业学生一般有以下特点:1 . 外语水平比较差,学校对学生的英语要求是大学英语B级,即便如此,大学英语B级的通过率还是很低,以目前高职学生的能力,要他们比较准确地理解英文国际法材料,是不现实的;2. 国际法的产生、发展变化与国际政治、国际经济、国际关系等息息相关,学生缺乏国际法相关的背景知识,难以把握国际法的精髓;3. 学习的主观能动性较低,很多学生入学的目的不是学习知识,只是为了取得一张毕业文凭,旷课、厌学的情况时有发生,国际法的思维方式与国内法很不一致,学生存在畏难心理,不愿下功夫,只愿听老师讲,不愿自己想问题。但是,另一方面,高职学生对国际法的内容是感兴趣的,笔者曾经对开设国际法的班级进行问卷调查,了解学生对国际法课程的态度。该调查一共回收74 份,其中除了6 份认为国际法课程没有用之外,68 份认为国际法课程有用,占92%。针对高职学生的上述特点,在开展国际法实训教学时,对教学的内容进行必要的取舍。现行的国际法教材一般包括以下内容:导论、国际法的基本原则、国际法上的国家、国际法上的个人、国际人权法、国家领土、海洋法、空间法?、外交和领事关系法、条约法、国际组织法、国家责任法、和平解决国际争端法、武装冲突法。笔者认为,实训内容选择的标准有二:一是与学生的就业方向相关;二是在学生的知识结构允许的范围之内。如前所述,高职法律专业学生的就业一般是与法律相关的辅助性工作,如律师助理、书记员、司法警务人员等,一些过于抽象的纯理论内容,如国际法的基本原则、国际法的历史、国际责任法、国际条约法等,没有必要也不可能纳入实训课的范畴;而一些与学生的未来工作相关的内容,如自然人的国籍、引渡、国家豁免、司法管辖权、海洋法、外交法等,完全可以开展实训课教学。

(二)实训课案例的选择

在国际法的长期发展过程中,产生了大量的重要案例和判决。这些判决有的是国际法庭作出的,有的是国内法庭作出的,有的是国际司法机关作出的,有的是国际仲裁法庭作出的。对这些案例的学习,有利于强化学生对国际法基础理论和基本知识的了解和掌握,并使他们把国际法原理、国际条约、国际习惯法规则与现实国际法问题,特别是影响较大的国际法问题结合起来进行学习,以达到提高理论联系实际和运用国际法知识解决实际问题的能力,从而为培养复合型和应用型的国际法人才奠定基础。

由此可见,国际法案例在实训课中是不可或缺的基础材料,在一定程度上比教材还重要。国内已有一些国际法案例的汇编,以马呈元、张力编著的《国际法案例研习》为例,其所选案例来自常设国际法院和国际法院、国际仲裁法庭、远东国际军事法庭、卢旺达国际刑事法庭、欧洲人权法院等国际法庭和国内法庭,在结构上,案例一般分为基本案情判决依据和理由涉及的国际法问题和法理分析四个部分,以便学生在认真学习的基础上,对其做出自己的法理分析。

笔者认为,目前国内出版的国际法案例不能适应高职学生实训课的需要。对高职法律专业学生而言,选择的案例应采取国际法的国内化的原则,即选择国内司法机构适用国际条约的案例为主。理由如下:高职法律专业学生的就业方向还是在国内的司法机构和律师事务所等单位,直接接触到国际法院或者国际仲裁机构的可能性几乎没有,如果在实训课中大量采用国际法庭的案例,一是难度过大,理解有困难;二是学生普遍觉得不接地气,离自己工作距离太远,没有应用价值而失去学习的兴趣。

我国学者一般认为,国际条约通过转化或者纳入的方式,在国内法院适用。但实际上,这只是国际条约在国内适用的立法程序,条约的司法执行就是法院或法官根据法定职权和法定程序使条约的有关规定在具体案件中得以贯彻施行。我国的学者和司法实践一般认为,在我国国内法体系适用的国际条约主要是国际民商事条约。例如,2001 年《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第2 条规定:对我国参加的国际公约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用,同时可以参照国际惯例。但是随着形势的发展,一些国际公法性质的条约在我国法律体系运用的场合越来越多,比如,201 6 年《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定》在序言中明确:根据《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国出境入境管理法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》《中华人民共和国行政诉讼法》及中华人民共和国缔结或者参加的有关国际条约,结合审判实际,制定本规定。笔者认为,最高人民法院所指的有关国际条约必然包括《联合国海洋法公约》,虽然我国人大制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》将海洋法公约转化为国内法,但是我国法院在处理类似案件时,必然会考虑海洋法公约的条款,也就是发生公法条约在我国法院适用的问题。

另外,在国际司法协助条约方面,中国目前加入了《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,与39 个国家签署了引渡条约,与52 个国家签署了刑事司法协助条约,通过引渡、非法移民遣返、异地追诉等方法追逃,通过双边刑事司法协助条约或引渡条约进行追赃,我国在反腐败国际追逃追赃方面积累了一批案例,包括赖昌星案、陈满雄、陈秋园案等,完全可以成为国际法实训课的案例。最后,在国家豁免方面,2005 年中国政府签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,一些外国(地区)法院审理过若干与中国有关的案件,如1 979 年湖广铁路债券案、2003年仰融案、201 1 年香港刚果(金)案等,涉及众多法律问题,特别是涉及国际私法、国际公法等方面的问题,如涉外案件的域外送达问题、涉外案件的管辖权问题、国家主权豁免问题等,也是开展国际法实训教学的良好案例。

