时间：2023-06-04 10:50:14
一、指导思想和目标
（一）指导思想
以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，加大劳动保障法律法规政策的贯彻执行力度，提高劳动关系双方的法律意识，严格查处违反劳动保障法律法规的违法行为，营造遵守劳动保障法律法规的良好社会氛围，维护广大劳动者的合法权益，为促进**县经济持续健康发展提供强有利的劳动和社会保障支持。
（二）检查目标
通过此次执法检查，受检用人单位社会保险登记率达到100%；受检用人单位与劳动者劳动合同签订率达到100%；受检用人单位对提供正常劳动的劳动者全部按规定及时足额支付工资，不发生新的拖欠；违反劳动保障法律法规行为的查处率为100%，结案率达到95%。
二、检查范围和内容
（一）检查范围
全县各类用人单位，包括适用劳动保障法律法规的国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体工商户。
（二）检查内容
1、劳动合同、集体合同的订立和履行情况。主要检查用人单位是否与劳动者订立劳动合同以及劳动合同内容是否符合法律、法规和政策。
2、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险情况。主要检查符合参保规定和条件的用人单位是否依法参加社会保险；用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳社会保险费数额时，是否如实申报工资总额和职工人数；用人单位是否文章来自公文易爱心按时足额缴纳社会保险费以及用人单位代扣其职工的社会保险费是否如实缴纳；职工个人账户的缴费基数记录是否真实；企业退休人员统筹外待遇支付情况是否符合有关政策规定；事业单位是否有拖欠退休人员养老金问题。
3、用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准情况。主要检查用人单位是否按时足额支付工资；用人单位是否将最低工资标准向本单位劳动者公示；用人单位支付给提供正常劳动的劳动者工资是否不低于盘锦市最低工资标准。
4、用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定情况。主要检查用人单位是否遵守《禁止使用童工规定》。
5、用人单位遵守工作时间和休息、休假规定情况。主要检查用人单位延长劳动者的工作时间是否符合法律、法规和规章规定，是否依法支付劳动者延长工作时间的劳动报酬。
6、职业介绍机构、职业技能培训机构遵守国家有关规定情况。以清理非法职业中介为重点，依法取缔非法职业介绍组织，清理整顿违规经营的职业介绍机构，使企业招用工行为得到规范，劳动力市场秩序得到显著改善。
7、就业准入制度的实施情况。主要检查用人单位招用技术工种从业人员是否取得相应的职业资格证书。
8、用人单位遵守劳动保障法律法规的其他情况。
三、检查步骤及时间安排
本着与市政府此次执法检查同步运作、注重实效的要求，县政府将组成联合执法检查组按照劳动保障监察业务管辖范围开展执法检查。联合执法检查组由三个小组组成。其中:第一组负责检查我县各类用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费情况；第二组负责检查我县各类用人单位与劳动者签订劳动合同情况；工资支付（含执行最低工资标准）和延长劳动者工作时间的劳动报酬支付情况；执行女职工、未成年工特殊劳动保护规定情况以及禁止使用童工情况；第三组负责此次检查宣传工作。具体检查工作分为两个阶段进行：
（一）宣传动员、自查自纠阶段（*年6月25日前）。各乡镇、各有关部门要在群众当中广泛宣传劳动保障法律法规，并以此为契机，切实提高劳动关系双方尤其是劳动者的法律意识。同时，还要认真组织用人单位对本单位贯彻劳动保障法律法规情况进行自查自纠。
（二）全面检查阶段（*年6月26日至8月20日）。县劳动保障监察机构将会同有关部门，对用人单位签订劳动合同、支付工资和参加社会保险、缴费等情况进行检查，接受市政府执法检查工作领导小组的检查、督查。
四、组织领导和工作要求
用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金；
1.克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
2.拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
3.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
4.解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。
用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第187条的规定追究刑事责任。
用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。
用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：
1.以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
2.侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。
由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。
用人单位无理阻挠劳动行政部门、有关部门及其工作人员行使监督职权，打击报复举报人员的，由劳动行政部门或者有关部门处以罚款；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。
劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
关键词：劳动规章制度 违法问题 法律规制
一、我国现阶段的劳动法律法规与用人单位内部规章制度
伴随着改革开放的深入发展，劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要矛盾之一。同时，虽然为劳动法已经颁布施行，但由于多方面因素，实施效果并不明显。《劳动法》执法中发现的诸多问题，包括不签合同、短期合同过多、试用期签用、劳务派遣不规范等问题，严重暴露了《劳动法》的执行力不足，特别是合同环节缺少刚性约束。
在《劳动合同法》尚未实施前，我国主要存在的劳动者合法权益受到侵害主要表现在以下几个方面：（1）劳动合同签订率低，出现劳动争议时劳动者的合法权益得不到有效保护。2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%；（2）劳动合同短期化，劳动关系不稳定。全国人常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同；（3）用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期。上述问题已经严重影响到劳动关系的和谐稳定。特别是震惊全国的山西“黑砖窑事件”直接促成了增强劳动者权益保护的《劳动合同法》的诞生。
在《劳动合同法》出台后，国务院法制办、原劳动和社会保障部再次起草了《劳动合同法实施条例》和《就业促进法》。至此，我国形成了以《劳动法》为基本框架，劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法为三大支柱，《实施条例》为细则的的劳动法律体系。
用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。根据1977年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。规章制度包括行政法规、章程、制度、公约四大类。然而，截至目前，我国尚无全面、系统地规范劳动规章制度的专门法律法规。
二、《劳动合同法》第四条的内容要件与程序要件
劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可以看出，第四条在内部规章制度方面向用人单位提出了以下要求：
第一，内部规章的内容必须合法根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对第4条的说明：“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章，包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。
第二，企业内部规章制度应当公平合理并符合实际情况。
第三，内部规章的制定程序必须合法。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，企业内部劳动规章草案应通过民主程序制定。
第四，企业内部规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个组成部分。经公示的规章制度，全体职工和企业的各个组成部分都应当遵守执行。所以必须明确告知广大职工，必须为单位的所有成员所知晓。公示可以采取张贴、印发等手段。
三、《劳动合同法》第四条执行力的相关分析
企业作为社会经济的重要参与者，是追求经济利益最大化的理性人。用经济学来研究对用人单位内部规章制度存在的问题及法律规制问题，是基于以下认识：
以前大多数对劳动合同法的研究，都是以民商法学为背景的，在微
观研究、方法论、分析工具及跨学科研究等方面还显欠缺经济学相关理论。经济学认为法律制度是企业面临的一种强有力的外部约束，事实上这种外部约束使的经济学领域的科斯定理中的科斯定理在现实世界中永远是大于零的。经济主体在面临这样强有力的约束时，在进行分析决策时就不得不考虑法律这个因素。通过探究劳动合同法对企业进行成本决策时的影响，进而分析这个对用人单位内部规章制度存在的问题的深层原因。
劳动者与企业通过劳动合同而建立关系，合同原则反映在他们建立合同的过程中，而这个过程我们认为是一个博弈互动的过程。博弈就是一个求均衡的过程，最终形成的劳资关系事实上就是这个博弈的一个结果。通过运用博弈论的方法对劳动者与企业的博弈进行探究，将能帮助我们很好地认识这个问题。
从经济学角度分析其中的原因：首先，大、中型企业规模大、员工多、管理规范，内部规章制度已经相对成熟、规范，须做的只是进一步的完善，并非全方位的改革或者重新建立一个全新的规章系统，经济成本相对较低；而相对小企业而言，新建一个符合法律规定且规范科学的内部规章系统的成本是非常昂贵的。其次，大、中型企业由于企业管理系统完善，对规章制度的重视更多，能更加充分地运用了规章制度的管理功能，提高企业效益；而新的内部规章制度系统对小企业而言，大多数都是一纸空文，无法投入管理，不能带来收益，反而成为悬在企业头上的一把利剑。再次，大、中型企业完善内部规章制度还可以起到规避法律责任的作用，是企业化解和防范法律风险的一个重要方面；而与大中型企业相比，小企业的管理者的管理理念、法律意识较为落后，管理者对职工的管理还停留在工业时代的传统管理。靠加大劳动强度、增加劳动时间来提高企业收益的情况屡见不鲜。
