时间：2023-05-16 11:14:19
自有人类政治共同体以来，公权力由而产生，而有关政府问题的研究，自古至今也可谓多矣，依现有的学科划分衡量，对于政府问题分析的视角也是多种多样。亚里士多德的《政治学》可以看作是政府的道德分析，马基雅维里的《君主论》、霍布斯的《利维坦》则开创了从政治角度研究政府问题的先河，而自亚当？斯密的《国富论》始，开始了从经济角度去研究政府问题，马克思的《资本论》确立的政治经济学也可以看作是从政府问题的经济分析，而在罗尔斯的《正义论》那里，在相当程度上又是从伦理学的角度看待政府问题。众多的思想巨人对于这一问题的关注足以说明政府问题的重要性与复杂性，从另一方面看，也实是这一问题触及到人类生存和发展的根本，关涉到一个国家、一个民族的兴衰甚至存亡，问题本身的提出即足以聚讼纷纭了，更逞论对其有一劳永逸的说明。本文仅简要介绍公法学（主要是行政法学）和经济学上有关政府职能、作用定位的理论，并尝试说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。
一、公法学关于行政作用的理论
现代意义上的公法的产生本源在于对公权力的规范和控制的法，这一本质内核的界定使其具有了区别于私法的独特性，而依照近代立宪主义以来的权力观念，权力一般可以分为立法、行政、司法三种，所谓公法也即是对于这三种权力的规范和控制，但是公法的首要任务却是在于界定公权力的作用范围，之后才有权力的具体分配、行使、监控以及救济。而就现行的公法学研究体系而言，关于权力作用范围的界定在公法学各个分支学科之中并没有独立的地位，或者说研究并不是深入。如果依照奥特？玛雅的思路将现行公法体系分为立法的公法、行政的公法、司法的公法以及宪法的话，我们依次检视各门公法学的研究，可以发现各学科的研究多是集中于对权力的分配、行使、监控以及救济之上，而对于权力的作用范围（尤其是应然的作用范围）这一前提性问题的研究反而有所缺漏，惟有在行政法学的研究中有关于行政作用法的研究，有界定公权力作用范围的意味，所以本文梳理公法学上对于权力范围界定的研究主要就是梳理行政法学上关于行政作用法的研究。
分析行政法上对于行政作用的理论首先应该注意的一点是，在行政法理论上英美法系和大陆法系的分野，虽然现在两大法系颇有互相借鉴乃至融合的趋势，但不可否认两者之间还是存在着诸多方面的差异，至少在行政法上是这样，在行政作用法上同样也是如此。
（一）英美法系上有关行政作用的理论
依照韦德的行政法体系，英国行政法除了导言介绍行政法的基础梗概以外，主要就是行政机关及其职能、权力、管辖以及自由裁量权，而构成英国行政法核心的是行政权力的救济与责任，此外还有行政立法与司法。其中涉及到行政权力范围的论述主要集中于行政机关及其职能一编里，在介绍了中央政府、地方政府、警察以及国有公司之后，该书阐述了一些政府职能。比较系统的分类主要有福里德曼的分类，他区分行政作用有：1、作为维持秩序者的机能；2、作为社会服务者的机能；3、作为企业经营者的机能；4、作为经济统制者的机能；5、作为仲裁者的机能。王名扬的《英国行政法》中介绍的英国行政法体系基本类似，其中关于行政作用范围的论述也比较少，仅有的只是在地方政府职权的范围中列举了法律赋予地方政府的一些重要的地方政府职务，主要有1、道路；2、公共秩序，包括警察、防消、民防、公众保护措施；3、环境卫生，包括排污、垃圾、公害、卫生检查、消除贫民窟、供应住宅、海岸保护、美化环境；4、城乡计划；5、公用事业；6、福利服务，包括文化和教育、青年就业、社会服务。由此可见，在英国行政法上有关政府作用的研究并非深入，而且其认识的方法主要是从实证法中寻求政府的作用，从规范的角度归纳总结政府的作用范围，并没有关于政府作用的应然分析以及实然分析。
施瓦茨定义行政法是“管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。这个定义把行政法分为三个部分：1、行政机关所具有的权力；2、行使这些权力的法定要件；3、对不法行政行为的补救。”从这一定义即可以看出美国行政法的研究领域，在这一比大陆法系国家行政法概念狭窄的多的概念中，并没有行政作用的位置，而界定政府的作用范围却正是确定行政机关权力的前提问题。相反却是通过行政权力的扩张、变动来认识政府职能的范围，诚如施瓦茨对于行政权力扩张的描述，“自1935年社会保险法制定以来，出现了行政权力深入社会立法领域的倾向。现在这种倾向加剧了。”“此外，行政程序还扩展到传统上由法院管理的领域。”同时施瓦茨还区分了联邦政府与州政府之间的权力分配，进而区分两者在行政作用方面的不同。类似于英国行政法的情况，王名扬在其《美国行政法》中架构的美国行政法的体系主要包括一般理论、行政主体、行政程序以及行政的监督和控制。关于行政作用，同样也是没有专门的论述，只是在地方政府的职能中略有介绍，其中分别列举了郡、镇、市、特别行政区、学校区等地方政府的职能范围，主要包括公共安全、公共卫生和环境保护、公共交通、管理经济活动和职业活动、公共教育、福利事业、娱乐设备、执行法律、办理选举等等。这种列举在一定程度上表明了政府的作用范围，但是其职能分类显然缺乏内部系统的逻辑，而且这种列举的方式同样主要是从规范角度出发对于政府职能的认识，并没有应然的判断。当然这与美国行政法的研究范围（主要是限于行政权力以及行政权力的行使和监督救济）和研究方法（相对重视实际问题解决、轻视理论逻辑抽象）莫不相关，大陆法系的行政法研究领域则更为广泛，尤其是在理论建构中有专门的行政作用法对政府作用予以阐释。
（二）大陆法系上有关行政作用的理论
首先我们来分析法国的情况，法国行政法学中“制度理论”的奠基人莫里斯？奥里乌在其成名作《行政法与公法精要》中开卷明义介绍行政法的源起及其本质含义，而其论述的起点便是行政制度下行政的定义，公共行政部门是一种凭借公共权力履行行政职责的机构。这个定义阐明了三大要素，依顺序依次为行政职能、行政权力（也叫公共权力）、行政机构。在这里行政职能成为了行政法理论的起点，进而分析行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。而一个国家中的公众需要可归结为两个大的概念，即“治安”和“公益”。治安就是社会和平所不可缺少的秩序；公益的目标是进行社会治理，既是为个人提供便利也是为了维持治安。这些公众需要直接导致公共事业的组织、产生，公共事业就是一种为满足公众需要的，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务。更应该值得注意的是，基于以下三个原因行政职能要有一定的界限，1、公共事业实际上就是一些维持治安的手段和保障公共秩序的方式，因此只有当它们对公共秩序有利时，对它们的组织才是合法的；2、一个共同体对公共事业的管理仅仅只是以自动的程序进行，在这些程序中，所有参与这项管理的个人就不再承担责任；3、国家是一个基本平衡的政体，其中任何一个行业都不应该仅仅由一种力量去承担，而是相反，应该有各种对抗的力量进行相互的平衡。如后文所述，这一点殊为重要。
德国行政法理论研究精细入微，在诸多领域都有着比较深入的探讨，引领大陆法系潮流，但关于行政作用的研究德国行政法却并非深入。关于行政作用的问题，毛雷尔也只是在行政的分类中才有提及，根据行政的任务或者目的，行政可以分为秩序行政（其作用是排除有关危险，保障公共安全和公共秩序）、给付行政（其作用是通过为个人提供特定目的的支持和建设公共设施，保障和改善公民的生活条件）、引导行政（其目的是对社会、经济和文化生活的全部领域进行广泛、适时的促进或者引导）、税务行政（其作用是通过向公民征收税费为国家提供必要的金钱手段）、后备行政（保障执行行政任务所需人力物力随时可供使用）。沃尔夫则将行政作用分为：秩序行政、给付行政、分配行政、征调行政。
日本行政法的建构过程中主要学习了德国行政法，但是日本行政法的发展在诸多方面甚至更为精细，在行政作用领域主要表现在，对于行政分类、对于行政作用法的更多研究。盐野宏区分行政的种类为规制行政、给付行政和私经济行政，其中主要是规制行政与给付行政的分类，前者是指通过限制私人的权利、自由，以实现其目的的行政活动，后者是指设置、管理道路、公园，设置、运营社会福利措施，进行生活保护，给予个人及公众便利和利益的行政。杨建顺在《日本行政法通论》中则是有专门的行政作用法一章，其中理解的行政作用法是指以行政作用为共同法原则来支配的几个类型化领域。比较各国的模式、总结日本的模式将行政作用法分为：秩序行政作用，是指以维持国家或公共团体的存续为目的的作用如防卫、警察、财政作用；整备行政作用，是指以整备和形成秩序为目的的作用，如环境整备、经济整备、空间整备作用；给付行政作用，是指以保障生活和提供福利为目的的作用，如供给行政、社会保障行政、助成行政作用。这种分类方法殊为细致而且也比较全面地概括了现代社会政府的各种职能，这里需要说明的一个问题是，这种类别区分的标准是为行政作用的不同，而不应该是权力手段使用的有无，因为给付行政里面同样存在权力因素，秩序行政、整备行政里面同样存在非权力手段，所谓规制行政和给付行政与权力行政和非权力行政并没有所谓的对应关系。
由上分析之后，简要归纳行政法学上关于行政作用的论述，可以发现其内在的特点：首先，行政法上对于行政作用分析主要是从规范的角度出发的，即主要从现行的实定法规定中分析、提炼行政作用的一般种类。相对而言，比较少地关注价值层面上的行政作用问题，即行政作用究竟应该划到哪里、行政作用应不应该有界限、划定界限的标准是什么等问题，甚至是事实层面的行政作用问题，在这种规范的行政法学研究中也有不适当的忽视，如行政在实践中究竟发挥着什么样的作用等问题。当然这也是纯粹法学的研究方法，注重调整、规范的具体规则、制度、原则的架构，注重各个行政作用领域的法原理的概括；其次，行政法学上划定行政作用主要采取的是归纳的方法，即主要是从各种具体的行政作用中提炼出一般性的行政作用的种类，然后再架构其内在的法原理、理论。只有少数的学者是从行政的一般性本源上演绎推论出行政作用的范围，如上述的莫里斯？奥里乌。
二、有限政府的经济分析-经济学角度看政府的作用
如上所述，经济学自亚当？斯密以来就已经开始关注政府的问题，亚当？斯密第一次从经济学的角度证明了自私的个人在自由市场的条件下是有利于整体福利最大化的，但即使是这一推崇市场的鼻祖式人物也同样在一开始就注意到了市场的局限，即市场纵使神奇但亦有失灵的时候，依照公共选择出现以前的经济学理论，这时候就是政府发挥作用的时候。但是公共选择的理论在此后论证了政府也可能出现失灵，而且更有可能出现失灵，市场的失灵并不当然地意味着政府的介入，也就是说市场与政府并不是当然意义上地具有某种互补关系。下面本文简要梳理经济学上关于政府作用的论述，这里又可以从规范经济学和实证经济学两个层面予以展开。
（一）规范经济学上关于政府作用的应然范围界定
1、公共物品
经济学上一般根据排他性和竞争性对物品进行分类：所谓排他性或者说是可分性是指任何一个人的消费即排除了其他人对这一物品的消费，消费者这可支配的物品总量是可以细分到每个消费着的身上的，相反，非排他性或者说不可分性是指任何一个人的消费并不能排除其他人对这一物品的消费，每一消费者可支配的的物品总量即是该物品的总量；所谓竞争性是指物品每增加一个单位的消费，其边际成本不为零，相对非竞争性即是指物品每增加一个单位的消费，其边际成本为零。据此可以将物品分为四类：公共公益物品，具有不可排他性和非竞争性；公共私益物品，具有不可排他性和竞争性；私有公益物品，具有可排他性和非竞争性；私有私益物品，具有可排他性和竞争性。基于产权界定成本的原因，一般而言，私有私益物品界定成本较低，是典型应该由市场提供的物品，公共公益物品的界定成本则过于高昂，所以一般由政府提供，中间两种物品性质上介于这两者之间，在提供上也介于两者之间，如私有公益物品一般由地方政府或者社会团体提供，所以又成为“俱乐部物品”，公共私益物品同样也多是采取介于政府与市场之间的运营方式。如此即简要地阐释了政府作用范围的粗略基准，但是这里还需要进一步说明几个问题：
（1）从广义上理解，公共物品包括两种，“一是有形的物品，如国防等；二是无形的，指各类制度规则。”而且作为界定产权的法律制度更是市场运行的最基础的一个条件，这一公共物品的提供无疑是需要立法、行政、司法机关的共同协作提供，并非行政一个机关所能解决。
（2）物品的属性是物品本身所具有的，但物品的属性不是静止不变的，随着技术、环境等因素的变化，物品的属性也在发生着相应的改变。即使如国防这种这种最传统的公共物品，在现在的高科技条件下也开始失去其纯粹的公共物品性质。也有一些物品本来不是稀缺资源，但随着人类技术以及需求的增长，从而也成为公共物品，如水资源。
（3）物品的性质决定物品的供给方式，但是这不是绝对的。现代世界的私有化浪潮表明，政府并非在公共物品的提供上当然的是有效率的选择，市场在这些物品的提供上也并非完全无能为力，诚如毛寿龙所言，“实际上，它（指国防和治安）也不必由政府来垄断，政府也可以利用市场的力量，并且引进市场的机制，综合运用各种方式，来实现国防和治安的最佳供给。”
2、外部性
所谓外部性是指“生产或者消费对其他群体强征了不可补偿成本或给予了无须补偿的收益的情形。”具体有两种：否定的外部性（外部不经济）和肯定的外部性（外部经济）前者指给其他群体强征了不可补偿的成本，后者则是给予了无须补偿的收益。由于有生产与消费的不同，所以在经济生活中，外部性可以分为四类，消费行为的外部经济、消费行为的外部不经济、生产行为的外部经济以及生产行为的外部不经济。“当资源具有外部性时，市场就不能提供正确的信号，一般来说，对于外部不经济的产品市场会生产过剩，而对于外部经济的产品市场会生产不足。”解决这一问题的一个方法就是政府的介入，而政府作用的原理就是，对于外部不经济的行为进行征税，用于弥补其行为造成的外部不经济后果，对于外部经济的行为进行补贴，以此弥补其在成本上的损失，这样就可以在一定程度上使得外部效应内部化。
但是这一解决方案最致命的弊端就在于信息上的不完整，政府可以进行征税、进行补贴，但征收多少、补贴多少，如何达到最优的水平，都需要详尽的信息，显然在现实的信息不对称的世界里这一条件几乎是不能满足的。基于此，解决的途径还是转向了非政府的解决方式，如产权界定、组织设计、改变管制和控制、污染费、押金退款制、可交易许可证或者干脆让位于市场。但问题并非能够完全地得到解决，正如科斯对解决外部效应问题提供的选择，“一是明确有必要明确的产权；二是如果交易成本合算的的话，政府介入也不失为一种理性的选择；三是如果市场、企业不能以较合算的成本解决外部效应问题，而政府的解决成本又远高于市场或企业的解决成本，那么该外部效应问题就没有必要解决。”
3、垄断
市场配置资源的有效性相当程度是建立在一个假设上的，这个假设即是市场是完全竞争的市场，在这样的市场上，每一个生产者和消费者都是市场价格的接受者。但在现实中这种理想的状况是很难实现的，相反却常常出现个别企业影响产品价格的情况，当个别出售者具有一定程度的控制某一行业的产品价格的能力时，该行业就处于不完全竞争（imperfectcompetition）的状态，当这种不完全竞争达到极致的时候，就是单一的出售者完全控制某一行业，这样即是完全的垄断，但这种完全的垄断如特许的地方服务性行业现在也并不太多，现实中多是位于两者之间的中间状态。经济学上可以证明垄断是没有效率的，所以需要削减垄断，而为了削减垄断可能的一个选择即是政府干预。政府控制不完全竞争的手段主要有税收、价格控制、政府所有权、管制、反托拉斯政策以及促进竞争等等。
但是需要注意的一点是，政府对垄断进行管制，反而会引起更多的效率损失，这也许是当初试图解决问题时所没有预料到的，经济分析同样表明，政府通过征税的办法不可能解决由于垄断带来的福利净损失的问题。其实垄断的形成可能有多种不同的原因，诸如技术原因、政府法律原因、规模经济原因等等，事实上较难解决是政府垄断和自然垄断问题。其中政府垄断恰恰是由于政府过多作用引起的，而对于自然垄断问题，“传统理论认为，自然垄断需要政府直接经营或者政府管制，但新的实践表明，自然垄断可以进一步的细分，除了政府介入之外，由于技术条件的变化，实际上已经可以进行充分的竞争了。”我国电信行业现在逐渐进行的拆解、分立也是这一思路的体现。
4、公平问题
市场自然竞争的必然结果就是有人成功、有人失败，由此必然形成人们收入上的不均等，甚至会形成贫者愈贫、富者愈富的问题，这样就造成了竞争起点上的不平等，这对于社会稳定、发展无疑是不利的，于是有福利国家的兴起，主张由政府介入，进行收入的再分配。但是同样真实的是，不同的分配方式对于效率是有影响的，随着各国试图使其公民收入平等化，它们在刺激和效率方面遇到了越来越大的不利影响。所以问题是，在平等与效率两种发生冲突的价值之间进行协调和选择中，需要多大程度的再分配。这并不是完全能由经济学回答的问题，只有在政治哲学中寻找不同的平等分配准则，一是要素禀赋的准则，主要指市场面前人人平等，只要起点平等，在市场条件下出现任何结果都是可接受的；一是边沁的功利主义原则，主要认为收入分配应该追求社会总福利和人均总福利的最大化；还有就是罗尔斯著名的两项正义分配原则，即“（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适用体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。”可见不同的理论基础必然会推出政府的不同作用范围或者作用方式，其中罗尔斯的观点笔者最值借鉴，但是在我国现行市场经济正在建设中的条件下，笔者认为最主要的问题并不在于，政府在后一个原则上安排的失误，而是对第一项原则的要求都没有满足。