(三)实训课的教学方式

在确定了实训课的案例后,应采取何种实训课的教学方式呢?一般来说,实训课的教学方式有案例讨论、辩论、审判观摩、模拟法庭、法律诊所教学等。也有人提出将学生按角色分为若干个实训小组,根据各组在案件中的角色分配相应的具体工作并指导其进行实践操作。还有人认为,实训基地的建设在教学中发挥着重要的作用。

笔者认为,教学形式的选择要以实训课程的特点和学生的实际水平为依据。国际司法机构的诉讼程序与国内法院有较大的区别,由学生扮演原被告和法官的角色,难度太大,成效也不明显。可以考虑采取课堂案例讨论和制作法律文书的方式,前者由教师提供经过选择的国际法案例,组织学生分成若干小组进行讨论,分析梳理其中涉及的国际法知识点,教师予以点评。后者不是制作起诉状、判决书之类的法律文书,而是让学生以书面的形式,分析国际法案例,上述两种做法,容易激发学生的兴趣和参与的积极性,操作性较强。

涉外民事案例分析范文8

【关键词】进出口贸易实务 课程特点 案例教学法

社会上紧缺的是能直接进入业务状态的应用型国际贸易人才。据调查,外贸人才需求榜上名列第一至第六位的是:跟单员、外销员、单证员、报关员、国际货代业务员和报检员等。这些岗位人才都需要理论知识和实际操练能力才能上岗。传统的以课堂讲授为主的单向传递教学模式,不利于充分调动学生的学习兴趣及积极性。国际贸易涉及知识面广,信息量大,贸易热点问题多。需要学生能够理将理论知识融会贯通于实践。

1 进出口贸易实务课程的特点及教学要求

1.1 进出口贸易实务课程的特点

《进出口贸易实务》是经济贸易类专业必修的一门主干课程,随着对国际贸易人才需求的增加,本课程也成为许多其他专业的选修课。应使学生把握进出口业务操作的全过程,掌握具体操作的细节。其特点有:

1)涉外性:由于从事进出口贸易的双方分别处于不同的国家或地区,在进出口贸易实务中都是涉外贸易。因此,从事对外贸易业务的人员应该熟悉国际上的习惯做法。

2)实践性:进出口贸易实务课程是专门研究国际商品交换的具体过程。这就要求必须掌握国际货物贸易中的具体操作方法及基本技能与技巧。

3)应用性:这门课程涉及到许多国际惯例、法律。合同条款的磋商与订立、出口单据的制作等既要符合法律、惯例的规定,又要符合具体进出口商品行业的规范,往往用英文表达。

4)综合性:进出口贸易的中间环节多,涉及知识面广,涵盖了不同学科的许多知识,随着网络技术的发展和普及,电子商务也在外贸领域被普遍应用。国际贸易实务具有极强的综合性。[1][2]

1.2 进出口贸易实务课程的教学要求

进出口贸易实务是个别性很强的工作流程,没有现成的标准答案,每项业务都处在动态变化中。进出口贸易又是金额和数量较大的交易,在整个流程中稍有差池就会带来无法弥补的损失。这就决定了本课程教学应因课施变,[3]为了顺应形势的发展和进出口贸易实务课程的特点,注重“知识、能力、素质” 三位一体的课程教学改革精神,注重在教学中培养学生的学习能力、工作能力和综合能力。

为培养出符合市场需求的外贸人才,教学目标应该是通过本课程的学习与模拟操作训练,使学生掌握业务流程和国际贸易的“生意经”,熟悉和理解相关政策和国际惯例,学会在平等互利、公平合理的基础上达成交易,能够熟练地从事进出口业务的操作、进出口业务。理论部分教学以必需、够用为度,注重专业意识和综合素质的培养,实践部分教学以外贸业务人员实际岗位要求为指导,以实践能力和操作技能的培养为主线,体现理论与实践的紧密结合。[4]

1.3 案例教学的作用

案例教学法是在理论教学的基础上引导学生对具有特殊性的实际案例进行讨论分析,培养学生独立思考解决实际问题能力的一种教学方法,促进学生成为教学主体的开放式教学方法。其作用主要有:

1)案例教学法可以充分调动学生的学习积极性,使学生学会自主学习。

2)案例教学法将理论与实践结合起来,增强教学的直观性,提高教学效果。

3)案例教学法可以培养学生综合分析和实际解决问题的能力。[5][6]

2 进出口贸易实务课程的案例教学法

2.1 课前准备

要使案例教学法发挥好作用,课前的精心准备必不可少,在准备案例时应注意以下几点:

(1)案例要与教学内容和教学目的密切相关,目标圈定在一章或节内容中比较合适,这样能充分包含全章或节内容,起到强化训练的目的。

(2)要结合学生的不同专业背景、知识领域和能力,考虑到学生所学的理论知识与案例分析之间的关联度,选择难度适中的案例,循序渐进。

(3)案例教学选用的案例必须不断更新,以适应国际经贸活动实践迅速发展变化的实际。比如,在出口价格核算有关汇率与价格的教学过程中,结合人民币与美元的汇率问题,从汇率对我国出口商品的出口价格影响出发,进而对汇率与出口商品的竞争力以及出口与我国国民经济的关系做出分析;同时,从进口角度分析汇率对进口商品价格和竞争力的影响;还可以从资源、能源和国家政治经济角度分析,使得学生不但了解到汇率与及出口商品价格的关系,结合相关课程的内容,扩大知识应用面。

