时间：2022-10-16 20:47:42
作者：唐立鹏 单位：鸦片战争博物馆
在广州期间，林则徐曾同时问询旅英华人容林与英国医生史济泰，获悉两则极为重要的情况：第一则：“外夷英吉利、花旗、荷兰、弗兰西、大小西洋、俄罗斯、大小吕宋等国，吸食鸦片各有例禁，（故）并无人吸食。”第二则：“英国、花旗例禁吸食鸦片，体面人有犯，监禁一年释放；贫有犯，鞭责二百，仍着打扫街道一年。（相传）用铳打入海，讹传也”。[6](P368)这则资讯尽管未尽其详，但至少表明禁止吸食鸦片已为各国“例禁”，因此，可将其视为体现国际法要义的“一般法律原则”。另外，美国传教士伯驾与林则徐有过多次交往，在通信中伯驾写到：“由于不了解外国的法律和力量的强大，漫不经心地采取了同友好国家的惯例相抵触的措施”，提出解决中外冲突症结最好的办法就是签订“公正的条约”，“让所有国家，不管是中国、英国、荷兰、法国还是美国长期和睦相处，订立一项友好的条约”。[7](P166-172)信中提及的有关运用国际法律解决中外争执的主张，无疑对林则徐利用国际法规则处理中外交涉深有启发。
林则徐对国际法的认知有一个过程，大致以翻译《各国律例》为界（约为1839年7、8月间）分为前后两个阶段。[3]前一阶段，林则徐虽通过各种途径接触到一些国际法方面的知识，却无法证实已充分认识到此法是一门独立的专门学科，必须在外交斗争中主动地加以运用。其具体表现是：在林则徐的奏折、日记、信札以及相关文献资料中，几乎没有直接引证国际法的规例之处。有文章曾例举几则“证据”，亦属牵强附会，禁不住推敲。其一，有文章称，1839年3月，林则徐示谕外商缴烟时就已宣布：“何得将尔国不食之鸦片烟带来内地，骗人财而害人命乎！”[8](P116)并结合随后草拟的英王稿中有“闻该国禁食鸦片甚严”[9](P664)之语，断定此时林则徐已掌握其它国家对吸食鸦片“各有例禁”的法律通则，并作为驳斥洋商的法律依据。这种说法完全站不住脚。众所周知，示谕是在3月18日颁行的，而林则徐于3月10日方至广州，似无充裕时间从组织搜集“夷情”资料并对其详细斟酌。其实，早在此前黄爵滋那篇影响甚巨的《严塞漏卮以培国本折》中就已提出：“今入中国之鸦片，来自英吉利等国，其国法有食鸦片者以死论，故各国只有造烟之人，无一食烟之人。”[9](P254)故此，该资讯与其说是受到国际法的启发，勿宁说是当时士大夫阶层的成见定数。至于后来给英王的稿中，确实引用了诸多国家的法律禁令，可该稿件究竟成文于何时，尚需进一步考究。而林则徐、邓廷桢、怡良会奏《拟谕英吉利国王檄》的时间是8月3日，已进入后一阶段，此时林则徐对国际法的认知程度较之前期阶段已经有了显著提升。其二，也有文章称：林则徐在收缴外商鸦片过程中每箱酌给茶叶五斤或大黄若干作补偿，是受到滑达尔《各国律例》之启发，因其译文中有“如有犯禁船货物夹带出口，或夹带入口，或带货漏饷，则变价充公”之字样[6](P352)，进而认为林则徐是对“变价”反复推敲后才决定采取此措施。暂不论林则徐的怀柔“奖赏”与国际法中的变价补偿有何本质区别，单从二者发生时间上判断就根本不存在可能性。林则徐上报“酌赏”的奏折时间为道光十九年二月二十九日，即公元1839年4月12日，而林则徐组织翻译《各国律例》虽无确切时间记载，但根据相关史料分析，应在1839年7月至9月间，因此，林则徐“酌赏”之举与《各国律例》之间不可能存在任何因果关联。至于有文章硬是将林则徐甫到广州即宣布鸦片为违禁品与《各国律例》中“各国皆有当禁外国货物之例”条文牵扯到一起[6](P352)，更是无稽之谈，不值一驳。