（二）实证经济学上关于政府作用的实然范围研究
以上讨论了政府应该做什么以及其作用的局限，而政府何以会在现实的运作中出现比市场失灵更糟糕的政府失灵呢，实际上政府是如何发挥作用呢，公共选择理论将试图阐释这些问题。公共选择主要是将经济学的研究方法向政治领域所作出的一种拓展，其基本的理论假设主要是：经济学不是选择科学，而是交易科学；方法论上的个人主义；主观主义学派经济学；政治活动中的经济人范式。由此而架构的理论体系，必然会破除政府作为公益代表而完全恰当地履行立法或者理论赋予其的职责的神话，现实中关于政府的诸多问题也由此得以一定的理解，如政府规模扩张、寻租、利益集团、腐败、政府失灵等等。
关于政府规模何以会不断地扩张，公共选择理论有着细致的解释，如塔洛克就认为多数票规则下的利益集团的存在是政府增长的原因，对政府规模增长做出了开创性的分析，之后诺思、沃利斯、缪勒、奥尔森则对此有更为精细的分析。财政幻觉假说则认为，统治机构能够在政府的真实规模方面欺骗纳税人。
寻租理论和利益集团理论密切联系在一起对政府腐败等问题都有着相当深入和细致的分析。
当国家行动不能改善经济效率或当政府把收入再分配给不恰当的人时，政府失灵就产生了，具体表现为：没有代表性的政府、政府目光短浅和行为短期化、政府活动的低效率。斯蒂格利茨把政府失灵的原因归结为三个方面：信息不完全、政府官员的动机、难以预期私部门对政府计划的反应，从而使政府行为的后果具有不确定性。
三、有限政府经济分析之于行政作用类别的借鉴意义
如上关于行政法学与经济学上政府作用的简要介绍，可以看出两种学科遵循了不同的进路，对于同样的问题作出了不同的阐释，但是同样也可以发现，两种不同进路之间并非如泾渭分明，两者之间在认识上存在着相当程度的互补性，方法上虽有不同，但在实践中对于许多的问题遵循不同的逻辑却都得出了相同的结论。
（一）研究层面上的互补：价值、规范与事实
在以上的分析中，应该注意到的一点是，纯粹的行政法学对于政府作用的研究，主要是集中于规范的分析，采用的方法也主要是规范研究的方法。如行政法学研究行政作用的范围主要即是从法律的规定中抽象出一般性的行政作用种类，继而就是根据这些种类的区分，从中架构起不同的法支配原理，从而为进一步法律规范的调整打下理论上的基础。这正是纯粹法学强调法的确定性、严密性、逻辑性所衍生出来的研究进路，也正是法学的独特性所在。与此相对经济学的重点则是在于，一方面以效率为导向推演出各个应然的命题（规范经济学）；另一方面以现实为对象作出解释和预测（实证经济学），区别于法学的规范研究，前者集中于价值层面，后者则集中于事实层面。如此，扩大显现两个学科之间的区别之后，很明显也就可以看出两者之间的互补性，如果以问题为共同的依托点的话，单纯的价值研究、单纯的实证研究或者单纯的规范研究都很容易陷于片面，从而也缺少一种综括全局的整体概念，如行政法学可以回答政府要做什么，应该怎么做、应该遵循什么程序、有什么救济等，却很难回答政府到底应该做什么或者实际上在做什么的问题，相反经济学可以从效率的角度告诉我们政府应该做什么或者实际上政府会那么做，但是却不能回答支配政府运作的规范结构以及政府面临的约束条件问题。而几个层面的结合研究则在相当程度上有利于矫正这一不足，首先可以确认政府究竟应该做什么，然后结合政府作用的不同原理，在规范上架构政府运作的制度框架，然后观察、分析其在现实运行中出现偏差的原因，反过来再修正制度框架，最终逐渐引导政府作用趋于应然与实然的接近、契合。
（二）逻辑方法上的差异：归纳与演绎
进一步的分析可以发现，对于政府作用的研究，行政法学与经济学运用了两种相反相成的逻辑方法：归纳与演绎。行政法学上研究行政作用主要运用的逻辑方法即是归纳的方法，即从众多的行政作用具体形式中抽象出行政作用的一般类别（而且这种抽象很大程度上是遵循了历史的脉络，例如大陆法系研究行政作用首先是抽象出秩序行政，然后随着福利国家的兴起又抽象出给付行政的概念），而且依此建构起来的行政作用理论、制度随着现实行政作用具体形式的增加变化而增加变化，如在夜警时代的国家，行政法主要抽象出来的就是秩序行政的原理，而随着福利国家兴起，行政法进而从理论、制度上进行修正，建构起新的给付行政的原理。显然，随着生活的发展，行政法的理论、制度也将随此而不断发展。相应的，经济学上研究政府作用主要运用的逻辑方法却是演绎的方法，即先是假设一个基本的前提，继而根据经济学上的一般原理、理论，以效率为归依，分析现实中的问题，解释实际中的政府现象或者提出对政府的应然要求。但是如下所述，这两种不同的进路在最终的结论上却是不乏类似甚至相同之处。认识到这一点，也可以看出所谓法律理性与经济理性是有所不同，但也正是这种不同才使得多纬度地研究问题成为必要，世事纷纭复杂，对其的分析说明非某一个学科所能所能胜任。
（三）问题乃至结论的对应性
具体地对照可以发现两种研究之中，在问题乃至结论上都有着相当地对应关系。从广义上讲，所有的政府职能都可以归入所谓的公共物品这一概念当中，因为其本来意指的就是涉及到公共的事务需要由公共的选择来决定，政府本身即是公共选择的产物，政府所有的作用自然也都是公共物品的不同形式，所以包括秩序行政、保护行政、给付行政都属于广义的公共物品范畴，尤其是秩序行政中的防卫、警察、财政都正是传统意义上典型的公共物品，也可以说是狭义上的公共物品，具有明显的非排他性和非竞争性。进一步细致地比较可以看出，保护行政中所讲的环境保护行政问题相当程度上都是为了解决外部性的问题，尤其是外部不经济的问题，空间保护问题同样也是如此。经济保护行政则很大程度上对应于经济学上所论述的垄断问题。给付行政则更多地对应于经济学上论述的政府在解决公平问题上的作用，但主要是指社会保障行政和资助行政，供给行政也是主要的对应于狭义上的公共物品范畴。从研究的结论方面两者同样有诸多的互通之处，如关于秩序行政，行政法学上架构的消极目的原则、公共性的原则、违反秩序的原则和比例原则与经济学上的有限政府理念之间，存在着根本上的契合点：都隐含有对政府的限制、规范。关于给付行政更是如此，给付行政有所谓补充性原则、禁止过剩给付原则，这一点与经济学上甚至政治哲学上所讲的起点公正原则、不平等分配要有利于社会之最不利成员的最大利益原则等无疑有着内在的共同性。当然，笔者考虑是否能够这样理解，即经济学或者政治哲学上所讲的原则可以作为对行政法学上所谓补充性原则内涵的进一步界定，从而丰富、充实补充性原则的内涵结构。
「参考资料
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国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。
国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为隶。
根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。
首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。
“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。
据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。
二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。
截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。
三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。
（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。
1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。
2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。
3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）、役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。
4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。
5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。
当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④
（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；
（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；
（三）一国虽然未成为法院规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。
通过以上的分析，我们可以看出，国际刑事法院虽然是一个国际性质的机构，但是它并非万能的，其和受害人以最大限度的民事保护。
第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到qq领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊qq行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关qq行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。
第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的qq行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。
关键词：中国管理 背景 比较 方法论 分析
在外文“中国管理研究中的背景、比较和方法论”中，作者对中国管理方式研究所提出的独具一格的中国管理背景分析以及创造性的对比法使用给我留下了深刻的影响。
从文章内容可看出，作者研究此问题主要是因为他认为对中国管理方式的分析以探究其特点应该在何种程度的特定或广阔环境内管理是很有必要的。
本文的选题背景可大致概括为：在理论研究层面上，自20世纪80年代以来中国管理研究影响迅速扩大，自2002年以来，此项研究已成为中国管理学术研究的主流，开发一种独特的中国管理理论需要以在中国背景下塑造自己独特的价值观和意识形态的假设为前提，然而目前关于如何最好地理论化该主题的争论仍持续不断；在社会层面上，作者看到在市场及其行为法规的发展形式理性，这些制度的形式已得到越来越多的国家认可，建立世界贸易组织和全球化会计准则则是最好的见证；在组织层面上，作者由国家法律制裁联系到国家管理方式中存在的问题，如股份制企业自治、分层的企业形式发展等。
经分析，本研究的目的是通过“外部”和“自内向外”的方法来应用和测试在中国范围内现有的理论，以便制定出一个更好的理论能够解释中国相对其他国家的管理理论，使我们能够找到更广泛的框架缩小与国际管理标准的差距。
此研究的意义在于：观念系统表中内容组成部分的分类可用于比较中国与其他国家的管理方式；对构成“环境”组成部分的剖析使研究人员能够构建国家的具体情况配置，以更精确地评估其差异；本次研究使中国企业的国际化进一步深入，提高了中国管理者对国际贸易、金融和技术系统施加共同竞争力和体制条件程度等问题的重视。
以往文献反映大多数学者都赞同中国管理理论与其它国家有很大差别的观点。中国独有的管理理论的工作重心集中在中国过去和现在情况的具体细节，而将关注与其他国家管理方式的对比摆在次要位置。作者认为：雷丁最近提出的先进的“语义空间”的概念能表示社会文化领域空间如何通知其成员采取行动以在当代中国建立稳定的行为机构模式，他的分析表明了中国实质性的理性形状可作为管理方式背景下中国的体制轮廓；韦伯在20世纪20年代通过广泛的分析框架提供了一个宝贵的解决方案，这个框架在塑造国家机构模型时考虑到各部分之间的相互影响关系。
后来巴尼和张指出要注意中国管理发展的具体环境，特别是中国管理理论关于“研究现象对证明中国的独特唯一性是最重要的”论断的肯定；惠顿强调无论我们的理论立场是什么，研究背景和理论之间的接口都是必不可少的：因此我们需要制定一个对理论观点的构思和测量方法。
另一方面，如果我们的目标是探索中国管理理论在更一般模式下的具体框架，我们还需要一种允许中国和其他国家在背景和管理之间进行有效比较的方法。
基于以上两点，可知此文研究的主要内容是：在有效比较中国和其他国家之间背景和管理的过程中以一个能阐明材料、观点和体制背景的框架作为构思和测量中国管理方式的模型，以“外部”和“由内而外”结合的方法来研究中国管理，进而肯定采纳巴尼和张“中国的管理理论和中国管理的理论需在一个更加动态进化的角度重新定义”的观点。
纵观全文，作者的其它观点可归纳如下：开发一种独特的中国管理理论的前提假设主要是在中国背景下塑造自己独特的价值观和意识形态；全球化可能实际上是在鼓励制度安排、经济行为和组织形式的多样性；儒家伦理塑造了中国资本主义的精神，资本主义经济对人们价值观和期望有重大影响等。
本文运用了独特的研究方法与技术路线：①结合“外部”和“自内向外”的方法来研究中国管理和其它组织之间的区别：“外部”方法是对研究问题的直接询问或根据一个熟悉的现象探索中国的环境以一应用和测试中国范围内现有的理论，进而制定出一个更好的理论来解释中国独有的管理方式；“由内而外”方法则研究人们在传统中国问题上的认识；②运用实证研究，比较并解释中国与其他国家的背景差异问题；③比较测量的使用，“中国管理理论”与“中国的管理理论”都要求中国和其他国家间的比较。
本文的研究创新之处在于：①“内部法”中新设置的材料观念系统的应用可扩大各方面范围并将其效用增强；②“外部法”具有新背景下新颖性的特点，如关于国内外理想控股常量变量的探讨是不是专门针对“国家标志”的研究；③观念系统进行实质性的价值观研究，重视形状的“实质合理性”，关注社会组织发生的过程和人的价值。
在理论意义上，本研究能建立一个更有活力的中国管理理论，中国经历的极其迅速的变化需要一个理论观点来考察中国管理及其背景的共同进化与两者间的相互作用。
在实践意义上，此研究立足中国正处于上升期的经济改革的大背景，提出了建立诸如构成业务系统和在不同级别政府间的对比制度等观点，可使中国管理方式在短时间内得到迅速发展，有助于中国管理环境的良性演化。
细读本文，我认为该文章存在以下潜在不足：①实证研究比较测量中没有事先设计中外各自环境；②当比较国内外在背景分析和管理方式研究中出现的概念方法时，作者忽略了这些概念方法具有随着时间动态变化的特点；③有许多调查问题都未得到及时解决，由这些调查问题所提出的两个研究方法在实际调查的可操作性较差；④共同进化的理论导致中国的管理理论与中国管理理论的分歧；⑤跨国家的比较面临严峻挑战；⑥研究往往需要依赖隐式和高度个性化的关系。
[内容]
在中学语文课堂上，围绕着同一话题，引起大家争议的原因是多方面的：有学生意见分歧，有师生看法不一，有教师观点相左，有教师见解与语文内容或权威观点产生矛盾。运用比较的方法能够较顺利地解决这些问题。下面我分几个方面谈谈自己如何运用比较法在课堂上解决教学中遇到的实际问题。
解决学生的意见分歧。学生对同一问题看法不一致，这在语文课堂上是最为常见的，而且是不可避免的。他们常会针对一个话题据理力争，各抒己见，课堂气氛热烈。每遇此况，我都注意认真揣摩他们意见的缘由和思想，去发现他们的“之所以然”，以便对症下药。例如分析“临事而迷”这一成语的词性及关系时，学生比较集中的看法有四种：偏正式动词短词、并列式动词短词、偏正式形容词短词、并列式形容词短词。到底哪一个是正确答案？我只是把四个答案板书黑板上，不急着公布谁是谁非，因为留着悬念倒有利于诱发学生积极展开思考。我首先让他们弄清“临事而迷”的意思，这里关键是弄清“迷”是何义。“迷”是“迷惑、糊涂”的意思，它一般不能带宾语，同时能接受程度副词的修饰，反映了形容词的词性特点。进而我又组织学生回顾偏正与并列两种关系的特点，加以比较区别。通过多层次多方位的比较辨析，教师未下判定，学生却已经找到了正确认识，一致认定“临事而迷”是偏正式形容词短语。得出正确答案并不意味着问题的结束，我还要让学生知道，他们为什么对或为什么错，从而掌握在课堂上已经演绎过的有效的解题方法。学生通过对一个问题的训练，不仅弥补了有关知识的缺漏，还纠正了以往解题的错误思维方式，从而提高了分析能力。