2.2 课堂掌握

课堂分析讨论是案例教学中最重要的环节,分析案例所提供信息的过程,是调动学生以往相关知识和经验进行综合思考的过程。

(1)解释案例

通过对案例的分析,培养学生的应用能力。例如:在国际贸易实务课程的中的贸易术语部分教学,它是重点也是难点。其中CIF贸易术语的“象征性交货”特征,可通过案例来讲授:

某出口公司按CIFTokyo术语向某国商行出售一批蔬菜,由于该商品时间性较强,双方在合同中规定:卖方保证运货船只不得迟于5月2日驶抵目的港。如迟于规定时间抵达,买方有权取消合同。问此合同有无不妥。

(2)问题分析解答

此案例分析关键在于这一合同的性质是否属于CIF合同?理解CIF术语下, 象征性交货含义,即,只要卖方在约定的装运港将货物装上船,并向买方提交了合同规定的相关单证,就完成了交货,无须承担保证货物按时完好抵达目的港的责任。经此案例就会加强对“象征性交货”的理解。

(3)递进理解

CIF术语的合同中,要防止出现“要求卖方保证到货或以到货作为付款条件”的陷阱条款。即,若卖方要买方保证到货时间,则应选用其他术语。

在案例讨论过程中要较好地进行组织管理,讨论后要做好恰如其分的点评和系统的总结,指出讨论中出现的问题并对错误加以纠正,提高学生知识点的巩固、分析问题的能力。将学生讨论发言情况记入平时成绩也是调动学生积极性的措施。

2.3 案例总结

教师进行总结点评,指出案例所涉及的知识点、讨论的思路是否正确、分析的方法是否恰当等。要充分肯定一些好的分析思路和独到的见解,激励学生今后更积极地参与讨论。

3 总结

基于贸易实践的《进出口贸易实务》案例教学以市场岗位需求为导向,课堂案例教学的使用可提高学生的分析能力,提高教学效果,使培养的学生更符合社会需要。

参考文献

[1] 夏涛.面向应用的《国际贸易实务》课程改革与实践[J].科技信息,2009(11).

[2] 蔡筱霞.国际贸易实务课程教学模式和教学方法初探[J].科教文汇,2009(2)(下旬刊):40.

[3] 赵桂荣.谈《国际贸易实务》课程的启发式教学[J].天津职业院校联合学报,2009,11(1).

[4] 柯宗俊.《国际贸易实务》实践性教学体系的构建[J].出国与就业,2009(8).

涉外民事案例分析范文9

继承法律关系是与人们生活息息相关的重要法律关系。近年来随着我国改革开放不断深入,继承法律关系也发生着改变,特别是涉外因素的加入,使得涉外继承纠纷近年来激增,处理这类涉外继承纠纷也十分复杂。

我国一直很重视涉外继承问题的处理。《继承法》,《民法通则》都对涉外继承做出了规定;然而随着涉外继承纠纷案件的不断增多,我国继承法律中的漏洞一一暴露出来,这些问题使得我们迫切地需要新的立法来补足。《涉外民事法律关系适用法》的实施填补了我国在涉外继承法律关系中的许多空白,使我国涉外继承法律关系得到统一。

本文中作者将从涉外继承的概念出发,讨论《继承法》、《民法通则》、《涉外民事法律关系适用法》三者对涉外继承的规定并对他们进行比较。最后将通过案例着重讨论《涉外民事法律关系适用法》实施对于涉外继承关系的影响。

一.涉外继承法律关系概述

1.涉外继承的概念

涉外继承,是指继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外因素的继承,即有涉外因素的继承就是涉外继承。①

2.涉外继承法律关系的特征

第一,涉外继承法律关系当事人或者被继承财产或者事实发生地中至少有一个要有涉外因素。

第二,涉外继承主要是通过国际私法的冲突规范进行间接调整。

第三,涉外继承案件实行专属管辖。我国涉外继承案件由不动产所在地法院、被继承人死亡时住所地法院、主要遗产所在地法院专属管辖。②

二.《涉外民事法律关系适用法》实施之前我国对于涉外继承关系的调整

在《涉外民事法律关系适用法》实施之前,调整涉外继承关系的法律主要有《继承法》以及《民法通则》。

1.《继承法》、《民法通则》对于涉外继承规定之比较

《继承法》、《民法通则》均对涉外继承做出了规定,两者有许多区别。

第一,从继承的种类来看。按照继承是否依照被继承人意愿,可将其分为法定继承和遗嘱继承。对于两法所指的继承的种类,《继承法》没有规定;《民法通则》则指明是法定继承。

第二,从对住所地的规定上看,前者只是笼统的规定为"被继承人的住所地",但依据最高人民法院的司法解释,被继承人住所地法系指被继承人生前最后住所地法③;后者则加了限制性词语,规定为"被继承人死亡时住所地"。

