时间：2022-05-11 18:19:57
[关键词]刑法学 挑战 教学方法
[作者简介]刘红（1975— ），女，河北定州人，中央司法警官学院法学院，讲师，硕士，研究方向为中国刑法。（河北 保定 071000）
[中图分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1004—3985（2012）29—0158—02
一、刑法学课程的特点
1.研究对象的复杂性。刑法学所研究的对象具有一定的复杂性，包括犯罪、刑事责任和刑罚。在刑法学课程中，围绕犯罪展开的是抽象的犯罪概念、特征、构成要件以及形态等问题，构成犯罪论；围绕刑事责任展开的是犯罪的法律后果、刑罚的概念、本质、功能、目的、种类、体系以及刑罚的裁量与执行等问题，是为刑事责任论；对于其不能包含的关于刑法的其他一般性问题，如刑法的概念、基本原则、适用范围等则构成刑法论。刑法论、犯罪论、刑事责任论是刑法学总论知识体系的三大组成部分。与刑法总论相对应的是刑法分论，主要是规定各种具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限等认定。由此可知，刑法学这门课程不是简单地解释刑法典，而是融刑法、刑法哲学、刑法解释学以及刑法适用的规律、经验、审判实务于一体的法学学科。
2.涉及内容的广泛性。刑法学所包含的内容非常广泛。作为部门法学和其他部门法相比较，可以发现，一般的部门法只是调整和保护某一方面的社会关系。例如，民法仅调整和保护平等主体之间的财产关系和人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系。而刑法所涉及的社会关系包括人身、婚姻家庭、财产、经济、社会秩序、公共安全、国家安全等许多方面。具体的内容涵盖国家政权安全、领土安全、公共交通安全、食品药品安全、生产作业安全、金融、税收、海关、工商、生产经营、广告、生命、健康、财产、婚姻家庭、社会秩序、职业操守等多个方面。因此可以说，一般部门法要保护、涉及的内容，刑法都会涉及，都要进行保护。所以，刑法又被称为“二次保护法”。
3.与实践的密切联系性。刑法学是一门具有很强的理论性和应用性的学科。刑法学所包含的犯罪与刑事责任的基本原理不仅具有深刻的哲理性，而且有着丰富的实践性。刑法学作为一门应用性、理论性极强的法学学科，要求教师在课程讲授的过程中，一定要密切联系实际，注重实践教学环节，注意学生实际问题的分析能力的培养和锻炼。刑法学来源于刑事法学理论、刑事立法和刑事司法实践，反过来又为刑事立法和司法实践服务。刑法学的教学就是要通过刑法理论的学习和研究，指导国家刑事立法、促进国家的刑事司法、完善刑法的基本理论。
4.研究方法的多样性。刑法学学习和研究需要融汇多种方法，主要包括：（1）注释研究法。刑法学以解释刑法典为中心，因此需要对刑法条文进行分析、解释，以使刑法的意义得以明确。对于刑法学的研究从很大程度上说就是对现行刑法进行解释和分析。（2）社会学研究方法。刑法的研究对象，即犯罪，本身就是一种社会现象。因此在各种社会现象中研究刑法，把刑法理论与社会发展相协调，对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察，充分发挥刑法维护社会关系的作用，才能促进社会的发展。（3）比较研究法。对不同国家的刑法以及不同时期本国的刑法进行比较研究，剖析优劣、评述利弊。对不同国家的刑法进行比较研究，可以发现可供我国借鉴的法律成果。现代社会是开放的社会，法律文化上的融会贯通已是平常，借鉴他国先进的法律制度，也是法制发展的一大表现。对于本国不同时期的刑法进行比较研究，有助于弄清不同时期的刑法有所不同的原因，有助于现行刑法的正确行使。（4）历史研究法。历史研究方法有助于我们弄清刑法的来龙去脉，了解刑法的发展方向。（5）理论联系实际的方法。刑法学具有很强的实践性，因此，必须要将刑法原理付诸于实际。运用案例研究法，是理论联系实际的良好途径。在运用案例研究法时，不仅要以典型案例阐述刑法的基本原理，还要以疑难案例反思现有的刑法理论，以新型案例慎思刑事立法的趋势，从既定判决中抽象出一般规则。
二、刑法学课程教学面临的挑战
1.教授刑法学的教师应当与时俱进。除了向学生介绍刑法学的基础知识以外，还要熟悉相关学科的内容。例如，关于知识产权的犯罪，需要对知识产权的相关内容有所了解；涉及公司、企业的犯罪，就需要了解有关公司、企业的相关法律和一些实务。面对突飞猛进的现代社会，进行刑法学的教学，就需要教师的知识面更加宽广，要将时事问题以及前沿学科理论融入刑法学的教学中去。
2.在刑法学的教学过程中要注意培养学生的现代刑法理念。随着法学理论的不断夯实，部门法中也越来越重视基础理论的渗透。因此，在教学中补充和介绍有关刑法的功能、刑罚权的人权保护、刑法伦理等内容，有助于丰富学生的理论内容。
3.就业的现状要求刑法学的教学与未来职业的需要相结合。因此，刑法学的教学就不仅仅是为了完成学习任务，还要与法学专业的学生在将来要参加的统一司法考试结合起来。这样有助于学生在学习期间就形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，提高应运能力。因此探寻刑法学教学与司法考试的契合点，是目前刑法教学面临的又一挑战。
除去以上的新型挑战以外，传统教学中存在的问题，仍然不能忽视。这方面的不足主要表现为：一是在课堂教学中，师生互动交流不够，思辨式的教学模式很难形成；二是从事刑法学讲授的专业教师都比较重视刑法学本身的研究，对刑法学教学研究比较薄弱，教学研究成果较少。所面临的这些问题和挑战，需要我们通过探寻一定的教学方法来弥补和改进。
三、刑法学教学方法的改进
1.课堂教学。在教学内容上，始终坚持以刑法学的教学大纲为基础，突出基本概念、基本知识、基本理论的传授。根据近年来出台的多部刑事立法解释、刑法修正案，及时修改和补充教学大纲中的相关内容，使教学内容与我国刑事法律发展现状相结合。在此基础上，还要注意将刑法学领域的新论题、新观点、新理论适当地引入课堂教学，使学生能够了解刑法学发展的新动态。针对法学的特殊性，刑法学课堂在传授基本知识的基础上，还注重培养学生的刑事法律观念的形成。通过一学期的研究学习，使学生能够熟悉国家的刑事立法，了解、把握刑法条文的精神实质，把握条文与条文之间的内在联系，在消化刑法学理论的同时能够解决实际问题。通过启发诱导学生，使其产生学习的兴趣，主动地发现问题，教师或解答学生的疑问，或适时组织学生开展讨论，使学生在教师的指导、引导下不断发现问题和加深对问题的认识和理解，并使他们对问题的探究活动能够延伸到课后。在传统的课堂演绎式教学基础上，大量采用现代化的多媒体教学方式，并同时建立刑法学网络教学平台。上传网络的内容应主要包括：课程介绍、刑法学电子版教学讲义、教学大纲、各章思考题、综合练习题、讨论案例、例题分析、刑法学多媒体课件、主要参考书目、刑法学讲授录像等。
2.案例讨论。讨论案例是刑法学教学不可或缺的环节，能够培养学生运用法律知识分析问题的能力。一些西方的法学教育主要以案例讨论的方式进行。成功的案例讨论，一是要选择合适的典型案例。太容易，讨论不出深度；太复杂，对初学者来说无从着手，宜循序渐进。二是组织要小型化。目前，大学教室的设计不利于举行全班的课堂讨论，每个行政班的人数较多，全班讨论也不利于活跃讨论气氛，易导致混乱的场面，而且给每人提供的发言机会也少。所以案例讨论课，宜采取课堂外讨论与课堂内交流相结合的方式进行。即以小组、宿舍为单位的讨论为主，课堂则交流、汇报或教师进行小结，或穿插一些典型发言。三是形式应以对抗式为主。将不同观点的同学按司法审判的不同角色分成若干小组先行讨论，然后进行对抗式辩论，在辩论中锻炼各自的应变能力。
3.理论研讨。尽管刑法学是一门较为成熟的学科，但仍有许多理论与实践问题需要研究。对于初学刑法的大多数学生来讲，要他们马上作很深的理论研究是不现实的，可进行方法论指导，为今后进行研究打下基础。配合刑法学教学进度，就一些刑法学难点让他们写一些学术观点和小论文，促使学生广泛阅读参考书目、文章，加深对所学知识的理解，锻炼其发现、研究问题的能力。通过安排学生进行阅读和文献综述，锻炼学生搜集资料、整理资料、消化资料的能力。通过组织写作竞赛和考试引导，使学生的表达能力和逻辑能力得到提高。还要鼓励学生积极参加相关的论文竞赛，以此来带动学生对理论学习的兴趣。另外，还可以适时开展一些专题讲座。专题讲座可以帮助学生拓宽视野，加深对某些疑难或热点问题的理解。讲座的内容最好选择一些不宜在课堂展开或教学大纲中未列入而实践中又十分重要的问题。
4.实践教学。实践教学环节也是至关重要的，通过实践教学可以让学生形象地掌握书本中的理论知识，加深印象，形成思考。可以组织的实践教学方式主要有：（1）旁听公开审判。到司法实践部门旁听公开审判的刑事案件，不但能提高学生的学习兴趣，而且也是一次直观的教学，是学生了解社会、接触社会的重要渠道。旁听的案件应注意选择，一般应为较为复杂疑难的案件。由于旁听公开审判往往要耗时半天至一天，低年级学生课程紧，若旁听导致调课频繁，可能会冲击其他课程的正常进行，因此，这种旁听不宜过频，每学期一至二次为宜。（2）组织举行模拟法庭。模拟法庭是现代法学教育中推行的教学设计，它有利于学生逐步熟练地掌握审判程序和实体法中的有关疑难问题，也有利于培养学生独立活动和创造、组织能力。对于任课教师来讲，模拟法庭的组织和运行既不能撒手不管，也不能事事包办，可从以下几个方面进行指导：第一，帮助选择案件。可选择案情较为复杂的刑事附带民事诉讼的案件，这可以使直接参加的人数多一些，刑事、民事兼顾，收到一举多得的效果。第二，根据活动需要，将全班学生按不同角色分成若干小组，如辩护人组、人组、公诉人组、审判员组等，互相独立，分头准备材料，在此基础上推选出庭人员。第三，指导学生进行排练，特别是对初次搞模拟法庭的班级，开庭前进行数次的排练，任课教师应自始至终地在排练现场，发现问题，及时纠正。第四，开庭审判后，任课教师应将开庭审判的得失进行讲评和总结。（3）参观和观摩。适当组织一些参观、观摩活动，将其作为辅的教学手段，也能增加学生对刑法的认识。例如，组织参观一些打击刑事犯罪的展览，组织参观监狱、劳改队、少管所，以加深对我国刑罚制度的理解。（4）到实习基地实习。当前许多政法院校都设置了教学基地制度，拥有大量教学基地，在教学的过程中也应当适时地发挥这些教学基地的作用。如和教学基地联系，让学生在假期就近到教学基地实习，将自己的理论应用于实践当中，既能巩固专业知识又能提前与社会实践接轨。
[参考文献]
[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.