解决师生之间的意见分歧。在语文教学中应做到师生平等。我经常向学生宣传做学问应该不“唯书”，不“唯上”而“唯理”的辩证唯物主义观点。我认为做学问除了要谦虚外，还要有破除迷信，敢于怀疑，勇于向权威挑战的信心和勇气。学生倘若养成勤思考、常比较、敢质疑的习惯，那么不仅能克服死读书的僵化局面，还有助于他们积极开动脑筋，主动自觉辨清问题的是非，提高自学能力。这有助于教学相长，师生双方同步提高，真正起了“长江后浪推前浪”的积极作用。另外，给学生发表自己见解的机会，让他们与教师开展学术争论，并不影响教师威信，反而会增进师生之间的感情交流，使学生更亲近教师，信任教师，这无疑为“情感教学”提供了丰富的剂，调动了学生学习语文的极大兴趣。师生分歧意见的比较，有利于教师捕捉学生偏见的根源，一旦发现，教师就紧追不放，授之以理，这也可以说是“欲擒故纵”吧。当然，让学生充分发表议论，对教师本身也是一种促进，必须在课前课后多花时间，使自己对教材的理解更深刻，处理更科学。有时我故意抛出一个错误见解，以刺激学生据理力争，在课堂上形成唇枪舌剑的局面，这样更能激发他们学好语文这门功课的欲望，而且也造就了学生敢于向权威挑战的勇气和胆略。
解决教师之间的意见分歧。调换课任教师在教学中是常有的事。新任教师复习旧功课，难免遇上这种情况：对某知识或某问题的看法与前任教师的意见不尽统一，甚至有严重的分歧。那么学生该听哪位教师的呢？面对这种棘手的问题，我的态度很明确，教师的看法不意味着永远正确，它只代表一家之说。面对不同意见，学生自己要动脑筋，比一比，想一想，谁更有理就听谁。记得组织学生复习宋代名家范仲淹的佳作《岳阳楼记》时，翻译“此则岳阳楼之大观也”这句话，我的译文是：“这就是（在）岳阳楼上（看到的）的雄伟景象。”或者“这就是岳阳楼（所面临的）雄伟景象。”而前任教师的译文则是“这就是岳阳楼的雄伟景象。”当学生无所适从时，我坦率地告诉他们，语文老师意见不统一是常有的事，做学问不应盲从，要肯动脑筋，比较两个译文应好中选优。同时，我又启发学生联系上下文，融会贯通。上文“衔远山，吞长江，浩浩汤汤，横无际涯”，描绘的对象显然是洞庭湖，而不是岳阳楼，那么下文中的“大观也”能说是岳阳楼的雄伟景象吗？当学生通过比较获得满意答案后，还认识到学海无涯，文无定论，仁者见仁，智者见智的道理。认识到要想获真知，就要善于比较选择，这样才能对所学的知识有更全面、更准确、更透彻的理解，从而真正消化和掌握。
解决教师与课文之间的分歧。“尽信书不如无书”。我常以此告诫学生要正确对待书本，树立以书为师，以书为友，以书为敌的观念，这样才能避免死读书。我鼓励他们在虚心学习的同时，对课本里的某些不合理的内容要敢于怀疑，并大胆指出。要解放学生的思想，教师就要身先士卒，为人师表。平时教学中为了激发学生大胆地“以书为敌”，我特别注意去发现书中一些明显的谬误，并在课堂上发表自己的见解，让学生去比较鉴别，判断出谁是谁非。课文中对成语“油然而生”作如下解释：“形容好的思想感情自然而然地产生。”对于这个解释，我不敢苟同，查询了几本词典后，更增添了决心否定它的信念。于是，我告诉学生，书上对“油然而生”的解释不妥，并造句说明——假如我们在黑夜时听到怪异的声响，或者突然遭受亲朋好友的误会，那么一种恐怖的心情或痛苦的情绪就难免油然而生了。所造的句子情理上无可挑剔，那么若照课文上的说法，所谓的“恐怖”或者“痛苦”又是属于哪一种好的“思想感情”呢？这种归谬法的推理和比较立即否定了课文中的说法。仅此我觉得还不够，树立正确的观点还要进一步以理服人，我对学生说，“油然而生”原指油在加温时达到一定的温度，其液体自然而然往上涨溢，后来人们借此来形容人受到外部环境的影响或刺激，某种思想感情自然而然地产生了。“油然”侧重表现自然而然的精神状态，而不在于限制感情的好坏。我的道理论证让学生心悦诚服了。前几年初中课本中载有元帅的回忆性叙事散文，其课文题目为《母亲的回忆》。我把这个题目交付给学生讨论，让他们联系课文内容作比较。在教师的启发下，他们对《母亲的回忆》这个题目产生了怀疑，师生达成共识：只有把题目改成《对母亲的回忆》或《回忆我的母亲》，文章的题目与正文内容才能达到一致。近年来，这篇文章的题目果然改成了《回忆我的母亲》。许多学生在事实面前领悟到，尽管是名家名篇，其篇章结构、遣词造句也并非天衣无缝、白玉无瑕，只要肯于思考，敢于怀疑，勤于比较，读书就能读得主动，读得灵活，读出真谛。
事实证明，无论是教还是学，运用比较这种方法，解决语文教学中的各类矛盾，基功效不可低估。当然，要有效地发挥其作用，在具体操作中还必须注意以下几点。首先，选择比较的对象要注意代表性，力求使学生通过比较，对某知识点或某问题的悟性达到举一反三、触类旁通的程度。其次，确定了比较对象和内容后，可提前布置学生预习，而教师更应认真备课，对可能出现的复杂情况尽量做到胸有成竹。只有准备充分，才能避免随意性和盲目性。第三，要注意因材施教，要根据学生的知识和能力把握好比较内容的难度，难度适中，既能激发学生兴趣，又能达到教学目的。
迄今为止，审查在世界上无非采用两种模式。第一种是马歇尔大法官（C.J.Marshall）在1803年创建的“分散”审查模式，其特征是普通法院有权审查立法的合宪性。无论马歇尔大法官的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在美国乃至世界史上是一项开天辟地的创举。在当时，这种创制行为只有在美国才可能发生，因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高法院——在美国宪法中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的英国直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）。美国文化的特殊性注定了司法审查体制不可能不改头换面，就在欧洲大陆获得“本土化”。欧洲必须具备适合自己体制与文化的独特模式，它体现在1920年奥地利宪法所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“法院”（ConstitutionalCourts）来审查立法的合宪性问题。
当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。美国模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众政治的政党模式一样，起源于美国的司法审查对于社会与经济发展发挥过巨大作用。但古老的东西总不太可能是完美的。至少在理论上，美国式司法审查存在着一些令人困惑的问题。这也是凯尔森认为不能照搬美国模式的原因。在本文，这位严谨的法学家从欧洲视角探讨了这些问题，并用他对奥地利的切身体验说明了解决这些问题的途径。
被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而的“试金石”就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它，国家至多只能实现普通的法治，而不可能达到它的最高阶段。就这一点来说，凯尔森的理论具有相当超前的预见力——直到奥地利宪法制定后半个世纪，法国才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的尝试比德、奥晚了许多年，且法国对审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特体制带有某些根本的局限性。法国一直接受人民至上的理论，一度对美国的宪法审查模式不屑一顾，但美国虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。相比之下，欧洲却历经坎坷。好在第二次大战之后，欧洲——尤其是联邦德国与奥地利——又回到了凯尔森当年提出的洞见，并经过法院的不懈努力，到今天已发展出一个可以与美洲相媲美的模式。阅读凯尔森从美国对奥地利宪法构想的回顾，后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似。
一、引言
在此所讨论的奥地利宪法是1920年10月1日的宪法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，宪法文本被奥地利首相正式公布于《奥地利共和国联邦法规汇编》（负责发表立法的官方杂志）。所有后来的修正案都将不被考虑，因为它们是在一个准法西斯政权下制订的，且具有限制立法合宪性的民主控制之倾向。
1920-30年的奥地利宪法为保证立法（statutes）与法令（ordinances）的合宪性提供了保障。后者是行政机关而非议会所制订的普遍法律规则。在奥地利以及其它欧洲大陆国家，这些法令要比在美国发挥着重要得多的作用。法令有两类：基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据宪法”而被制定的法令，即为取代立法而的法令。法令的重要性起源于行政权力在欧洲大陆的法律体系中所占据的特殊位置。在那里，它们在作为法律适用机关的权能上和法院具有同样地位。在原则上，行政行为和司法决定具有同样的法律效力。另外，行政机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构——有权普遍法律规范，且这些普遍法律规范——即行政法令——和立法具有同样的法律效力。因此，行政机构不仅是法律适用而且是法律创制机关，且具有和立法机关特征相同的权能。
“直接依据宪法”的法令可能以和立法同样的方式违宪，“依据立法”而的法令如和立法不吻合就构成了违法。既然宪法规定，依据立法而的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。
在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行政机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险。
一旦美国行政机关在实际政治与经济演变过程中取得和欧洲大陆行政机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。
二、奥地利宪法中的司法审查
立法（这个词在此采用最广泛的意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（non-application）。奥地利宪法同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的，拒绝在该特定案例中适用之。这在原则上是美国的法律状况。
法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效；但只是对具体案例而言，因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例。
这种解决方法的弊端在于下列事实，即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，[2]因而一个机关可能会适用立法，因为它认为立法合宪，而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。对立法是否合宪——即宪法是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对宪法权威的极大危险。
在1920年宪法生效之前，奥地利法院只是在关于立法的及时发表问题上检验其合宪性。然而，法院审查法令的合法性——因而其合宪性——的权力却并未受到限制。因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。扩大这一体制正是1920年宪法改革的目标之一。授权每一个法院无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。以上所提到的在宪法问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及欧洲大陆的其它国家，行政机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使法院——例如最高法院（ObersterGerichtshof）——宣布立法违宪。另外还须指出，在奥地利及欧洲大陆的许多国家，除了普通法院之外，还有其它法院——尤其是行政法院——偶尔必须适用和普通法院同样的立法。因此，完全不能排除行政法院和普通法院之间发生冲突的可能性。然而，最重要的事实是：在奥地利，最高普通法院——所谓的最高法院——关于立法或法令合宪性的决定对下级法院没有约束力。后者并未被禁止适用最高法院先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。最高法院本身并不受遵循先例（staredecisis）规则的限制。因此，法院在特定案例中宣布违宪的同样立法，可以被同样的法院宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。由于这些原因，为了宪法的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。
通过把立法的司法审查保留给一个特别法院——即所谓的法院（Verfassungsgerichtshof），1920年的奥地利宪法第137-148章实现了这种中央化。同时，宪法授权这一法院以撤消（annul）它发现构成违宪的立法。撤消整个立法并非总是必要的；如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么法院可以只撤消该条款。法院决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效，而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。一旦决定生效，被撤消的立法就停止存在。法院的撤消决定在原则上只是在事后（exnunc）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。这种追溯力很少具备理由，不仅因为每一种追溯效力都有严重后果，而且特别因为决定涉及到宪法立法者的行为；且立法者也有权解释宪法，即使他在这方面受制于司法控制。只要法院尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达的意见就必须获得尊重。
但撤消立法的法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前，后者针对这个案例而言具有追溯效果。
撤消的判决在其发表之日起开始生效，除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年（第140条第3段）。它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。
法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极（negative）行为。既然宪法授予法院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能，1920年的奥地利宪法规定法院的成员必须由议会选举产生，而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nationalrat）和参议院（Bundesrat）组成。结果，正副总统及一半法院成员由众议院选举，而另一半法官则由参议院选举（第147条）。接受这种组成法院的方式，是为了使法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的，因为法院对行政的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、总理和其他部长们所的法令进行司法审查，而这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力，行政机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的民主基础。
1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对法院的。修正案并没有改变法院的管辖权，但规定其成员不再由议会选举，而是由行政机构任命（1929年12月7日的联邦立法第65段）。事实上，旧的法院被解散，并被新的法院所替代，其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始，并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。