由此可见，林则徐在前一阶段，对西方国际法的认知程度有限，而有意识地运用国际法处理外交事务的迹象更是无从查觅。但这并不妨碍林则徐所采取的举措与国际法宗旨原则的一致性。这是因为：近代国际法虽然在一定程度上体现了西方殖民者的意志，但作为人类文明发展的产物，其必然存在固有的合理内核，即“公平、正义、人类良知”，而林则徐以无与伦比的智识和勇气誓禁鸦片，拯救亿兆生命于荼毒，体现的恰恰是人类最纯洁的良知、最崇高的正义。但如果将林则徐前期的正义禁烟举措归结为是直接受到西方国际法的影响，难免有牵强附会之嫌了。组织翻译滑达尔的《各国律例》标志着林则徐对国际法的认知程度有了质的变化，至少表明林则徐已经意识到西方国际法与一般“夷情”不同，堪为“制夷”工具而加以利用。从相关文献资料来辨析，在后期阶段，林则徐有意识援用国际法的迹象非常明显，集中体现在处理具结贸易以及林维喜案件上。1.关于对具结贸易的处理。虎门销烟后,为了彻底根绝鸦片的来源，林则徐采取了让外国商人“具结”的形式，保证今后不夹带鸦片。鉴于义律和美、荷两国领事以“本国之例”作为抵制具结的挡箭牌，林则徐急切需要了解外国在国际贸易争端中的法律，因此授意翻译了《各国律例》英译本的相关段落。通过对国际法的初步了解，使林则徐相信中国在国际贸易上是可以主张自己的和防卫权的。依据“但有人买卖违禁之货物，货与人正法照办”[6](P353)，林则徐更加坚信具结中关于对违反禁令的外国人“货尽没官，人即正法”的规定并无不妥之处。当义律以英王的名义为借口拒绝具结时，林则徐又据《各国律例》中提到两国遇到重大问题，“欲与外国人争论，先投告对头之王，或有大权之官”[6](P355)，因此亲自写了给英王的照会：“弼教明刑，古今通义，譬如别国人到英国贸易，尚须遵英国法度，况天朝乎？今定华民之例，卖鸦片者死，食者亦死。试思夷人若无鸦片带来，则华民何由转卖，何由吸食，是奸夷实陷华民于死，岂能独予以生！彼害人一命者，尚需以命抵之。况鸦片之害人，岂止一命已乎！故新例于带鸦片之人，定以斩绞之罪，所谓为天下去害者此也。……若过此期限，仍有带来，则是明知故犯，即行正法”[10](P474-477)。在照会中，林则徐强烈谴责了英国鸦片贩子的“移害”行为，认为中国的禁烟令完全符合国际法，中国有权根据本国的律例对英国鸦片贩子施以严惩。2.关于对林维喜案件的交涉。1839年7月7日，英国水手在尖沙嘴登岸行凶，打死中国人林维喜，而作为英国驻华商务监督的义律却私自宣布在一艘英籍船舶上设立所谓具有刑事与海上管辖权的法庭，开庭审讯涉案凶手，由此引发了一场旨在争夺司法管辖权的涉外争端。林则徐从维护国家出发、运用国际法知识进行了有理、有利、有节的坚决斗争。首先，果断行使司法管辖权。案件发生后，林则徐即派新安知县赶赴现场查验，并谕令义律交出“凶夷”，听候查办。同时，针对义律私设法庭、企图僭越中国司法的卑劣行径予以严正驳斥。如：义律声言，不交凶犯，是“遵国主之明谕”，对凶犯的审理，应“按本国（英国）之律例”[8](P226-227)。对此，林则徐掌握了充分的法理依据：《各国律例》中有“往别国遵该国禁例，不可违犯，如违犯，必有罚以该国例也。”[6](P353)《英吉利国王发给该国商船禁约八条》中亦有同样规定[6](P376)，皆明确认定此类案件应适用属地管辖原则。因此，林则徐怒斥义律所言“尤属廖妄”，“查该国向有定例，如赴何国贸易即照何国法度，其例甚为明白。在别国尚当依该处法度，况天朝乎？……犯罪若在伊国地方，自听伊国办理，而在天朝地方，岂得不交官宪审办？”林则徐又依据司法判例进一步强化这一理据，“且从前内地所办命案夷犯，历历有据，各国无不懔遵，岂义律独可抗违此例乎？”最后警告说：“若再抗违不交，是义律始终庇匿罪人，即与罪人同罪，本大臣、本部堂不能不执法与之从事矣。”[8]（P226-227)通篇来看，林则徐的驳辞鞭辟入理、义正辞严，尤其在运用国际法方面可谓驾轻就熟，实属难能可贵，如若不是对国际法知识进行过深入研究，是根本无法做到这一点的。