[2]曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
论文摘要：改革开放三十年来，我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立，研究视野和研究方法日渐开阔，比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究，关注实践中的热点和难点问题，应用新的研究方法，在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。
改革开放三十年来，作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题，刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关，经历了由少到多，由浅入深，由不完备到完备的过程。据初步统计，改革开放三十年来，我国刑事责任的论文近千篇，著作20余部，取得了丰硕的成果。
一、第一阶段(1978年～1983年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。
2、研究内容
本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。
3、评价
(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。
二、第二阶段(1984年～1991年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。
(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。
(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。
(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。
(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。
(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。
3、评价
(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨
的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。
(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。
(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。
(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。
三、第三阶段(1992年～2000年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。
(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。
(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。
(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。
(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。
(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。
(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。
3、评价
(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。
(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出
现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。
(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。
(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。
(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。
四、第四阶段(2001年至今)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。
(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。
(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。
(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。
(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。
(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。
(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。
3、评价
(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体
系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。
(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。
(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。
(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势，努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究，特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立，国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。
关键词 ： 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法
刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。
一、刑事诉讼法学科的自身特点
刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。
二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标
针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：
（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养
刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。
（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。
（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司
[1] [2]
法考试刑事诉讼法试题。对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。
三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法
（一）讲授法
讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。
（二）案例分析法
所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。
（三）比较法
比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。
（四）图表法
图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。
关于犯罪与刑罚的问题，是刑法总则中一个很重要的问题，也是刑法专业学习必须所面临的一个根基问题。
刑法作为实体法中比较重要的一个部门法，一直为学法之人所重视，但是现实中却很难梳理清楚每一个罪名，尽管有分则称系统的章节规定。多数情况下都是对总则的一种不成熟掌握，比较分散。从这个角度重新认识刑法，对比民法，民法虽然琐碎，但是民法的系统性很强。是什么导致了这种问题呢？
首先，重视刑法的问题，是与刑法的法治文化有关系的！历史上中国的法律体制就是民刑不分，所以认为刑法涵盖了很多东西，方方面面，刑法典的出台，更是犹如头上悬着一把尚方宝剑。中央集权体制下的旧刑法实用工具主义，可以说在新中国的司法实践中依然有残留。
其次，没有从根本上认清犯罪的本质属性！在学习的过程中，不能够从宪政、社会学的角度理解犯罪和刑罚的本质属性，造成了对刑法认识的浅薄和误区。我国法学教育中对宪政教育的根基比较薄弱，这也与新中国的政治建设进程有关系。在封建专制根深蒂固的文化笼罩下，处在迷惘中的人们，在没有完整配套的社会主义宪政理念教育支撑下，不可能为认识刑法犯罪与刑罚的本质属性问题打下坚实的基础。
再次，刑法自身理论的完善也是一个重要条件。从师苏联，后借鉴西方理论，从本土出发，深入调查研究的基础上完善刑法理论，特别是在中国特色社会主义民主政治理论基础上的刑法根本属性理论才是端正刑法地位的最主要因素。
人民主权理论，是犯罪与刑罚正当性的根本，它的深层次实然就是社会契约论。对于权利让渡的认识，使我们从另一个角度认识法律，进而更加摆脱历史上刑法的礼法特征，使得道德与法律的联系有了更为深刻的区别。个人的自由权利，可以说是刑法存在的微观基础。道德与刑法的关系，在通奸这个普通的案例上体现的更为直观，同时也是道德与法律的辨析案例。“凡是道德的不一定合法，凡是不道德的，也不一定违法。”这句话无法科学说明道德与法律的关系，只是一个再普通不过的废话罢了!
如果说刑法是实体法重要的一个部门法，还不如说刑法是一部附属法律。刑法的组成部分中附属刑法赫然在其中，但是附属刑法其实才是刑法的根本形式，而不是刑法典。这也是刑法的学习比民法学习实质更为分散的原因。附属作为刑法的根本形式，不受刑法典的影响，而是由刑法作为法律关系规范的最后防线体现的。在比较科学的法律体制下，其他法律必然要比刑法更早的介入某一法律事实。
刑法的附属形式，之所以是根本形式，本质上是由社会危险性决定的。许多人认为犯罪的本质属性是违法性，这其实是很不合理的。从上面的论述中，既然刑法的根本形式是附属性，那就决定了违法性这个形式要件不可能成为实质属性，透过形式看根本，社会危险性才是犯罪的根本属性。原因就是社会契约论中形成的国家与个人关系，个人自由是刑法存在的微观基础。刑法不是维护道德的工具与形式，而是为了维护个人自由基础上和平状态的附属性质的最后防线。
罪刑法定原则正是为实现这种目标的体现，而犯罪构成三要件中的违法性是罪刑法定的贯彻形式，罪刑法定是违法性的根据。犯罪根本属性的原因（即维护个人自由基础上和平状态的附属最后防线性质）又是罪刑法定的原因。以此逻辑，那么犯罪的根本属性、刑罚的正当性这两个刑法基本问题就更容易理解和分析了！
【关键词】刑法的价值；缺陷；完善
【中图分类号】DF6【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2012）01-0074-1.5
一、刑法价值概述
刑法价值属于法的价值的一个分支。刑法价值也是一种特定的主客体关系，在这种关系中，刑法的存在、作用、效果是以满足的内在尺度――需要和利益为实质内容的，刑法必须服从于主体的内在尺度，才能保证以主体性为主导的主客体关系的统一。从前述的价值定义出发，我们可以将刑法价值的本质界定为：刑法对主体的积极意义，即刑法作为一个部门法以其自身的性质或属性满足主体追求和实现社会价值这一需要的积极意义。
二、比较分析中外刑法价值理论
外国刑法价值理论的现状：刑法古典主义学派，刑事古典学派中，又分为功利主义与报应主义。功利主义的刑法价值观在于追求一定的功利效果，其主要代表人物是贝卡利亚、边沁。意大利著名的刑法学家，现代刑法学的鼻祖贝卡利亚在其经典的刑法专著《论犯罪与刑罚》中对封建刑罚的残酷性和擅断性作了深刻的揭露。继贝卡利亚之后，对功利主义刑法观做出巨大贡献的是英国著名的学者边沁，他明确地指出刑法存在的根据的功利性，即预防犯罪。
报应主义的刑法价值观的代表人物是康德，这种观念认为刑法是根据理性的判断而制定的，国家制定刑法的目的是为了尊重人格，尊重人的尊严，这是自然法的要求。黑格尔在论及刑法的意义时指出：犯罪总是要引起某种变化，事物便在这种变化中获得实存，但是这种实存是它本身的对立物，因而在本身中是虚无的，所以实施犯罪其本身是虚无的，而这种虚无性便是犯罪起作用的本质。
刑事实证主义学派，刑事人类学派的代表认物是龙勃罗梭，他认为法宜注重社会之安宁，而不是在于罪犯之归责可能性；宜注重罪犯，而不是注重罪恶。他指出，犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，惩治犯罪不再对社会作恶，亦为必要。只有这样刑法才有功利可言。
刑事社会学派是在刑事人类学派的基础上进一步发展而来的，其代表人物菲利在对犯罪的人身危险性的认识之上，提出了以矫正与预防为主要价值内容的系统的刑法学说。他还主张应当科处取代刑罚方法的其他制裁方法以弥补重罪轻判，以示公正。