三、美国司法审查模式及其问题
尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在法院建立前的奥地利那样大。首先，既然这个国家没有独立于法院的行政机关，行政行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于法院决定，而行政行为所涉及的个人可以向法院。其次，那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三，最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言，最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。最重要的是，它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”因此，最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪，而在另一个案例中宣布违宪，或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5]也不能排除下级法院——尤其是州法院——决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高法院，且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后，已决事件（resjudicata）原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。
最高法院宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidabinitio），也是有争议的。对最高法院决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidable）。原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题，以回答谁有权确定行为无效的问题。既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（constitutive）而非宣示性特征。一项行为“无效”，只是如果有权能的机构宣告它无效。在这一宣告之前，行为并非无效，因为“无效”意味着在法律上不存在。且行为必须在法律上是存在的，如果它能成为某权力机构判决的对象。撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性，即以具备追溯力的方式撤消行为。但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”。
要认为宪法立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效”，尤其不可能。只有法院才有权决定立法是否违宪的问题。如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从宪法立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的法院可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。从法律的角度看，只有法院的意见才是决定性的。因此，只要未被有权能的法院宣布违宪，立法就必须被认为有效。由于这个原因，这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。但根据宪法，法院宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。如我们先前指出，在这种情形下，法院决定具有立法行为的特性。然而，带有追溯力的立法行为难以符合美国宪法的禁止，即不得通过实行事后惩罚（expostfacto）的法律。但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。
然而，认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方，经常在决定宣布前就拒绝服从立法。他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖。即便政府也承认这类从法律角度上有问题的态度；政府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力。举例来说，这种情形发生于涉及1935年《公共设施控股公司法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战。在该法生效的一开始——远早于法院决定这个宪法问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。政府在此期间的态度是什么？1935年10月9日，证券与交易委员会“根据《控股公司法》颁布了第4规则，其效果是控股公司可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有宪法或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。1935年11月21日，司法部长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。同一天，邮政部长通知所有的邮电局，未能登记的控股公司仍继续有权使用邮递服务，直到最高法院最终决定法案的有效性。”这些措施的理由是政府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”。[同上注]即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关宪法立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果，即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果，几乎是不可能的。原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。
由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予法院，以普遍而不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目的，但它的追求手段在法学上是不完美的。
四、美国与奥地利模式的比较
美国和奥地利宪法的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。根据美国宪法，立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能。只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护。缺乏这种程序的弊端受到美国法学文献的普遍承认。1937年8月24日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高法院的直接上诉及有关禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。法案授权联邦政府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对宪法问题提出证据与论点的当事人。法案授权联邦政府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高法院，并寻求加快最高法院对这类案件的最终决定。最后，1937年的法案寻求排除下列可能性，即一个法官基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。[8]但1937年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性，使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。
在这个弊端之上，即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和美国联邦特性相联系的弊端。在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦政府可以一个州。但各州尽管可以受到联邦政府的，却不能后者。如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦官员的诉讼；且州作为诉讼当事人的利益必须超过政治或利益，例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（rescommunes）的事务具有利益等。
美国实践的经验尤其影响了奥地利宪法对这个问题的规定。这部宪法开辟了两条途径，都可以导致立法的司法审查；一条是间接的，一条是直接的。第一，私人当事方可以在行政程序中宣称，宪法授予他的一项权利遭到了行政行为的侵犯，因为该行为的依据是一部违宪的立法。只是在这件事经过了行政上诉的所有阶段之后，申诉才能被带到法院。法院只是附带地决定立法合宪性问题。但法院自行动议启动这一程序，且只有在法院自己怀疑立法的合宪性时才这么做。私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。
在法院程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理。当事方可以在任何司法程序中宣称法令的违宪性，但只有法院自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生。法院必须中断个案程序，并向法院申请法令的撤消。法院的程序完全专用于这类问题。
立法的违宪性只能在最高法院或行政法院（Verwaltungsgerichtshof）宣称，因为只有这些法院才能中断这类个案的程序，并在它们怀疑立法合宪性时向法院对撤消立法提出申请。最高法院和行政法院的程序在此依其法定职权（exofficio）进行。它们没有义务批准当事人的相应申请。
既然除了立法与法令的合宪性之外，法院还有其它事务需要决定，法院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。程序的中断是为了使法院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。
在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，法院依据自身职权启动这一程序。当事人只能提请法院注意立法或法令的合宪性问题。他们没有权利启动这类程序。从程序的角度来看，具有决定意义的纯粹是法院所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。
如果法院宣布提交它审查的立法违宪，那么申请审查的法院或法院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。正如我们已经指出，在这种情况下，撤消行为带有追溯力。这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的，因为假如没有它，有义务适用法律的官员（即最高法院和行政法院的法官们）就没有直接因而充分的理由去提请法院干预。向法院申请对立法进行司法审查的官员们必须知道，如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。
下列途径将直接导致立法的司法审查：宪法授权联邦政府向法院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行政机构所的法令；且州政府同样被授权提出这类申请，撤消联邦立法或联邦行政机构所的法令。这种解决问题的方式起因于奥地利共和国的联邦特征。出于政治理由，有必要承认联邦的行政和各州的行政对于立法的司法审查而言地位完全平等。根据奥地利宪法，联邦立法只有在联邦行政机构的合作下才能生效，尤其是总统对立法的颁布，但并不需要各州行政方面的任何干预；类似地，州法只有在相应州的行政机构合作下才能生效，但不需要联邦行政方面的干预。因此，授权联邦行政机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行政机构去挑战州法的合宪性，乃是多余的。如果联邦行政机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。联邦立法生效的事实表明，联邦行政机构对立法的合宪性接受了完全责任。对于各州行政机构与州法之间的关系，这也同样正确。因此，唯一的可能是授权联邦行政机构去启动仅对州法的司法审查，并授权各州行政机构去启动仅对联邦立法的司法审查。五、其它问题与解决方法
在准备1920年宪法的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法。第一种是授权每个公民向法院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。这有点像宪法问题中的大众行动（actiopopularis）。第二种可能是在法院建立负责保护宪法的总检查官（GeneralProsecutor）办公室。他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交法院考虑。这两种方法都没有被采纳。对于少数人的保护，可以提一下第三种可能，即建议通过向法院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。
最后，我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时，相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性：第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面，个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则，调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此，存在于被撤消立法制订之前的法律地位，即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除，而后者又被撤消了。正如我们已经指出，后法并不是初始无效，而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法，这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。
撤消的效力可能变得极不可取，且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中，更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生，奥地利宪法包含了下列规定：
“如果通过法院的决定，立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法废除的法律规则和法院的决定同时生效，除非后者另行规定。”
因此，法院的决定不仅撤消了立法，而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。
就美国实践而言，我希望唤起法学家对下列困难的注意：如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它，那么就不可能坚持下列见解，即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力，那么这项立法就不可能废除先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出，初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。