第三, 从适用范围上看,前者只规定了主体涉外和标的物涉外两种情况,对法律事实涉外的情况未规定;而后者包括了这种情况。

2.《涉外民事法律关系适用法》实施之前我国立法的不足

首先,我国立法中没有规定涉外遗嘱继承的法律适用规则。《继承法》未提及所规定的继承的类型;而《民法通则》则只对于法定继承进行了规定。

其次,我国法律未规定两者存在冲突时的效力问题。如果依据"特别法优于一般法"的规则,应该优先适用《继承法》。如果依据"新法优于旧法"的规则,则应该优先适用《民法通则》。这些冲突在司法实践中究竟如何处理也是《继承法》和《民法通则》未能解决的问题。④

三.《涉外民事法律关系适用法》的实施对于我国涉外继承法律关系的影响

1.《涉外民事法律关系适用法》与之前立法之比较

第一,《涉外民事关系法律适用法》区分法定继承和遗嘱继承两种继承方式。

《民法通则》及《继承法》没有明确法定继承还是遗嘱继承。《涉外民事法律关系适用法》第31条规定的是法定继承所适用的法律,第32条和第33条规定遗嘱继承所适用的法律。在该两条中,又将遗嘱继承区分为遗嘱方式应适用的法律和判断遗嘱效力应适用的法律。

第二,《涉外民事关系法律适用法》对遗产管理等事项应适用的法律进行了规定。

《涉外民事关系法律适用法》第34条规定:"遗产管理等事项,适用遗产所在地的法律。"对涉外遗产管理的问题,我国之前的法律中没有明确规定。随着涉外继承中遗产价值的巨大化和遗产本身内容的复杂化,遗产管理法律适用是现实中亟待解决的问题。

第三,《涉外民事关系法律适用法》对无人继承的遗产的规定在内涵和外延上均予以了扩大。

《涉外民事关系法律适用法》相对于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第191条规定的改变在于:在主体上并没有限定;其次,对无人继承遗产的遗留地点没有强制性的要求;第三,对法律适用问题,并非直接适用我国法律,而适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

2.《涉外民事法律关系适用法》的实施对于涉外继承案件的影响

讨论《涉外民事法律关系适用法》对于涉外继承案件之影响,我们不妨举一个案例进行分析⑤:

张某和程某于1960年在广东登记结婚,婚后育有两个女儿。1963年,张某赴香港定居。1983年5月,张某在香港开设"张记毛织公司"。1984年10月张某与梁某代表该公司与广东某地针织厂签订来料加工合同,规定由该公司向针织厂提供借用的制衣设备共134台,原总价值为42万港元,在合同履行期间,梁某收到针织厂付给"张记毛织公司"应得收益的一部分,合计人民币19440元。1985年12月,张某在香港立下遗嘱,将其所有财产遗赠给梁某。梁某在香港按照香港法律制作了接受遗赠的声明书。1986年初,张某在香港去世。1986年3月,程某及其两个女儿在广东某地人民法院,要求判定张所立遗嘱无效并继承张锦生的所有财产。

当年的受案人民法院认为:根据中国法律,张某在香港和在广东某地所有的财产,是张某在与其妻程某婚姻关系存续期间取得的,属于他们夫妻二人的共有财产;张某在香港所立遗嘱,根据中国法律规定,只能处分属于其本人所有的财产,即夫妻共同财产的1/2。而不得处分属于其妻子程某所有的那一部分财产。

笔者认为,本案发生之时调整涉外继承法律关系的法律只有《继承法》,该法未对遗嘱继承做出规定,当年判案法院认为依中国法,张某无权处分不属于他的那部分财产,等于判定了张在香港所立遗嘱无效。而若依据新颁发的《涉外民事法律关系适用法》之规定:遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。即有关遗嘱效力的事项应该适用香港法。可见,按照《涉外民事法律关系适用法》与按照《继承法》审理该案的话,结果会有很大不同。

总的来说,《涉外民事关系法律适用法》实施后对涉外继承案件的影响主要体现在以下几个方面。首先,该法明确规定了遗嘱方式及遗嘱效力判断可以适用的法律,涉及到涉外遗嘱问题时,可以根据该法来确定设立遗嘱方式以及遗嘱的效力。

第二,对遗产管理等事项也有了明确的法律适用指向,有利于遗产管理事项该项法律业务的扩大和实施,规避涉外法律风险。

最后,《涉外民事法律关系适用法》解决了与之前立法冲突时的效力问题,即发生法律适用冲突时,优先适用《涉外民事法律关系适用法》。⑥

注释:

①孟昱妍著 《论涉外继承的相关法律问题》 经营管理者杂志 2010年第8期

②《民事诉讼法》第34条第3款规定:因继承遗产纠纷提讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖

③《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第63条

④张文显著 《法理学》 北京大学出版社 2007年版

涉外民事案例分析范文10

一、涉农职务犯罪的社会危害分析

涉农职务犯罪一般案值较小,涉案人员级别较低,社会关注度相对不高,但其造成的社会危害不可小觑。归纳起来,有以下五个方面:

(一)直接侵害农民利益。调查发现,涉农职务犯罪侵害对象往往是农村最弱势、最贫穷、最需要国家救助的群体。据统计,2007年至2011年检察机关五年间查处的904件涉农职务犯罪中,涉及“五保金”“低保金”“三无资金”等国家救济类资金的367件,比例为40.1%。

(二)影响农村社会和谐稳定。“农村稳,则天下安。”涉农职务犯罪容易激起民愤,是诱发群体上访、越级上访等社会不稳定事件的主要因素之一。据了解,近年来因涉农职务犯罪引发的呈增多态势。如,甘肃省陇南市某粮管所所长杨某某挪用退耕还林款10万余元,引发近百人集体上访;该市礼县盐关镇某村支书牟某某等五人贪污行为,引发200余人上访并冲击县委。