四、提高《劳动合同法》第四条规制力与执行力的建议
《劳动合同法》第四条对用人单位规章制度的法律规范具有巨大的进步意义。但现阶段，我国的经济状况和企业状况还需要相当较长时间的发展才能够达到现有法律规定的标准。
首先要从立法的角度对用人单位内部规章制度进行监督。立法机关应结合《劳动合同法》第四条的实施现状不断地完善健全法律条例。各地立法机关应结合本地用人单位内部规章制度的实际现状出台相应的地方法律法规。从立法途径提高《劳动合同法》第四条是提高第四条法律规制力，将用人单位内部规章制度纳入法律规制范围的根本途径。其次，将用人单位规章制度纳入行政单位的监督范围之内。要求用人单位在相关管理部门定期登记、更新规章制度。同时劳动监察部门定期对企业的内部规章制度进行监察和监督。再次，引入社会监督，以起到监督企业事半功倍的效果。
2008年1月1日正式实施的《中华人民共和国劳动合同法》，是我国在新的历史发展时期制定的一部重要法律。这部法律的立法宗旨是规范劳动关系双方的权利义务，维护劳动者合法权益，构建与发展和谐稳定的劳动关系。
在构建社会主义和谐社会的大环境下，《劳动合同法》体现了政府缩小收入差距，规范分配秩序，改善民生的执政理念。我国经济的快速、持续增长，得益于投资和外贸高增长的拉动，但内需相对不足。内需不足的根本原因，是普通劳动者收入增长相对缓慢，特别是农民工的收入偏低所致。《劳动合同法》是以社会法的理念为出发点，明确将保护劳动者的合法权益作为立法宗旨，从保护劳动者权益、提高劳动收益的角度而进行的法律规定。
我国处在特殊的社会转型时期，由经济利益冲突导致的社会矛盾有加剧的趋势。由于历史的原因和各种因素的影响，市场化条件下的劳动用工存在诸多问题：有的没有签订劳动合同；有的签订了劳动合同也不规范；劳动合同签订率低，致使处理纠纷也难以举证；劳动合同短期化，劳动关系不稳定；有的劳动合同没有真正体现劳动关系双方的权利和义务；有的没认真履行劳动合同。这些现象的存在，违逆了社会主义法制建设的基本原则，有悖于和谐社会构建的目标，不利于科学发展观的落实。要构建和谐的劳动关系，劳动者的权益就必须得到法律的保护。
保护劳动者合法权益，主要还是要规范用工制度。《劳动合同法》立法的宗旨就是规范劳动合同法律制度，明确用人单位和劳动者双方的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建与发展和谐稳定的劳动关系。这是该法第一条的规定，它清楚地表明了新的《劳动合同法》就是从构建和谐稳定的劳动关系出发，针对现实中存在的一些损害劳动者合法权益的现象，作出法律规定，来保障劳动者的合法权益。
针对企业不正当的用人问题，该法作出了明确的规定：第一，规定订立书面劳动合同是用人单位一个法定义务，要求用人单位都要和劳动者订立书面劳动合同。第二，规定了用人单位与劳动者要订立比较长期的固定期限和无固定期限劳动合同。第三，规定在劳动合同履行时，用人单位应当尽到法定义务，等等。用人单位和劳动者只要严格按照《劳动合同法》这些规定执行，就可以达到维护劳动者合法权益的目的。
应该看到，这部法律有其保护劳动者权益的积极意义，但也可能给企业的经营造成某些负担。由于对用人单位的要求较高，极大地提升了用工的劳动报酬和福利标准，可能导致用人单位担心人员成本增加，不得不压缩用工指标，进行波段性裁员，从而可能加大我国就业形势的压力。由于要求签订无固定期合同，可能导致企业员工流动的困难，“养懒人”和“人才交流难”可能会给企业的发展造成一定的困窘。解决这些困扰，需要我们在加强制度建设和健全法律的层面上下功夫，不断完善我国的劳动法律和法规。尽管新劳动合同法的实施可能会给企业带来一些负担，但作为具有长远发展眼光、负责任的企业家，应该正确解读《劳动合同法》。通过认真贯彻和落实《劳动合同法》，有利于构建与发展和谐稳定的劳动关系，而在经济全球化的背景下，和谐的劳动关系正是企业凝聚力和核心竞争力所在。
可以预见，《劳动合同法》的颁布和实施，将规范我国的劳动用工秩序，完善收入分配制度，扩大内需，增强民众对我国经济社会发展的信心，对于贯彻落实以人为本的科学发展观，实现经济社会全面协调可持续发展，构建社会主义和谐社会，都具有十分重要的现实意义。
此次专项行动主要采取主动监察的形式进行，各检查组深入企业进行检查，基本上掌握企业的用工行为和缴交社会保险解情况。此次专项行动按文件精神顺利完成，没有发现严重违法现象，现就有关情况总结如下：
一、专项检查情况
此次专项行动中，对重点行业、重点区域及发生过违反劳动保障法律法规行为的用人单位进行检查，共检查用工企业91户，其中，建筑业30户；制造业35户；其它企业26户，在检查中，督促9户用人单位为354名劳动者补签了劳动合同。对违反劳动保障法律法规行为的，责令限期改正，共发放限期改正指令书9份，开展劳动保障政策宣传咨询，发放《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动保障法律、法规和规章政策宣传资料400余份，接待咨询劳动保障相关政策的达113多人次，拓宽了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的宣传途径，扩大了宣传影响力。督促9户用人单位为职工缴纳社会保险费25万元。目前，农民工签订劳动合同率达到90%以上，社会保险参保率比去年也有很大的提高。在专项检查中，主要检查用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况及用人单位遵守国家关于工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，积极推进《社会保险法》的顺利实施。同时，重点检查企业是否有招用童工的违法行为及是否在女职工的特殊期间对其采取相应的保护措施。在此次专项检查中所有企业没有招用童工等严重违法现象。
二、存在问题
（一）部分企业未与劳动者签订劳动合同，导致产生劳资纠纷时无依无据，有损劳动者的合法权益。
（二）部分用工企业缺乏参保意识，没有遵守社会保险法的相关规定，未给职工缴纳社会保险费，当出现工伤事故时支付不起工伤赔偿金，出现不必要的劳动纠纷。
（三）部分企业对劳动者采取的安全保护措施还不够完善，已责令其限期整改。
三、今后工作
为了规范我县企业的劳动用工行为，维护广大劳动者合法权益，下一步应该做好以下工作：
（一）、进一步加强对用人单位执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的监督检查工作力度，进一步加强对用人单位贯彻执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》情况的监督检查，及时发现查处违法行为大力加强对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律、法规的宣传力度。让企业和劳动者学法、懂法、用法、守法，让相关劳动法律法规真正落到实处，充分发挥劳动保障监察作用。
（二）、需进一步严格执法行为，加强执法力度，增强文明执法，保证劳动法律法规的具体实施。
主任、各位副主任、各位委员：
我代表区人民政府向二届人大第二十次会议报告贯彻执行《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国统计法》及相关法律法规情况，请予审议。
一、贯彻执行情况
⒈切实加强领导，组织机构不断健全
区委、区政府成立了以书记、区长任组长、分管副职任副组长、相关部门主要负责人为成员的贯彻实施《劳动法》领导小组，各级政府把此项工作均纳入了重要议事日程，层层建立劳动服务机构，健全劳动监察体系，强化工作措施，狠抓工作落实。一是成立了劳动就业服务局和劳动监察大队机构，职责明确；二是建立健全社会养老保险所、失业保险所、医疗和生育保险所等劳动保障体系；三是建立完善乡镇街道办事处劳动保障站、社区劳动保障服务中心等基层组织；四是进一步完善了职业介绍、职业培训、劳动市场管理等服务体系；五是结合我区实际，研究出台了大祥区劳动保障执法监察和社会养老保险、医疗保险、失业保险等一系列的实施办法。这些机构的建立和办法的出台，为贯彻实施《劳动法》及其相关法律法规提供了有力的组织保证。
⒉广泛宣传发动，法制意识普遍增强
自《劳动法》颁布以来，我区始终坚持以人为本，执政为民，采取多种形式，认真宣传贯彻执行劳动保障法律法规。一是利用干部政治学习日和召开大小会议组织认真学习和广泛宣传《劳动法》、《工会法》、《税收征管法》、《统计法》及其相关的《中华人民共和国劳动保障监察条例》、《湖南省劳动保障监察条例》、湖南省人民政府号令、湖南省人民政府号令等。特别是××××年以来，我区每年都组织机关工作人员上街宣传场次以上，年的上街宣传活动共发放有关宣传资料万余份，接待咨询群众万余人次，今年，劳动部门组织全体工作人员上街宣传次，接待来访咨询群众万千余人次，发放有关宣传资料万余份，及时解答了群众提出有关劳动保障方面的问题。同时，每年组织机关干部开展“四法”知识竞赛活动一次以上，并将《工会法》等法律法规纳入了普法范畴。二是加大了《劳动法》培训力度。今年，我们对区辖多家用工单位的法人、政工劳资人员等共余人进行了一次劳动法律、法规系统培训；三是采取定点宣传、悬挂汽球、张贴标语、悬挂横幅、发放学习资料、安排全区个乡镇（场）办事处出墙报、黑板报等形式，广泛深入宣传劳动方面的有关政策法规。通过这些活动，基本上做到了让《劳动法》等法律法规，家喻户晓，人人皆知，广大干部群众的法制意识明显增强，全区用工单位逐步规范了用工行为，促进了和谐稳定的劳动关系，有效地维护了劳动者的合法权益，推动了劳动保障事业的全面发展。
⒊严格执法监督，劳动用工日趋规范
一是区劳动仲裁和劳动监察部门自××××年以来，不断加大劳动执法检查力度，有效地维护了劳动者的合法权益。年来，劳动监察部门检查用工单位余家，劳动仲裁部门受理劳动者投诉案件余起，为劳动者裁定劳动工资余万元，责令用人单位退还劳动者的押金万余元，帮助劳动者与用工单位补签劳动合同余人，为企业员工和农民工追回劳动报酬余万元；查处非法使用童工起，让名童工重返校园；对阻扰劳动执法检查的用工单位，申请法院强制执行起；受理劳动争议仲裁案办案率为。同时，区政府每年还组织劳动、公安、工商、工会、建设等有关部门对用工单位如建筑工地、餐馆、网吧、酒吧、美发店进行了综合检查，督促用人单位与劳动者补签劳动合同，以切实维护弱势群体、劳动者和农民工的合法权益。
⒋强化社会保障，五项保险稳步发展