林则徐所引入的西方国际法内涵之丰富、所涉法律关系之广泛，远远超出人们的既往认知，虽不比后来丁氏所译《万国公法》更具专业性、系统性，但亦涵括了近代国际法的许多重要法理和原则。至于林则徐、丁韪良谁是“将西方国际法传入中国第一人”问题，笔者认为，二者译介西方国际法传入中国的史实、在外交实践上的运用及其影响，显然都是存在的。但是，从其译介到中国的时间上来说，一个是1839年，一个是1864年，前者比后者要早二十余年。毫无疑问，首次把西方国际法引进到中国的，是林则徐而非丁韪良。特别是随着人们对林则徐引入国际法贡献问题的重新认定和评估，林则徐的这一历史地位将会更加巩固。无论如何，林则徐能够在当时历史条件下，冲破“夷夏大防”的传统世俗观念，大胆引进、研究西方国际法，实为开启近代中国学习西方之端的重要举措。更难能可贵的是，林则徐将国际法运用到旨在维护国家的外交实践中去，首开近代公法外交之先河，在一定程度上开创了晚清外交的新局面，其影响和意义不容低估。
关键词：离婚；涉外离婚；外国离婚判决
各国的独立的重要特征之一在于各国国内司法权归于各国自主拥有，在国与国之间订立各种设计司法判决协议之前，各国均仅对本国的判决予以承认并执行，对外国的判决一般均不予认可，而无论该判决是否涉及民事或刑事。随着时间的发展和社会的进步，各国之间的往来越来越多，这种交往不仅仅体现在经济交往方面，也体现在各国人之间的流动之上。婚姻关系作为一个社会最为基本的社会关系，其状态的稳定以及终结直接影响着当事人最为基本的民事权利。
一、离婚判决被各国承认的原因
民法系调整平等民事主体之间的人身及财产关系。自然人是民事主体最基本的单位，做为自然人的最为基本的关系之一即为婚姻关系，婚姻关系的产生为自然人之间建立起夫妻关系，从而给予夫妻关系产生诸多权利和义务。各国无不把婚姻的缔结与终止作为民法最为基本的法律关系范畴。自然人既然因婚姻关系成为夫妻双方，也因离婚而结束双方的婚姻状态，从而将双方的婚姻状态恢复到缔结婚姻之前，为各自重新缔结新的婚姻做好准备。
现今的社会早已结束了封闭自固、老死不相往来的状态，人在世界各国进行着快速的流动、迁徙，从而也为不同国籍人之间缔结婚姻状态创造了条件。不仅是不同国籍人的婚姻缔结成为可能，同一国人在异国生活并缔结婚姻也很正常。同样，在国籍以外的国家夫妻双方通过司法手段解除双方的婚姻状态也成为经常出现的法律现象。
由于婚姻关系是一种最为基本的社会关系，婚姻关系的产生、存在、和终止和自然人的最基本的权利密切相关，同时婚姻关系的产生、存在、和终止一般也不会对原居住国的司法管辖产生不利的影响。在一般承认在国外缔结婚姻关系的情况下，各国一般也对在国外解除婚姻关系采取宽泛认同的司法态度，在不违背本国法律规范的前提下均予以认可，只不过认可的方式有所不同而已。
二、我国承认离婚判决的历史