我国刑法价值理论的现状。公正本位说，公正，也称公平、正义。它具有正直、公平、不偏不倚的含义。该观点把公正是我国刑法价值体系中的本源或根本目的，代表人物主要是邱兴隆教授。这种观念认为刑法作为一定社会实现其有统治的最后手段，作为安排社会生活实现国家意志的最后一张法律王牌，其实际运作的结果必然涉及对公民权利的限制、禁止或剥夺。人权本位说，这种观念以人为中心和目的，尊重人的价值、尊严和各种权利，并尽可能地轻缓，代表人物主要是林教授。该观念认为，我国的刑法是人道的，没有规定任何残酷的与侮辱人格的刑罚。秩序本位说，把秩序作为刑法的首要价值，不仅因为刑法是直接调控社会秩序中的法律秩序的一种基本制度，还在于它的使命就是要维护社会秩序，因而满足社会及其成员安全感的需要和功能，代表人物主要是陈兴良教授。
中外刑法价值理论的异同。中外刑法价值理论相同点，第一，在人权的保障方面。国内、国外的刑法价值理论上都注重保障人权。第二，在公正价值的认识方面。国内、国外都认为公正是刑法价值的重要评判标准。第三，在公共利益的保障上。国内、国外都承让对公共利益的保障。
中外刑法价值理论不同点：首先，思想根源方面。在外国注重对个人人身权利的保护，“天赋人权”的思想根深蒂固，以法国为典型，与之相比，我国刑法残余的重刑主义思想仍然存在。每当随着犯罪率的上升重刑主义势头也随之上升。其次，对人性的思考方面。外国对刑法从不同角度全面考虑到人性，无论行为人是违法犯罪的犯罪分子还是奉公守法的公民。与之相比，我国刑法在考虑人性方面就不那么全面甚至我国刑法某些条款对人性的忽视。最后，对预防价值形式的研究方面。国外对预防价值的研究较早，特别是刑事实证主义学派对预防的系统阐述。而我国在对待刑法预防价值的问题上并没有特别系统全面的研究。只有马克昌教授在刑罚的价值上，提出了一般预防和特殊预防。
我国刑法价值理论上的缺陷：一方面，对人权保障的不充分。我国的现状与理论相距甚远，在人权保障方面很多制度和措施并不完善，甚至还有许多疏漏。我国刑法对人权的保障还仅仅停留在生存权和发展权的层面上。另一方面，刑法价值的重刑主义思想浓厚。相当多的法官重视定罪的准确性，对量刑的重要性认识不够，认为只要在法律规定的量刑幅度内，多判几年少判几年无关紧要。
三、对我国刑法价值理论研究的反思
根除重刑主义思想残余，在建设社会主义法治与和谐社会的今天，我们必须认真反思并彻底治理重刑主义。笔者认为，我们应当尽快从立法上、司法上及思想观念上彻底根除重刑主义的消极影响，建立科学、合理的量刑制度。第一，确立理性、适度的刑罚价值观，大力提倡刑罚节俭和效益原则。第二，提高法官素质，改革审判体制。第三，建立公诉人量刑建议制度。
重视附属刑法的价值，附属刑法是指非刑事法律中的刑事条款，它包含于行政法规、经济法规之中，与相应的行政法规、经济法规融合在一起作用于某类社会关系。这是它与刑法典、单行刑法在立法模式上不同之处。附属刑法具有较强的体系性、专业性和适应性。附属刑法具有较强的体系性、专业性和适应性，更有利于保障权利的行使和义务的实现。
综上所述，通过与外国刑法价值理论的对比，可以看出我国在刑法价值理论还存在不足之处，目前我国刑法价值理论中有三类价值：公正、人权、秩序。毫无疑问，公正价值是社会秩序的形成和公民自由保障的前提和基础。因此，一般情形下公正价值与秩序价值、人权价值之间不会产生明显冲突。但是在秩序价值和人权价值之间并不总是处于和谐、稳定的状态。针对秩序价值和人权价值之间冲突的解决，学界观点不尽一致。另外，在解决秩序价值和人权价值二者之间的冲突时，有时会考虑欠妥，甚至会直接对两者中的任何一个造成不应有的损害。所以本文作者提出了两条建议来弥补这方面的不足：一方面，从人权的角度讲，我们应该根除重刑主义思想残余。另一方面，从秩序的角度讲，我们同时应当完善其他部门法中的附属刑法，重视附属刑法的价值，完善司法秩序和社会秩序。
【参考文献】
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［2］陈兴良．本体刑法论（第二版）［M］．商务印书馆，2006．
［3］王丽，李贵方．刑罚价值体系的重构［J］．当代刑罚价值研究，2008（4）：74-76．
内容提要: 新中国建国60年间，分别以1957年反右扩大化和1976年结束为历史边界，将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括：坚持马克思主义的指导地位；坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针；坚持完善中国刑法学的学科体系；坚持理论联系实际的方法；坚持刑法学科的国际化。
1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。
一、新中国刑法学六十年发展的简要历程
建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。
（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）
1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。
在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。
纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。
（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）
随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。
这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]
在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。
这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。
（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）
1976年10月粉碎“”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。
党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：
1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）
这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。
这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。
本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。
纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。
2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）
这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：
第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。
第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。
第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。
在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。
这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。
3．第三阶段（1997年3月迄今）
从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：
（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。
（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。
这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。
这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。
这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。
二、新中国刑法学六十年发展的基本经验
（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位
马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。
当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。
当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。
（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针
刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。
在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。
当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。
（三）坚持完善中国刑法学的学科体系
中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。
（四）坚持理论联系实际的研究方法
马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。
可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。
总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。
（五）坚持刑法学科的国际化
经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。
在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！
【注释】
[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。
[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。
[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。
[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。
[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。
[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。
[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。
[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。
[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。
[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。
[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。
[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。
[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。
[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。
[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。
[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《<慎刑宪>点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。
[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）j·c·史密斯、b·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。
[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。
[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。
[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。
[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。
[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。
[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。
[29]徐建：《“反革命”罪名科学吗？》，载《探索与争鸣》1981年第1期。
关键词：应用性优先；实际案例讨论法；学习积极性
刑法学是法学专业本科阶段的主干课程也是必修课，在整个法学课程体系中占有十分重要的地位，是司法考试必考内容，因而刑法学的教学质量直接影响到一个学校整个法学专业教学水平的评估，对学生法学理论素养及司法能力水平的培养至关重要。如何提高学生的刑法理论素养及实践能力历来是教学改革的重点，在此，笔者以参与本校刑法学教学改革的感受谈几点体会。
一、刑法学教学必须围绕刑法学的特点展开
（一）刑法教学既要注重应用性也要兼顾理论性