①从自我做起，从劳动系统抓起。自五大保险启动以来，我区就把劳动系统所有机构及人员纳入社保范畴。在实际操作过程中，仍面临着许多困难，如：劳动部门二级机构原劳服公司属差额拨款单位、人才交流中心属自收自支单位，当时共有人，工资都无法保证，加入社保时，无论是单位所交部分还是个人所交部分的基金都十分困难，为了落实《劳动法》，我们克服重重困难，想方设法筹措资金。××××年在督促单位和个人一次清所有社保基金时，要求以后不管资金如何困难，都按时足额交纳应交部分，决不允许拖欠。②从健全养老保险规范操作抓起。企业养老保险于年启动，当时仅有两家集体企业（拉丝厂、电风扇厂）参加社会养老保险，且管理极不规范，直到××××年才开始规范操作，并取得明显效果。在此基础上，我们积极做好扩面工作。目前，企业养老保险由原来的家增加到家，参保人员由年人增加到人；灵活就业人，其中已参保人。机关事业单位养老保险体系逐步完善，效果明显；在《劳动法》颁布实施时，机关事业单位养老保险正式启动，年参保人数为人，基金收缴万元，到××××年底，机关事业单位参保人数达人，收缴养老保险基金万元。③稳步推进医疗保险和生育保险。医疗保险于年元月启动，按照“以收定支、收支平衡、略有节余”的原则，实现平稳运行。年参保人数为人，收入基本医疗保险基金万元，大病互助金万元，参保人数与基金逐年增加，截止××××年月底，参保单位个，参保职工总数人。④失业保险工作迈出新的一步。××××年底成立失业保险经办机构，并正式启动失业保险工作。××××年参保人数为人，其中劳动部门二级机构事业单位人全部纳入失业保险，截止××××年月底，已将区属个事业单位、个企业单位纳入失业保险征缴范畴，参保人数为人，已征缴失业保险基金万元；××××年上半年征缴万元，完成年度任务的；做到按时足额发放失业保险金，其中，粮食系统失业人员人发放其失业保险金万元，并协保、退养人员生活费万元。
⒌落实就业政策，就业工作强力推进
××××年月，在全国再就业工作会议后，我区就召开了声势浩大的千人就业与再就业动员大会，开展了宣传《劳动法》万人签名活动。紧接着一方面宣传劳动法规条例，另一方面对全区就业与再就业人员作了一次登门入户调查摸底，当时面临企业破产和改制，就业与用工供求矛盾十分突出。为解决这一突出问题，我区积极采取“三抓”举措：一是抓组织机构的建立，落实《劳动法》规定的劳动服务机构；二是抓社区平台建设，为就业与再就业搭建鹊桥；三是抓劳动力市场建设，拓宽就业渠道。自××××年以来，全区实现城镇新增就业人，下岗失业人员再就业人，“”人员再就业人，家政服务等灵活就业人；免费发放再就业优惠证本，免费再就业培训人。
⒍健全工会组织，依法维权效果明显
①积极宣传贯彻新《工会法》。全区各级工会组织，掀起学习宣传《工会法》的热潮。××××年月定为全区新《工会法》宣传月，下发了宣传月活动安排计划的通知，印发了各类宣传资料多份。组织了区委委员、区人大常委会委员进行了专题学习。年内开展了一次《工会法》题竞赛活动，全区各级工会共组织干部职工余人参赛。近几年来共举办工会干部和职工骨干学习班期，参加培训人数达多人次，区普法办将《工会法》纳入了普法范围。各基层工会也结合各自实际，充分利用黑板报、宣传栏、知识竞赛等形式，努力在职工队伍中宣传和普及《工会法》知识，促进了干部职工和社会各界对《工会法》的了解与认识。
②狠抓基层工会组建工作。为抓好工会组建工作，我们采取了一系列措施。一是建立健全组织机构。年成立了以区委副书记刘家齐为组长的企业工会组建工作领导小组，××××年我们及时调整了区新建企业工会组建工作协调领导小组。各乡镇（场）办也相应成立了工会组建工作领导小组，做到认识到位，层层负责。二是以区委、区政府两办名义下发了《关于认真做好全区新建企业工会组建工作的通知》，给基层党委、政府明确了组建工作的目标任务，并提出了具体措施与要求。三是实行目标管理。每年签订工会组建工作目标责任状，将任务落实到各单位，责任落实到人，年终考核评分，按工作好坏给予奖惩。坚持“边组建、边充实、再完善、逐步规范”的工作思路，确保工会组建工作稳步推进。四是搞好督查，促进发展。每年都由区委副书记、工会组建工作领导小组组长亲自带领区委办、政府办、区委组织部、区委督查室、区总工会负责人下基层督促检查，并下发通报、表彰先进、督导后进，发现问题及时解决，有力地推动了工会组建工作。五是搞好指导服务。为了确保组建质量，我们将工会组建所需的资料、表格、组建工作的有关程序等打印成册，下发到每个需要组建工会的企业，增强了企业组建工会的积极性。为了规范规模较大企业工会工作的正常有序开展，我们按照有牌子、有章子、有办公场、有经费、有规章制度、有工作计划、有会员档案、有活动记录的“八有”要求搞好规范化建设，并从工会经费中拿出几千元资金，统一制作了工会牌子、各种规章制度牌下发到各基层工会，有效地提高了组建工作的质量。六是对规模较大的企业工会组建进行上门走访。近年来，区内规模较大一点的企业区工会至少上门一次，有的多达⒌次督促企业组建工会。如长城大酒店，今年上门次找其总经理，要他依法尽快组建工会，他被我们精神感动，正在组建。我区的工会组建工作卓有成效，年年受到市总工会表彰。年底，我区共建工会家，工会会员名。到××××年×月×日止，我区共建基层工会家，会员发展至人。年底，非公有制企业建立工会的仅家，到××××年月，非公有制企业建立工会家，增加家。进城务工人员建会家，入会人。
③积极行使维权职能。一是积极推行平等协商、集体合同制度。全区各级工会及职能部门认真贯彻实施《劳动法》，大力推行平等协商、集体合同制度。采取签订责任状、完成任务情况列入年终考核、责任到人等措施，目前，全区已有家国有集体企业签订了集体合同，占已建工会企业的，共有名职工签订集体合同，签订率为。非公有制企业签订集体合同家，普及劳动合同达以上；覆盖职工人，履约。二是大力发展以职代会为主要形式的职工民主管理制度。全区建立职工代表大会制度的企业有家，其中非公有制企业家；实行厂务公开的企业有家，全部为区属企业和乡镇街道企业。建立职工代表大会制度的企业基本做到了重大问题交职代会讨论通过。如城南园艺场，近年来每年召开—次职代会，土地责任制调整、农场职工基本养老保险等重大问题，都交职代会讨论通过，真正体现了职工当家作主的精神。三是积极参与劳动争议调解处理工作。区总工会一名副主席被聘为区劳动仲裁委员会委员兼仲裁员，积极主动参与劳动争议仲裁。近年来共接待处理来信来访件，处理各种劳动争议余起，为余名打工者要回劳动报酬余万元。区无线电二厂职工张克明等人对厂方解除劳动合同并做除名处理不服，我们及时入厂调查，主动与主管部门协商，最后会同劳动仲裁部门一起，给予妥善解决。还会同劳动部门开展执法大检查，发现问题，及时处理，努力把劳动争议解决在基层，消除在萌芽状态。近几年来共检查用人单位多家，责令补签劳动合同多人；查处非法职业中介机构家，责令取缔；责令家单位退还用工押金万元。较好地维护了职工的利益。
⒎加强统计执法，统计工作扎实有效
近年来，我区始终坚持以《统计法》为工作准则，统计工作逐步走上良性发展的轨道。
①加大《统计法》宣传力度，用《统计法》促进各统计对象的统计基础工作。近年来，我区结合“四·五”统计普法工作，加大对统计调查对象关于《统计法》的宣传力度，先后制作宣传横幅余条，发放宣传资料余份，对各单位的法人及统计人员进行重点宣传，提高了他们的法律意识，规范了统计工作。同时，我们对重要调查对象的统计基础工作也进行规范，要求报表单位报送统计表必须规范，既要签字盖章，还要保证报送及时和数据准确，主要数据应建立台帐，统计人员必须持证上岗，参加省、市组织的继续再教育。
②以统计执法为突破口，使《统计法》的贯彻实施落到实处。今年月份开始，组织两个组，邀请人大和监察局的有关领导，开展近一个月的统计执法大检查，到目前为止，检查了个单位，发出《统计查询书》份，要求各有关单位在规定时间内作出答复。为使《统计法》的有关内容落到实处，我们在执法检查的过程中，把宣传《统计法》和业务培训指导融于其中，一方面对被检对象指出他们在具体统计工作中不符合《统计法》的行为，并告之改正方法；另一方面，在具体数据检查核实过程中，我们耐心细致地讲解统计指标的含义、构成、来源以及填报的方法，要求统计数据做到准确无误。
⒏突出服务重点，税收征管日益规范
近来年，我区税务部门坚持在服务中执法、在执法中服务的基本工作思路，严格贯彻落实《税收征管法》，坚持依法治税，法制意识明显增强，执法行为进一步规范，税收执法工作质量逐年得到提高。××××年在邵阳市执法检查评比中，我区国税分局被邵阳市法制办评为先进单位。
为进一步贯彻落实《中华人民共和国税收征收管理法》，推动全区执法工作的顺利开展，做到依法行政，保障各项税收工作任务的完成。税务部门制定了相应的实施办法及相关规定，并在全区开展税收征管月、税收征管事活动，将执法情况纳入岗位责任制一同进行检查考核，提高了执法人员素质，增强广大群众的纳税意识。
在规范税收征管的同时，重点加强了改制企业的税收管理和下岗再就业税收优惠政策的落实。在企业改制期间，在税收政策给予企业最大限度的支持，共为企业减免税款万元，有力扶持了企业的发展。企业改制后，税务部门加强征管力度，制度上实行专人负责，专项管理，政策上大力扶持，使我区税收逐年递增，如酒厂集团××××年月改制，××××年上缴增值税、消费税万元，××××年上缴两税万元，××××年—月已入库两税万元，预计全年实现两税万元。在促进再就业方面，鼓励下岗职工创办个体工商户，实现再就业，从××××年起共为户个体工商户办理了减免税，减免各项地方税收多万元，减免办理税收证件工本费万元。其中有户享受税收优惠时间超过两年，经营已步入正轨，基本具备了纳税能力，有户经营规模扩大，在市场上站稳脚跟。
二、存在的问题
近几年来，我区在贯彻实施《劳动法》及相关法律法规方面做了一些工作，但与上级的要求、人民的期望仍有较大的差距，特别是今年×月×日—×月×日，我们组织专门力量，就贯彻执行《劳动法》及相关法律法规情况，对全区所辖民营企业、私营企业、股份制企业进行抽样检查，我们共检查了家企业，余名工人（含农民工），通过检查，发现有些企业存在的问题还比较突出。
⒈劳动保险观念不强。所有被检单位中只有步步高超市和百威酒店家入了社会保险，未加入社保的占以上。有些企业收取员工押金的行为仍然存在，占。劳动者的劳保待遇有的没有得到完全落实。任意延长工作时间情况比较普遍，加班不加工资问题不同程度存在，拖欠劳动者工资现象仍有发生。
⒉劳动合同签订不规范。的用工单位签订劳动合同不规范，没有经过劳动部门鉴证。“用工必须签订劳动合同，签订合同必须缴纳社会保险”未形成气候，各项就业服务手段尚不完善，促进就业有关扶持和优惠政策虽在劳动部门落实，但在有些专项补贴方面，尚未落实到位。
⒊企业工会组织没有真正发挥作用。企业统计机构奇缺，工作质量不高，统计报表不是很实。
⒋税收征管还存在很多漏洞。一些民营企业财务管理不健全，导致偷税、漏税，企业发票管理还有不完善的地方，比如，私人办酒席，酒店就不开具发票等。
⒌执法环境不很优。部分用人单位习惯旧的用工体制，对实施《劳动法》新的条例不理解，税收执法、统计执法都存在着问题，对执法检查抱有明显的抵触情绪，极个别的态度十分恶劣，甚至侮辱谩骂执法人员，处罚时，说情的多，打招呼的多，有的甚至利用优化经济环境的牌子施加压力，导致处罚难以到位。
三、下步打算
⒈进一步加大《劳动法》及其相关法律法规的宣传力度。要进一步加大宣传力度，扩大宣传范围，让法制宣传渗透城乡，更加深入人心，从而进一步增强广大干部群众的法制观念。要利用新闻媒体大张旗鼓地宣传报道，开辟专栏，进行专访，扩大《劳动法》及相关法律法规的宣传覆盖面。要定期举办法制讲座，积极组织执法人员参加省、市举办的依法行政、劳动法律法规和业务操作培训学习，认真开展法律知识考试竞赛，进一步提高广大干部学法、懂法、用法的积极性和自觉性，有效地提高干部队伍依法行政水平和业务工作能力，为更好地贯彻执行《劳动法》等“四法”提供有力的保障。