(三)损害农业发展基础。涉农职务犯罪侵吞农业发展资金,影响国家三农政策落实,破坏土地等农业资源,严重危害农村基础建设和发展潜力。如,甘肃省张掖市某国土系统领导,违法批准企业占用耕地建窑建房、取土烧砖,导致230余亩耕地被严重毁坏;天水市某县国土局局长张某某违法颁发采矿许可证,致使20余亩林地遭到破坏;平凉市某农牧系统领导,截留挪用国家优质专用小麦良种推广补贴款,造成直接经济损失300余万元,致使国家良种推广政策未得到落实。

(四)削弱农村基层组织凝聚力、战斗力。农村基层组织是党和国家做好农村工作的重要基础。涉农职务犯罪腐蚀农村基层组织干部,从根本上损害了党和国家农村工作根基。从办案情况看,农村基层组织“一把手”仍是发案“重灾区”。2007至2011年,甘肃全省查处的涉农犯罪案件1542人中,村支书、村主任等基层组织“一把手”754人,占此类案件立案人数的48.9%。农村基层组织人员“前腐后继”“一窝烂”情形较为突出。如,甘肃省甘谷县新兴镇某村前后两任村干部张某某(现任支书)、李某某(原任支书)等5人贪污退耕还林款被依法查处。

(五)败坏党和政府的威信和形象。农村基层组织直接面对群众,其组成人员的行为在一定程度上影响党和政府的威信和形象。涉农职务犯罪,有大肆侵吞挪用“三农”资金的,有弄虚作假从中谋利的,有索贿受贿的,严重损害党和政府在人民群众中的形象。如,甘肃省陇南市武都区安化镇某村支书张某某挪用救灾资金15.9万元、政策性贴息贷款46万元从事和开设性质的“休闲屋”等非法活动,其中47.5万元无法追回,群众反映强烈。

二、涉农职务犯罪发展趋势及发案原因分析

甘肃是一个农业省份,我们可以通过甘肃省2007年至2011年五年的数据和一些典型案例来对涉农职务犯罪的发案趋势进行研判分析。一是蔓延态势明显。表现在:受案数(件)、立案数(人)逐年增多,受案数年均上升幅度为16.8%,立案数年均上升幅度达36.2%。二是涉案金额呈扩大趋向。受经济总量影响,甘肃省涉农贪污贿赂犯罪个案案值总体不大,但随着国家投入增加,涉案金额呈现扩大趋向。表现在:大案件数及所占比例逐年上升,大案数年均上升45.2%,大案比例年均上升4.75个百分点,百万元以上特大案件也屡有发生。如,甘肃省兰州市某城中村村支书宋某某利用征地拆迁等职务便利收受贿赂200多万元,天水市秦州区林业局原局长裴某某贪污退耕还林款130余万元。三是犯罪形态由“单独作案”向“内外勾结、上下串通”的“共同犯罪”发展。随着国家对“三农”资金安全的关注和防范,涉农项目的实施有了更为严密的制度约束,一些项目还要求有相关部门的跟踪监督,使得单独作案的可能性降低,内外勾结、上下串通的共同犯罪增多。2007年以来甘肃省共查处涉农窝案串案388件1026人,分别占涉农案件总件数和总人数的42.9%和66.5%。四是腐败程度由“零星”“隐性”的“个体腐败”向带有一定普遍性的“群体腐败”演化。从案件情况看,涉及农村基础设施建设、专项款物管理、生态环境保护、土地矿产征用开发、农村公共服务、救灾及灾后重建等众多领域,且呈现出“普遍化”“群体化”发案态势,犯罪地域分布广泛,作案手段几近雷同,经常出现“查处一案、挖出一窝、牵出一串、影响一片”的情况。调查发现,虚报套取国家项目款在特定领域和一定范围是“公开的秘密”,涉农职务犯罪向“传染犯罪”“群体腐败”发展的趋向,值得警惕。五是作案方式由“单次性”“偶发性”向“持续性”“连续性”发展。由于某些支农惠农政策具有连续性,涉农职务犯罪也呈现出“持续性”作案特点。以退耕还林补助款为例,国家按年度发放,发放年限长达16年,虚报冒领行为一旦发生,犯罪就处于“持续”状态,直至案发。另外,由于支农惠农资金点多面广,涉农职务犯罪还呈现“连续性”作案特点。六是犯罪主体由单纯的“村官”向乡镇、县(市、区)机关干部扩展。据了解,目前国家涉农项目和资金有30多个种类,由20多个单位和部门管理发放,查处的涉农职务犯罪案件涉及农林水利、民政社保、扶贫开发、土地城建、卫生医疗、教育交通等众多单位,犯罪主体由以前单纯的“村官”逐渐向乡镇乃至县(市)直部门的干部渗透,科级以上干部逐年增多,一批县处级领导干部也受到查处。如,2009年平凉市农牧系统窝案中,涉案干部包括平凉市种子管理站站长潘某某(正县级),崆峒区农牧局前后两任局长张某、张某某,副局长杨某某,崆峒区种子管理站站长王某某等6人。