刑法学教学是关于刑法学这一科学的教学，因而刑法学固有的特点是刑法学教学必须把握的要素。刑法学以刑法为研究对象，刑法是国家的基本法律，是人们的行为规范和司法机关的裁判规范，具有当然的适用性，因而刑法学具有天然的应用性，是一门应用法学，这与法理学、法制史等理论法学存在区别。刑法学的应用法学特点决定了刑法学教学应以解释刑法，准确理解刑法规范为主要宗旨，所以刑法学的教学必须紧紧围绕我国刑法规定本身展开，不可抛开法律谈法理，这也是本科阶段刑法学教学与研究生阶段刑法学教学侧重点不同之处，也是“以培养具有高度卓越的法律素养、实践能力和道德伦理的法律职业群体为使命和目标”[1]所要求的。刑法学应用法学的特点决定了刑法学的教学离不开案例教学，离不开对具体问题的法条分析。
刑法学也具有深刻的理论性，法律规范的理解更涉及法条之内和之外的法理、政策，绝不是法条的文义理解那么简单，在不同的价值追求下，同样的法律规范产生了不同的理解，如对刑法关于既遂的理解，至少存在“结果说”“目的说”和“实际损害说”“构成要件符合说”之争。[2]这样的观点之争充斥于整部刑法，因而，在刑法学教学中必须要厘清争议的原因及法律精神。换言之，在刑法学的教学中应当体现法的理论性，否则所谓 刑法学教学为只是刑法“背诵学”，学生是知其然而不知其所以然，况且“然”也非必然！
在兼顾刑法学的应用性和理论性时，需要言明二者在教学中的比重问题。笔者认为，本科阶段为法学入门阶段，刑法学的教学应当为传授基本的理论知识而侧重于刑法学的知识应用，所以，教学的重点大体为法条解释，法理阐述为略讲。如在具体的刑法制度讲解中侧重于制度的运用，以正当防卫为例，解析正当防卫的成立条件是这一节教学的主要目的，无需过多讲解正当防卫的犯罪构成体系中的地位、正当防卫之前提的事实错误等理论性问题。但在某些涉及刑法整体方法方面统领规范的理解时，应侧重于理论性，如对刑法基本原则的罪刑法定原则讲解时就应侧重罪刑法定原则的思想渊源、基本内涵等内容，使学生树立保障人权的法治观念，为更好地确立现代刑法观，正确理解和适用刑法奠定正确的价值取向。
（二）刑法学开课时间宜安排在民法学、行政法学之后
刑法是其他法律的保障法，刑法学通常以其他部门法学的知识为基础。刑法学教学须紧密结合其他部门法学的理论发展。这一特点通常会影响到刑法学课程开课时间，过早开设刑法学，因为学生不具有其他部门法学的基础知识，因而理解刑法知识时存在困难，这一现象在刑法总则阶段表现得不明显，而在刑法分则里表现得则特别明显。因为刑法总则是关于犯罪、刑罚的一般性规定，不涉及完整的犯罪构成，而在刑法分则中主要是罪刑式条文，直接规定犯罪构成，存在开放的犯罪构成、空白的犯罪构成，在犯罪构成要素中存在规范的构成要件要素，这一些类型的犯罪构成和构成要件要素需要进行价值判断和其他法律的规定为依据，比如盗窃罪的“占有”、“他人财物”的理解，需要民法知识作为理解依据，再如妨害公务罪之“依法履行公务”判断又涉及行政法律中规定，这都要求学生具备相应的法律知识基础，所以，从理论上和经验上来看，刑法学特别是刑法分论应当在民法、行政法之后开设。目前，我校刑法学课程分为刑法总论、刑法分论，分别于一年级一、二学期开设，同期分别开设了民法、宪法、法理学及行政法等课程，所以，课程设置基本能满足刑法学教学的需要，是比较科学的。此外，我校刑法专论及比较刑法学开设时间为三年级第一学期，也符合提高学生刑法专业知识能力的教学目标需要。
二、刑法学的课堂教学模式
毫无疑问，课时对教学模式具有制约作用。在课时充分的情况下，可以采取多种教学模式，如采取案例教学法、法院旁听、模拟法庭、座谈会、辩论会模式等，但目前整个国家都在倡导提高学生自主性学习的教学理念，不断缩减课时，压缩讲课内容，这给教师完成教学任务造成了很大的困难。无论是刑法总论还是分论，其包含的内容实在是十分丰富，在有限的课时内不仅无法做到面面俱到，即使是重点、基础知识也不可能做到深入讲解，教学方式也不宜采取模拟法庭、案例教学这些占用时间较多的方法。所以，为满足提高教学质量的需要，应当保证教学所需的课时。我校最近几年刑法学课程体系为刑法总论、分论，刑法专论，比较刑法学，其中刑法总论每周4课时，上课周数为17周，共68课时，刑法分论每周3课时，共51课时，刑法专论每周3课时，共51课时，比较刑法学每周2课时，共34课时。刑法总论、分论及刑法专论均为中国刑法学，课时总量已经达到170课时，因而课时较为充分，已经能够满足本科阶段刑法学教学目标的需要。但从每个课程的具体时间看，刑法总论、分论的课时尚感紧张，特别是为了达到让学生充分理解刑法总论的理论及在刑法分论中的运用，总论教学需要较充裕的时间，但每周4课时尚不足以全面、较深入讲解刑法总论的知识点，所以在很多方面只能蜻蜓点水，如刑罚制度不再扩展开来，更深入了解某些刑法理论问题只能留待刑法专论及比较刑法学中进行讲解。
囿于授课时数，课堂教学只能择要而讲，采取的教学方法大多为教师说，学生听的方式，所谓案例教学也只能是为诠释某个知识点需要而以例讲法，不可能就某个具体的案例深入分析所涉及的刑法理论，所以案例教学名不符实，是挂羊头卖狗肉。真正的案例教学是指师生围绕某个特定的案例事实展开相互作用，共同对案例情境中的疑难问题进行研讨与分析，以求解决疑难问题，做出相应决策的过程。[3]由于刑法中的案例主要是解决行为人的定罪和量刑问题，而定罪量刑涉及刑法总则和分则的知识，是一个综合知识的运用过程，所以刑法学教学中的案例教学法往往是在学习了刑法总论之后才开展的，因而，案例教学法在刑法总论教学中并不会多见，而在刑法分论教学中则具有适用的可能性。在我们的课程体系中，刑法专论教学普遍运用案例教学法。笔者将自己所承办的多个刑事案件在取除某些无用的信息之后基本上原封不动地搬上课堂，针对这种实际的“有血有肉”的案件进行剖析，围绕定罪量刑问题展开刑法理论的讨论，补充了刑法总论、分论教学较为粗放的缺陷。举一例为证，张A因与人发生轻微的交通事故被困不能脱身，出于“教训对方”的想法遂打电话叫弟弟张B来看看，但电话中并未要求弟弟打人也未透露“教训对方”的意思。张B到现场后向张A询问对方为谁，张A指认了对方，张B上前将对方打成重伤。张A、是否构成故意伤害罪？这个案例涉及不作为、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理论知识，需要展开分析。这一案例笔者曾用了五节课的时间组织研讨。
在刑法总论的教学中除举例说明以外，通常还会采取提问思考法来调动学生的学习积极性，学生不至于过于被动，通过提问思考法还可以促进思维能力的培养，比如针对犯罪的社会危害性特征，提问什么是社会危害性，社会危害性的评价应否从主观上进行考察，从而引入刑法的主观主义和客观主义的分野以及由此产生的刑法上与之相关的一系列争议。通过提问、质疑的分析方法可以有效达到“不尽信书”的思维训练目的。
在具体地举案说法或者提问思考教学法中，案件的选择对于教学目的的达成及提高学生的参与积极性都有十分重要的关系。生活总是鲜活的，因而现实中发生的案例总比编造的案例生动，引人注意。所以，以同学们熟知的特别是刚刚发生的案件或者教师自己经办的案件为例效果更好，如让同学们分析 “小悦悦”事件中行为人的行为性质，学生的参与度明显较高。同时在以案说法时，应当注意层层设问，把握刑法的思考方法，培养学生的思维能力。以“小悦悦”事件为例，很多同学一上来就说因为第一个肇事者主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的碾压行为，所以应当定故意杀人罪，这是一种典型的先主观后客观的思维方法，也是一种脱离案件的具体性和刑法规定的具体性而从整体上进行的统一模糊思维方式，极易先入为主。此时，教师应当及时引导，明确主观罪过是以客观事实为认识对象的，在未分析客观事实之前不能随便认定主观罪过；主观罪过形式也是要根据行为人在行为过程中的具体表现进行科学认定的，决不可以个人好恶进行道德上的判断，这样就确立了分析刑事案件应当从客观到主观的分析思维方式。在这一案件的分析过程中，有同学根据行为人客观上的行为和主观的过失，得出行为人构成过失致人死亡罪的结论。对此，笔者在分析时提出过失犯罪是结果犯，必须能够证明行为人的危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，否则就在法律上认为“小悦悦”的死不是行为人的行为造成的，那么就不能成立过失犯罪。这一思维方法又让同学树立起法律思维与普通思维的区别在于法律要讲证据，法律事实不等于客观事实。
三、提高学生学习积极性之管见
无论采取何种课堂教学方法，目的都是为了提高学生的学习积极性和刑法知识的掌握程度，学习积极性具有提高刑法知识理解能力的作用，所以教师应当注意提高学生的学习积极性。有趣有用有吸引力才会产生自主学习的积极性，这种能力并不是每一位教师都能具备的，它需要教师在教学中体现出一定的人格魅力和教学魅力。人格魅力体现于教师的言行举止中，以身体力行为载体，语言诙谐幽默、针砭时弊、实事求是，不讲空话、虚话更能拉进与学生间的距离，产生亲和力，学生也会爱屋及乌，因喜爱这位教师而喜欢上这位教师所上的课。青年学生满腔热情、正义，单纯而善良，崇尚真、善、美，仇视假、恶、丑，道德低下的教师无论如何也不可能成为受学生喜爱的教师，这就要求教师首先是道德高尚的人，特别是一名以传授正义、公平观念的法学教师更应当起到表率作用。
良好的道德品质只是一名合格教师的基本条件，提高学生的学习积极性最为重要的是让学生明白学习刑法的有用性、有趣性。知识的有用性是一个常识，但即使是常识也需要以一种看得见的方式体现出来。比如常规介绍盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别，恐怕不会引起学生的兴趣，但如果以某个案件为背景讲述二者的界线及后果时，效果绝对不同。例如，笔者曾参与办理一起重大盗窃案，被告人戚某系个体运输户，应被告人李某的临时雇佣运输货物，具体内容听李某安排，此时戚某并不明知是去运输赃物。戚某于凌晨1点到达处于田野中的一处工厂围墙外，现场另有六人将一批价值巨大的铜材搬至货车，戚某按李某指示送货到某地。后案发，案犯全部归案。被告人戚某是构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二者差异体现在刑罚之中为最低十年与最高三年之分，在本案中，哪一点是关键呢？经笔者这样一介绍和提问，学生们的注意力全部集中到了课堂，充分调动了积极性，最后经过调侃式的讲解，教学效果得到了实现。
刑法学是一门严肃的科学，但刑法学的教学可以是轻松有趣的，可以用通俗直白的语言讲述一个个看似枯燥的理论，有时还可以嬉笑怒骂，只要能够实现教学目的，又不违反教学纪律，什么招都可以用，正所谓教无定法。比如，笔者在讲到不作为成立条件之一的作为能力时，用了“法不强人能难”的表达方式，又与此前讲过的刑法人道性再次呼应；再如，以讽刺时期“梦奸罪”为例论述了危害行为的特征。相信以轻松愉快的语言在轻松的氛围中教学效率总会高一些。
四、协助学生进行自主性学习：从课堂内走向课堂外
课堂教学时间总是有限的，无法同时满足完成教学任务与学生不断提升学习效果的需要，因而如何扩展学习的时间和空间，促进学生自主学习十分必要。学生自主性学习已经倡导了很多年，但效果一直欠佳，一个很重要的原因是当今的社会环境影响了学生的学习自主性。在信息时代里，学生接收知识的渠道多了，受到外在的影响也多了，高校也不再是以前那个纯洁的象牙塔了，学生们课余时间里更多地参与社会活动或者在游戏的世界里驰骋，学习氛围日渐消沉。基于社会环境的影响和就业压力的增大，学生们的价值观更加功利，潜心学习之风难以盛行。因而，教师应当更多地参与学生自主性学习活动，给学生以鞭策。教师通过一定指标的方式督促自主性学习已经变得日益必要，要求教师牺牲更多的时间辅助学生。教师提供本科阶段必读书目并进行抽查，下达关注社会时事、完成对某些案件的讨论任务等指标。
教师在参与学生课外拓展活动中，可以借助现代通讯手段，如允许同学通过电话、邮箱、QQ、网络课堂等方式建立与教师的即时联系，不仅能为学生解疑还能从学生那得到教学效果的反馈。几年来，笔者总会在上第一堂刑法课时便将自己的联系方式告诉学生，也总会有那么一些学生，包括曾经上过刑法课的老生会以上述方式与笔者沟通刑法问题，取得了一定的效果。
上述方式在理论上具有一定的效果，但实际效果还是要取决于学生的自觉性，一个设想无论多少美好，但所谓“上有政策下有对策”，不自觉者总会以各种方式罢工，致使美梦成空。所以，笔者还是比较倾向于略带压迫式的做法，比如为了巩固刑法基本知识，适当地布置一些测试题并做点评，可以较好地提高学生的基本功，不仅满足今后司法考试的需要也能在打好基础后提升刑法理论水平。顺便提一下，这里存在一个如何布置测试题的技术性问题，笔者认为，单纯地做一些名词解释、填空、选择题，只是强化记忆，其效果较之案例分析这种侧重理解的综合分析题稍逊。
一份耕耘一份收获。刑法学教学效果好坏，一方面可以从学生的评教中得到反映，还可以通过司法考试刑法部分得分率，学年论文及毕业论文，研究生报名及录取率等方面得到检测。近几年来，笔者所在学校法学专业学生司法考试通过率及研究生录取率均创新高，特别是司法考试通过率达到60%以上，一定程度上验证了较高地本科教学水平。
[参考文献]
[1]参见符启林：《我国法学教育的现状与改革》，岭南学刊2008年第3期。
[关键词]故意伤害；盖然性故意；具体性故意
【中图分类号】G640
一、 故意伤害罪主观罪过立法概述
（一）我国故意伤害罪立法概述
依照我国刑法规定，一般认为，故意伤害罪指故意非法损害他人身体健康的行为。①故意伤害罪在主观方面：表现为故意，包括直接故意和间接故意，即行为人对自己的伤害行为以及行为会造成的伤害结果具有认识，并希望或者放任这种伤害结果的发生的心理态度。②关于故意的具体内容是抽象的笼统的故意伤害他人还是具体划分为致他人轻伤的故意，重伤的故意理论界存在着较大的争议，本论文将重点分析这争议问题。
（二）外国故意伤害罪主观故意立法状况
西方国家关于故意伤害行为较我国规定比较细致，表现在伤害种类划分为数个罪名以及刑罚设置这两个方面。例如德国刑法规定的伤害罪有伤害罪、危险伤害罪、严重之身体伤害罪、伤害致死罪；法国刑法将有关伤害的犯罪分为酷刑及野蛮暴行罪、暴力罪和威胁罪，在这三种犯罪之下，又进一步作了更细的划分；韩国刑法中伤害的犯罪包括伤害罪、尊亲属伤害罪、重伤害罪、尊亲属重伤害罪、伤害致死罪、暴行罪、尊亲属暴行罪以及特殊暴行罪。③
由此可见，外国刑法对于故意伤害行为严格区分了主观故意内容，并依据主观伤害他人轻重程度结合伤害结果，分别进行刑法规定与刑罚处罚。而我国刑法不论故意的具体内容，将伤害结果造成的轻伤、重伤以及死亡结果全部规定在一个刑法条文之中，同外国刑法条文相比，具有一个法条包含多个伤害故意、多个伤害行为和方式、多个伤害结果、多个因果关系、多个量刑档次的特点。