早在1957年最高人民法院关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函中即明确指出：波兰法院对双方都居住在波兰的中国公民间的离婚案件所作的判决，如果在实体上和程序上与中华人民共和国婚姻法都没有抵触的时候，我们承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力。其时，我国刚建国即对外国离婚判决采取了宽泛的对待态度。
1974年最高人民法院关于一方当事人向香港法院离婚对香港法院所作离婚判决我法院不予承认的复函因香港法院的离婚判决未送达对方当事人不予承认，但该复函也再次体现出我国法院对域外法院的离婚判决在不违背我国法律规定予以尊重的态度。
1990年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复明确指出中国当事人一方持外国法院做出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。
以上司法实践我们可以看出来，我国法院对外国/境外法院的离婚判决一直采用原则承认的态度，只要该判决未违背我国的法律规定。
三、承认外国离婚判决对中国国籍人的效力
1.在中国境外效力
在原判决国的法律效力。既然是涉外离婚判决，则离婚判决首先在原判决国生效，该离婚判决书因为该国本身就是基于其司法管辖权做出，所以原离婚判决本身即已经对当事人产生效力。该离婚判决书的效力受到原判决国的法律调整和认可，既而也就无须得到中国法院的承认。中国籍当事人凭借此离婚判决书即可以自然恢复到婚姻缔结之前之状态，简而言之可以重新缔结婚姻。
原判决国以外国家效力。双方当事人婚姻关系终止的状态是否得到原判决国以外的国家承认取决于该国是否认可该判决国判决的效力。若该国直接认可原判决国的离婚判决则无须得到中国法院的承认和认可。但是若该外国以一方当事人系中国人为由，要求以中国法院的承认判决作为该国是否承认该判决的依据，则原判决国法院的离婚判决仍需要在中国得以承认，方可以得到该外国的承认，从而也使得中国籍当事人的离婚效力延伸到判决国以外。
2.在中国境内效力
中国籍当事人因其国籍为中国，其当然受到中国法律约束，亦即受中国婚姻法规制。中国籍当事人的婚姻状态因为其判决地与国籍地的不同可能产生冲突，即一方面在判决过该婚姻的终止状态得以承认，即该当事人可以在外国基于离婚判决重新缔结婚姻；但另一方面中国的法律却对该判决结果不予以直接承认，其后果则可能是该中国人在中国重新缔结婚姻不能得到中国法律的承认。也就是中国籍当事人无法在中国重新缔结婚姻关系。
按照我国现行法律规定：对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。只有在中国法院做出了承认外国离婚判决的裁定之后，该中国籍当事人在中国的婚姻状态才归结于可结婚的状态。同时根据中国法律规定，若中国公民在国外缔结婚姻的。根据中国法律规定中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理，若中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，还需要同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
四、承认外国离婚判决对外国国籍人的效力
1.在中国境外的效力。
外国籍当事人只有在和中国籍当事人缔结婚姻后，其婚姻关系才有可能受到我国婚姻法管辖。所以当外国籍当事人和外国人在国外结婚后并在国外办理了离婚手续其婚姻关系没有和中国发生任何联系，也不存在需要中国法院予以承认的任何必要。