以现代犯罪原因论观之,产生涉农职务犯罪的原因呈现出多元多层次的特点:既受经济因素、文化传统的制约,又受“三农”工作机制不健全的困扰,还受主体素质、立法缺陷、教育缺失或不到位等诸多因素的影响。就甘肃情况具体分析,有五个方面因素。一是国家涉农投入急剧增加。近年来,国家对“三农”投入不断加大,涉农资金逐年增加。在此背景下,村级组织、乡(镇)政府乃至县(区)相关职能部门的权力随之增大,掌握着大量的“物资处分权”和“隐形的财权”,而相关的配套监控机制却没有同步跟上,为一些人实施腐败犯罪提供了相应的作案机会。二是惠农资金管理不规范。国家虽然对惠农资金采用“一卡通”直接发至农户名下,但实践中,农民存折(银行卡)、印章、身份证等均由村干部集体保管,由于各项支农惠农政策宣传存在盲点,多数农民对涉农补贴内容、补贴标准不完全了解,“应发多少、实发多少、发的什么款”,农民并不完全知情,使一些人截留、侵吞农民款项有了可乘之机。三是涉农项目资金缺乏有效监管。各级管理部门由于申报的项目工作量大,大多只进行资料审查,致使审批带有一定的盲目性,申请失实、重复申请、交叉申请等问题屡屡发生,甚至发生了拨款单位公职人员同村干部勾结共谋贪污的案件。相关职能部门对涉农项目资金投放使用的验收不严格,事后跟踪监督、检查验收往往流于形式。四是犯罪主体整体素质不高,法制观念淡薄。从甘肃查办的1542人涉农职务犯罪案件看,犯罪嫌疑人文化层次相对较低,小学以下文化程度人员比例为69%,不少涉案村干部不学法、不懂法,一些直至案发仍认为自己的贪污、挪用、受贿等行为只是“贪小便宜”,没有意识到是要“坐班房”的。五是涉农职务犯罪成本较低。由于涉农政策宣传不到位、落实不透明,一些村村务不公开、财务不公布,农民知情难、举报难,也有一些村民对不涉及自身利益的弄虚作假、侵吞国家资财的行为,或抱着息事宁人的态度,或害怕打击报复,不愿揭露和举报。全省查处的904件涉农案件中,群众举报只有423件,占案件总数46.8%。检察机关惩防涉农职务犯罪尽管取得一定成效,但从全省范围看仍未形成高压态势。一些办案人员反映,涉农犯罪面宽量大,农村财务账目管理混乱,案件往往涉及村民群体利益,需要逐人调查核实,侦查取证工作相当困难,囿于力量限制,查处不深入、不彻底。此外,涉农职务犯罪案件判决轻刑化现象较突出,形不成震慑力。2007至2011年,甘肃全省已判决的1399人案件中,判处免予刑事处分的209人,判处缓刑的827人,以上两项合占67.2%。

三、涉农职务犯罪暴露出的几个主要问题

通过对涉农职务犯罪具体案件的调研分析,发现当前在组织实施国家涉农项目工作中存在以下问题:

(一)国家涉农项目资金落实不到位。从办案和调研情况看,涉农项目资金和补助款既是涉农职务犯罪的主要作案对象,又是一些农村基层组织、乡镇政府乃至县直部门用于非正常开支的“财源”,虚报套取、截留扣发、侵吞挪用现象较为普遍,几乎与所有涉农项目相伴生。如,天水市麦积区能源办于2007年专门成立验收材料准备小组,弄虚作假套取农村沼气国债项目资金123.3万元,该区农业局局长兼能源办主任王某某、能源办副主任白某某涉案被查处;秦安县兴丰乡政府将其下辖石山村虚报的十四户名下存折收归乡政府后,套取退耕还林补助款52949元用于给乡干部发放福利,该县莲花镇及川子村两级组织以苗木补植款、复种罚款等名目截留、扣发应发款项,将农户的发放标准由国家规定的每年每亩160元降至90元左右,有的甚至不足50元;泾川县水土局局长史某某,采取签订“阴阳合同”手段,虚报工程量,通过建设单位套取水土保持工程项目建设资金600余万元,等等。调研发现,涉农资金专款难专用问题比较突出,以退耕还林为例,除去被虚报冒领、截留扣发部分外,发到农户手中款项也由于政策宣传不力、监管不到位而大部分被用作其他开支,真正用于退耕还林的资金有限。再如,有的立项公路(15公里)投资预算资金220万元,经截留克扣,工程实际只投入33万元,道路存在严重质量问题;有的拨付整村推进项目资金19万元,实际投资仅7千余元;有的扩展“村村通”公路,只在原路基础上象征性投资2千元左右,而其他非正常支出却高达2万余元。

(二)少数党政领导对套取国家涉农项目资金的认识有偏差。一些地方党政领导对虚报套取项目资金的行为“睁一只眼闭一只眼”,甚至出于本地经济利益考虑,或明或暗怂恿、支持下属单位和部门弄虚作假套取资金开拓“财源”。如,一些县(区)政府给各乡镇下达退耕还林面积任务,实际上是引导各基层组织虚报,以至于不少农村、乡镇、林业主管部门核定的亩数大于实占村民耕地的亩数。一些涉农职能部门对虚报套取项目资金的行为性质认知度低,从领导到普通工作人员,普遍不认为是犯罪,在有些领导眼里甚至还是“政绩”,究其原因,一是缺乏法律常识,二是基于“从众心理”,三是对国家政策和法律没有敬畏感。还有一些党政领导对涉农职务犯罪特别是渎职犯罪的社会危害和惩治必要性认识不足,认为涉农渎职犯罪“自己不揣腰包”“也是为了工作”“好心办坏事”,不应追究刑事责任,认为查处涉农渎职犯罪会影响“争取项目”的积极性,对检察机关查处涉农职务犯罪特别是查处渎职犯罪工作不理解不支持甚至阻挠办案。