二、故意伤害罪主观故意分析
（一）故意伤害罪主观故意的争议观点
在理论界，就故意伤害罪主观罪过形态主要有以下两种观点：第一种观点认为故意伤害罪中的故意是概括的故意，不区分伤害故意是轻伤的故意还是重伤的故意，只要行为人具有伤害他人的盖然性故意，无论是轻伤害故意还是重伤害故意，都符合故意伤害罪的主观故意要素。
（二）各观点评析
对故意内容不做区分的概括的故意与具体的故意是理论上存在着的主要争议观点，但是都存在着各自的利弊。
盖然性故意说，有利于提高司法效率，证据认定简单容易，容易实现法律形式上公正--相同危害结果得到相同判决，但是盖然故意不利于实现实质的法律公正。
具体故意说主张将行为人的主观故意进行具体区分，并依据主观故意设立普通伤害罪、重伤害罪以及伤害致人死亡罪。此观点侧重于行为人的主观恶性与社会危险性，追求实质上的法律公正，但此观点在理论和实践层面都存在着弊端，可能会导致违背刑法理论现象的发生。例如，如果行为人以轻伤害他人的故意，实施了伤害他人身体健康的行为，只造成了他人轻微伤害结果甚至无任何伤害结果，则行为人将构成普通伤害罪的未遂，但未遂不等同于不构成犯罪，这样我国刑法将主观恶性轻人身危险性较小的危害行为也纳入了犯罪刑罚领域，有悖于刑法本质。从实践层面分析，形式人实施行为时的主观故意内容难以取证，在无其他证据证明只有行为人即施害人供述这一情形下，我国证据法规定在此情形下不能采信任被告人供述，现实中，行为人也很少会供述不利于自身的主观方面的犯罪证据。因而在取证方面存在着较大的难度，增大了司法机关的任务，容易导致案件拖延，降低了司法效率。
三、故意伤害罪主观故意之完善
由上述可见，盖然的故意与具体的故意二者存在着各自的利弊，在理论上与司法实践方面可以取其优点，避其缺点，将二者结合起来加以运用。笔者认为原则上应采取盖然的故意，需要注意的是本人所主张的盖然性的故意并非第一种观点的故意，并不意味着一刀切的依据故意伤害结果对行为人予以刑罚处罚，而是将故意伤害结果同行为人实施行为时的主观故意内容将结合，以伤害结果同主观故意内容一并作为量刑依据。此种故意是在肯定我国现有刑法条文基础之上，加入主观故意内容的量刑因素，结合行为人主观故意内容及伤害结果双方因素对行为人予以定罪量刑。这种故意在理论与实践上都存在着其合理性。
首先，这种故意是主客观相结合的体现，行为人的入罪量刑既考虑了行为人主观故意态度，又结合了危害行为所造成了客观危害结果，在保护被害人权利的基础之上，又兼顾了施害人的权利。这种故意与盖然性故意相比，加入了行为人主观罪过这一考量因素，具有更合理性。
其次，以伤害性结果为入罪主要因素的故意，有利于解决具体故意的理论与现实不一致的难题。具体的故意会出现轻伤害的故意未遂形态，这一现象只存在于理论探讨层面，在实践中几乎不具有存在可能性。对于这一问题，依据这种故意此行为将不作为犯罪处理，行为人主观上仅有轻伤害他人的故意，客观上未造成轻伤害以上结果，不作为犯罪处理。
再次，此种故意在司法实践层面也具有合理性。第一，以伤害结果为主要入罪量刑因素的故意，主观故意内容对行为人的定罪量刑处于次要地位，较具体故意相比，减轻了司法机关的举证责任，即司法机关可以依据行为人使用工具、打击部位、个人状况以及有无预备行为等进行综合评断。第二，此种故意以危害结果为主要考量因素，使相同危害结果得到相同判决，实现了形式正义，同时还考虑行为人主观恶性，从主客观双方面对行为人定罪量刑，有利于实质正义的实现。
综上所述，此种故意对我国传统的盖然性故意进行了补充与完善，更科学的对故意伤害行为人进行主客观评析，使行为人的定罪量刑更加合理，但是此种故意仍然有其不足之处，例如对伤害结果的倾向性考虑，加之主观故意内容认定的不易，司法实践中难以做到主客观合理兼顾等问题，因而，对于故意伤害主观故意在刑法定罪量刑中的地位仍需进一步完善。
注释
①张明楷：《刑法学（第四版）》，法律处版社2011年版，第763页。
②冯胜：《故意伤害罪疑难问题研究》，郑州大学2010年硕士论文，第5页。
③段长寅：《论故意伤害罪的司法认定与量刑》，中国政法大学2010年硕士论文，第8页。
[参考文献]
[1]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版。
[2]马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2007年版。
[3]曾宇、胡君旸：《对故意伤害罪主观故意的理解与认定》，《中国检察院》2009年第3期。
[4]杜文俊：《故意伤害罪的二重的结果加重犯性质探究--以故意伤害罪的比较法为视角》，《政治与法律》2008年第9期。
[5]田宏杰：《故意伤害罪若干疑难问题探讨》，《法学家》2001年第4期。
刑法的溯及力从属于刑法的时间效力，是关于刑法生效后，对其生效之前发生的，未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题，对于刑法的溯及力问题。从我国现行刑法第12条的规定来看，我国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。司法实践中，对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握，但也存在着一些有争议的疑难问题。笔者结合实践中遇到的问题，对刑法溯及力中的一些具体问题作一番研究。
一、关于“跨法犯”的法律适用
所谓“跨法犯”，是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后，跨越新旧两部刑法的情形。“跨法犯”的法律适用，事实上涉及刑法的溯及力。对此，理论和实践中，存在不同的观点。第一种观点认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法，只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为，“跨法犯”的行为始于旧法有效期，终于新法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧法和新法。第三种观点主张，对“跨法犯”应一概适用新法。
笔者认为，“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象，其突出表现形式是继续犯和连续犯。所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续，即某种行为在一定时间内处于实施过程中”。（注：高铭暄．刑法学原理〔M〕．第二卷．北京：中国人民大学出版社，1993.569．）所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。（注：姜伟．犯罪形态通论〔M〕．北京：法律出版社，1994.291-292．）由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，笔者主张对“跨法犯”的法律适用，宜适用新法，即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用，事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段，实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果，因而也是不足取的。当然，对“跨法犯”一概适用新法，尽管有可资参考的立法例，如联邦德国刑法典第2条第2款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”但是，在新法较旧法处罚为重时，似乎有违现代刑法溯及力的前提原则，即有利于被告人原则。因此，对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下，在具体处刑时，可作适当的调整，从而既体现有利于被告人原则，又便于司法操作。事实上，对于“跨法犯”的法律适用，是有可资参考的司法解释的。1998年12月2日，最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。笔者认为，上述司法解释是合适的，对于“跨法犯”的法律适用，应以此司法解释为准。
二、关于新旧刑法的比较问题
在刑法的溯及力问题上，我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是，对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。
一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为时法与处罚时法作新旧比较，又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法，但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。
笔者认为，在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法，是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪，1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解，出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款，且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正，从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中，对于行为发生在1979年刑法有效期内，处罚在1997年刑法第168条修正之前的，或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的，处罚在1999年刑法修正之后的，其新旧刑法的选择一般不成问题。但是，对于行为在1979年刑法有效期内，即1997年10月1日之前，而处罚在1999年刑法修正之后的，在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为，我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则，其所谓旧法，不应当是泛指相对于新法之旧法，而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法，同样不是简单的相对于旧法的新法，而应当是指处罚时的法律。因此，所谓新旧刑法的比较，应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是处罚时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是应当不予考虑的。当然，如果行为发生于所谓行为时法，持续或连续并终止于中间过渡法，则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法，即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。
三、关于刑法处刑轻重的比较
一种观点认为，所谓处刑轻重，是指论罪该判刑罚的轻重，即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重，而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑，以实际可能判处的刑罚作轻重比较。另一种观点认为，所谓处刑轻重，是就同一种犯罪行为，新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较，即抽象的法定刑轻重比较，而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。刑法修订后，为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议，最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第12条几个问题的解释》。该《解释》明确：“刑法第12条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为，上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致，是正确的。但是，该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑，未直接规定附加刑的轻重比较。笔者认为，刑法溯及力中的刑罚轻重，基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下，才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重，根据刑法第34条的规定，应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重，则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之，刑罚的轻重，既包括主刑的轻重，又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下，应当考察附加刑的轻重。但是，在主刑轻重比较明了的情况下，附加刑的轻重可不予考虑。