外国籍当事人和中国籍当事人判决离婚后，其在中国境外的效力和本文上述论证的相同。即在原判决国，由于该国法院对离婚的判决已经做出判决，该国的民事法律婚姻法律关系即承认其已经结束了婚姻状态，也不需要在以中国法院承认的民事判决作为认定外国籍当事人离婚状态的依据。
外国籍当事人和中国籍当事人经由外国法院判决后，在原判决国以外的国家，若该国家认可判决国的离婚判决效力，则该判决也无须得到该国家的承认。若该国家认为该离婚判决仍需要中国法院承认，则外国籍当事人仍需要向中国法院申请承认该离婚判决。中国法院做出的离婚判决在该外国的域外效力是再次确认该外国人与中国籍当事人的离婚状态。从而赋予该外国籍当事人可以在原判决以外的国家再次缔结婚姻的权利。
2.在中国境内效力。
所谓婚姻法律关系是指婚姻缔结与婚姻结束的法律关系。欲探讨外国人的是否需要在中国承认离婚判决则需要看该外国人的婚姻法律关系和中国是否存在着联系，若联系没有则根本无须探讨在中国承认该离婚判决问题。
既然外国人的婚姻关系已经由国外的法院予以判决解除，若该外国人需要在中国缔结婚姻，因为婚姻缔结地的法律是中国法，应当适用中国法律的有关规定。若原先的配偶是中国人，则可以依据中国法律向人民法院申请承认该判决。从而该外国人在中国的离婚状态得到中国法律的认可，自然该外国人可以再次在中国缔结婚姻关系。
论文摘要：鉴于自然灾害频繁发生对农业生产造成的巨大损失，在研究其他国家和地区农业灾害救助法律制度的基础上，提出在我国构建此制度的构想
构建农业灾害救助法律制度对于保护农民利益、提高农民收入、促进农业生产、巩固农业在国民经济中的基础地位具有非常重要的现实意义，对于法学研究亦具有极其重要的理论意义。世界上很多国家和地区都有农业灾害救助法律制度，但我国关于此制度在《农业法》中仅有几条原则性的规定，缺乏可操作性，需要加以补充和完善。为此，笔者在研究其他国家和地区农业灾害救助法律制度的基础上，提出了在我国构建该制度的构想。
1构建农业灾害救助法律制度的必要性
1．1自然灾害频繁发生2007年，《时代》杂志评出世界十大自然灾害。其中，朝鲜洪水席卷了朝鲜南部，据世界粮食署估计，谷类产品减产量是45万t；希腊森林大火导致近70人丧生，整整烧掉了近40．5万h森林；据民政部报告，2037年中国气候异常，降雨严重不均，极端天气事件频繁，多灾并发，点多面广，部分地区重复、连年受灾，局部地区雨情、汛情、旱情灾情超历史记录。2008年南方雪灾和四川I省汶川县发生的8．0级强烈地震又使我国遭受了巨大的人员伤亡和财产损失。单靠政府财政拨款和民间捐款等传统救济方式已无法满足现实需要，而农业灾害救助法律制度在抵御重大损失方面具有显著的优势。因此，探索和制定适合我国国情的农业灾害救助法律制度为现实所必需。
1．2农业是国民经济的基础农业是人类社会的衣食之源、生存之本，我国又是一个人口大国，只有拥有了充足的粮食才能在错综复杂的国际关系中谋求自身的繁荣和强大。另外，农业是工业特别是轻工业原料的主要来源，是国家建设资金积累和出口物资的重要来源，为第二、三产业的发展提供了广阔的市场。我国经济发展的历史证明，农业发展速度快，整个国民经济发展的速度就快；反之，农业生产出现倒退，就会给国民经济的发展和人民生活带来严重损害。由于自然灾害对农业生产造成的破坏，国民经济必然会受到不同程度的影响，尤其是以经营农业为生的农民的收入会大幅度减少，甚至绝收。如果不给予救助，会大大打击其经营农业的积极性，影响农业的可持续发展。