(三)私设“小金库”和以“跑项目”为名侵占、挥霍涉农资金。办案中发现,一些县(区)直部门、乡镇政府、村级组织将虚报套取的“三农”项目资金纳入“小金库”进行“体外循环”,为不法人员侵吞、挪用、挥霍提供了温床。据统计,2007至2011年,甘肃省共查处涉农职务犯罪科级以上干部217人,其中涉及侵吞、挪用“小金库”资金的78人,比例为35.8%。如,礼县能源局“小金库”资金达572万元,相关领导、贪污犯罪被依法查处;两当县扶贫办主任刘某某套取扶贫资金近200万元设立“小金库”,用于单位福利、“跑项目”、赞助演出等,本人侵吞10万元;等等。据一些办案人员介绍,“跑项目”已经成了某些领导滥支、挪用甚至侵吞“小金库”资金的主要理由。笔者认为,“抓项目”是推动经济社会发展的有力措施和重要途径,但一些地方出台“提成”措施激励各单位、部门及个人积极争取项目的做法值得商榷。再者,争取项目的目的是为了发展经济,但一些地方却把争取来的项目资金挪作他用或用作再争取其他项目甚至挥霍侵吞。如何均衡实现争取项目促发展和防止腐败保实效的目标任务,需要认真研究。

四、预防涉农职务犯罪的几点对策建议

防治涉农职务犯罪是一项艰巨而重要的民心工程。为此,必须采取一系列措施强化和完善预防涉农职务犯罪的长效机制,从源头上遏制和减少涉农职务犯罪。针对涉农职务犯罪发展趋势和暴露出的问题,建议从以下几个方面强化应对措施。

一是不断完善涉农法律法规。政策弹性较大、法治刚性不够是形成涉农职务犯罪易发多发态势的重要因素之一。为适应不断发展的“三农”工作新形势、新要求,应做好涉农地方性法规的清理工作,及时修订、废止和完善涉农地方性法规。根据涉农惠民政策实施实际和法治工作需要开展深入研究,对于具备法治转化条件的,纳入人大立法规划,尽快制定出台综合性或单项法律法规,从法治层面刚性推动涉农惠民政策落实,预防犯罪发生。

二是加强对涉农领域工作的监督。缺乏监督是涉农职务犯罪的主要诱因。建议加强各级人大常委会的监督力度,对政府涉农重大项目资金的筹集、分配、使用等情况开展重点监督,对检察机关查办和预防职务犯罪工作情况加强监督。通过听取和审议专项工作报告、执法检查、视察、专项调研或跟踪监督,对群众反映强烈的热点难点问题依法开展专题询问和质询等监督手段,有效监督政府及有关部门依法行政,贯彻落实国家涉农法律法规和各项惠农政策,督促检察机关加大查办和预防力度,营造良好的执法环境,推动查办和预防职务犯罪工作深入开展。

三是进一步加强农村社会法制宣传教育。分析涉农犯罪心理,除了侥幸、贪利等主观因素外,“法制意识淡薄”是形成犯罪的重要心理因素。法制宣传部门应建立以县(区)或乡镇为单位的法制宣传和警示教育基地,在做好农村社会普法宣传工作的基础上,针对突出问题和薄弱环节,以查处的典型案例为反面教材,定期对农村基层干部和涉农部门工作人员开展法制宣传和警示教育。同时,通过法律宣传,让广大人民群众知法、懂法,学会用法律的武器保护自己的合法权益。

四是建立涉农惠民政策实施风险评估前置工作机制。调研发现,几乎每项涉农惠民政策的实施,都会引发一批职务犯罪。究其原因,主要是政策实施前对腐败犯罪风险研判和防范不够。为此,建议建立政策实施风险评估小组,吸纳专业人员参与,在每项政策实施前,抓住权力运行的关键环节、关键部位和热点岗位,对风险点进行前瞻性研判,并提出防范对策,遏制和减少因政策实施诱发职务犯罪问题。

涉外民事案例分析范文11

“涉老”案件多涉财

近年来,由于生活水平的提高,虽然直接关于赡养类的案件呈下降趋势,但关系老人各项权益的“涉老”案件总体仍在增加。“涉老”的民事案件主要集中在子女赡养、财产继承、婚姻纠纷等方面,也出现了数量不多的新类型纠纷,如侵犯名誉、返还原物和不当得利等等。

据了解,“涉老”民事案件呈现以下特点:借款案件增多、再婚老人离婚案件增多、交通事故赔偿案件增加。

随着老年人经济生活水平的提高及民间借贷的兴起,“涉老”借款案件也越来越多。如老年人提供自己名下的财产为子女借款作抵押担保,子女未能按时还款或无力偿还而违约时,产生的纠纷便使老年人成了案件被告之一。

再婚老人离婚案件增多。老年人再婚重组家庭,往往带来经济利益和财产分配的问题,有些老人婚前未能通过法律程序有效处分财产,婚后因未能处理好与双方子女的关系和财产分配上的分歧,导致再婚老人离婚时容易引起离婚诉讼。