最后，值得注意的是，新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较，如果犯罪构成要件发生变化，所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。例如，1979年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。从刑罚轻重来看，当然是1997年修订刑法第264条比1979年刑法第151条为轻。但是，修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件，因此，对于发生在1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为，不能以1997修订刑法处刑较轻而适用之，而应当首先判断此行为在1979年刑法中是否构成犯罪。事实上，除了惯窃以外，1979年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大程度的，是不以盗窃罪论处的。因而对此种情形，不能因为1997年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用1979年刑法，不以犯罪论处。应当说，立法上相似的情况还有很多，在刑法溯及力问题上应当注意把握。
四、关于刑法司法解释的溯及力问题
根据有关立法规定，刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是，刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用，大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定，主要的依据是刑法司法解释，即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此，在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。
刑法理论界有观点认为，刑法司法解释的溯及力涉及三个方面：一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身实施以前所发生的案件是否有溯及力；三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。（注：刘宪权、阮传胜．刑法司法解释的溯及力〔J〕．政治与法律，1994.(4)．）
笔者认为，刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释，其具有两个鲜明的特征：一是依附性，依附于所解释的刑法条文；二是滞后性，在时间上后于具体刑法条文而产生。刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文，因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从于刑法溯及力的一般原则，即从旧兼从轻原则。因此，对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题，笔者主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准，即贯彻从旧兼从轻原则，从而决定具体刑法司法解释的溯及力。
但我们也应当看到，刑法司法解释还有滞后性的特点，即在效力上后于被解释的条文而生郊，加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释，因此，刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外，即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。对此，刑法学界有观点认为，刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的，其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准；属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释；刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效以前的案件不能具有溯及力。（注：张军．试论刑法司法解释的时间效力〔J〕．中国法学，1992.(2)．）笔者认为，上述关于刑法司法解释溯及力的观点，不再以被解释的条文有无溯及力为准，而是以具体刑法解释的内容为依据。即出现了依附性的例外，由于这种例外体现了刑法溯及力的核心原则，即有利于被告人原则，因而是适当的。
至于刑法司法解释涉及的第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身实施以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否具有溯及力问题。笔者认为这是关于同一刑法条文前后有两个司法解释如何适用的问题。对此，应当以刑法从旧兼从轻溯及力原则解决新旧司法解释的运用。即一般应适用行为时的司法解释，只有当处罚时新的司法解释不认为是犯罪或适用刑罚较轻时，才适用新的司法解释。而不能以新法优于旧法或新司法解释优于旧司法解释的原则，决定具体司法解释的适用。
五、关于非刑事法律的溯及力问题
刑法的溯及力，从狭义角度理解，是指刑法条文（主要指刑法分则条文）的溯及力。广义地说，还包括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。非刑事法律似乎与刑法的溯及力无关。但事实上，刑法的溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国现行刑法第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述刑法第101条的规定，亦即非刑事法律中的刑法条文同样会涉及刑法的溯及力问题。此外，在刑法分则中，存在有大量空白罪状的犯罪，这些与犯罪构成密切相关的空白罪状一般是由非刑事法律所规定的。可见，非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力问题。理论和实践中存在的问题是缺乏对非刑事法律刑法溯及力的研究。鉴于这一问题涉及具体的司法适用，在此，笔者仅对空白罪状中非刑事法律涉及的刑法溯及力问题作一探讨。
所谓空白罪状，是指罪刑式法条描述了某一具体犯罪构成的部分特征和该犯罪所触犯的有关法律、法规。空白罪状主要是针对某种法定犯罪所采用的立法方式。空白罪状具有稳定性、包容性和超前性特点。（注：陈兴良．刑法各论的一般理论〔M〕．呼和浩特：内蒙古大学出版社，1992.210-211．）在我国现行刑法中，空白罪状的刑法条文是客观存在的，如刑法第139条消防责任事故罪、第186条违法向关系人发放信用贷款罪、违法发放担保贷款罪等。空白罪状的规定，大多采用“违反法律、行政法规规定”的立法体例。而其中的法律、行政法规，便主要是指非刑事法律。当空白罪状中的非刑法法律发生变更时，就有一个这些非刑事法律中对某些犯罪的构成要件有影响的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力原则的问题。
【关键词】刑罚制度；目的；惩罚犯罪人；规范刑罚权
一、问题的提出
在我国刑法学界，对于刑罚目的研究可谓是多不胜数，成果颇丰。而且各种观点之间争论得比较激烈，呈现出“公说公有理婆说婆有理”的局面。我国目前关于刑罚目的的主要学说有：惩罚改造说，双面预防说，报应与双面预防说，报应与特殊预防说，三层次说，直接目的和根本目的说。
但这些学说的研究视角、维度都较为单一，即往往从寻找刑罚合理性、正当性依据的角度出发来探讨刑罚目的。例如，田宏杰教授认为，“国家之所以能够对犯罪人适用刑罚，其根本的原因在于犯罪人实施了犯罪”因而“维护社会的正义，应当成为刑罚目的不可或缺的内容”。陈兴良教授认为，“报应”能够为刑罚提供“正当性依据”，而“预防”能够为刑罚提供“合理性依据”，因此刑罚的目的是报应和预防。王世洲教授认为，“刑罚目的理论”为国家发动刑罚权提供了“合理性依据”。所以应当在理清刑罚目的理论的基础上来确定中国的选择。周少华教授更为直接地指出，“对刑罚的意义与目的的追问，所要回答的其实就是刑罚的正当性问题。”
在以上的研究思路中，合理性和正当性是确定刑罚目的内容的唯一标准，不符合此标准的便不能构成刑罚目的的内容。在他们看来，只有刑罚目的是正当的，刑罚才是正当的。然而这里有一个基本问题是他们所忽略的：目的正当能否说明为达目的而采取的手段正当？具体言之，刑罚目的正当能否说明刑罚具体制度正当？另外，刑罚的功能和作用的发挥必须依据刑罚制度的运行，刑罚目的的实现也必须依赖具体刑罚制度的运转，那么刑罚目的的研究就不能脱离具体的刑罚制度，否则谁又能说得清楚什么是刑罚、什么是刑罚目的。因此，将刑罚的合理性和正当性作为刑罚目的理论研究的唯一标准是不合适的。
二、刑罚目的的研究标准
如何选择研究标准以及选择什么样的研究标准是一个极为重要的问题。笔者认为，目的论具有高度的抽象性和概括性，仅采取概念分析和逻辑演绎的方法，很难能够将其研究得清楚，而要想解决这一难题就必需寻找一个参照系统，在此系统内部将研究对象与其他同类事物进行具体比较，找出研究对象的特质和定位，才能明确研究对象存在的目的和意义。另外，刑罚制度关乎一个国家社会秩序的稳定，与一个国家的社会发展状况紧密相联。因此，其标准的选择离不开一个国家的实际，也只有了解到实际中缺乏什么，理论研究才能找到自己需要完善的方向，才能够为实践提供有力的指导，继而形成理论与实际的良性互动。
（一）参照系统：我国的刑法规范体系
目前，笔者认为在我国刑罚制度主要隶属于有两个体系：一个是责任承担方式体系，另一个是刑法规范体系或者叫刑法制度。刑罚本身就是一种责任承担方式，那么选择“责任承担方式”作为参照体系难道不是更合适？可是，责任承担方式的内容极为丰富，而且跨越多个学科，包括民事责任承担方式、刑事责任承担方式和行政责任承担方式，如果就此展开讨论，与本文的研究初衷不甚吻合。更为重要的原因是：在这个体系内区分刑罚和其他责任承担方式没有多大意义。责任承担方式因为部门法的不同而被分为不同的类别，再在这些类别之间进行区分，从某种意义上讲是在重复各个部门法之间有何区别的问题，这对本文所要讨论的话题没有实际的意义。
（二）理论能够对司法实务提供具体而规范的指导
刑法属于应用法学的范畴，那么，刑法的理论研究应当以能够指导实践为最终目的，应当强调理论的指导性和可操作性，注重理论与实际的联系、互动。这种要求在刑罚领域体现得尤为明显。刑罚以剥夺犯罪人的权利为代价，因此带有一种暴力性质的“恶”。这便要求：国家机关在行使刑罚裁量权和刑罚执行权的时应该具有高度的自觉性和自律性，慎重地对待每个具体案件中的刑罚问题；不仅如此，学者在对刑罚进行目的研究中也应该关注如何规范司法实务的运行，将着眼点由“犯罪人”一点扩展到“犯罪人——国家机关”两点，并审视刑罚制度自身的不足与缺陷，进而能够为完善现有制度提供建设性的意见。因此，本文将“对司法实务提供具体而规范的指导”作为目的论研究的一个标准，更加关注和强调刑罚制度对刑罚裁量权和刑罚执行权的规诫。
三、我国刑罚制度在刑法规范体系中的特征及定位
要想了解一个事物的特征，就必须将其与之相似的事物进行比较，只是这个被当作参照的事物必须与想要了解的事物具有共同的隶属体系。例如，人类和同属于动物体系的大猩猩相比较，就会很容易得出人类的特征。在我国，刑法规范体系由刑罚制度与犯罪制度构成。那么基于以上的研究思路，本文接下来就会重点论述刑罚制度与犯罪制度相比有哪些特征。
（一）权力行使机关
在具体的案件审理中，犯罪嫌疑人是否构成犯罪，以及在构成犯罪的情况下适用何种罪名，均由审理该案的法官或者审判庭进行裁量。犯罪嫌疑人如有不服只能提起上诉，继而由接受上诉的审判机关进行裁决。在整个过程中，都是司法裁量权在运作，引导着诉讼程序的有序进行，不涉及其他性质的权力，而且行使这种权力的机关是单一的——只有审判机关。倘若该犯罪嫌疑人一旦被确定构成犯罪以及何种罪名，就立刻面临着刑罚的裁量和执行。在这一过程中，不仅存在刑罚的裁量权，而且存在刑罚的执行权，前一种权力依然是由审判机关单独行使，而后一种权力将会突破司法机关的范畴，由司法机关和行政机关（公安机关对于管制和拘役的执行）以及社区矫正机构共同行使。其中监狱和公安机关都是国家的暴力机关，这突显出了刑罚制度的惩罚性特征。
（二）适用的客体
在刑事审判的定罪阶段，犯罪制度被用来判定某人的行为是否有可能构成犯罪，而这个有可能触犯刑法的人此时只能称为犯罪嫌疑人，而不能称为犯罪人。即便侦查机关已经证据充足、认定其就是犯罪人，即便公诉机关已经审核无误、对其提起了公诉，也不能说明其就是犯罪人，因为他/她还没有经过法院的定罪环节。在定罪环节中，其有可能被认定为有罪，成为即将接受惩罚的罪犯；也有可能被认定为无罪或者不构成犯罪，从而不必再进入量刑程序。因此，犯罪制度的适用客体只能是犯罪嫌疑人。而在量刑阶段，这一情况就发生了变化：犯罪嫌疑人已经被认定为罪犯。此时，审判机关就是要运用刑罚制度来裁量并宣告犯罪人所应受到的惩罚。继之，由刑罚的执行机关对犯罪人进行实际的惩罚。由此可见，刑罚制度的适用对象只能是犯罪人，也更加侧重于对犯罪人的处罚。
（三）具体内容
犯罪制度包括犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪等制度。具体而言，它不仅规定犯罪的构成要件、未完成形态以及罪数形态，还规定了犯罪的阻却性事由。这些内容共同构成了“罪”与“非罪”、“此罪”与“彼罪”的区分标准。那么，这就意味着犯罪制度不仅解决“入罪”的问题，而且解决“出罪”的问题。从物理学的角度讲，犯罪制度的运动轨迹是双向的，而不是单向的。但是，刑罚制度与之有很大的不同。刑罚制度包括刑罚的种类、刑罚的裁量、刑罚的执行、刑罚的消灭等制度。这些具体的制度其实是在规定惩罚的方式、惩罚的程度以及惩罚的期限，换言之，刑罚制度就是为了惩罚犯罪人，并不像犯罪制度那样徘徊于“罪”与“非罪”之间。由此可见，刑罚制度的运动轨迹是单向的——惩罚。
（四）承担的任务
基于以上三个方面的不同，刑罚制度在刑法规范体系中承担着与犯罪制度不同的任务。在刑法规范体系之下，犯罪制度解决的是犯罪嫌疑人能否构成犯罪或者构成何罪的问题，即对某种行为进行法律意义上的评价；如果犯罪制度给予的是一种否定性评价，那么刑罚制度就应当考虑将该否定性评价变为法律上意义上的惩罚，并予以执行，因此刑罚制度彰显的是一种惩罚性。两者就好比是一个病例的“诊断”环节和“治疗”环节，“诊疗”环节是要诊断出病号是否患病以及患了什么病，“治疗”环节就是要将这种疾病消灭或者在不得已的情况下将其遏制。两者虽然都是为了消灭病魔，但是却有着不一样的分工和任务。