一、涉外劳动关系的识别
对涉外劳动关系的识别，是正确适用中国劳动法律规范的关键，也是解决涉外劳动争议的前提和基础。涉外劳动关系可以从劳动关系和涉外性两方面加以识别。
(一)涉外劳动关系中劳动关系的认定
对于涉外劳动关系中的劳动关系认定，首先根据劳动法的规定，劳动者与用人单位必须符合法律规定的条件是建立劳动关系的前提;其次根据《劳动合同法》第7条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第3款:建立劳动关系应当订立书面合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，认定劳动关系的首要标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动，其次书面的劳动合同是建立劳动关系的有效证明。
与国内劳动者相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者的劳动关系进行管理和控制。根据1996年劳动部、公安部等部委颁布的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)中对外国人在中国就业实施了就业许可制度，即根据《规定》第5条，在中国就业的外国人入境后须取得就业证方可就业。又根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条的规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，外国人在中国就业如果事先未按规定取得就业许可证.即使与用人单位签订了劳动合同，实际提供了劳动，也不能认定为涉外劳动关系。在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。
(二)涉外劳动关系中涉外性的判断
劳动关系是否具有涉外性，关系到人民法院在审理劳动争议中，是否需要根据国际私法的冲突规范确定劳动争议所适用的准据法(可能适用外国法，也可能适用中国法)，还是直接适用中国劳动法律规范解决劳动争议的问题。
涉外劳动关系属于涉外民事关系的一种，因此对劳动关系中涉外性的识别可以从涉外民事关系的认定着手。根据1988最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)》的第178条规定:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2013年1月7日实施的最高人民法院《关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下称《法律适用法司法解释》)第1条则将涉外民事关系扩张至民事关系的一方的经常居所地涉外。因此，在劳动关系中，只要主体国籍、经常居所地、劳动者工作地、法律事实等具有涉外因素，即可以认定为涉外劳动关系。
从司法实践角度，可以将涉外劳动关系以劳动者工作地为标准划分为两大类:第一，劳动者工作地在境内的涉外劳动关系。包括中国企业与外国劳动者之间、外国企业在华分支机构与中国劳动者之间形成的劳动者工作地在中国的劳动关系，以及外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内的分支机构工作而形成的劳动关系。第二，劳动者工作地在境外的涉外劳动关系。包括外国企业与中国劳动者之间、中国企业与外国劳动者之间所形成的劳动者工作地在中国境外的劳动关系，以及中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的分支机构工作而形成的劳动关系。
(三)与涉外劳动关系类似的法律关系
需要注意的是.在司法实践中存在着一些类似于涉外劳动关系的其他法律关系，这些法律关系不属于涉外劳动关系，其法律适用与涉外劳动关系存在差异，需要从涉外劳动关系中剔除。
1.中国人受雇于外国企业的驻华代表机构。根据中国法律规定，外国企业不得直接在中国开展经营业务，更不得直接在华招聘中国员工。外国企业必须通过其在华设立的代表机构或分支机构才可以开展相关的商业活动。
而外国企业在华设立的分支机构与代表机构在聘用中国员工方面存在不同。外国企业在境内设立的分支机构可以依法招聘中国员工为其提供劳动服务，该分支机构与中国劳动者之间建立的劳动关系属于涉外劳动关系，其法律适用问题按照涉外劳动关系加以处理。然而，根据北京、广东以及安徽等省市的《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》等地方性法规的规定:外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
从上述规定来看，外国企业驻华代表机构在中国境内不得与中国劳动者直接建立劳动关系，其应当由中国外事服务单位与中国劳动者签订劳动合同，再由中国外事服务单位与外国企业驻华代表机构签订提供劳动服务的合同。可见，中国劳动者与外国企业驻华代表机构之间并没有直接的劳动关系。因此，中国劳动者也只能与中国外事服务单位产生劳动争议，而由于该劳动争议中，劳动关系主体、劳动者工作地等都在境内，从国际私法角度，此种劳动关系属于纯国内劳动关系，其法律适用问题无需根据《法律适用法》对涉外劳动关系规定的冲突规范加以确定，而直接依据国内劳动关系所应适用的法律处理即可。
2.涉外劳务纠纷。在中国，劳动关系与劳务关系并不是同一概念。劳动关系，是指适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系。劳动关系中主体之间存在隶属性，如劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位。劳动者需要遵守劳动纪律，服从用人单位的管理，劳动合同的内容不得规避法律的强制性规定等。一旦产生劳动争议，适用劳动法律规范加以调整。而劳务关系，是指一方提供劳务，另一方有偿接受劳动成果所形成的法律关系。在劳务关系中，双方当事人地位平等，劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般不对劳务提供者进行管理和控制。一旦产生纠纷，此种劳务关系由民法和合同法来加以调整。在司法实践中，劳务关系往往包括两类:一类是个人之间的劳务关系。根据劳动法的规定，劳动关系主体的一方必须为用人单位，因此，个人之间(如雇主与家庭保姆之间)的劳务关系不属于劳动法中所称的劳动关系;第二类不适格的用人单位与个人之间的劳务关系。正如上文所述，劳动法中的劳动关系必须存在于适格的用人单位与劳动者之间，如果用人单位和劳动者主体不适格，则双方签订的合同不属于劳动合同，而属于劳务合同。
据此，在境内的外国人与被雇佣的家庭保姆之间发生的劳务关系，外国人未根据中国法律取得就业许可证而与用人单位在境内建立的劳务关系，以及外国企业或者其驻华代表机构直接与中国雇员建立的劳务关系，不属于涉外劳动关系，而属于一般的涉外劳务关系。此种涉外劳务关系一旦发生争议，当事人无需首先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而可以直接向法院起诉，其法律适用按照《法律适用法》关于一般涉外合同的冲突规范加以确定，即合同当事人有权选择涉外劳务关系所适用的法律，而不是直接适用劳动者工作地法律。
二、中国调整涉外劳动关系的法律规范
在涉外劳动关系中，由于主体、劳动者工作地等的涉外性，其可能导致来自不同国家由于社会制度和文化差异所造成的在保护劳动者权益上的观念冲突，因此，涉外劳动关系及其立法规制较之国内劳动关系更为复杂。近年来，涉外劳动争议案件呈快速增长趋势，然而涉外劳动关系这一特殊法律关系仍未能受到现有立法的应有重视，涉外劳动法律规范规定较为模糊.目前已有的法律规定之间存在相互冲突的现象。
(一)未对涉外劳动关系进行特别立法规制
未能重视涉外劳动关系的特殊性，将涉外劳动关系简单地视同国内劳动关系加以规制。《劳动法》第2条:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。1996年《规定》第26条:用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。2007年《劳动合同法》第2条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终比劳动合同，适用本法。从上述规定来看，只有1996年《规定》针对外国人在华就业做出了特别规制，并规定此类涉外劳动关系适用《劳动法》等相关法律规范。然而，《劳动法》《劳动合同法》均未针对涉外劳动关系的特殊性在立法层而设置专门条款加以规制，而只是规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系。虽然在实践中对于境内用人单位的解读一直存在争议，即一种观点认为是指在中国境内注册登记的用人单位，另一种则认为劳动合同履行地在中国境内的企业，但是，在涉外劳动关系中，只要劳动者工作地在境内，就可以适用中国的劳动法律规范加以调整，这在2010年《法律适用法》第43条的规定中得到了确认。值得注意的是，中国劳动法律规范的所有强制性规定必须适用于国内劳动关系，但是它是否同时必须适用于涉外劳动关系，目前立法并没有给出明确答案。
(二)各劳动法律规范之间缺乏体系，相互冲突
目前调整涉外劳动关系的实体法，除了《劳动法》和《劳动合同法》之外，还存在大量的部门规章和地方性法规，这些规定缺乏体系，并且相互冲突。正如上文所述，《劳动法》和《劳动合同法》并未针对涉外劳动关系做出专门的规定，因此，目前调整涉外劳动关系的立法主要依靠行政规章，比如1996年《规定》等，以及地方性法规，比如地方政府为贯彻执行1996年《规定》的若干意见等。然而，一方面，由国务院各部门制定的行政规章，其效力层次较低，在对涉外劳动关系的规定上存在着与《劳动法》或《劳动合同法》不一致之处，比如对于用人单位与劳动者签订的劳动合同期限的规定，工资的分配制度等都存在着冲突.导致司法实践中在处理相类似的涉外劳动纠纷其结果却迥然不同;另一方面，由于各部门在立法目的及政策上不同，各地聘用外国劳动力水平方面的差异，导致涉外劳动法律规范的政策化与地方化倾向较为明显，直接影响到涉外劳动法律规范的系统性及一致性。
三、劳动法律规范在涉外劳动争议中的适用
涉外劳动合同当事人之间一旦产生劳动争议起诉至法院，由于劳动争议的涉外因素，法院应当按照法院地国的冲突规范来确定准据法的适用，而不是直接按照法院地的劳动法律规范加以处理。根据中国《法律适用法》第43条的规定:劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条的规定属于双边冲突规范，据此，劳动者工作地在境内的涉外劳动争议，可以适用中国劳动法律规范加以解决;如果劳动者工作地在境外的，则适用外国的劳动法律规范解决。然而，当劳动者工作地在境内时，如果涉外劳动合同中当事人的约定与中国劳动法律规范中的强制性规定相冲突时，是否一律导致其约定无效?或者当劳动者的工作地在境外时，中国劳动法律规范中的强制性规定是否一律不能加以适用?