另一条美国法学家可能感兴趣的奥地利宪法规定，授权法院对联邦政府或各州政府所提出的申请提供咨询意见（advisoryopinion）。然而，这一机制只是限于立法或行政的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。如果它是有关立法权能问题，向法院提出的申请必须包含相应立法机关所考虑的法案草案。如果它是有关执法权能问题，那么向法院提出的申请必须包含下列事项：
（a）所提议法令的草案，以及法令的权力之标志；
（b）对于其它执行行为的情形，关于作出受质疑行为的事实认定。
在美国，律师们总是反对授权法院作出咨询意见。法院的这种权力被认为不符合分权原则。但这一论点所反对的将是整个立法的司法审查体制，后者是一项立法而非纯粹的司法职能。
「注释
1比较J.A.C.Grant，“1920年奥地利宪法下立法的司法审查”，载《美国政治学评论》，第28卷（1934年），第670-676；以及汉斯？凯尔森，“宪法（正义）的司法保障”，载《法国与外国政治学及公法评论》，第35卷（1928年），第197-259页。
2立法一词在以下所用的意义也包括法令，除非在这两个概念之间作出了明确区分。
3魏玛宪法第48条授权内阁制订法令的误用，正是共和国的民主特征在德国受到摧毁且国家社会主义政权准备登场的方式。值得注意的是，1934年的奥地利准法西斯宪法是通过政府法令制定的。
4O.V.andS.K.R.R.v.MorganCounty，53Mo.156（1873）。
5例如Denneyv.State，144Ind.503，42N.E.929（1896）；McCollumv.McConnoughy，141Iowa172，119N.W.539（1909）。
6ChesterT.Lane，“1935年《公共设施控股公司法》涉及合宪性的诉讼”，美国政治学协会年会论文，1941年12月30日。
三、英美法 英美法把诈欺称为“诈欺性之虚伪意思表示”[1311,欺骗性的不正确说明”I川或“欺诈性的错误引导”【‘5’根据英美法的规定，受害方或受骗的当事人有三种处理方式：一是确认该契约，使其继续有效；二是撤销契约，撤销契约是衡平法上的救济方法，通常如双方当事人所订契约不涉及金钱和财产转移时，无辜的一方向对方声明，便可以撤销契约。如果当事人间已有金钱或财物的转移，须由法院判决撤销；三是受害人如果有损失，可以侵权行为为理由要求损害赔偿。按照英美法的规定，受害人在四种情形下丧失撤银权。第一种情形是确认契牧，确认契约导致撤销权消灭，嗣后不能再要求行使撤销权；第二种情形是期间已过，在英美法中，期间已过不能使契约效力自动确定，但是可以被看成是原告确认契约的证据；第三种情形是恢复原状不可能，受害人只能以请求损害赔偿来代替；第四种情形是第三人权利，倘若第三人善意取得了契约上有关利益，受害人便无权撤销契约【16’。英美法中的“欺骗性的不正确说明”与错误也是紧密联系的，按照普通法，错误会导致合同自始无效；而按照衡平法错误通常只导致一方撤销合同，按照英国的判例，如果某项错误导致双方当事人间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效，通常称这种错误为“有影响力之错误(Operative Mistake)”，这种错误有五种［‘，’。其中有两种涉及“欺骗性不正确说明”，一种是认定当事人身份发生单方面错误订立契约，但须当事人身份对订约有无可替代的作用，对方也明知有此种误会，且受骗方对对方身份给予了相当地注意，才可以使合同无效，另一种是在契约性质上发生错误—因受骗错误签署文件，英美普通法远古以来就有“非我签署契据”（It is not mydeed）的救济方法，只要当事人不是因为疏忽和欠缺注意而签署文件，其签署的契据无效。 四、中国法的规定与立法之选择 我国立法对欺诈的法律效力采用无效主义的原则，民法通则第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。我国经济合同法第7条和涉外经济合同法第10条规定，采取欺诈、胁迫手段订立的合同无效。而不少学者主张可撤销主义，有的学者还认为“可撤销制度是一项完美的制度安排”，“它不仅包容了无效制度的全部功能，同时弥补了无效制度无法体现意思自治、难以保障受欺诈人的缺陷。” 比较大陆法系和英美主要国家对因欺诈而订立的合同的效力的规定，在以下二个方面是一致的；第一、均将因欺诈订立的合同法律效力规定为可撤销；第二、对欺诈和错误效力的规定存在竞合现象，当欺诈导致错误产生，以致双方根本未达成协议，其后果将导致合同绝对无效。但是，两大法系的主要国家在具体规范和学说上又有各自的特点：一是关于撤销权的行使方式，德国法规定通过受欺诈方的单方法律行为行使撤销权，只要受欺诈方将撤销通知送达欺诈方，撤销即告完成，英美法对于未涉及金钱和财产转移的合同也是这样处理的。法国法、英美法（对于涉及金钱和财产转移的合同），均规定受欺诈方应通过法院判决的方式行使撤销产权；二是大陆法国家的法典是将错误和欺诈独立开来规定，相互无交叉现象，只有当欺诈造成根本性错误时，才以判例（法国法）和意思术一致（德国法）为由，作为例外情况Vl*-,对无效制裁欺诈方。英国法的规定显得零散一些，不仅在“欺诈性的不正确说明”中集中规定了诈欺”，而且在错误中也规定有诈欺的情形。当诈欺造成有影响力之错误发生，其结果将导致绝对无效。 借鉴国外立法和学说中的合理成份，对我国统一合同法的制定具有重要的意义，比较大陆法系和英美法系主要国家关于因欺诈而订立的合同的效力的规定，笔者认为有以下几点可资借鉴：第一，将因欺诈而订立的合同效力规定为可撤销。受欺诈方当事人如果确认合同或经过法定欺间未行使撤销权，合同有效；若其一行使撤销权，合同自始无效。将因欺诈而订立的合同效力规定为可撤销，有以下几个理由：首先，当事人是自己利益的最佳判断者和选择者，是否受骗，是否对自己有利，是否撤销合同，应当由受害方当事人自己决定，以充分体现合同自由原则。其次，因欺诈订立的合同有时对受欺诈方有利，规定为可撤销，有利于保护欺诈方的利益；同时，也可以避免欺诈方主张合同无效，这对受欺诈方也是有利的。此外，各国均规定了撤销权的行使，不得对抗善意第三人，将因欺诈订立的合同．效力规定为可撤销。有利于保护善意第三人的利益。再次，欺诈往往造成显失公平，我国民法通则把显失公平的效 力规定为可撤销，因而只有将因欺诈订立的合同效力规定为可撤销，才能避免立法上的矛盾。最后，当事人受欺诈而与对方订立合同，其真实意思虽然被歪曲了，但意思仍然存在，双方在表面上仍然达成一致，只是存在意思瑕疵，因此，应将其效力规定为可撤销。第二，规定通过单方法律行为行使撤销权，只要受害方将撤销的通知送达欺诈方，撤销即告完成。德国法是这样规定的，英美法对未涉及金钱和财产转移的合同也是这样做的。通过单方法律行为行使撤销权可以减少不必要的讼争，有利于民事流转，也便于受害方当事人行使撤销权，节省人力、财力和精力。对一方当事人主张撤销合同，另一方当事人持有异议，可以向法院提起诉讼，只不过诉讼标的是撤销权行使是否正确而已。第三，完善错误制度，对于欺诈造成当事人间根本未达成协议的情形，规定其效力为绝对无效，以保证受欺诈当事人的合法权益，有效地制裁欺诈行为。
中国比较文学切切实实推进了世界比较文学学科理论研究，中国学派开拓了新的领域；成为全球新时期比较文学的积极倡导者。对比较文学学科理论的发展做出了历史性的贡献。曹顺庆开始阶段主要从事比较诗学研究。其专著《中西比较诗学》被视为新时期第一部诗学方面的专门著作。他从话语范畴入手，对中国古代文论和西方文论进行比较研究，具有一定的开创性意义。其《中外比较文论史(上古时期)》，则是从文论范畴的对比研究走向文化探源式的跨文化比较研究。1995年，曹顺庆在《中国比较文学》上发表了《比较文学中国学派基本理论特征及其方法论体系初探》。无疑为亟待复兴的比较文学树了一杆旗帜。与《跨越第三堵墙：创建比较文学中国学派理论体系》一道被看作是“比较文学中国学派”学科理论的奠基者。其特点是：一是从中西两极比较转向了全方位的多极比较，从原有的对中西两极的关注转向了对整体性的关注。其二是从范畴学的研究转向整个话语体系的思考。他认为，中国文论体系有其自身的学术规则，有一整套的话语的生成方式、意义表述和言说方式，不能以西方的话语规范来阐释中国古代的文论话语。正是基于这样一种认识，他后来提出了“失语症”、“古代文论的现代转换”、“西方文论中国化”等命题。其三，从文论范畴的对比研究走向了文化探源式的跨文化比较文学研究。力图从意义的生成方式、话语的解读方式及表述方式诸方面，寻求东西方异质文化所赖以形成、发展的根源，从而进一步清理发掘文化范畴群及其文化架构、文化机制和文化发展的规律。2001年，曹顺庆在《中国比较文学》第3期上发表“比较文学学科理论发展的三个阶段”，明确提出跨异质文化(后改为跨异质文明)新理论，把跨文化、跨文明的中西比较文学置于21世纪国际学术领域内，如此一来既可以申扬中国文学在世界文学中的潜在价值，也可以纠正西方比较文学家的缺失。从而建构一套符合中国文学精神的比较文学理论和方法。从20世纪80年代开始，叶舒宪一直坚持引用西学的新观念和新方法来研究中国比较文学，促进了中国文学研究的进程。通过思考和探索，主张跨文化研究，倡导生态批评，倡导跨文化视野下重新解读中国上古文学经典，使得原型批评在国内收获了丰硕成果，催生出了具有中国本土特色的文学人类学研究。1988年先后出版、发表了《符号：语言与艺术》《从生态人类学看老庄的社会理想》等论著，被看作是第一个从生态学角度阐发文学与艺术价值和功能的论著，在中国比较文学界迅速兴起了生态批评和“文化阐释”的研究热潮。王宁是我国最早从事精神分析学、后现代主义、后殖民主义和文化研究的学者之一，在国内产生了较大的影响。他将西方的文学和理论有机地应用于中国文学和文化的研究，并在此基础上对西方理论作出了一定的质疑和改造。
一定程度上打破了“西方中心”的思维模式，反过来又影响着西方学者，打破了荷兰学者佛克马唯一的后现代主义(西方)观点。1998年，在《后现代主义之后》这部专著中，王宁首次将后现代主义放在一个全球化的广阔语境下进行考察研究，试图通过自己的批评和研究实践，将中国的文化与文学放在一个广阔的跨文化语境下研究，在文学批评和文化批评及其研究关系之间协调，最终达到比较文学的超越和跨文化视野的实现。认为后现代主义已经走出了西方世界，成为了一股国际性的理论大潮。在传播到东方不同的国度内产生了不同的变体，由此消解了西方理论的“霸权”色彩，为中国的后现代主义研究走向世界，直接和国际学术界平等对话创造了条件、作出了贡献。王晓平从亚洲同质文化比较研究的薄弱环节着手，对中国、日本、印度、韩国等亚洲国家文化和文学间的互识互证展开了研究。在《近代中日文学交流史稿》中，对中日文学交流的断代史作出了系统描述，具有拓荒性意义。其《佛典•志怪•物语》一书，则以六朝至隋唐的志怪小说为抓点，追溯中印文学中的佛典关系，并考察其在日本物语中的投射。王晓平特别注重从接受的角度研究三个国家之间文学的相互影响，从而梳理了印度、中国、日本在文学交流中的历史因缘关系。在《国外中国古典文论研究》（与人合著）一书中，审视了不同文化传统的国家如何接触和研究中国古典文学的，对西方“汉学”中的“中国文学研究”作了系统性总结；结合俄苏汉学研究，第一次完整地勾勒了中国古典文论在国外流传的轨迹。有意识地对中国古典文论在国外的发展作了开掘性的探索，与曹顺庆提出的中国文论“失语症”观点形成了呼应，为比较诗学的研究作出了贡献。孟昭毅主张世界文化交流中要突出“东方”的声音，在世界范围文化多元共存中找到东方的本位。强调既对过去西方中心论作反拨与突破，也有意识避免新的东方中心论，根本目的是要建立一种宏观而广阔的视阈，作超越前人理论框架模式的探索。认为在文化、文学交流中，势能落差在所难免，应该努力缩小和消解边缘和中心之间的差异，要善于超越文化与文学的学术界限，对文化和文学各种现象之间的事实联系展开特有的关注，力求超越交流空间、时间和人为的樊篱，摸清东方文化和文学的基本规律。其早期代表作《比较文学探索》较好地体现了他的这些学术主张，他不仅强调和阐释了比较文学的“可比性”问题，而且更深入地从“文学关系史”的角度探讨了中国和伊朗、越南、印度等国的文学关系。
二学科身份的过去与现在
比较文学“中国学派”这一概念所蕴含的理论的自觉意识最早出现的时间大约是20世纪70年代。“回首三十年,我们大致可以将比较文学“中国学派”的发展脉络归纳为三个阶段：第一阶段(1978-1987)是比较文学中国学派的开创与奠基的阶段。第二阶段(1988-1997)是比较文学中国学派基本理论特征及方法体系的建构阶段。第三阶段(1998至今)是比较文学中国学派的研究继续向前推进发展的阶段。”①季羡林先生1982年在《比较文学译文集》的序言中指出：“只要我们肯努力学习，认真钻研，比较文学中国学派必然能建立起来，而且日益发扬光大”(P29)。同年，严绍璗也提出，当比较文学研究在我国文学研究领域里兴起的时候，我们应该在继承世界比较文学研究的优秀成果的基础上，致力于创建具有东方民族特色的“中国学派”。朱维之在1983新中国第一次比较文学学术会议上鲜明地指出，比较文学中国学派的形成(不是建立)已经有了长远的源流，前人已经做出了很多成绩，颇具特色，而且兼有法、美、苏学派的特点。因此，中国学派绝不是欧美学派的尾巴或补充（孟昭毅，“朱维之先生与比较文学”）。1984年,卢康华、孙景尧在《比较文学导论》中认为应当以马克思主义作为自己的理论基础，以我国优秀传统与民族特色为立足点与出发点，汲取古今中外一切有用的营养，去努力发展中国的比较文学研究。1986年，段燕在《探索》第2期上发表题为“比较文学的中国学派应当崛起”的文章，明确了中国学派崛起的必要性与中国学派的主要研究领域和任务。远浩一提出“比较文学是跨文化的文学研究”(载《中国比较文学》1988年第3期)是对比较文学中国学派在理论特征和方法论体系上的一次前瞻。同年，杨周翰先生发表题为“比较文学：界定‘中国学派’、危机与前提”(《中国比较文学通讯》1988年第2期)，认为东方文学之间的比较研究应当成为“中国学派”的特色。
1990年,远浩一发表“关于‘中国学派’”(《中国比较文学》1990年第1期)，进一步推进了“中国学派”的研究。王富仁在《学术月刊》1991年第4期上发表“论比较文学的中国学派问题”,论述了中国学派兴起的必然性。1995年，曹顺庆先后发表“比较文学中国学派基本理论特征及其方法论体系初探”、“跨越第三堵‘墙’，创建比较文学中国学派理论体系”等系列论文，论述了以跨文化研究为核心的“中国学派”的基本理论特征及其方法论体系。1998年熊沐清率先发表了“中国学派：必要、可能、途径”(载《中国比较文学》1998年第4期)。2005年李卫涛(“从韦勒克、艾金伯勒到伯恩海默至中国学派—————比较文学的跨文明轨迹”，载《思想战线》2005年第4期)。从比较文学的跨文明研究轨迹上重新审视了比较文学中国学派，而王峰(“比较文学的中国学派：兼论第四种比较文学观”,《天津社会科学》2006年第1期)也从比较文学观念出发重新界定了比较文学中国学派。这些讨论促进了中国学派，即比较文学第三阶段学科理论的建构。比较文学中国学派从诞生之日起，就在不断的论争中成长。学界对比较文学中国学派的论争主要围绕着两个焦点问题：第一，要不要建立比较文学中国学派，建立一个民族地域性学派是民族性的问题，还是世界性的问题；第二，“阐发法”是不是中国学派的方法论。在比较文学中国学派提法出现不久，就出现了反对的声音。除国内有学者质疑、反对外，更有国外的反对声音：1987年荷兰学者佛克马在中国比较文学学会第二届学术讨论会上就从所谓的国际观点出发，对比较文学中国学派的合法性提出了质疑，并坚决反对建立比较文学中国学派。来自国际的观点并没有让中国学者失去建立比较文学中国学派的热忱。1988年智量先生就在《文艺理论研究》1988年第1期上发表《比较文学在中国》一文，援引中国比较文学研究取得的成就，为中国学派辩护，认为中国比较文学研究成果和特色显著，尤其在研究方法上足以与比较文学研究历史上的其他学派相提并论，建立中国学派将会是一个有益的举动。
孙景尧先生在《文学评论》1991年第2期上发表《为中国学派一辩》反驳了国内外某些学者对“中国学派”之说的责难，强调“中国学派”的提出，“正是为了清除不仅在西方，也包括在东方都存在的欧洲中心主义，来重估与科学认识非欧洲国家，尤其是中国自身文学及其文化体系，以更客观地沟通中外文学与更正确地把握其规律”。经过对比较文学中国学派的基本特征和方法体系的论争之后，学者们普遍认同了比较文学中国学派的提法。佛克马教授在2007年4月的“跨文明对话—————国际学术研讨会(成都)”上，修正了自己以往十年的看法，公开表示欣赏建立比较文学中国学派的提法。王宁是中国当代比较文学界最早提倡比较文学“超学科”或“跨学科”研究的学者之一，他与乐黛云教授共同主编了《超学科比较文学研究》一书。刘介民始终坚持从理论研究出发，探索比较文学学科建设，强调科学的规律性对于学科发展和文学发展的重要性，提倡比较文化学应从文化的全方位、大背景以及各种角度和分支研究文学方方面面的问题，他既从文化场中考察比较文学，又从比较文学中反映更为广泛的人类文化，倡导一种文化历史学家的直觉意识。其专著《比较文学方法论》，以梵•第根的比较文学理论为指导，组织了一场方法论的大讨论，允许不同的理论家发出自己的声音，形成对话，促进了对不同理论的批评性思考。探索了“比较文学研究方法”这一研究课题，阐述了自己的分类原则。始终强调以人类社会的一切文学现象和与文学现象有关的事物作为研究对象，从中阐明国别文学的性质、特点和文学的基本规律。此外，刘介民还注重“比较文学与文学批评的关系”，他希望实现比较文学研究与文学批评研究相互之间的共荣共生。叶舒宪开创了中国的文学人类学研究学派。他一方面致力于介绍和研究西方文学人类学的新发展和新成就，另一方面身体力行地倡导中国本土特色的文学人类学建设方略。20世纪90年代以来以叶舒宪为代表的文学人类学研究成为学界所认为的“在中国比较文学领域最具活力的一派”①。