通过上述四个方面的比较，笔者认为刑罚制度最为本质的特征就是惩罚性。正是这一特征使得其和犯罪制度迥然有别，也使得其与犯罪制度在刑法规范体系中有着不同的“分工”。当然，刑罚制度和犯罪制度不仅有“分工”，而且有“合作”。“无犯罪就无刑罚，无刑罚则使刑法规定的犯罪从总体上失去制约。”这种“合作”关系建立在我国的刑法规范体系之下，并且为实现我国的刑法目的而存在。由《刑法》第一条可知，我国刑法规范的目的是惩罚犯罪和保护人民。那么，刑罚制度作为刑法规范体系中的一项具体制度，不可能突破这一目的范畴，只能围绕这一目的确定自身的具体目的，进而为实现具体的目的而发挥自身的功能。
四、我国刑罚制度对量刑、行刑的规诫
（一）刑罚制度对量刑的规诫
《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。” 由于我国刑法没有规定具体的量刑基准，此条文虽然在刑法典中被称为量刑原则，但在实际运行中却发挥着量刑基准的作用。即便“量刑原则是从法律规定的量刑基准中归纳、抽象出来的”，由于原则往往具有高度的抽象性和概括性，其不适宜作为个案中量刑时所应考虑的具体标准。遗憾的是，我国刑法仅对该条文中的“情节”作了进一步具体的规定，对于其他的量刑“基准”却没有作详细的规定，这就导致实际中运用的量刑基准不够细化和具体，从而使得量刑不够规范化。加之，我国刑法对于个罪的量刑幅度规定得过大，又加剧了这种不规范现象的产生。最高人民法院也意识到这个问题，于是从2009年开始提倡量刑的规范化，并于2010年印发了《人民法院量刑指导意见（试行）》，该意见对量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用以及常见犯罪的量刑都作了较为详细的规定。
（二）刑罚制度对行刑的规诫
正如上文所说，刑罚执行权的行使机关突破了司法机关的范畴，包括司法机关和行政机关以及社区矫正机构。在刑罚制度的运行中，行刑环节将会使宣告刑转化成实际的刑罚，实施在犯罪人的身上，这关乎犯罪人的权力乃至生命，理应受到非常的重视。因此，面对如此多种类的权力行使机关，刑罚制度需要有具体而详尽的规定来规范它们。
但是，现有的刑罚制度并没有做到这一点，对很多具体的刑罚执行措施均没有作出详尽的规定，比如暂予监外执行措施，法律并没有对其适用条件、裁定程序进行明文规定。那么，人们就很难知晓执行机关的现实操作进程，更谈不上对其进行监督。从另一个方面讲，没有法定适用条件的设置，没有公开程序的限制，没有外部民众的有效监督，刑罚的执行机关很容易就会滋生司法腐败，造成司法的不公。面对刑罚执行阶段所存在的这些问题，最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中作了初步的规定：“建立减刑、假释审理程序的公开制度，严格重大刑事罪犯减刑、假释的适用条件，加强同步监督”，和“完善保外就医、暂予监外执行、服刑地变更的适用条件和裁定程序”。虽然这些规定很不具体，仅仅是一种倡导性的宣言，也缺乏可操作性，但是我们已经能够看到刑罚制度前进的方向。
从本质上讲，刑罚制度所设置的种种条件和程序不仅是针对犯罪人的，也是针对刑罚权的行使机关的。因此刑罚制度应该强化这种回归本源的追求——对刑罚权的规诫，实务界已经意识到了这一点，并开始逐步地制定、完善具体的制度措施，进行有益的探索。那么，这也应该促使刑法理论界开始反思：是否应该更加注重对于规范刑罚权的理论研究，为实务界的这种探索提供指导性的理论依据！？
五、结语
作为刑法规范中的一个具体的制度，刑罚制度应该在此体系中找到自己的定位，面对实际中产生的问题，展现自身固有的本质特性，既要对犯罪人实施应有的惩罚，也要对刑罚权进行必要的规制，而不能突破刑法的范畴，一味地追求过于庞大而抽象的价值理想。而刑罚制度在刑法规范中的定位以及在实际运行中展现的本质特性就决定着刑罚的目的内容。基于本文的以上论述，笔者认为刑罚的目的仅是惩罚犯罪人和规范刑罚权。
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内容提要: 在2004 年末的刑法改革中，日本将维持了近百年之久的有期刑上限，分别从单罪15年提高至20 年，并合罪、再犯加重从20 年提高至30 年。这一改革也引发了相关的凶恶、重大犯罪法定刑的变化及其论争。此次刑法改革中涉及的诸如人均寿命的提高、有期刑与无期刑之间差距的缩小、“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”的“重重轻轻”刑事政策等问题，对同处东亚地区的我国刑法有期徒刑上限修改具有重要的意义。借鉴日本等国家和地区的经验，结合目前的实际状况和司法实践，我国刑法有期徒刑上限宜提高为单罪20 年，数罪并罚最高30 年。
一般来说，在东亚的主要国家和地区，其刑法具有相当高的稳定性。如日本自1907 年制定现行刑法、中国自清末的1907 年开始制定新刑法以来，其刑罚有期刑上限均为单罪15 年、数罪并罚不超过20 年。但不可否认，随着近年来东亚社会问题的积累，其刑罚体系亟需改革，如刑罚有期刑上限过低局面长期不变的弊端日渐突显，且与无期刑难以衔接，也无助于死刑的减少乃至废止。对此，2004 年末日本刑法的改革有了重大突破，中国台湾地区随即在2005 年发生变化，而在中国大陆迄今仍维持不变。
我国有期徒刑的上限维持不变在目前是否依然合适? 是否应当改革以及如何改革? 这在中国的刑法改革中是一个无法回避的问题。可以说，目前我国刑法规定的有期徒刑上限过低所带来的负面效应极为明显，下面这个案例足以说明。2006 年10 月，北京首例黑社会性质案件终审，犯罪团伙头目胡亚东被法院处以组织、领导黑社会性质组织等13 项罪名，按照法律规定，所有罪名对应的有期徒刑刑期加起来高达70 年零6 个月，法院决定执行有期徒刑20 年，剥夺政治权利5 年，并处罚金262 万元。[1 ]由于总刑期从“70 年零6 个月”严重缩水至“20 年”，使其犯罪没有得到应有的法律制裁，付出足够的犯罪成本，这不符合我国刑法罪刑相适应的原则，也不利于刑罚预防功能的发挥，暴露了我国有期徒刑在刑期上限设置上偏低的缺陷。因此，提高有期徒刑的上限，以符合罪刑相适应原则，并使其与无期徒刑相衔接，为减少死刑的适用提供配套措施，就成为当前我国刑法改革的应有之义。
为此，学者提出多种建议，也有学者注意到我国台湾地区2005 年1 月7 日刑法在这方面的变化，[2 ]但现阶段的相关论证不免单薄①，且尚未进入立法层面。反观近邻日本，其刑法有期刑上限改革已在2004 年底完成，但迄今我国学界未对此作出应有的反应。考察这次日本刑法有期刑上限改革的立法进程、具体措施与相关论争，能给我们以有益的启示。
一、日本近年来修改有期刑上限问题的提起及基本状况
(一) 日本近年来修改有期刑上限问题的提起
2005 年伊始，日本刑法典的法定刑在经过近百年的稳定后，终于发生重大变化，这就是法定有期刑上限的提高。之所以出现这种变化，一般认为是由于近年来相关统计数据表明，日本的犯罪尤其以凶恶犯罪为中心的重大犯罪的状况日渐严重，与此相应，作为应对的科刑状况也日趋严厉，并引发国民对犯罪的规范意识的日渐变化。这三种情形交织在一起，可以说是引发2004 年日本修改刑事法的总背景。
早在2003 年，日本政府就制定了《建设针对犯罪的强大社会的行动计划》，表明政府将以建设国民能够在安全、安心的社会中生活作为其基本的职责。西原春夫等日本学者也认为，为适应社会情势的变化，现今日本刑法的动向，已由侧重于解释的年代向侧重于立法的年代过渡，掀起了“刑事立法的热潮”。根据当代西方社会“重重轻轻”的两极化刑事指导方针，日本国会审议了法制审议会提交的《关于针对凶恶、重大犯罪修订刑事法的纲要》，并于2004 年12 月1 日由国会最终通过。同月8 日，日本公布了《修改刑法等部分的法律案》(法律第156 号) ，决定于2005 年1 月1 日开始施行。
(二) 2004 年日本刑事法修改中关于提高法定刑上限的基本情况
此次修改刑事法，可以说是近一个世纪以来日本刑事法的最重大修改，涉及内容颇多，下面将其主要修改条文归纳如下: ②
1. 关于刑法的部分修改。首先，在第一编“总则”关于外国犯处罚方面，主要增加了处罚“集团强奸等”之罪;关于有期刑的修改，主要是把有期徒(日文原文为“惩役”) 刑和有期监禁(日文原文为“禁锢”) 刑的上限提高至20 年或者加重至30 年。其次，关于刑法第二编“罪”方面法定刑等的相关修改，主要表现在对第22 章“猥亵、奸淫和重婚罪”、第26 章“杀人罪”、第27 章“伤害罪”、第36 章“盗窃和强盗罪”等相关方面的修改。
2. 关于其他相关刑事法的修改。主要围绕对《刑事诉讼法》、《关于处罚有组织犯罪以及规制其犯罪收益的法律》(以下分别简称《组织犯罪处罚法》、《关于处罚暴力行为等法律》) 的部分修改。
上述日本刑事法有期刑的相关修改，通过表1 可以一目了然。（表一略）
二、围绕《修改刑法等部分的法律案》主要内容的论争
这次日本刑事法修改的立法政策，一言以蔽之，就是“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”。且采取的是“司法先导型”而非“追随司法型”立场，更引起学者、实务界乃至国民的普遍关注。、如何科学论证其相关法律条文修改的正当性、合理性，是使国民保持乃至提高其遵法意识，有力惩治凶恶、重大犯罪的重要保障。日本刑法学界围绕此次刑事法修改的相关论争，主要集中在以下几个方面。
(一) 关于提高有期惩役刑和有期监禁刑刑期的上限
这是本次修改最引人注目之处，也是其刑法典施行近百年来最重大的修改。
首先，如前所述，日本近年凶恶、重大犯罪发生的状况和国民规范意识的变化，是导致其刑法修改的直接动因。可以说刑法重大修改的社会条件已经成熟。
其次，日本自1907 年公布了现行刑法典之后，其有期惩役刑和有期监禁刑的上限一直维持于15 年，因累犯或者并合罪可以加重至20 年。这一规定延续了近百年却没有丝毫改变。而根据第3、第19 次“完全生命表”的资料，同期日本人的国民人均寿命已从1907 年的男性平均约44. 25 岁、女性约44. 73 岁，大幅度地提高到了2002 年的男性平均约78. 32 岁、女性约85. 23 岁。、即日本男女人口的平均寿命分别延长了1. 77 倍和1. 9 倍。可见，在20 世纪初叶，相对于国民预期寿命的短暂而言，其有期惩役刑和有期监禁刑的法定刑上限是15 年、其处断刑上限是20 年，已经接近当时国民平均寿命的物理界限。如果其时的法定刑上限提高为20 年，显然缺乏实效性，更何况其时的处断刑上限若提高为30 年，则更缺乏现实性。而现在，将其适当提高的自然条件业已具备。
再次，从选择判处有期刑的理性角度看，根据犯罪行为的恶劣程度，也许有时处以超过20 年的刑期更适合，但从现行法上却找不到根据，又不能轻易地以无期刑替代之。因此，法院在量刑方面也颇为棘手，深感有必要扩大量刑的裁量余地。这样，法院对那些凶恶、重大犯罪的被告人，若对其在改善更生上有所期待时，才可以选择较长期的有期刑。
因此，如若仍以15 年或者20 年作为有期刑的界线，已难以符合国民心中刑罚的正义观念，无形中也加剧了有期刑与无期刑之间所形成的迥异的质差。所以，社会上对那种即使处以法定刑或处断刑上限或接近上限的有期刑，是否仍显得刑期过短，能否适合于凶恶、重大犯罪，不无疑问。
为了回应这些问题和疑问，日本刑法学界在这次修改刑法时，充分讨论了延长有期刑的最高刑期对有期刑服刑人可能带来的影响:
问题之一，随着时代越来越加速度发展，一年的时长所具有的意义在20 世纪初叶是否与21 世纪初叶相同? 在时代剧变的当今，例如移动通讯、电脑的普及，使每年的时长所具有的意义当然大于20 世纪初叶。尽管也有人认为，受刑人长时间在设施内的监禁处遇，对其复归社会可能产生显著困难，有违行刑基本理念和刑罚的目的———改善刑论。但是，这种观点未必正确。因为受刑人能否顺利复归社会，关键不在于设施内监禁时间的长短，而在于经常性地意识到设施外状况的变化，并在设施内如何实施有效的矫正项目，如面对IT 时代的教育乃至职业训练。短期自由刑监禁处遇时间过短，未必使受刑人能够顺利复归社会的弊害，也是众所周知的。因此，即使适用长期监禁处遇，只要处遇内容切实妥当，处遇完毕的人再犯的危险就可能最小化。
问题之二，是否有必要提高有期刑的上限? 自由刑是一种以约束自由为本质内容的刑罚，其约束自由时间的长短是判断刑罚轻重的基准，但在考虑一定刑期的刑之轻重这个问题上，必须充分意识到其与平均寿命之间的关系所具有的决定性意义。至于过去显现出来的有期刑和无期刑之间的刑等差别过大，应如何合理衔接，更是题中应有之义。
问题之三，如果提高了有期刑的上限，那么无期刑服刑人获得假释资格的服刑期间也要相应延长吗? 在提高有期刑上限对无期刑服刑人获得假释资格的运用方面的影响这一点上，通常认为，无论无期刑或者有期刑的服刑人，在其获得法定的假释资格后，均被认为其具备复归社会的可能而应予假释。这一理念既然没有变化，相应的法条也就没有修改的必要。
基于上述讨论，我们可以看到此次日本修改有期刑上限的以下两点重要变化:首先，将有期刑的上限从15 年提高到20 年，在加重时，其处断刑的上限提高至20 - 30 年。这里所说的20 年和30年的年数，不仅考虑到有期刑在并合罪加重或再犯加重时所体现的法定刑的上限与处断刑上限之间的平衡，也考虑到当未遂、自首以及其他法律上的减轻或酌量减轻等致使无期刑减为有期刑时，或者从死刑越过无期刑处断为有期刑时，可以处以最长30 年以下的有期刑。另一方面，也考虑到作为处断刑上限的30 年这个长度，应与刑法第28 条所规定的有期刑的刑期经过1/ 3、无期刑经过10 年可以准许假释相呼应，使有期刑的执行到受刑人可以获得假释资格的服刑期间不超过无期刑。其次，从这次的刑等设计来看，也含有缩小有期刑和无期刑之间所存在着的巨大差距的意图。有期刑和无期刑之间不应差距过大，不仅要考虑到有期刑上限的提高及其加重时的情况，也要考虑到死刑、无期徒刑减轻为有期刑时的情况。这样，刑法第68 条第1、2 项所规定的减轻至有期刑时，其上限就不能再理解为仅是15 年，而应该是30 年。同理，有期刑加重时也可以加至30 年。
三、日本修改提高有期刑上限对我国的启示
(一) 我国有期徒刑设置的上限偏低及其弊端
自由刑是我国刑法中适用范围最广泛的一种刑罚，故自由刑的中心———有期徒刑的完善应该成为我们对刑罚制度研究的重点之一。有期徒刑的完善涉及诸多方面，这里主要借鉴日本等国家和地区的经验，讨论有期徒刑上限的设置问题。