(一)劳动者工作地在境内的涉外劳动关系中劳动法律规范的适用
劳动法律规范中有任意性规定，更多的则是强制性规定。任意性规定允许劳动合同当事人通过协议加以改变，比如《劳动法》第21条的前半段规定:劳动合同可以约定试用期，这就是一条任意性规定，是否在劳动合同中约定试用期由当事人自由决定，不约定试用期的，也不会导致劳动合同无效。劳动法律规范中的任意性规定可以从法条本身的关键词加以识别，法律条文中使用可以一词的，一般说明属任意性规定。比如对于劳动法规定的劳动合同必备条款以外的其他合同条款的约定，对于保守商业秘密的约定、福利待遇的规定、劳动合同的协议解除等规定都属于任意性规定，涉外劳动合同当事人另有约定的，法院应当尊重当事人的意思自治。
除了任意性规定外，为保护作为弱者的劳动者的合法权益，劳动法律规范中还存在着大量的强制性规定。在纯国内劳动合同中，如果当事人通过协议规避这些强制性规定，会导致劳动合同部分或全部无效，而且当事人有可能要承担行政责任，甚至是刑事责任。这些强制性规定，在劳动法律规范中通常体现为含有必须、不得、禁止,应当等关键词的法律条文，比如对于最长工作时间、最短休息时间、最低带薪年休假、最低工资标准、健康保障和职业安全，妇女青少年的保护措施、男女平等、同工同酬和禁止歧视、无固定期限劳动合同的签订、用人单位单方解除合同的条件等。
劳动法律规范中的所有强制性规定是否当然地适用于在中国境内履行的涉外劳动合同，这是一个较为复杂的问题。上文已经述及，在境内履行的涉外劳动合同主要有3种，其中外国企业在华分支机构与中国劳动者签订的工作地在境内的涉外劳动合同，从保护劳动者的合法权益出发，劳动法律规范中的所有强制性规定应当都能予以适用，这在理论界和实务界并无争议。但是对于外国劳动者受雇于外国企业后被派往在中国境内的分支机构工作，以及中国企业与外国劳动者在中国境内工作(这两类以下统称为外国人在华就业)所形成的劳动关系，中国劳动法律规范中的强制性规定是否都必须适用，在司法实践中存在很大争议，有必要对此作出进一步分析。
1.有关劳动基准的强制性规定的适用。劳动基准又称为劳动标准，有广义和狭义之分。广义的劳动基准包括两种:一是劳动条件水平的标准;二是强制性劳动关系运行规则。狭义的劳动基准仅指劳动条件基准，即劳动法律规范规定的用人单位必须提供给劳动者的最低劳动条件，其内容包括工资、工作时间、休息休假、女职工和未成年人保护、劳动安全卫生及社会保险等劳动条件方面的最低标准。本文所指的劳动基准采狭义上的劳动基准。《劳动法》和《劳动合同法》均对这些劳动基准作了强制性规定。1996年《规定》第23条:在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全以及社会保险按国家有关规定执行。可见，在中国就业的外国人与用人单位之间所形成的涉外劳动关系，其用人单位必须遵守中国劳动法律规范所规定的最低标准。在实践中，外国人在华就业时的最低工资标准、最长工作时间、休息休假、劳动卫生与安全等标准或待遇，各地都能严格按照劳动法律规范的强制性规定加以实施，然而，各地在实施外国就业人员参加社会保险的时间上却存在着先后差异，而且标准不一，导致在华就业的外国人参加社会保险制度变得较为混乱。为此国家人力资源与社会保障部于2011年了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，该办法明确了在中国境内就业的外国人参加社会保险的条件和要求，规定了用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的法律责任，以确实维护外国人在华就业时的合法权益。
2.劳动基准以外的其他强制性规定的适用。从上述分析可以看出，有关劳动基准的强制性规定能够适用于在中国履行的涉外劳动合同，但是，除此之外的其他强制性规定，诸如劳动合同的违约责任、无固定期限合同的签订，特别是用人单位单方解除劳动合同的条件等强制性规定，是否也应当予以适用，还是允许外国人与用人单位自由约定?
上海市劳动局1998年《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》(以下简称《意见》)第16条规定:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。该条成为上海地区人民法院裁决此类劳动合同纠纷的主要依据。例如，在陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司的劳动合同纠纷中，上海南汇区人民法院根据《意见》第16条的规定认为，用人单位与外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，可以由双方通过劳动合同约定，从而驳回原告要求继续履行合同的主张。上海地区法院支持当事人在单方解除合同条件上的意思自治，即使约定的解除条件与法律的强制性规定不同。
对于单方解除合同的约定，北京地区的人民法院却做出相反的理解。他们认为，劳动合同的约定不能违反法律的强制性规定。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方虽然可以约定，但这个约定的解除条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的强制标准。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。因此，劳动合同约定的保护水平不能低于该标准。
笔者赞同北京地区人民法院的观点。从国际私法角度，根据中国《法律适用法》，涉外劳动合同与普通涉外合同不同，其当事人不能自由选择劳动合同所适用的法律，涉外劳动合同，一般适用劳动者工作地法。此种立法模式，一方面可以避免用人单位凭借其强势地位利用意思自治选择对劳动者不利的法律，从而损害作为弱者的劳动者的权益;另一方面.规定在中国境内履行的涉外劳动合同适用中国的劳动法律规范，能使在华就业的外国劳动者享受劳动法律规范强制性规定中给予的劳动者权益的保护。因此，如果允许用人单位与外国劳动者之间通过劳动合同规避劳动法律规范中的强制性规定，则外国劳动者的劳动权益将无法得到有效保障，而且如果允许当事人对劳动合同中对违约责任、单方解除等内容作出自由约定，则当事人完全可以将外国劳动法律规范中的与中国劳动法律规范强制性规定相悖的法律条文并入到劳动合同条款中，从而达到在中国境内履行的涉外劳动合同间接地适用外国劳动法律规范的目的，这无疑与《法律适用法》的规定是相背离的。
就劳动法律规范中规定的无固定期限劳动合同的签订等强制性规定，不应当适用于外国人在华就业所形成的劳动关系中。因为根据1996年《规定》第18条:用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。而根据《劳动法》第20条第2款和《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上或者连续订立2次固定期限的劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的合同。为了加强对外国人在华就业的管理，中国规定外国人在华就业需要申领就业证，而且劳动合同在5年期满后其就业证即行失效，如需续订，则必须办理就业证延长手续。因此，外国人在华就业所形成的劳动关系即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，然而由于其劳动合同的期限受5年时间限制，因此其不适用签订无固定期限劳动合同的强制性规定。
(二)劳动者工作地在境外的涉外劳动关系中中国劳动法律规范的适用
劳动者工作地在境外的涉外劳动关系，按照《法律适用法》的规定，应当适用劳动者工作地法律，即外国的法律，那么，这是否意味着此类劳动合同纠纷一律不能适用中国劳动法律规范加以处理?