1．3我国农业灾害救助法律制度缺失世界上很多国家和地区对农业灾害救助都有具体明确的法律规定，如美国、西班牙、台湾地区等。目前，虽然我国大陆也有一些自然灾害发生后对农民进行救助的政策，如国务院的5件自然灾害类突发公共事件专项应急预案(国家自然灾害救助应急预案，国家防汛抗旱应急预案，国家地震应急预案，国家突发地质灾害应急预案，国家处置重、特大森林火灾应急预案)，但对农业灾害救助的规定少之又少，如“国家自然灾害救助应急预案”中仅有2条涉及到自然灾害发生后对农民的救助。
2008年汶川地震后，民政部会同财政部向四川地震灾区应急下拨中央自然灾害生活补助应急资金，就是根据国家应急预案作出的重大决策。但这只是对农民生活上的救助，对于灾后恢复农业生产还远远不够。另外，很多国家规定了农作物保险制度，我国虽然也有规定，但仅限于雹灾和风灾的保险，对洪涝、干旱灾害，雪、沙尘暴等气象灾害，火山、地震灾害，山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害，风暴潮、海啸等海洋灾害则没有涉及。
2其他国家和地区的农业灾害救助法律制度
2．1农业保险
2．1．1美国。美国农业部提供了数个经永久授权的计划，帮助农民从自然灾害中恢复经济。其中，农业保险是美国农业灾害救助的主要方式之一。美国农业保险具有以下显著特点：一是美国农业保险历史悠久，至今已有近70年的历史。二是美国农业保险实行“双轨制”的经营模式，即联邦政府(由美国农业部的风险管理局负责)制定法规，提供政策支持；私营保险公司负责具体业务经营。三是美国农业保险实行自愿保险和利益诱导相结合。但(J994年农作物保险改革法》规定，不参加政府农作物保险的农民不能得到政府其他福利计划，如农户贷款计划、农产品价格支持和保护计划的支持等。四是美国农业保险覆盖面广和险种多，其已覆盖100多个农作物品种。联邦政府提供保险费补贴以及支持这些保险政策的再保险。1980年通过的《联邦作物保险法》规定，美国农业部为所有保险物提供30％的保险费补贴，向提供作物保险销售和服务的私人公司支付一定费用。另外，根据特别灾害援助法，如果受到大范围的严重自然灾害，所有遭灾的农场主都可以得到应急灾害援助。
2．1．2西班牙。西班牙农业保险比较成熟，不仅险种齐全，而且管理机制完善，政府支持有力，保险公司发展健康，为农业创新体系发展起到重要的保障作用。西班牙农业保险具有明显的特点：一是重视农业保险立法，以法律约束政府行为，保证农业保险的顺利开展。二是政府大力支持。三是农业保险带有准强制性的特征，对不参加保险的农户，政府不给予救灾方面的援助。四是农业保险组织形式多样。目前，粮食作物(小麦、玉米等)、加工用农产品(棉花、甜菜、烟叶等)、园艺产品以及畜、禽和水产品等基本上都开设了险种。近年来，西班牙不断拓展农业保险领域，又开展了森林火灾保险、动物防疫保险和土地价格保险等。农民可以个人投保，也可以联合起来集体投保，目前以集体投保为主。政府对农业保险采取补贴政策，主要体现在3个方面：一是在补贴标准上，对不同的投保主体实行不同的保费补助标准。如对全职农民的补贴标准比兼业农民高出5％14％；埘集体投保的农民补贴标准比个人投保高5％等。同时，对不同农作物的保费实行不同的补贴标准，稀有珍贵作物的补贴标准比一般农作物高20％。二是对不同的投保标准实行不同的保险费率。三是政府通过调整保费补贴和保险费率的标准来调整农业种植结构。
2．2无保险援助计划(NAP)