在《文化对话与文学人类学的可能性》、《文学人类学研究的世纪性潮流》等论文中，提出将人类学的跨文化研究和田野作业视角整合到本土传统的考据学中，从而建构起“三重证据法”(文献文本、田野考古和民族学、民俗学活态文化)的立体研究框架，这一做法产生了积极的效果，形成了新时期以来整个国内人文学界具有新学派性质的研究群体。叶舒宪致力的文化人类学的“跨文化研究”方法、“地方性知识”思想、“深描”理论以及“主体”和“客体”等众多的视角，为中国古典文学研究提供了宏观的视阈。同时，他把民间文学和结构主义研究中常用的母体范畴作为分析上古文学源流影响的工具，将中国文学中的主题、母题、意象或叙事模式放在世界视野中加以透视，避免了见木不见林的短视和武断。更为重要的是，叶舒宪开辟了新的研究范式。乐黛云曾评价说“从比较文学的角度看，以文化阐释学和文化人类学对中国传统文学所作的比较研究及其著作，可以说是在当论支持下所做的主题学和文类学的综合研究。而叶舒宪所开创和引领的中国的文学人类学，是一套全新的文学研究的学科理论和方法体系。”（《比较文学原理新编》）孟昭毅特别重视比较文学的实践性，即强调实践在比较文学学科建设中的作用。他始终认为只有强化比较文学的研究实践才能证明理论的科学性和正确性，只有从实践基础上升华的理论才有普遍意义和说服力。他主张以东方话语研究东方文学和比较文学。他在力图超越西方中心主义的同时，也试图超越东方沙文主义的思想局限，努力保持一种多元文化并存的立场。
三体制建构的反复与纠偏
曹顺庆提出“跨文化”的理论命题，无可否认是接受了“中西比较文学”的观念，而袁鹤翔、苏其康、古添洪等早在20世纪70-80年代就提出“比较东西方文学可能性的探索”、“中西比较文学：范畴、方法、精神的初探”等观念，这是跨文化研究的最初理论文章。1988年刘介民的《现代中西比较文学研究》一书，也是意在跨越东西方文化的差异的比较文学研究著作。1997年陈悖、孙景尧、谢天振主编的《比较文学》，2001年陈悼、刘象愚合著的《比较文学概论》修订本，都把跨文化作为比较文学的主要性质。对“比较文学总体研究”的提出，是来源于梵•第根《比较文学论》的第三部分“一般文学”即“总体文学”的。“总体文学又是比较文学很自然的延伸，两者很多时候是结合在一起的。”曹顺庆在提出“文论失语症与文化病态”后，又提出：“我们根本没有一套自己的文论话语，一套自己特有的表达、沟通、解读的学术规则。”①就是说中国学术没有自己的话语言说方式。认为：一些学者对“跨文化”产生误解，说明他们在话语言说方式和思维方式甚至是学术规则上头已经西方化了，与中国传统和本土的学术现实及现实关怀严重脱节。异质文化的话语问题、对话问题、对话的原则和路径问题、异质文化间探源和对比研究问题、文学与文论之间的互释问题等等，都是值得探讨、辨析的。真是一石激起千层浪。尽管曹顺庆一再强调“跨文化”是“跨异质文化”,但仍未能防止误解的产生。所以,在中国比较文学学会第七届年会上,曹顺庆又建议将“跨文化”改为“跨文明”。既有支持者,也有反对者。反对者认为有三点值得注意：“跨文明”研究将又一次扩大比较文学的边界；“跨文明”研究缺乏可比性；“跨文明”研究消解或削弱了比较文学的文学性。第一点主要是源于对“文明”的误解,“文明”在“跨文明研究”中指的是具有相同文化传承(信仰体系、价值观念和思维方式等)的社会共同体。因此，“跨文明研究”更清晰地划定了比较文学研究的边界和研究范围。指出传统比较文学的可比性基础是“求同”,而“跨文明”研究所关注的是不同文明之间文学的交流和对话，交流和对话的前提是差异。“跨文明”研究的意义就在于它突出了比较文学中的“对话性”。而曹顺庆认为跨文明研究的多元语境和诸种题域,不但不会消解文学性和文学文本的美学特性,反而有助于更广泛、深入地揭示文学性的真正内涵。
四不足与展望
中图分类号：J60 文献标识码：A
Trans-Visual-Threshold Art Theory： Comment on Monography Comparative Art Science
LIU Zong-chao
（School of Arts， Hebei University， Baoding， Hebei 071002）
比较学在很多人文社科学科中都建立了自己的独立学科，如比较哲学、比较经济学、比较法学、比较美学、比较文学、比较教育学、比较社会学，等等。相比较文学在西方有百年的历史，在中国也是上世纪80年代就已经形成，90年代就有了自己的博士点。但是作为2011年升为学科大类的“艺术学”无论是之前或是之后，都还没有自己的比较学，这不能不说是艺术学建设的滞后现象之一。人们对艺术的研究，以及“艺术学”过去作为“文学”下的一级学科，尽管有人提及比较艺术学，或有跨视域的比较实践研究，但作为一个比较艺术学的学科断然是没有的，主要原因大致在于缺乏一个深入的系统性的比较艺术学的理论研究及其相应的研究成果。欣闻李倍雷、赫云不久前出版了《比较艺术学》专著，填补了艺术学升为学科大类以来的这个学科系统的理论研究的空缺，同时也为建构第十三个学科门类的“艺术学”辟出了一个新的学科方向。专著《比较艺术学》实际是李倍雷教授主持的国家社会科学艺术学项目一般课题的最终成果。2009年李倍雷教授成功立项主持了国家社科艺术学项目“比较艺术学体系研究”，从此对比较艺术学的学科性质和体系做了专门深入系统的探讨。该书基于宏观的、整体的和综合的艺术理论，提出了比较艺术学的学科性质和特征，认为比较艺术学是本体而不是方法，这就把通常的艺术研究中的“比较”方法提升到了学科的高度，使跨视域的艺术研究具有世界文化的整体感，专著《比较艺术学》将“比较”的方法提升到学科高度与范畴的学理认知，超越了一般意义的比较方法，“比较艺术学”的学科意义的也就彰显出来了。
专著《比较艺术学》重点提出和解决了艺术学学科跨视域研究的理论和方向目标。它是一部以跨视域的艺术理论的体系研究，详细阐释了比较艺术学的理论体系和系统结构，区别于一般性的比较学的实践研究。即《比较艺术学》探讨和研究的是比较艺术学的学科性质与体系，而不是“艺术比较”的一种方法，因此《比较艺术学》提出了比较艺术学是本体论，而不是方法论的主要观点，同时还提出了比较艺术学的研究主体决定研究客体，将比较的方法提升到学科高度来认知，从而建设的是跨视域的比较艺术学。因为作为一种“比较方法”它可用于任何学术理论的分析与研究中，但它却不能构成比较学科所具有的本质目标与视域对象，不能形成跨视域或跨文化的理论研究。《比较艺术学》将跨视域研究的艺术理论研究提高并上升到世界文化的范围来认识与建构，使其理论获得自主性和开放性的意义。因为比较的方法不能包含比较艺术学的学科研究中所具有的世界文化整体感，只有“比较艺术学”的跨视域理论才能够具有跨国家、跨民族、跨族群、跨文化、跨学科研究的本质特征和学科性质。另外，比较的方法不包含当今世界比较艺术学科所具有的时代文化和思想基础，而比较艺术学的理论恰恰具有了整个世界时代的文化思想基础。当然比较艺术学也不排除运用了比较的方法，为此李倍雷、赫云的《比较艺术学》，提出了跨视域、跨文化研究艺术的方法。该书认为比较艺术学的视域关系，是研究主体从跨视域的艺术中产生出来的“亲缘关系”、“异同关系”、“话语关系”、“科际关系”，这些“视域关系”构成了相对稳定的比较艺术学的研究对象，由这些视域关系便产生了不同于与之对应的研究方法，即“变迁研究”对应亲缘关系；“形态研究”对应异同关系；“互释研究”对应话语关系；“交叉研究”对应科际关系。这些研究方法摆脱过去一些学者套用比较文学的研究方法，也摆脱了西方比较文学的研究方法，提出了中国的比较艺术学自己的一套完整的有系统性的研究方法。
质言之，《比较艺术学》专著的学术价值，概括地讲在于提出“比较艺术学”是本体论，而不是方法论的学科观念，提出了构建“比较艺术学”学科的思想，为推动艺术大门类的一级学科“艺术学理论”的建设，寻求到了新的学科建构方向。当然，甚至可以将“比较艺术学”作为艺术学大类下的一个一级学科也未尝不可。因为正如《比较艺术学》一书中指出：“我们今天的语境是世界性的文化语境，单独的国别和民族艺术的研究已经不是艺术学发展的趋势和走向。”文学学科的“比较文学”的硕博学位点、学科建设和研究方法给我们提供了构建学科和研究趋势的范例，其他比较学的学科同样也给我们提供了范例。第十三大类艺术学下的“比较艺术学”的学科建设势在必行，这更符合艺术学2011年升为大门类的建设要求和需要。同时，针对西方现代艺术尤其是后现代艺术深深地影响到中国当下艺术形态，只有通过进行跨视域和跨文化――比较艺术学的艺术理论研究，才能解决好在当代语境下中国艺术理论话语的建构问题，李倍雷、赫云的《比较艺术学》为我们研究当代艺术形态提供了跨视域的框架和理论基础。
总之，《比较艺术学》专著的出版，奠定了艺术学理论建设的一个新方向和新视野，填补了艺术学学科在比较学方面的一个空白，更是奠定了我国建立自己的“比较艺术学”的理论基础和理论体系。当然能否真正建立起来这样一个学科，还需要更多的有志之士来共同建设我国的比较艺术学，为此也希望更多的研究者以《比较艺术学》为理论基础，共同完成中国的比较艺术学的学科建设。（责任编辑：帅慧芳）
【关键词】当代文学 比较文学研究 运用
就大多数情况而言，文学研究就是文学评论，文学研究方法就是文学评论方法。各个学科有着共同的基本的科学的研究方法，而针对具体学科，又都有专业性的研究方法。下面我就简略谈一下在当代文学研究中众多专业方法中的比较文学研究方法及其运用。
二十世纪，是整个世界在各民族及其文化的急剧碰撞、交流中走向对话和交流的重要历史阶段，而二十一世纪是全球化的世纪，尤其经济全球化更促使各民族文化跨出国门，世界文化交流更是频繁。在这种情况下，比较文学作为一种“跨越国界和语言界限的文学比较”在文学交流日益频繁的当代社会，受到众多研究者的强烈关注。在当代文学研究中，不少学者在比较文学的研究框架中，还运用心理学、文化学、形式分析等多种方法，使文学比较研究深入全面。比较文学研究方法具有四种类型：最早的源于法国的“影响研究”，继而又有美国首倡的“平行研究”，苏联创造的“历史类型学研究”，中国提出的“阐发研究”。在中国当代文学研究中，主要运用“影响研究”、“平行研究”和“阐发研究”这三种研究方法。
比较文学研究中“影响研究”的法国学派注重国别影响，也就是研究不同国家，不同民族的文学影响，通过具体的文本分析来印证有关“影响”的假设，凸显作家作品之间的精神联系。某个作家可以通过各种方法对外国作家及其作品有所了解，并且自己在写作中可能受到他们的影响，如鲁迅的有些小说就是受到外国文学的影响，在内容和形式上体现出了和传统小说不同之处。这种研究方法目的在于寻找作家作品跨文化相互影响的规律，研究作家接受外来影响与个性创造的辨证关系，影响发生的原因、条件以及变化过程。“比较学者们对影响所作的界说大都强调它的外来性和隐含性。”在当代文学研究中，题材处理、主题原型、艺术风格、技巧等艺术创造的范围内都可以运用比较文学研究的方法展开研究和比较。在中国当代文学中，很多作家受西方文学的影响，王蒙是比较突出的一位。我们都知道,王蒙作品中的幽默是一种“中西合璧”式的幽默，他从西方的“黑色幽默”里吸取了“浓缩的荒诞性”和“黑色的”戏剧性。并且我们知道，王蒙在十七年的创作中，在作品的结构方面独树一帜地采用意识流动结构法，可以很明显地看到，他的这种写法与西方的现代派的表现手法有着深刻的联系，所以我们可以从这些方面，运用“影响研究”的方法研究西方文化对王蒙创作的影响。这方面论著如《论王蒙小说的文学空间》李珠鲁(韩国仁济大学中文系)就重点考察了王蒙小说所展现的文学空间形态及其性质,探讨王蒙在艺术创作中如何运用现代主义的意识流交错手法来结构作品，强调了西方意识流手法对王蒙小说创作的影响。再如许子东《当代小说探索与西方现代派文学影响》，就探讨了西方文学流派对新时期小说创作的影响，《沈从文与精神分析学说》注重研究弗洛依德的精神分析学说对沈从文的文学创作的影响。当然，影响都是相互的，在看到西方文化对中国文学影响的同时，我们也要看到中国文化对其他文化的影响，要找到文化影响对作家作品影响的普遍规律。在当代文学中这样的影响俯首皆是，我们要用发现的眼光更深入研究当代文学。
美国学派提倡的平行比较方法研究，提倡文学跨国界“共时性”研究，是“将那些相似、类似、卓然可比，但是并没有直接关系的两个民族（或几个民族）文学，两个（或多个）不同民族的作家，两部（或多部）属于不同民族文学的作品加以比较，研究其异同，并导出有益的结论。”也就是以文学作品为中心的比较方法。是对那些没有事实联系和影响的文学现象进行跨文化的对比研究，将不同的文学现象贯穿起来，揭示它们之间的逻辑和理论联系，以探索世界文学创作的共通规律。平行比较方法包括两种类别的研究，一是探讨作品的类同，一是探讨作品的对比。它并不是将两种文学简单地相比，而是在主题、题材、类型诸方面建立比较关系：以文学作品的主题为中心，考察同一主题在不同国家的文学里表现的异同点；以题材为中心，分析同一题材在不同国家文学中的不同处理；按照文学的不同类型进行分类比较，如风格比较、情节技巧比较、人物形象比较等等。如《〈天龙八部〉的原型分析（从〈俄狄浦斯王〉谈起）》,这两个作品乍看上去毫不相干，但作者通过深入研究从作品表层的巨大差异中找出了它们之间深刻的内在一致性。《不同国土上的荒野：中西女权主义文学批评的不同语境》、《廖辉英〈盲点〉与张爱玲〈金锁记〉中的母亲角色》等，都为我们的当代文学研究提供了广阔的视野和有效的研究方法。对同一个国家的不同民族的文学作品也可以采用这种比较分析的方法。
在运用平行比较方法时，对比研究注重在某类现象的比较中寻找差异时，较多采用演绎思维方式，如对中西文学中吝啬鬼形象的比较研究;类同研究在差异中寻找共同点时，则更多使用归纳思维方式，从个别中见一般，分析文学的社会、历史土壤和文化条件的研究，如《〈莫须有先生传〉与〈堂吉坷德〉之比较研究》。平行比较研究方法拓展了文学研究的领域，让我们的视野更加开阔，在更广大的空间中来研究文学，是大有裨益的。
中国提出的阐发研究，也就是用西方的理论阐发中国文学。这种研究方法在近十几年受到学者相当的重视，并作出了相当的成绩。比如用精神分析法来分析鲁迅《狂人日记》中的狂人形象，可以更加透彻地看到狂人的无意识行为中隐藏的心理动机，能够更好地理解狂人形象，进而为理解作品找到突破口。《艺术心理与政治心理的冲突——矛盾小说理性化倾斜的心理学阐释》运用荣格的心理学理论分析矛盾的小说创作，可以说是另辟蹊径，从非传统研究方法中挖掘出作品更多的内容，让我们看到了作品内容的更多层次。二十世纪西方在文学理论方面大有收获，文学的各个环节，不管是作家、作品、读者还是文学创作过程，都有一系列的理论，这些理论传到中国，对当代文学的研究起了很大的推动作用。如结构主义理论，新批评理论、存在主义理论、女权主义理论、后现代主义理论等，我们在当代文学研究中，可以运用这些理论来寻找与当代文学的契合点，用它们的理论来分析文学作品，可以融会贯通，更加细致地解剖作品。《中韩当代女性小说的对比研究》就是运用女权主义的理论来分析中韩当代女性小说的异同。《须一瓜小说中的荒诞性》则是从存在主义的理论出发，看到须一瓜作品中的荒诞的性质。当然，不管我们运用什么理论去阐述文学作品，研究之前都要对一种理论模式做分析和选择。另外我们还可以在寻找文学创作与历史、宗教的联系中，加深对文学的认识，如当代作家的宗教信仰对创作的影响，当代作家创作与佛教、道教文化的关系等。如贾平凹、孙犁等作家作品中传递出浓重的道家文化，就可以研究他们的创作与道家文化影响的关系等。
我们对中外的文学作品、作家进行比较研究，同时我们也不要忽略了在历史纵向范围内的对比研究，可以探讨中国古代、近代文学对当代文学的影响，可以将不同时期的作家的创作行为及作品进行比较研究，如《张爱玲、王安忆小说创作中的市民意识比较》《异中有同的两种中国味：观照赵树理和汪曾祺》等，可以加深我们对作品的理解，加深对文学的认识。
总的说来，新时期文学的比较研究，是一个容易出新的批评领域。借鉴新观念、新方法，剖析比较研究对象，作出新颖而深入的发现、体现出鲜明的当代性特征。
参考文献：
[1]张隆溪.钱钟书先生谈比较文学与“文学比较”.读书，1981，（10）.
[2]陈敦，刘象愚.比较文学概论.北京师范大学出版社，2002：110，123.
[3]乐黛云，陈跃，王宇根，张辉.比较文学原理新编.北京大学出版社，1998.
[4]陈敦，刘象愚.比较文学概论.北京师范大学出版社，2000.
[5]王宁.比较文学与中国当代文学.云南教育出版社，1992.