根据《法律适用法》第4条的规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条确认的是国内法上的强制性规定在涉外民事关系中的直接适用性。即不论根据冲突规范所确定的准据法为何，也不论当事人所选择的准据法为何，这些强制性规定必须在涉外民事关系中得到直接适用。为了指导各级法院在审理涉外民商事案件中正确适用这些强制性规定，最高人民法院2013年《法律适用法司法解释》第10条对强制性规定的范围做出了列举性规定，其中第一款即包含了涉及劳动者权益保护的强制性规定。当劳动者工作地在境外的劳动合同纠纷，一旦起诉至中国法院，国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定有可能在此类涉外劳动纠纷中得到直接适用，即使根据冲突规范确定的准据法为外国法。
在国内法中，并不是所有涉及劳动者权益保护的强制性规定都能在涉外劳动关系中可以撇开冲突规范而得到直接适用。国际私法的基础即在于根据冲突规范指引所确定的准据法得到适用，即使有时以牺牲国内法上的强制性规定为代价。中国劳动法律规范中哪些强制性规定可以直接适用于涉外劳动关系中?在劳动法律规范中，只有那些旨在保护国家根本性利益和社会公共利益的强制性规定才能在涉外劳动关系中得到直接适用。比如《劳动合同法》第14条规定，雇主和雇员连续签订2次有固定期限合同的，雇员可以提出签订无固定期限劳动合同。该规定是为了阻比劳动合同短期化现象泛滥，体现了政府的倾向性政策。但是，该条不能撇开冲突规范确定的外国法而在涉外劳动关系中直接适用，因为它并不涉及中国政府的根本利益或公共利益。在劳动法律规范中，只有与劳动基准有关的那些强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适用。与劳动基准有关的强制性规定是国家基于维护作为弱者的劳动者的生存权进而维护整个社会安全的需要，而对劳动关系进行干预。对弱者倾斜保护可以促进社会实质公平理念的实现，达致增进公共利益，维护的不仅是劳动者个人利益，更是社会的整体利益。因此，当法院在审理涉外劳动纠纷案件中，如果根据冲突规范指引的外国法，其对劳动者保护的劳动基准低于中国劳动法律规范中的最低标准时，法院可以撇开此外国法的适用，而径直适用中国的强制性规定。
四、结语
[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行
一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。
（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。
为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。
《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，我认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。这实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬。
为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。
（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。
继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：
1．用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为
继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。
2． 必须是劳动者要求继续履行劳动合同
现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。
3．用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同
劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。
三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议
（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足
不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：
1．对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。
2．对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。
3．对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。
4．对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。
5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。
6．对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况，司法 实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金；一种是只赔偿哺乳期工资；一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。
7．对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全（笔者认为，这种情况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号，下称《解释》）第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资？应否支付一个月工资的代通知金？赔偿金如何计算？等等，均未作明确规定。
（二）完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议
应尽快制定《劳动合同法》，然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。
1．规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。
2．规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。
3．规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金（即参照《工会法解释》第六条规定）。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。
4．规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判（以解除劳动合同前12个月的平均工资计付）。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。
5．对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。
6．规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。
7．规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。
8．规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（六）不为劳动者缴纳社会保险费的；（七）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。
[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性，违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失；为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护，对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。
我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》第三条的规定，还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法，我想，用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。
[参考文献]
[1] 李景森主编，《劳动法学》，北京大学出版社，1995年第二版。
[2] 梁书文、回沪明主编，《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2001年版。
[3] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年版。
[4] 左祥琦编著，《用人单位劳动法操作实务》，法律出版社，2002年版。
[5] 唐德华主编，《怎样打劳动争议官司》，人民法院出版社，2003年版。
[ 6] 马原主编，《劳动法分解适用集成》，人民法院出版社，2003年版。
[7] 张经、汪泽主编，《中华人民共和国合同法释义》，中国方正出版社，1999年版。
为进一步贯彻落实劳动保障法律法规和国务院有关规定，有效防范和及时查处用人单位违反劳动保障法律法规的行为，维护广大劳动者合法权益和社会稳定，根据鲁人设函【2018】140号文件精神，按照县人力资源和社会保障局工作部署，结合我镇实际，我镇于2018年7月3日起在全镇范围内开展了用人单位遵守劳动用工和社会保险法律法规情况专项检查行动，现将有关情况汇报如下：
一、成立专项小组，加强工作领导
接县人力资源和社会保障局关于开展用人单位遵守劳动用工和社会保险法律法规情况专项检的通知后，我镇高度重视，成立了由委办主任任组长、人社所相关工作人员为成员的专项行动领导小组。召开会议研究制定专项行动方案，确定了目标任务、检查重点、工作要求、日程安排和主要措施，做到思想统一、步调一致、分工明确。
二、加大舆论宣传，确保行动取得实效
专项行动领导小组抓住春节后农民工集中返城就业和开展“春风行动”等就业援助活动等时机，在流动人口集散地和人才交流市场采取拉宣传横幅、发放宣传资料、安排专人解答群众咨询等形式开展相关劳动保障法律法规的宣传和指导，普及法律常识，提高劳动者防范各种“黑职介”的意识和依法维护自身权益的能力。期间共计发放宣传资料5000多份，解答群众咨询500余人次，为劳动者维权排忧解难，受到了劳动者的普遍欢迎。同时公布了举报投诉电话，加强来访接待，畅通维权渠道。为专项行动顺利开展打下良好基础。
三、部门密切配合，实施综合整治
镇人社所和工商所对清理整顿人力资源市场秩序专项行动共同研究制定了工作措施，建立执法联动机制，统一行动、联合执法，对我镇人力资源服务机构、劳务派遣单位等进行摸底排查并及时更新完善用人单位基本信息。
通过此次专项行动检查，我镇未发现重大违法行为，有力地维护了我镇人力资源市场秩序健康发展，促进了劳动关系和谐。清理整顿人力资源市场秩序事关国家经济社会发展稳定大局，是一项长期而艰巨的任务。下步工作中我们将着重做好以下两点：
一是进一步加强对职业中介机构和劳务派遣单位的管理。劳动人事、工商行政管理部门应加强协作，对申请从事职业中介和劳务派遣活动的，按照各自职能范围和相关规定，严格审查，切实把好准入关。
二是继续做好宣传和服务工作。要通过多种形式开展法律宣传和普及工作，让遵规守法意识深入人心；积极引导职业中介机构和招工用人单位依法经营和依法用工，为劳动者创造良好的人力资源和社会保障法制环境。
[关键词]劳动规章；法律效力
中华人民共和国《劳动合同法》已于2008年1月1日实施，《劳动合同法》第三十九条第(二)项规定劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”用人单位可以解除劳动合同。用人单位往往会利用这一规定来行使合同的解除权。因此对用人单位规章制度的法律效力的认定将成为界定用人单位是否合法解除劳动合同的关键。法律效力作为一个常用的法律概念，从广义上说．泛指法律约束力和法律强制性；从狭义上说，仅指法律的效力范围，包括时间上的效力、空间上的效力和对人的效力。本文旨在从广义上探讨用人单位劳动规章的法律效力，内容包括用人单位劳动规章具有法律效力的依据、应具备的要件，以及与劳动合同、集体合同在效力上的关系，加强劳动监察，以减少侵犯劳动者合法权益案件的发生。