2．2．1美国。NAP用于那些农作物保险项目未涉及的农作物，以便对那些种植暂时还无法获得农业保险农作物的农户提供帮助。其特点与以前的特大灾害性援助计划相似：①凡合格农户种植的无保险农作物的年均产量低于当地常年产量的65％时就可获得不足部分的补偿。②如果整个地区年均产量低于常年的65％的话，那么就农户个体来说该年均产量只有在低于常年的50％时才可获得援补偿。③补偿多少是根据每家农户的具体受灾情况而定，补偿金额也是按该作物市场价的60％计算。④农户必须及时向美国农业部当地办事处(USDA)~告种植面积和生产历史。⑤当地区性产量低于常年的65％时，农户可根据经验作出判断，看自己的产量是否会低于50％，以便尽早向USDA提出申请等候评估。⑥受无保险援助计划保护的农作物主要是一些经济作物，包括蘑菇、芹菜、芦笋、胡萝b、莴笋、甘薯、花椰菜、甜樱桃、草莓、西瓜、饲料草、薄荷、菠萝、南瓜等。
2．2．2台湾。农业的天然灾害救助，是指农民因受台风、豪雨、地震或寒流所造成的灾害，台湾地区给予纾困贷款及现金的救助。纾困贷款即应急救灾贷款，现金救助即无保险援助计划。1991年，台湾地区专门制定了《农业天然灾害救助办法》，以辅助受天然灾害的农民复耕、复建，并纾减其损失。《农业天然灾害救助办法》具体规定了灾害发生之后农民申贷及现金救助的条件和程序。
2．3应急贷款计划
2．3。1美国。应急贷款作为灾害广泛援助一揽子计划的一部分，其在各种情况下为农场主提供贷款，而且降低了还款利率。为了得到贷款资助，发生损害的县必须由农业部长或秘书指定为灾区，与指定灾区邻近的县也可得到贷款资助。
2．3．2台湾。2005年2月24日台湾当局对《农业天然灾害救助办法》进行了修正，其第l6条规定：“直辖市或县(市)辖区内天然灾害农业损失金额达下列标准者，由中央主管机关公告办理低利贷款。第一级：新台币九千万元以上；第二级：新台币五千万元以上；第三级：新台币三千万元以上；第四级：新台币七百万元以上。天然灾害农业损失金额未达前项标准者，经直辖市或县(市)主管机关认为对农民产生严重影响者，须于天然灾害发生后l4日内由直辖市或县(市)主管机关备妥计算资料，报由中央主管机关核定办理低利贷款。”
3我国农业灾害救助法律制度的构建
3．1构建新的农业保险制度农业保险是现代各国分散农业生产经营中的各类风险、保障农业生产经营者收入水平的有效制度，也是国家弥补农业生产弱质性的重要干预手段，它源自基于农业保险产品的非商品性或准公共物品的特性所导致的市场机制在农业保险领域的失灵，而这又决定了农业保险在制度安排上的政策性。
我国《农业法》仅以一条(第46条)的内容规定了国家扶持农业保险的原则，这与我国作为一个发展中的农业大国，对农业政策性保险的需求不相适应_4J。鉴于此，笔者建议在《农业法》中专列“农业保险”一章，对相关制度进行基本的规范设计，主要包括：①鼓励地方或农户成立互助保险合作组织。②建立农业保险专项风险基金，通过减免营业税、所得税等优惠办法，扶持其发展。③加强对农业保险的立法，进一步明确保险过程中农民的合法权益，对侵害行为依法追究行政、民事和刑事责任，为农民的利益提供法律保障。超级秘书网
3．2制定现金援助制度现金援助是指农业受到自然灾害破坏后，国家有关机关对农民受灾情况进行核实并直接以支付现金的形式对其进行救济的制度。现金援助也是分散农业经营风险、保障农民收入水平的有效手段。我国《农业法》仅以一条(第47条)的内容规定了国家进行现金援助的原则，即：“各级人民政府应当采取措施，提高农业防御自然灾害的能力，做好防灾、抗灾和救灾工作，帮助灾民恢复生产，组织生产自救，开展社会互助互济；对没有基本生活保障的灾民给予救济和扶持。”但这只是一条原则性规定，可操作性不强，需要加以完善。