[6]朱水涌.叙事与对话——比较视野下的中国现当代文学.南京大学出版社，2007.
摘 要：近年来，中国的比较诗学发展如火如荼，比较诗学研究成果也层出不穷。但我们可以发现，相比较西方比较诗学，中国比较诗学发展缓慢，众多科研成果我们很少从中发现有极高意义和研究价值的篇章。这不禁引起我们的反思，为什么会这样？我认为很大一部分原因是中国学者对于诗学研究情绪热烈，缺乏一种对于研究对象的冷静思考。那么，笔者在本文当中，就比较诗学的研究对象、研究目标、研究方法进行思考，对比较诗学的学科理论性质做一个大概的把握。 关键词：比较诗学；诗学研究；学科理论性质；思考
[中图分类号]：I206 [文献标识码]：A [文章编号]：1002-2139(2017)-30-065-01
诗学，这个名词来源于遥远的古希腊。那么，在经历了漫长的历史积淀之后，我们给诗学下了一个定义：研究艺术，社会文化本质规律的一门学问。由此可以看到，诗学并不是仅仅关乎文艺的。那么，比较诗学是什么？比较诗学这个名词同样来自于西方。目前比较诗学研究界还未能给他下一个准确的定义，研究者们都认可的是比较诗学是一种从跨文化的角度对不同国度的文学理论和文学批评的比较研究。我们可以发现，人们普遍把比较诗学的研究等同于文学理论的研究，既然冠之以“比较诗学”之名，那么能否用“诗学的比较”对其进行阐释？由于诗学定义的广泛性，我们对于比较诗学的认知是否存在狭隘呢？在这里，我们需要思考的第一个问题是，比较诗学的研究对象是什么。
首先我们必须清楚地认识到比较诗学的研究对象是要建立在跨文化和不同国别的基础之上的。文学理论和批评是他的研究对象这毫无异议。在这里我想要补充的是，比较诗学的研究对象除了可以以文学为基础他还可以是多学科的。比如我们在解释分析“灵感”“妙悟”的时候，不光要对其发生的现象进行分析，还要考虑到这种现象发生的原因。“思如泉涌”并不是酒神附体，而是大脑皮层的反应和一些神经的作用，是从一个人潜意识里所激发出来的东西。所以在这里，我们研究的不仅仅只有文学活动，还有生物学，心理学的相关内容。又如，在研究萨特的创作论的同时，也必须要考虑他的存在主义哲学思想，在文学研究的同一层面上，哲学也成为了不可缺少的研究对象。所以，我认为如果把比较诗学局限于文学理论文学批评研究是不全面的。根据比较诗学研究对象的跨学科性，那么我们可以很容易的理解：比较诗学可以被其他学科知识解释。这也成为了比较诗学的跨学科研究能够成立的基础。
讨论完研究对象，我们再来思考一下比较诗学的研究目标。研究比较诗学究竟有什么用？这个问题其实就是对比较诗学存在的意义进行剖析。比较诗学探寻比较的是社会文化和艺术的本质规律，那么这是一种理论层面的东西。那么研究这种理论层面的本质规律，其目标我认为要分地域来谈。西方学界发展早，理论体系相对健全，所以在西方比较诗学研究上，其目标更多的是拓展深化比较诗学，倾向于一种对自身诗学体系的修建与完善。而东方比较诗学研究相对西方比较诗学发展较晚，力求在把握中国传统文论的基础上，建立一套具有指导意义的诗学体系。在当今世界东西两块文化热土上，比较诗学的研究者们的共同着力点都在于使比较诗学体系更具世界眼光，通过发现总结出来的社会文化艺术的本质规律，去对现实问题进行解释指导，充分发挥出比较诗学的功能。这其实也是一个理论和实践的问题。研究者们往往从文艺实践中获得诗学理论，在进行比较诗学研究之后，诗学理论进一步回到实践创作中去，理论和实践互为反映，相互关怀。正如鲁迅说的那样：“东则有刘彦和之文心，西则有亚里士多德之诗学，解析神质，包举洪纤，开源发流，为世楷式。”
谈到比较诗学的研究方法，我们可以进行简单的归纳，例如，范畴和术语比较，文类研究，阐发研究，话语研究等等。首先，我们来说说范畴和术语比较。范畴和术语是各国在文学理论积淀之下产生的具有各地区地方特色的一套范畴和术语。不同时期不同民族会孕育出不同的文学理论与批评，但历史的潮涌总是会在不同的地域掀起相似的波浪，往往这些契合点容易被敏感的研究者们所发现。在中国近现代，有很多比较诗学研究者运用这种方法进行研究，例如曹顺庆的《迷狂与妙悟》、《风骨与崇高》，都是范畴和术语比较研究方法的典型范例。第二，文类研究，这种研究方式我们可以参考美国著名比较文学研究者厄尔?迈纳的《比较文学》，他就是以文学类型的视角，从划分的戏剧，抒情诗，叙事文学三个文学类型来阐释比较诗学在实践过程中的可操作性。《比较诗学》作为早期比较诗学的原创著作，为后代的研究者们提供了参考的范式和一些学理性的启示。第三，阐发研究。阐发研究指的是将一国文学理论引入，对另一国文学理论进行阐发的研究。这种研究方法的代表著作要数王国维的《人间词话》。其中，王国维主要是运用了西方美学的理论来阐发中国的词学理论，这样的研究方法使得整个词学理论体系更富有逻辑性，中西方理论也在阐发研究的影响下相互发现，相互阐释，相互运用。第四，话语研究。文艺理论的旅行问题一直都很受广大研究者们的关注。在“旅行”过程中，理论会发生流变，比如，中国文论的“失语症”问题，其实就是一种话语机制的反思。[1]
反思中国的比较诗学研究，缺少的是一种创新能力，整合能力和民族自信。我认为，对于今后的比较诗学研究，不要将理论冷漠的搁置，研究者应站在一个平等的角度上把中国五千年文艺理论结合西方理论系统，为世界比较诗学研究注入来自东方的新鲜血液。中国的比较诗学研究潜力还是很大的，所以对于比较诗学的研究前景，我始终持一种乐观的态度。
注释：
[1]《比较诗学如何开创新格局》曹顺庆，曾诣 西南民族大学学报（人文社科版）2016年08期，163-168.
论文摘要：比较文学是一门研究跨越国界和超越同一文化背景的文学思潮、流派、运动、作家、作品以及和文学发展有关的各种现象的学科。纵观世界比较文学发展史,我们可以看出比较文学学科理论累进式发展的三大阶段,即影响研究的欧洲阶段(法国)、平行研究的北美洲阶段(美国)和跨文化研究的亚洲阶段(中国)。
在当今世界学术界，比较文学与世界文学无疑是最引人瞩目的学科之一。自它在中华大地上复兴以来，发展迅猛，至今仍然方兴未艾。
一、比较文学与世界文学的概念
比较文学法国学派的代表人物卡雷在他的《比较文学》艺术中对比较文学进行了定义：“比较文学是文学史的一支；它研究国际间的精神关系，研究拜伦与普希金、歌德与卡莱尔、司各特与维涅之间的事实联系，研究各国文学的作品之间、灵感来源之间与作家生平之间的事实联系。比较文学主要不考虑作品的独创价值，而特别关怀每个国家、每位作家对其所取材料的演变。”
美国学派代表人物雷马克对比较文学进行定义：“比较文学是超越一国范围之外的文学研究，并且研究文学和其他知识领域及信仰领域之间的关系，包括艺术（如绘画、雕刻、建筑、音乐）、哲学、历史、社会科学（如政治、经济、社会学）、自然科学、宗教等等，简言之，比较文学是一国文学与另一国或多国文学的比较，是文学与人类其他表现领域的比较。”
我国学者季羡林先生对比较文学曾下定义：“顾名思义，比较文学就是把不同国家的文学拿出来比较，这可以说是狭义的比较文学。广义的比较文学是把文学同其他学科来比较，包括人文科学和社会科学。”钱钟书先生的说法是：“比较文学作为一门专门学科，则专指跨越国界和语言界限的文学比较。更具体的说，就是把不同国家不同语言的文学现象放在一起进行比较，研究它们在文艺理论、文学思潮，具体作家、作品之间的互相影响。”
综上所述，我们可以把比较文学定义为：比较文学是以世界眼光和胸怀来从事不同国家、不同文明和不同学科之间的跨越式文学比较研究。它主要研究各种跨越中文学的同源性、类同性、异质性和互补性，以影响研究、平行研究、跨学科研究和跨文明研究为基本方法论，其目的在于以世界性眼光来总结文学规律和文学特性，加强世界文学的相互了解与整合，推动世界文学的发展。
二、比较文学与世界文学的关系
比较文学作为一种专门的学科，是没有什么疑问的，但是，中西比较文学是否也能成为一种专门的学科，犹如“红学”之于中国古代文学研究、“鲁迅学”之于现代中国文学研究？我们认为，把中西比较文学从比较文学中独立出来，进行专门的、深入的研究，有着特殊而重大的意义。固然，对于中外文化交流，取异域文学之长，补我国文学之短，中国文学与朝鲜、日本、越南文学的比较，以中国文学为主体的东亚文学与以印度文学为主体的南亚文学的比较，乃至中国文学与中东文学、拉美文学、非洲文学的比较等等，也都是有待深入开发的研究领域。但是，对于我们这个古老的民族来说，从来没有任何一种文学像西方文学那样，对我们民族的文学冲击那么大，发生过那么无孔不入的影响。直到现在，世界各国的文学传统仍在受欧美文学传统的冲击。我们现在的文学教科书，甚至包括中国古代文学在内的教科书，都在使用着欧美文学的概念。我国当代的作家，仍在自觉或者不自觉、直接或者间接的接受着西方文学的影响，我国一般大学的外国文学课实际讲授的是欧美文学课。因此，作为专门学科的中西比较文学的建立已迫在眉睫！
中西比较文学，包括两个相互联系的大的研究领域。一是现代中国文学与西方文学的比较；二是中国古代文学与西方文学的比较。前者应侧重于法国学派正统意义上的比较文学，即影响研究，后者应侧重于美国学派提出的平行研究。中国新文学的历史不长，而古代又有着悠久的文学传统和丰富的文学遗产，这个传统总在有形无形地对中国新文学发生影响。因此，随着中西比较文学研究的深入，应该把研究的重点从现代中国文学与西方文学的比较移道中国古代文学与西方文学的比较上来。
三、比较文学与世界文学的历史与发展
曹顺庆在《比较文学史》中谈到“整个比较文学发展的一个基本特征和实施，就是研究范围的不断扩大，一个个‘人为圈子’的不断被冲破，一堵堵围墙的不断被跨越，从而构成整个比较文学发展的基本线索和走向。”[1]纵观全世界比较文学发展史,我们可以看到一条较为清晰的比较文学学科理论发展的学术之链。这条学术之链历经影响研究、平行研究和跨文明研究三大阶段,呈累进式的发展态势。
第一阶段，在比较文学历史上，法国学派是最早出现的一个学派，从19世纪末开始至20世纪20年代已具雏形。法国学派的代表人物有：巴尔登斯贝格、梵第根、伽列及基亚等人。法国学派所进行的影响研究可以概括为：其一，在研究方向上，注重国与国之间文学的事实联系和实际的影响关系，在有些学者那里，对这种联系和影响的研究甚至被严格的限定在两国之间，如梵第根就持有这种观点。所以法国学派学者严厉，比较文学一词是一门系统而科学的学科没有起好的名字。其二，在研究方法上，强调实证主义。认为要使学科建立在坚实的科学性上，只有对文学关系的事实联系进行细致的、慎重的考察求证，也正是在这个意义上，他们主张把比较文学看成为文学史的一个分支。
法国学派对比较文学的贡献是巨大的。它在比较文学形成之初就为学科发展开辟了一条科学、严谨的研究道路，为学科理论和研究范式奠定了最初的基础。虽然法国学派在学科定位、研究范围和研究方法等方面存在着一些偏狭的观点，但影响研究至今，认识比较文学研究中最基本的研究方法，而且也是一个始终充满生命活力的研究领域。
第二阶段，1958年9月在国际比较文学协会第二次大会上，耶鲁大学教授韦勒克做了题为《比较文学的危机》的发言，向法国学派的理论观点提出了直截了当的挑战。这个发言被认为是美国学派的宣言书，此后不仅打破了法国学派的一统天下，也确立了美国学派在世界比较文学领域中的地位。
美国学派对文学进行的平行研究在与法国学派争论中确立起自己的理论体系，其理论重点和对学科发展的贡献可小结如下：第一，扩大了研究的领域，把不同学科引入到文学研究中来；第二，把比较文学研究的目光转向了文学的内部，更加关注作品的结构、语言、层次等方面的问题；第三，开拓了多元的研究方法，主张针对不同作品、不同问题运用不同方法，或综合运用多种方法。
在第三阶段，学科自我发展的又一次机遇是东西比较文学研究的崛起。自20世纪70年代开始，台港及大陆比较文学研究的迅速崛起，为开拓比较文学的领域，尤其是东西方文学的跨文明比较做出了实绩。这种跨越东西方异质文明的比较文学研究，将全世界比较文学引向了一个更加广阔的领域，为比较文学拓展了更加宽广的视界，将比较文学导向了又一个新的历史阶段。在这一阶段中，中国学术界正在探索甚至正在建构跨越东西方异质文明的比较文学学科理论新体系。台港学者对于东西方文化“模子”的比较文学研究和对比较文学“中国学派”的探索，已迈开了比较文学新的学科理论建设的步伐。而近年来中国大陆学者对比较文学中国学派基本理论特征——“跨文明”的提出及其方法论体系轮廓的初步勾勒，更进一步奠定了学科理论建设的坚实基础。可以说，全世界比较文学正面临着一个重大的战略性转变，新的比较文学学科理论正如旭日般冉冉升起，这是一个更加广阔的视界，是比较文学学科理论的新阶段。
中国比较文学乃至世界比较文学今后迈向何方？我们可以肯定地说：“跨文明研究”，或者说着眼于在中西文明冲突、对话与交流的跨越东西方文明的比较文学研究，将是中国比较文学乃至世界比较文学发展的必由之路。
参考文献：
[1]曹顺庆.比较文学论[m].四川教育出版社，2006：2.
[2]陈???锞耙ⅲ?惶煺?比较文学[m].高等教育出版社，2007.