一、用人单位劳动规章具有法律效力的依据
用人单位劳动规章是用人单位制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为规则。用人单位和劳动规章本身不是法律，但却对用人单位和劳功者产生法律与约束力。那么，用人单位劳动规章的法律效力源自何处?我国《宪法》第53条规定：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。我国《劳动法》第4条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度。保障劳功者享有劳动权利和履行劳动义务。我国《全民所有制工业企业法》第50条规定：职工应当以国家主人翁的态度从事劳动，遵守劳动纪律和规章制度，完成生产和工作任务。上述法律规定表明，用人单位依法制定劳动规章制度既是法律赋予用人单位的权利，也是用人单位必须履行的法定义务，劳动者遵守用人单位劳动纪律和规章制度也是法律为劳动者所确定的义务。可见，用人单位劳动规章具有法律效力，是由我国法律直接赋予的。
二、用人单位劳动规章有效的必备要件
(一)制定主体合法
用人单位劳动规章，顾名思义，是用人单位自己制定的规范劳动活动的行为准则。有权以用人单位名义制定劳动规章的主体应当是用人单位行政系统中处于最高层次、对用人单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的机构，其它行政管理机构或组织虽然可参与用人单位劳动规章的制定．但无权以用人单位名义，不具有用人单位劳动规章的制定主体资格。
(二)内容合法
用人单位劳动规章必须符合我国法律、行政法规及政策规定。用人单位劳动规章是用人单位意志的体现，其法律效力来源于国家法律的赋予，而不是用人单位的意志所固有的，只有当用人单位的意志与国家意志相一致。用人单位的意志才能产生法律拘束力。因此，合法是用人单位劳动规章具有法律效力的必备要件。
(三)程序合法
首先，用人单位劳动规章的制定过程要有职工民主参与。用人单位劳动规章包括工作时间、休息、休假、工资标准、工资发放日期、津贴、奖金、劳动纪律、考勤、请假、升迁、伤病补偿及抚恤、福利措施、劳动安全卫生等内容，几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要环节，它与劳动者在劳动过程中的权利义务密切相关。笔者认为，用人单位制定劳动规章，应当有职工民主参与。国家应通过立法规定：建立职工代表大会制度的用人单位，制定劳动规章应经职工代表大会讨论通过：没有建立职工代表大会制度的．或者在职工代表大会闭会期间，应征得工会的同意；没有建立工会的，应征得过半数职工所推举的职工代表的同意，或者交给过半数职工群众讨论，并吸取其意见。只有这样，才能充分体现劳动者的共同利益。
其次，对劳动者公示是用人单位劳动规章生效的前提。用人单位劳动规章既然对全体劳动者都有约束力，就应当为全体劳动者所知。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定更加明确了公示这一程序是用人单位制定的劳动规章生效的充分必要条件。
三、用人单位劳动规章与劳动合同、集体合同在效力上的关系
劳动合同又称劳动契约，是确立劳动关系的法律形式。按照合同的规定，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，承担某工种或岗位、某职位或职务的工作，并且遵守单位内部劳动规则和其他规章制度；企业、个体经济组织、事业组织、社会团体等用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享受各种权利和待遇。
劳动合同依法成立，即具有法律效力，双方当事人应享受权利，承担义务。一般来说，按法定或约定劳动合同生效后，双方当事人应全面履行合同确定的权利和义务。如无法定原因拒不履行或履行有瑕疵，即构成违约行为，违约方应承担违约责任。
集体合同，又称团体协约、集体协议，是企业工会或职工代表与相应的企业代表双方根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。因为集体合同涉及企事业单位、工会、全体职工各自的权利义务，采用书面形式订立，便于履行和检查。同时，根据《劳动合同法》第54条一款规定第“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”《劳动合同法》第54条第二款规定“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”
用人单位劳动规章和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利义务的重要依据，都是调整劳动关系的重要手段，但三者之间仍有区别：其一，用人单位劳动规章的制定主体只有用人单位一方，是单方法律行为。劳动合同和集体合同的订立，是劳动关系当事人或其团体的双方法律行为：其二，用人单位劳动规章所规定的是用人单位全体职工共同的权利和义务，而劳动合同所规定的只是单个职工的权利和义务：其三，用人单位劳动规章与集体合同在内
容虽有较叉，但侧重各不相同。用人单位劳动规章侧重于规定在劳动过程的组织和管理中职工和单位行政双方的职责，也即劳动行为规则和用工行为规则。集体合同侧重于规定本单位范围内的最低劳动标准。基于此，笔者认为应按以下规则确定其效力：当用人单位劳动规章规定的劳动者利益低于劳动合同和集体合同的约定时，以劳动合同和集体合同的约定为准。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时，劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。这也就是说，当企业的规章制度与劳动合同的约定不相一致时，劳动合同的效力应当高于企业的规章制度，正如集体合同的效力高于劳动合同一样。这样做可以避免企业随意制定规章制度而变更劳动合同内容，最终侵犯劳动者的合法权益。因为劳动合同、集体合同是劳动者或劳动者集体与用人单位的双方法律行为，而用人单位劳动规章是用人单位的单方法律行为，用人单位劳动规章规定的劳动者利益不得低于劳动合同和集体合同的约定，否则。以劳动合同和集体合同的约定为准。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时，劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)的第十六条“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”的规定，在保护劳动者利益的基础上，充分尊重劳动者的意志。
四、加大对劳动规章的监察，以保证用人单位劳动规章的制定、实施符合法律的规定，减少对劳动者的侵权案件的发生
首先，党和政府一直极为重视劳动者的权益保护问题，但真正解决问题，既要有好的政策、法规，还要靠一个个部门一项项具体工作来推动。《劳动保障监察条例》(国务院令第423号)、《关于实施若干规定》、《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》(劳部发[1994]532号)等法规都对日常的劳动监察工作做出具体规定，可谓权责分明。
如果劳动监察部门对用人单位严格进行日常监察，及早发现问题并及时解决，做到防患于未然，就会从根本上杜绝用人单位通过制定劳动规章来侵害劳动者的合法权益的发生，再则也会使各种劳动违法行为得到及时查处。否则，就可以依照《劳动合同法》第95条“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定处理。
再则，按照《劳动保障监察条例》的规定，劳动违法案件发生后两年内可以向劳动局下属的劳动监察大队举报，劳动监察大队不收取费用。而且按照法律规定，应该为举报者保密。
本人在此提出如下几点建议：
1．大规模增加劳动监察员数量，并改善劳动监察员办案条件：
2．扩大劳动监察员在处理劳动违法案件时的执法权限，对违法事实清楚的，可以先行采取相应的行政执法措施。
关键词:大学生创业;劳动用工;规章制度;劳动合同
大学生创业一般为初创企业，缺乏相关经验，很少关注法律问题，然而，创业离不开法律，虽然国家的各种优惠政策对大学生创业进行扶持和鼓励，但市场经济所确立的法律规则不会因大学生的特殊身份而“让路”。善于运用法律的创业者可以保障自身的合法权益，使企业获得长足发展;蔑视法律的创业者会受到法律的制裁，最终导致创业活动失败。因此，对大学生创业活动中劳动用工的法律问题进行研究具有重要意义。
一、大学生初创企业的劳动规章制度问题
(一)制定劳动规章的原因。劳动规章制度，是用工单位根据国家法律法规以及其自身特点制定的，明确劳动条件、调整劳动关系、规范劳动关系当事人行为的各种规章、制度的总称。大学生初创企业在建立劳动用工关系时，就应该制定明确的、完善的劳动规章制度。我国《劳动法》第4条和《劳动合同法》第4条都有明确规定:用人单位应当制定和完善劳动规章制度。所以，制定劳动规章制度是用工企业应尽的一项义务。大学生初创企业建立完善的规章制度，一方面，可以保障其所雇佣的劳动者的合法权益;另一方面，可以解决用工关系纠纷问题，保障企业长远发展的利益。
(二)劳动规章制度制定中存在的问题。一些相对成熟的用工企业在劳动规章制度上也会存在各种问题:规章制度的内容不合法、不合理;规章制度的可操作性不强;没有进行公告、公示，不具有法律效力等等。对大学生初创企业而言，制定一部完善的规章制度是一项浩大的“工程”，所以会有一部分创业者放弃规章制度的制定或者仅仅是对员工作出纪律性的简单规定，这样的做法是为法律所不允许的。并且，这种做法对企业自身而言是极其危险的，一旦出现劳动用工关系的纠纷，初创企业将会遭受很大冲击。
(三)完善初创企业的劳动规章制度。“国有国法，家有家规”，初创企业要有自己内部的规章制度，才能更好地管理本企业内部事物，促进企业健康发展。根据原劳动部《关于新开办用人单位实行规章制度备案制度的通知》规定，大学生初创企业应该在企业管理经营中制定与劳动者切身利益相关的劳动规章制度，积极报送备案，接受监督。根据《劳动合同法》第4条的规定，在规章制度制定过程中，应当注意以下几个问题:一是规章制度内容合法、合理，不能仅仅规定劳动者的义务，更不能随意设置处罚权，对劳动者进行恣意处罚。二是规章制度的制定应该经过民主程序，增强劳动者的企业认同感，调动劳动者的积极性，协调好劳资关系。三是规章制度要采取有效的公开、公示方法。为了避免企业在发生劳资纠纷时，因举证不能导致规章制度无效尴尬境地，大学生初创企业应当通过有效的方式向劳动者进行公开公示，并保留相关证据。
二、大学生初创企业劳动合同的相关问题
(一)劳动合同中存在的问题。劳动合同，亦称劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。我国《劳动法》和《劳动合同法》对“劳动合同应采用书面的形式”作出了规定，充分保护了劳动者的合法权益，对不依法律规定订立劳动合同的用工企业作出了相应的惩罚性规定。一方面，对大学生初创企业而言，如果没有相应的法律知识，可能仅和劳动者口头约定，而不签订书面劳动合同。但口头合同往往会使企业因举证不能处于被动地位。另一方面，劳动合同可能会存在劳资双方权利义务不明确、条款无效等问题。对于大学生初创企业来说，由于没有充足的用工经验，如果不能充分考虑相关法律问题，其初次制定的劳动合同很难达到“无瑕疵”的状态。
(二)制定“无瑕疵”的劳动合同。法律是把双刃剑，善于运用法律者可以保护自身权益，不会使用者可能会受到法律的制裁。所以，大学生初创企业应当依法制定“无瑕疵”的合同，然后遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则与企业员工签订劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下必备条款:企业的名称、住所、主要负责人等;员工的姓名、住址、身份证号;合同的期限;工作的内容、地点;工作时间、休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。此外，还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。总之，劳动合同不仅要面面俱到，事事俱细，还要符合法律的规定，并与规章制度相适应。作为创业大学生，由于没有相关实践经验，即使是法律专业的学生，也不一定具有这方面的法律知识应用能力。所以，大学生初创企业在制定劳动合同时，应当咨询专业的法律人士，争取达到劳动合同“无瑕疵”的状态，保障企业健康发展。
三、大学生初创企业特殊用工对象的保护问题