我国近代以来的刑法效法日本，均规定有期徒刑的刑期单罪最高为15 年，数罪并罚不得超过20 年。但从我国目前的实际状况和司法实践来看，这一规定上限明显偏低。从其他国家和地区的有期徒刑上限来看，如亚洲的日本、越南和我国的澳门、台湾地区均为30 年，韩国为25 年，泰国为20 年;欧洲的法国、意大利、俄罗斯、奥地利、瑞士均为30 年，西班牙更高达40 年，挪威、丹麦为20年，仅德国、芬兰为15 年，瑞典为10 年;美洲的巴西也是30 年。美国有些州的有期刑上限则分别为25 年、30 年、50 年不等;有些州则没有上限的规定，可以判处上百乃至千年的监禁。
相比较而言，我国目前的有期徒刑上限明显偏低。它带来了以下的弊端。其一，对于严重的犯罪难以体现罪刑相适应原则，尤其是数罪并罚时，较难以体现与犯罪分子的危害性程度相适应的惩罚力度。其二，不利于刑罚一般预防功能的发挥，尤其削弱了对严重经济犯罪的一般预防功能。其三，导致“生刑”③ 过轻，以致对“死刑”过度依赖。上举胡亚东的案例，也许让我们更清醒地认识到修改这个问题的重要性和迫切性。
因此，适当提高我国有期刑的上限，增设长期刑，是值得期待的，但又不宜违背客观规律。结合世界各国尤其东邻日本的经验，以及我国台湾地区的立法例和我国惩罚犯罪的实际需要，我们总体上认为我国有期徒刑的上限定在单罪20 年，数罪并罚最高30 年较适宜。
(二) 提高我国有期徒刑上限的依据
1. 基于人均寿命大幅度提高的现实考虑，应提高有期徒刑的上限。解放前，我国人口平均寿命为35 岁。至2006 年，据世界卫生组织(WHO) 公布的《2006 年世界卫生报告》显示，中国人均寿命约为72 岁。[3 ]从1949 至今，我国人均寿命约提高了37 岁，而同期世界人均寿命只约提高了20 岁。可见，中国人均寿命的延长明显高于世界水平。但近百年来，我国刑法典规定的有期徒刑上限岿然不动，使其本来所具有的剥夺、威慑等功能因人均寿命的大幅度提高而大打折扣。在这方面，日本经验对我们尤有启示、借鉴意义。
2. 提高有期徒刑上限符合“宽严相济”刑事政策的要求，尤其在对付凶恶重大犯罪，以及近年来日渐严重的恐怖犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和经济犯罪等方面，能够发挥作用。除了前述日本“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”的“重重轻轻”刑事政策的经验外，如我国台湾地区采取与“轻轻重重”、“宽严相济”刑事政策如出一辙的“宽严并进”的刑事政策，在2005 年1 月对刑法进行了大幅度的修正，提高了数罪并罚执行上限及死刑、无期徒刑减刑之刑度。我们应借鉴日本和我国台湾地区的做法，及时调整刑罚结构，尤其应提高有期徒刑刑期的上限，以适应刑事政策的需要。
3. 提高有期徒刑上限可以改变我国生死悬殊、刑种之间断层巨大的现象，使刑罚结构更趋合__理。我国目前刑罚结构的不合理性不仅在于设置了过重的刑罚，还在于刑罚体系上存在着结构性的缺陷。如“生刑”与“死刑”之间差距悬殊、有期徒刑与无期徒刑不能较好地衔接等。
4. 提高有期徒刑上限可为减少和废除死刑的适用做好铺垫，有助于刑罚一般预防功能的发挥，并有利于实现刑罚效益。
(三) 关于提高我国有期徒刑上限的设想
1. 我国有期徒刑上限设置的相关观点及其评析
目前，国内学者针对我国有期徒刑上限的具体改进问题，提出了各种各样的观点，且具体意见也未必一致。仅以有期徒刑上限的设置为基准予以考察，至少可以归纳出以下四种大的观点:一，主张维持有期徒刑上限15 年不变，但应改变数罪并罚的上限，或主张将其提高到25 年，[4 ]或主张提高到30 年，[5]或主张废除数罪并罚时有期徒刑的上限设置。[ 6 ]二，主张将有期徒刑的上限提高到20 年，同时提高数罪并罚的上限，或认为不能超过25 年，[7 ]或认为不能超过30 年。[ 8]三，在主张将有期徒刑的上限提高到25 年的同时，建议数罪并罚或者不能超过30 年，[9 ]或者不能超过35年。[10 ]四，甚至主张将有期徒刑的上限提高到30 年之高，且数罪并罚时或者不能超过40 年，[11 ]或者不能超过50 年。[12 ]虽然观点纷出，莫衷一是，但多未详述其所依据的理由。
我们认为，从上述提高我国有期徒刑上限的依据可知，单罪的有期徒刑上限为15 年已明显偏低，不利于体现罪刑相适应原则，而且从比较借鉴的角度看也确实较低，因而观点一不可取。第二种观点将有期徒刑的上限提高到20 年，提高幅度适当，但主张数罪并罚不能超过25 年的意见，只给数罪并罚留下窄小的空间———仅比单罪的上限多5 年，对数罪犯起不到较好的惩治作用;主张数罪并罚不能超过30 年的意见，较为合适(理由详见下文) 。第三种观点将单罪的有期徒刑上限从15年提高到25 年，提高的幅度过大，不利于刑罚规范的稳定性，并且数罪并罚或者不能超过30 年的意见，客观上给数罪并罚留下的空间也比较小，因而也是不适当的。第四种观点明显将有期徒刑的刑期提得过高，尤显突兀，实际上模糊了与无期徒刑的界限，背离了刑度衔接的要求，也不可行。
综合比较的结果，我们认为第二种观点主张将我国有期徒刑刑期的单罪上限提高到20 年，数罪并罚不超过30 年的意见比较切实可行。
2. 建议将我国将有期徒刑刑期的单罪上限提高到20 年，数罪并罚不超过30 年
笔者赞同我国刑法单罪的有期徒刑上限应修订为20 年，数罪并罚的有期徒刑上限为30 年的意见，即有期徒刑的期限为6 个月以上20 年以下，数罪并罚不超过30 年。理由如下:
第一，将单罪的有期徒刑上限提高到20 年，是考虑到我国国民的自然寿命越来越长，一直未变的单罪有期徒刑15 年的上限相对于人均72 岁的寿命来说已明显偏低，可以适当提高。但提高的幅度又不宜过大，故将其上限提高到20 年是比较合适的。从比较借鉴的角度看，将单罪有期徒刑的上限定为20 年的国家也比较多，如前所述，我国周边的日本、泰国、越南、俄罗斯等国家和我国的台湾、澳门地区，以及欧洲的奥地利、西班牙、瑞士等均如是规定，故可取法。
第二，数罪并罚为什么不能超过30 年? 这是考虑到判处超过人类生理年限的刑罚没有实际意义，非无期自由刑的罪犯关押二三十年以后再出来，其年龄已是五六十岁，一般不再有犯罪的激情，其人身危险性已降至足够小，若再对其继续关押，只会增加国家的刑罚成本。同时，考虑到与无期徒刑的衔接关系，数罪并罚的最高刑期也不宜过高，若超过30 年，就和无期徒刑差别不大，不符合刑罚结构科学性的要求。因此，数罪并罚的刑期总和宜为单罪有期徒刑上限的1. 5 倍，即30 年。这样，在执行数罪并罚时，有期徒刑的刑期就有较大的伸缩余地，同时也会使与之相衔接的无期徒刑的严厉性大大增加，并为死刑、无期徒刑减为有期徒刑提供一个合适的服刑期间，从而缩小“生刑”与“死刑”之间的巨大差距，为我国刑罚限制乃至最终废止最严厉的死刑适用做好必要的铺垫。 注释：
①如有人以我国规定的退休年龄是60 岁为由，认为20 多岁的犯罪人若被判处20 - 30 年的有期徒刑，至其出狱时已经接近退休年龄，不再有犯罪激情，故应提高我国有期徒刑的上限。但这种论据颇可商榷。因为老龄化是以60 或65 岁为标准，就不完全一致，而对退休、退职年龄，各国规定并不相同，并非整齐划一，且有些职业甚至没有规定退休、退职年龄。因此，以此为论据，缺乏严谨性，难以令人信服。
② 此节详细内容参见:第161 回国会(临时会) 提出主要法律案之“刑法等の一部を改正する法律案新旧文寸照条文”，http :/ / moj. go. jp/ 。以下所引法条如无特别说明者，均出自此处。
③ 本文中的“生刑”引用了陈兴良教授的说法，包括死缓，无期徒刑，有期徒刑等，“死刑”指死刑立即执行。学者认为:我国死缓犯实际执行14 年后就可能被释放;被判处无期徒刑的犯罪分子在执行10 年以后也有可能被释放，因此“， 死缓、无期徒刑减为有期徒刑之刑期明显偏低。”参见刘守芬、李瑞生《: 刑事政策变迁与刑种的改革及完善》《， 河南省政法管理干部学院学报》2008年第2期。
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［9］ 马克昌：《比较刑法原理――外国刑法总论》，武汉大学出版社，2009年，第109－110页。［10］ 林山田：《刑法特论》，台湾三民书局，1979年，第11页。［11］ 张明楷：《外国刑法纲要》，第71页。［12］ 笔者认为，并非刑法分则条文所规定的犯罪形态就是既遂的形态，如有的国家刑法规定的阴谋犯，就是以犯罪的预备形态为标准形态的，如德国刑法第80条、第83条，参见《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社，2000年，第97页。又如日本刑法第78条、第80条，参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第30页、第31页。刑法分则所规定的犯罪形态，只是一种标准的以供定罪量刑用的犯罪形态，对于危害性大的犯罪，不必要以其既遂的形态为其标准，如危害公共安全罪，有的以行为实施至一定程度就符合刑法分则条文的规定的形态，就可以直接依据其法定刑论处。［13］ 马克昌：《比较刑法原理――外国刑法总论》，第126页。［14］ 马克昌：《犯罪通论》，第94页。[15] 张明楷：《外国刑法纲要》，第61页。［16］ 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社，2000年，第6页。［17］ 马克昌：《犯罪通论》，第86－87页。［18］ 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，第130页。［19］ 李晓明主编：《刑法学》（上），法律出版社，2000年，第457页。［20］ 张旭：《减轻刑事责任探究》，载《吉林大学社会科学学报》，1994年，第3期。［21］ 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年，271页。［22］ 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，第83页。［23］ 《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社，2000年，第45页。［24］ 刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社，2009年，第25页。［25］ 刘树德：《罪状建构论》，第41页。［26］ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第475页。［27］ 学者们普遍认为刑事责任不同于刑罚，说刑事责任的主要形式是刑罚，参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年，第3页－15页。笔者赞同这种观点，但在这里为了表述的方便，这不再严格区分刑事责任与刑罚。［28］ 陈兴良：《刑法哲学》，第544页、第593页。［29］ 陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年，第569页。［30］ 陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社，1999年，第301页。［31］ R?M?昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001年，第10页。［32］ 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年，第569页。[33] 王勇：《定罪导论》，转引自陈兴良：《刑法的价值构造》，第656页。[34] 田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社，2000年，第216页。[35] 陈兴良：《刑法的人性基础》，第565页、第566页。[36] 陈兴良：《刑法的价值构造》，第569—570页。Research on the constitutive facts of crimeAbstract: Modern theory of the constitution of crime in criminal law is develop on the basis of the fact of criminal act, but, the constitutive facts of crime, which is important to criminalization and measurement of penalty, is not given much concern in research and is confused with facts of crime and the fact of crime that confirms t o constitutive elements and even constitution of crime. This paper tries to make clear distinction among these problems and discusses the status of the constitutive facts of crime in criminal law. The author approves than the constitutive facts of crime is the grounds of criminal liability and proposes that the constitutive facts of crime is the objective substance base of the logical relation between criminalization and measurement of penalty. It is important to criminal prosecution and judicial adjudication and is conjunction between the protective function and the guarantee function of the criminal law. In the end, the paper suggests that we should clearly investigate the constitutive facts of crime to ensure justice of criminal prosecution.