另外,“涉老”民事案例中人身损害赔偿和涉及经济财产的纠纷增多,涉人身和财产的纠纷占较大比例。有因子女或家庭成员侵犯老年人居住权、房产权引发的纠纷;有老年人退休后发挥余热而产生的劳动报酬纠纷;有财产损害、继承析产、已有财产分割等纠纷。

法律认知能力差导致维权难

据一位法官介绍,老年人由于自身生理、心理因素的限制,是社会特殊群体,而在“涉老”案件的老年人大多文化程度低,文盲和半文盲多,诉讼能力弱,妨碍他们行使诉讼权利。

在解决涉老“案件”过程中,法院除了保护老年人的合理请求,还加强了对他们的教育,积极指导他们举证,倾情为老年人维权。有业内人士分析认为,在“涉老”案件中,较多老人存在法律意识不强,重视口头承诺,不知道保存有关证据凭条,以致发生纠纷时往往不能提供对自己有利的证据,使自己处于不利位置,直接影响诉讼结果。

“涉老”案件存在法律缺陷

近年来,我国对老年人权益的保护越来越重视,继1996年8月29日颁布了《中华人民共和国老年人权益保障法》后,各地也出台相应的保护老年人权益的法规,但这些法律、法规在实施过程中,仍存在一些缺陷,由于某些条款的规定不明确,致使法院在审判中难以适用,使那些违法者有机可乘,给老年人权益的保护带来障碍。

“近年来涉老民事案件中因医疗行为所引发的人身损害赔偿案件也明显增加”,有律师指出,根据《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”,而《民法通则》第一百零六条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”。法院在审理此类案件时不仅要查明医疗行为是否构成医疗事故,还要查明医疗行为是否具有过错,因为不构成医疗事故并不说明医疗行为不存在过错。而法官在审理此类案件时,要判断该行为是否有过错以及是否有因果关系,就要由专业的鉴定机构对此进行鉴定,但目前专业鉴定机构并不作出是否有过错的鉴定,而作为当事人要就此举证证明医疗机构的医疗行为有过错的难度就相应增加,尤其是对老年当事人,更是难上加难。

精神赡养不能忽视

物质生活得不到最基本保障,多名子女共同赡养老人,因赡养费分配不平等而产生纠纷,老人迫不得已把子女告上法庭……随着养老保险的建立和完善、经济水平的提高,赡养案件的发生相对减少。

赡养案件相对减少,但精神赡养成为新问题。不少老年人在物质生活上有了较大提高后,对精神生活的需求越来越迫切。许多老年人希望子女能多回家看望自己,共聚天伦之乐,给予精神慰藉,但子女总因工作缠身等问题而未能满足老年人的要求,因此使矛盾纠纷增加。

“精神赡养”在立法上也有明确的义务性规范,如《中华人民共和国老年人权益保障法》第十一条规定“赡养人应当履行对老年人精神上的慰藉的义务”,但对精神赡养问题,法律并没有进一步作出明确的授权性规范和禁止性规范,这使得维权护老工作大打折扣。

涉外民事案例分析范文12

2001年12月1日我国《出口产品反倾销应诉规定》正式执行。按照这一规定,中国出口产品受到反倾销调查后,在调查期内生产和向调查国或地区出口涉案产品的全部涉案企业应积极参加应诉,以维护我国出口产品的海外市场,保护自身的合法权益。

2002年1月1日 《中华人民共和国反倾销条例》正式实行。条例规定:进口产品以倾销方式进入中华人民共和国市场,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,依照本条例的规定进行调查,采取反倾销措施。

2002年1月1日 《中华人民共和国反补贴条例》正式实行,条例规定:进口产品存在补贴,并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,依照本条例的规定进行调查,采取反补贴措施。

2002年4月11日―13日 外经贸部在北京召开全国出口反倾销工作会议。会议的目的在于通过分析出口反倾销所面临的新情况和新问题,商讨如何进一步完善和强化现有的反倾销应诉工作机制,研究如何更充分地发挥进出口商会、协会和地方外经贸主管部门在出口反倾销应诉组织方面的作用,进一步完善外经贸部已颁布的有关反倾销应诉管理的行政规章,确定下一阶段出口反倾销的工作思路,以进一步提高反倾销应诉工作的整体水平和质量。

2002年8月 中国挡风玻璃行业打胜了加入世贸后反倾销第一案。去年底,加拿大某公司向加拿大海关总署提出对中国出口挡风玻璃反倾销指控。国内四家企业接到被通知后,积极应诉,最后加拿大海关和税务总署作出行政终裁,其中广东涉案的家企业被裁定为零税率。这个反倾销案创下数个第一:中国加入世贸组织后第一宗外国对我提起的反倾销案;加入世贸组织后,国外跨国公司对我高技术产业提起的第一宗反倾销案;第一宗北美国家给予我国企业市场经济待遇事件。

2002年9月17日 世贸组织知识产权理事会对中国加入世贸组织以来执行《与贸易有关的知识产权协定》和加入议定书中有关承诺的情况进行了审议,并予以积极评价。

2002年9月17日,中华人民共和国对外贸易经济合作部第十次部务会议审议通过《对外贸易壁垒调查暂行规则》,决定自2002年11月1日起施行。

2002年11月 国务院决定取消下属56个部门和单位的789项行政审批项目,其中经济经济管理事务的560项,涉及社会管理事务的167项,涉及行政管理事务及其他方面事务的62项。(谢 郭)