(一)大学生初创企业特殊的用工对象没有特殊保护。创业者作为学生，受其社会活动范围、人脉关系等各种因素的限制，企业中的工作者多为学生。因此，企业中的用工风险防范和劳动者合法权益保护的问题困难重重:大多数学生兼职人员无法直接受到《劳动法》、《劳动合同法》的保护，只能参照其他法律。然而，其他法律并没有明确的、具体的规定，导致兼职人员无法得到确定的权益保护;另外，初创企业不能为兼职大学生缴纳社会保险，需要要承担劳动伤害大额赔偿的风险，这对于刚刚起步的大学生初创企业而言，无疑是灭顶之灾。
(二)给予特殊用工对象相应的法律保护。对于特殊用工对象得不到明确法律保护这一问题，仅仅依靠企业的力量是无法解决的。一方面，要求立法机关和司法机关制定相关的法律规定或司法解释，使大学生兼职人员能够得到与普通劳动者相当的权益保障;另一方面，要完善兼职大学生工作者的保险问题，避免初创企业因承担大额赔偿的风险而濒临破产的情况发生。大学生在设立创业企业时，国家应该对创业大学生提供免费的法律培训，增强法律风险的防范意。对大学生的法律教育，不能仅仅限于《宪法》、《民法》、《刑法》等基础法律，还应涉及《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》等方面的内容，培养大学生创业的法律意识，提高大学生创业的竞争力。对大学生初创企业用人问题的法律研究和建议，不仅可以促进初创企业的发展进步，还能够保障在初创企业工作的劳动者的合法权益。
作者:王珊 柳第 单位:北方工业大学文法学院学生; 研究方向: 法学
参考文献:
［1］王赛芝．刍议大学生创业的法律风险及防范［J］．经济研究导刊，2011，3:100
【关键词】涉外雇佣关系；涉外劳动合同；意思自治；法律适用
一、涉外雇佣关系的性质分析
涉外雇佣关系一般指国际雇佣合同关系，明确界定涉外雇佣合同的定义不仅有利于保护雇主的正当期望也有利于保护相对弱势一方的雇员的利益。涉外雇佣关系涉及涉外与雇佣，因此要明确涉外雇佣关系的概念首先必须明确涉外与雇佣的概念。
（一）“涉外”的界定
雇佣关系是否涉外关系到法律适用中准据法的确定，进而关系到纠纷能否顺利地解决，故必须厘清哪些关系是涉外的雇佣关系。我国《民通意见（试行）》的第178条和《法律适用法解释（一）》第1条曾对“涉外”一词作出过明确规定。即涉外民事关系的“涉外”包括了主体涉外、标的物涉外、法律事实涉外和经常居所地涉外，而涉外雇佣关系作为涉外民事关系的一种，其概念中的“涉外”也应包括上述四者。
（二）“雇佣关系”的界定
以提供劳务为内容的合同关系在我国主要有雇佣合同关系和劳动合同关系。但国际上似乎并不区分两者而将其统一认为是雇佣关系，而是认为雇佣合同关系一般包括了劳动合同关系。
1.涉外劳动合同关系
涉外劳动关系属于强制适用我国法律的法律关系，其主要由《劳动法》与《劳动合同法》调整。根据《劳动法》，要建立劳动合同关系必须符合以下条件：一是建立劳动关系的主体合格，即一方必须是有资格的用人单位；二是“劳动者”必须事实上向“用人单位”提供了劳动；三是合同的双方必须有书面劳动作为证明。
另外，由于涉及到涉外，劳动合同关系还必须受到相关涉外法律法规的规制。对于涉外的用人单位，2004年《对外劳务合作经营资格管理办法》第4条及2012年《对外劳务合作管理条例》第5条规定，从事对外劳务合作企业开展经营活动必须取得相关的合作经营资格证书，必须具有招募员工的资格以及对于涉外的劳动者，其必须具有用人单位为其申请的就业证等。
2.涉外事实劳动关系
涉外事实劳动关系是指，虽然涉外劳动合同不存在或者由于违反我国关于劳动者权益保护的强制性规定而使得劳动合同无效，但是劳动者与用人单位之间确实存在着提供劳动与接收劳动的劳动关系，从而形成了事实上的劳动关系的情况。但是根据法律的强制性规定，这种事实上的劳动关系并非严格意义上的劳动合同关系，而且不受《劳动法》和《劳动合同法》所调整。就其实质而言，这种涉外事实劳动关系实际上属于广义上的雇佣关系。由于在该种涉外事实劳动关系中，双方已经具有了实质上的劳动关系，即已履行了合同义务，就其两者的关系而言，双方已然符合了一般合同的成立要件。《合同法》第36条规定，“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故此时涉外事实劳动合同关系的双方当事人已签订一般的雇佣合同（非劳动合同），其应当受到除《劳动法》和《劳动合同法》以外的相应法律的保护。
3.一般意义上的涉外雇佣关系
我国法中劳动关系与雇佣关系的概念不一致，劳动关系是指“适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系”而雇佣关系是指“是当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）”从两者的观念对比来看，雇佣关系与劳动关系主要有几点不同：一是前者的双方主体可以是单位和劳动者，也可以双方都是单位或者自然人，而后者主体中必须有一方是用人单位；二是前者的关系中主体双方的地位平等，主体双方是而后者隶属关系；三是前者争议时优先适用的法律是《民法通则》与《合同法》，后者争议时优先适用的法律是《劳动法》与《劳动合同法》。
在我国，一般意义上的雇佣关系是指除劳动合同关系及事实劳动合同之外的个人之间的劳务提供关系，比如家里雇佣保姆等。故中国的涉外雇佣关系体系并不包括涉外劳动合同关系及涉外事实劳动合同关系。
二、涉外雇佣关系法律适用规则的发展
（一）当事人意思自治在涉外劳动关系法律选择中的运用及发展
自16世纪杜摩兰提出意思自治原则③，该原则不断发展并且已成为涉外合同准据法选择的基本原则，涉外雇佣合同的准据法确定也应适用意思自治原则。
1.欧盟
欧洲议会和理事会的《罗马条例I》第8条第1款明确规定：“雇佣合同，依当事人根据第3条规定所选择的法律。”该条规定中所指的第3条即赋予当事人以纠纷发生时的法律选择自由权，当事人有权通过明示的方式选择其合同所适用的法律，该选择权与一般合同法律适用的选择权无异。
但是对当事人的这种法律选择权也必须限制。《罗马条例I》第八条第2、3、4款是在当事人未对雇佣合同进行法律选择的情况下对雇佣关系适用的法律进行了规定，即当雇佣合同争议发生时应当优先适用雇员惯常工作地的国家法律；如果该优先适用的法律不存在，则适用雇员为履行合同的出发地国的法律；如果该出发地国的法律仍不存在，则适用营业所所在地国法支配。
除了《罗马条例I》之外，在该条例之前的1980 年《关于合同之债法律适用的罗马公约》第6条就已把当事人意思自治规定为雇佣合同法律适用的首要原则。《罗马条例I》对雇佣合同的规定基本上沿袭了该公约的内容。
2.美国
美国在《第二次冲突法重述》的第196条对以提供服务为标的的雇佣合同作出了规定。在实践中大量的案件也支持了雇佣合同当事人的意思自治，而且大部分支持法律选择的案例中当事人选择的法律也主要是雇佣地的法律。当然，美国对意思自治也是有限制的，其《第二冲突法重述》就采取政府利益分析和传统的公共政策进行了限制。
无论是根据欧盟的法律选择模式还是根据美国的法律选择模式，在涉外雇佣关系的法律选择上，其最终指向的都是雇员的惯常工作地的法律，这往往有利于雇员利益的维护。
（二）涉外雇佣合同法律适用规则在中国的发展
我国法律对于纯粹的涉外雇佣合同的法律适用规则没有相关的规定，但与此相对应的却对涉外劳动合同的法律适用规则通过2011年的《法律适用法》43条加以明确了，这是一条属于有条件选择适用的冲突规范，该条法律规定直接排除了当事人涉外雇佣合同纠纷法律选择的自由权。虽然将冲突规范与案情相结合之后涉外劳动合同的准据法可能适用外国法（劳动者工作地在外国），但是实践中法院一般直接依据中国的实体法作出裁判，且作为国内实体法的《劳动法》对于涉外劳动合同的处理并未作出任何规定。
由于涉及劳动者权益的保护，我国对涉外劳动合同的法律规范属于强制性规定。确实一国的劳动法律及政策具有公共性，不能以其他形式加以规避，特别是当涉外劳动合同的劳动者是本国人时，为了更切实地保护劳动者，适用本国法原无可厚非。但是如果劳动关系的双方均非本国的单位和个人，适用中国法对双方是否公平就很难说，故一律适用中国法的做法也存在一定的问题。
三、我国涉外雇佣合同法律适用的存在的问题及建议
（一）对当事人意思自治的贯彻不够
我国对于涉外劳动合同的法律适用加以强制性规范，但是涉外劳动合同仍然属于私法性质的合同。该类合同产生于劳动者与用人单位建立劳动关系的合意，两者经过磋商及合同订立的一般程序订立了劳动合同。该劳动合同的订立符合合同法的一般原理，故应当充分尊重当事人的选择合同所适用的法律的自由。尽管劳动合同中关系的主体双方的地位权利等并不平等，国家为弥补两者的不平衡也对劳动者进行了一定的倾向性保护，特别是作为国内实体法的《劳动法》与《劳动合同法》的出台为充分地保护了劳动者的利益，但是这并不能改变劳动合同的私法性质，因此当事人的意思自治该劳动合同的法律选择中应当有所体现。
但是我国新的《法律适用法》对涉外劳动合同的法律适用排除了当事人的意思自治，直接适用劳动者工作地法。此项规定立法目的是为了避免劳动合同中的用人单位利用自己的谈判优势地位选择只有利于自己的准据法从而损害劳动者的合法权利。但这损害了劳动者的意思自治的选择权。故为了更好地保护劳动者的利益，应当赋予劳动合同关系的当事人以相应的法律选择权，当然这不得剥夺在没有法律选择情况下应当适用的法律的强制性规范。
（二）司法实践所忽视的“涉外”
涉及雇佣关系的合同，除了最为严格的涉外劳动合同关系外，还有涉外雇佣合同关系（狭义）及涉外事实劳动关系等。我国的法律除了《法律适用法》对涉外劳动合同法律适用加以规定外，对于另外两类却没有明规定。也许这默许了其他几类合同可以适用一般涉外合同的法律适用规则，但据调查显示，新《法律适用法》实施后至今大约有88%的涉外劳动合同关系的案件是由于合同无效所导致的涉外事实劳动关系，这些案件中的绝大部分是通过直接适用中国的一般民事法律规则处理而非按照冲突规则来处理的。
按一般思维，涉外事实劳动关系满足事实劳动合同成立的条件，即使该涉外劳动合同由于违反法律的强制性规定而被法院宣告无效，但是作为一般的以提供劳务为内容的合同却因符合法律规定而有效。故涉外事实劳动关系和涉外雇佣合同（狭义）作为国际私法中涉外合同关系的组成部分，其法律的适用必须符合国际私法中的冲突法规则。根据我国《法律适用法》第41条的规定，一般的涉外合同关系的法律选择尊重当事人的意思自治，先由当事人协议选择合同适用的法律，如果当事人没有选择则根据最密切联系原则来适用法律，而非直接适用我国的实体法规范。
（三）“劳动者工作地”的确定问题
《法律适用法》规定的涉外劳动合同的法律选择第一顺位的是劳动者工作地法，如果劳动者工作地难以确定则选择用人单位主营业地法。但是如果劳动者在某个时间段内有多个工作地，法院一般会将其认定为劳动者的工作地难以确定的情况，从而适用用人单位主营业地法律。而在这种情况下，用人单位主营业地的法律往往不如劳动者工作地的法律给劳动者的保护更多。为了避免这种问题的出现《罗马条例I》及《罗马公约》都采用了“雇员惯常工作地”，这样就解决上述法律适用不能的情况。故为了促进法律适用统一化进程以及促使法院能够更精确地适用法律，立法机关宜将《法律适用法》中规定的“劳动者工作地”改为“劳动者惯常工作地”。
四、总结
涉外雇佣合同关系是一种特殊的涉外合同关系，随着社会的发展正它变得越来越复杂，为了解决实践中的难题应当对其概念加以明确。而当前中国对有关以劳务为交易内容的涉外合同规定不够明确，导致实践中涉外雇佣关系冲突法规则的适用错漏百出，十分不利于劳动者利益的保护及社会的发展。故应对这种涉外雇佣合同进一步研究，并希望这能对我国的相关立法和实践提供一定问题解决的思路，以更好地促进当前我国国际私法的发展。
注释：
①福建省厦门市第一中级人民法院民一庭.审理劳动争议法律适用若干法律问题探讨[J].人民司法，2005（7）：813
②姜仁杰.劳动合同与雇佣合同之差异性.企业导报.2011（3）：17
③Mo Zhang.Party Autonomy and beyond： an International Perspective of Contractual Choice of Law[J].20 Emory Int’ l L.Rev.511（2006）.
④李文.涉外事实劳动关系的法律适用.知识经济.2014（18）：2526
参考文献：
[1]黄进，杜焕芳等.中国国际私法司法实践研究[M].北京：法律出版社，2014.344346
[2]钟秀勇.钟秀勇讲民法讲义[Z].北京.中国政法大学出版社：2014
[3]李凤琴.涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用[J].北京理工大学学报，2014，16（4）：131143
[4]李凤琴.国际合同法律适用发展趋势研究――以意思自治原则为中心[M].安徽：安徽师范大学出版社，2013.6572
[5]许军珂.论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间[J].政法论丛，2009，4250
[6]王梦豪.涉外劳动合同适用法律中的利益保护[J].天津市工会管理干部学院学报，2015，26（4）：3742