关键词：科学史；人类学；跨文化比较研究
abstract: one of the important objects of historiography of science is to discuss the methodology of history of science. from the viewpoint of historiography, this article analyzes the usage of anthropological “cross-cultural comparative study” in history of science ,and discusses the influence and significance of such study.
key words: history of science anthropology “cross-cultural comparative study”
所谓编史学，是“对历史书写之研究”，而“科学编史学的研究把对科学史的不同书写方式作为其研究的对象” [1]。不同的书写方式会对科学史带来深刻的影响，这也说明科学编史学研究中进行方法论探讨的重要性。
文化人类学意义上的跨文化比较，由于人类学的学科性质，以及该方法背后所蕴涵的思想和观念，而使这一方法具有特别的意义。在科学史的研究中，比较的方法其实也早已存在并被经常使用，但与人类学意义上的跨文化比较又有着诸多差异，正是在这两个背景下，使得在科学史研究中反思已有研究并对人类学中的跨文化比较研究进行借鉴成为可能。
一、人类学中的跨文化比较研究
比较研究或跨文化比较研究，是文化人类学研究的一种基本方法，也被称为人类学方法论的重心。抛开具体的方法，由于文化人类学家总是要面对着自我与他者，本文化与异文化等等的问题，“比较”事实上是作为一种潜在的观念而一直存在于该学科的发展之中的。
在人类学产生之初，古典进化论学派就采用了跨文化比较的方法来论证自己的进化论观点，在这一时期，比较是为了把初民社会当作是西方的过去来看待的，试图建立一种人类社会发展的普遍规律，进化论认为所有人类社会的发展都会朝向一个方向从野蛮走向文明，而比较法是“从各地方、各部落中广搜风俗信仰的资料，用作文化阶段的例示（在进化派便是证据）” [2]。后来，进化论的观点本身遭到了很大的批判，时至今日，这种观点在人类学学科之中已经基本上被抛弃了。
随着人类学学科的发展，不同学派的学者根据自身的理论观念以及学术关注点，展开了不同的比较研究工作。如弗郎兹.博厄斯（franz boas）创立的美国历史学派，在批判直线进化的同时，提出了跨文化比较方法的局限。与其说博厄斯的批评是指向这一方法本身，不如说是指向进化论的观念，也正是在批判直线进化观念的同时，博厄斯主张比较研究不能局限于只比较发展的结果，还必须比较发展的过程。他提出的“历史特殊论”[3]及其思想中所体现的文化相对主义观点，为以后的跨文化比较研究提供了理论基础。
在功能主义学派的代表人物布朗（radcliffe brown）那里，跨文化比较的方法被重新加以阐述和应用。他提出，文化的单线发展模式“已经越来越难以解释我们这个世界上人类的知识和文化发展的多样性。许多无可争辩的事实说明，文化的发展不是单线的，作为一个社会历史和环境的结果，每一个社会都发展它自己独特的类型。” [4]布朗认为进化论学者将从世界各地收集到的表面相似的现象列到一起，这并不是真正的比较方法，他自己的比较方法的重点，是要比较各种文化之中社会现象的差异点。
虽然如上所述，跨文化比较在人类学不同的学派之中的应用也有所差异，但是“历史学家要阅读人类学家的著作……意识到人类学解释的不同学派，并且把这些融入到历史学家自己的社会组织观念之中，而不是要……介入到他们之间的内部争论之中[5]。我们从上文对几个学派的跨文化比较的论述中，也可以很明显地看出他们之间本质上的一致性。
文化人类学的最一般的目标，“是努力理解所有人类文化以及这些文化的创造进程的相似点及区别”，为了实现这个目标，就必须进行比较，“因为如果我们要了解任何文化——包括我们自己的文化——就必须将其放在与其他文化的关系和对照中看待。否则，我们可能将那些仅仅属于一个特定社会的习俗当作‘人类固有’的信念和行为。” [6]对于跨文化比较研究的重要意义，人类学者们也有相关的论述，如台湾著名人类学家李亦园认为，“我们对人类行为的研究自然不能仅以某一种文化的人为对象，而我们的目的也是要尽量发现人类行为的变异，因此，跨文化比较研究法无疑是研究人类行为方法中的一种重要方法。” [7]
二、科学史研究中的比较研究
科学史家也经常使用到比较研究，下文就首先通过对李约瑟的研究，以及围绕李约瑟难题所进行的比较研究的分析，来讨论已有的研究中体现出的特征和存在的问题。
李约瑟的整体思想就是比较，可以说比较的观念贯穿于李约瑟关于中国科学史的整个研究之中。但是李约瑟难题的提问背后，是“潜在地预设了欧洲或者说西方作为一个参照物……在这种预设的参照物的对比下，更加关心发现的优先权问题。” [8] 李约瑟虽然是以反对西方中心主义为其出发点的，但他所持有现代科学的“普遍性”的观点，使他的研究并没有超越西方中心主义，因为在他的比较科学史研究中，仍然是以西方为参照对象和比较标准的。
洛（morris f.low）曾经写到，“如果我们确实想要超越李约瑟和单一的科学，我们还需要打破由现代化研究所强加的框架。近来的经验表明，进步可以不是线性的”。[9] 洛的表述说明了科学史研究者对西方中心主义的反思，以及对于线性进化观点的批判。
在某种意义上，可以说李约瑟的工作，尤其是“李约瑟难题”的提出，打开了中外科技史比较研究的大门。对于中国的科技史研究者而言，李约瑟问题具有特殊的意义，这种特点使得围绕该问题的比较研究容易带有比附性比较的倾向：这一类研究的典型特点是脱离了中国以及西方科学发展的不同历史与境，把西方科学当作“正确”的“真理”以及比较的标准。另一方面，由于中国科学史研究的总体目标在相当长的时间里被定位于“总结祖国科学遗产，总结群众和生产革新者的先进经验，丰富世界科学宝库” [10]，这又使得中国的科学技术史研究容易陷入“民族中心主义”的泥淖。其实这两类研究在本质上又是相同的，都是拿西方现代科学作为标准来加以比较。
上述的科学史比较研究中的问题也只是存在于部分的研究之中，已经有一些具有洞察力的学者，提出了当前科学史比较研究中存在的这些问题。提出批评和反思之后，就是要寻找新的途径去超越过去所作的研究，笔者认为，对人类学方法的借鉴和引入或可作为一种尝试。
三、科学史对人类学跨文化比较研究方法的借鉴
李约瑟虽然也反对西方中心主义，但是他还是没有超越西方中心论，美国科学史家席文与李约瑟不同，比较而言，他更具有一种人类学家的关怀。席文曾经明确的提出在中国科学史的研究方法和观念上“跨越边界”的问题[11]除了作为学科间对话倡导者席文之外，国际以及国内一些科技史的研究中也出现了若干具体的研究成果，在这里，我们将结合具体的案例来探讨在科技史的跨文化比较研究中，人类学方法引入的意义以及给我们提供的启示。
（一）、人类学的跨文化比较研究给科学的比较研究提供的若干启示：
这里所说的跨文化比较研究并不单纯是具体的方法层面上的，更重要的是方法背后存在的观念，因此我们需要从人类学中加以借鉴的，与其说是一种形式上的方法，不如说是带有人类学观念和意识的跨文化比较方法。
1、对直线进化观念的否定，进而反对建立在这种观念之上的比较研究。人类学中对于单线进化模式的抛弃和拒绝，强调每一个社会都有它独特的发展类型，比较是要发现各种文化、各种社会现象的差异点，发现和理解世界上丰富多样的文化方式。这是对科学“普遍性”假定的一个批判。并非所有文化模式发展的方向都必然的朝向现代科学，因此，在进行科学史研究的跨文化比较研究时，要警惕把非西方社会中的认知方式当作西方科学的过去的倾向，这种观念的引入也可以使研究者对比附印证性的研究进行反思。
2、科学观念的变化。在进行科学史跨文化比较研究的时候，首要的一个问题就是如何来理解“科学”。席文在“比较：希腊科学和中国科学”一文中指出，他是在很宽泛的意义上使用“科学”一词，“它包含四个颇为不同的方面：描述自然界的哲学，数学，自然科学（天文、历法、以及技术等等）和医学”，在这种宽泛界定的基础上，席文进而指出，“每一种文化中都包含科学、技术和医学。” [12]
近些年来的人类学以及科技人类学的发展，是把科学看作文化系统，“是把科学当作整个人文文化的一个组成部分、当作与宗教、艺术、语言、习俗等文化现象相并列的文化形式的一种。” [13]这种对科学把科学看作文化系统的观点，是把西方科学放到与其他民族的“科学”同等的地位上来，这就为在比较中平等的看待比较对象奠定了基础。
3、在比较中平等的看待比较的对象。科学史比较研究中，关键是对西方中心主义，或“我族中心主义”的突破。人类学独特的开放胸怀，看待各民族文化的平等态度，及对西方中心主义的批判，对于科学史研究以及中国科学史研究具有重要的意义。把科学看作文化系统，也确立起科学史比较研究的合法性，平等的看待比较对象，一种“比较的科学史”是可能的，“科学能够按照不同的方式发展，其它的发现能够揭示出关于自然的不同规律，西方科学的唯一性并不是必然的。在不同的文化之间一种‘比较的科学’（comparative science）是有意义的”。[14]
4、把研究对象放到各自的与境之中进行比较。文化人类学强调“他者”观念的重要性，提倡站在他人的立场上去著述他人，从研究对象自身文化的观点来看问题，即人类学提出的“文化持有者的内部视界”（from the native’s point of view） [15]。正如席文所指出的那样，“如果忽略史境来比较一个事物，不管是概念、价值、机器或是人群，结果一定没有多少意义” [16]，在科学史的比较的研究中，研究者就需要在平等看待研究对象的基础上，在与境之中理解和比较研究对象。同时，这样的比较研究势必对研究者提出更高的要求，那就是必须要对所比较的两种文化有同等深度的了解和掌握。
5、比较的目的和意义。在人类学中，比较的目的是要认识文化间存在的差异，展示人类文化和科技的多样性，并且探讨这种差异和多样性存在的深层原因和合理性，而不是要做出哪个比哪个更加先进或落后的判断。借鉴人类学的观念，在科学史研究中，比较应当是发现各种文化中“科学”存在的不同以及这种多样性存在的原因，而不是以现代西方科学为标准，去发现别的知识系统中存在的“合理”因素。同时，比较是要认识到各种文化之间存在的差异和相同之处，使我们对世界范围内各民族的科学实质有更深刻的理解，简单的罗列或者把两种事物摆在一起，并不是真正的比较研究，
（二）两个具体的案例分析
在科学史、技术史以及医学史领域中，人类学跨文化比较研究的方法都得到了应用。
比如在一项对中国古代医学中的“脉”所进行的研究中，有人提出，“如果现代欧洲解剖学发展的核心是对尸体的可见观察的话，我们可能会问，对于中国在公元前3世纪到2世纪出现的占主导地位的医学知识和实践来说，什么是最重要的？”，文中提出了以触摸（tactility）为基础的“脉”。这项研究所要探究的问题就是，如果可视的观察形成了解剖科学的话，是何种理解或感知方式型塑了中国医学对于身体过程的理解[17]。很显然，这样的比较研究，就是要找出中国医学自己的特征，而不是以西方医学为标准，寻找它的“科学性”何在。
接下来本文更加具体的分析一项技术史的研究案例。这里要举出案例，是《玻璃的世界》一书中对玻璃的历史的考察，这项研究将焦点集中于玻璃，用人类学的视角来考察玻璃的历史，跨文化比较的方法则是该项研究中的一个非常重要的方法。
在对玻璃的历史的考察中，研究者比较了五种文明中——西方、伊斯兰、印度、中国、日本——玻璃的不同发展历史和境遇。研究者在讨论该研究的方法论时说到：
“我们认为，历史研究和人类学相结合，对我们探讨玻璃这一主题的方法产生了有力的影响。人类学是一种广阔的比较学科，……比较的方法也引导我们注意到我们自己所属环境中普遍存在的事物。” [18]
在对西方和中国的玻璃发展史的比较中，如果站在西方本位的立场上，可能会觉得玻璃在中国的经历是令人费解的，因为中国这个文明古国养育过历史上最富于创造力的一批工匠，制陶工艺、金属工艺、印刷术和纺织术无不独领，但为什么在玻璃开发领域却几乎毫无建树可言？
这样的问题，是站在西方观点的基础上提出的，如果要问为什么中国没有开发透明玻璃，同样应该问一问为什么罗马人没有制造陶器？这里不是要评价玻璃或陶瓷的孰优孰劣，而是旨在表明，在不同的文明的比较之中，可以看到哪些东西缺席或者哪些道路未曾选择，那么如何才能发现和解释这些发生和未发生的秘密，比较的方法的重要性就显示了出来，“发生了什么和为什么发生，秘密就藏匿在这个充满差异和竞争的多元体系中，如果兴趣囿于某一个国家，秘密是无法探究出来的。” [19]这也是比较研究给我们所要展示出来的东西，一个民族只有在和其他民族的比较中，才能更加清楚的认识到自己本民族的特征和发展。
在这项研究中，比较的方法就和人类学中功能主义的方法结合到一起使用，“要想了解玻璃之类现象的历史，比较的方法非常关键：欧亚大陆东端不发展玻璃，并非因为缺乏知识或理性，盖因那里有别种东西发挥着玻璃在西欧发挥的同样功能。” [20]
这项研究也可以和李约瑟问题联系起来，当我们讨论为何中国或其它非西方文明中为何没有发展出近代科学革命，或者为何没有经历西方文明所经历的过程时，比较的核心不应该再是以西方科学的发展为标准去寻找这些文明中对科学发展的“阻碍”因素，而是结合每个文明发展的轨迹，探索它自身的发展道路和出现这种发展方向的历史与境。
这项对玻璃发展史的比较研究，也体现了人类学的文化相对主义的特征，书中说到，“人类学以其文化相对主义声名赫赫（或声名狼藉）。它致力于描述和分析人类应付生活挑战的各种不同方式，不过一般克制着不从道德角度判断某一种方式比另一种更好”，“人类学者怀抱相对主义，所以不愿将一个事物置于比另一事物‘更好’的地位。它们只是两个不同途径而已，各有其所长所短。” [21]
人类科技发展的多样性表明，比较的方法应该是努力揭示人类各种文明中存在的普遍现象和差异，并致力于在比较的方法中解释这些现象的原因。这项对玻璃历史的比较研究，为这些主张做了一个很好的说明。
四、结语
本文主要分析了三个方面的内容：人类学中的跨文化研究方法；科学史研究中比较研究的特征和问题；以及在科学史研究中引入和借鉴人类学“跨文化比较研究”。在这几个方面的讨论中，体现了人类学跨文化比较研究的特点以及对科学史研究的借鉴意义。具体的案例分析则有助于我们更好的理解该方法的应用，比如在对象的选择、比较的目的、比较的立场的问题上并为我们以后的研究提供一些启示。
在认识到科学编史学的意义的基础上，还应当意识到在编史学研究中对方法论研究的重要性。在当前学科对话的趋势下，对科学史研究引入、借鉴人类学方法的探讨，有助于科学史研究者培养方法论的自觉，并在实际研究中加以应用，从而推动科学史研究在超越前人工作的基础上更进一步。
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