【关键词】法律外交 理论探索 实践成就 未来发展
【作者简介】张文显，吉林大学理论法学研究中心主任，国家二级大法官；谷昭民，中国法学会对外联络部部长，中国法学学术交流中心主任
【中图分类号】D820
【文献标识码】A
【文章编号】1006-1568-（2013）02-0001-20
在现代社会，法律已经全面渗透到政治、经济、文化、环境等领域，传统的政治外交、经济外交、文化外交越来越需要从法律的视角来进行，这就要求各国必须将法治理念贯穿于外交活动当中，善于发现外交中的法律议题，善于将某些政治、经济、文化、军事问题转化为法律问题，善于通过司法程序化解棘手的矛盾纠纷。以此为基础，在理解当代中国对外关系与国际格局发展的问题上，中国法学家提出了“法律外交”的概念。所谓“法律外交”，是观察和思考外交问题的一个新的视野，处理对外关系的一个新的维度，指以法律为内容、机制和媒介的外交活动，即把法律观念和法治理念贯穿在外交活动之中，善于将某些外交问题转化为法律问题、以合法的程序和行为处理外交事务、依法化解外交纠纷，转变外交方式方法，开辟外交工作新局面。这样，法律外交是与政治外交、经济外交、文化外交、军事外交等并行的概念。不仅包括传统外交中涉法活动，比如司法协助、签订条约、国际诉讼等等；更是指以法律为内容、机制和媒介的外交活动。作为一个崭新的提法，法律外交是一个颇有创新价值的概念，是中国外交观念和外交机制的重大转变和丰富。
一、法律外交产生的环境
当今世界正处于大发展、大变革、大调整时期，国际形势正经历复杂而深刻的变化。随着世界多极化、经济全球化、区域一体化深入发展，科学技术的日新月异，各种思想文化交流、交融、交锋更加频繁，各种利益关系的碰撞、博弈、较量更加激烈，法律作为定纷止争的实践理性，作为需国际社会共同遵守的规则，作为调整国际关系的有效方式，为各文明国家所公认，其地位和作用也日益凸显。法律外交的产生，既是国际环境和国内环境大发展、大变革、大调整的产物，也是当今时展的产物。
法律外交产生的国际环境主要包括以下四个方面。首先，世界多极化对法律外交具有深远影响。世界多极化趋势建立在《联合国》宗旨和国际关系基本准则的基础上，反映了各国人民维护和平、加强合作、共同发展的愿望。世界多极化客观上要求世界各国严格遵循《联合国》宗旨和原则，恪守国际法和公认的国际关系准则，积极推进国际关系民主化，也从客观上强调了法律将在更大的范围、更广的领域、更深的层次发挥更重要的作用。作为推动世界多极化的重要力量，中国将始终不渝地坚持走和平发展的道路。中国的和平崛起具有广泛而深刻的世界意义，不仅改变着亚洲地区格局，也将使世界格局更趋均衡――这就为法律外交创造了良好的国际环境。同时，中国的和平崛起，实施依法治国方略，建设法治国家，将进一步展现一个负责任大国的良好形象，有利于维护世界的和平与稳定，有利于推动国际秩序和国际体系朝着公正合理的方向发展。
其次，经济全球化对法律外交具有重大影响。随着社会生产力的不断发展，科技进步的日新月异，世界各国、各地区经济在生产、流通、分配和消费等领域相互联系、相互依赖、相互渗透，日益成为一个不可分割的有机整体。在经济全球化进程中产生了大量的、国际间普遍认可的经贸法律制度，世界贸易组织（WTO）及其规则的发展就是一个极为典型的例证。可以预见，在解决由于经济全球化不断发展而产生的诸多全球性经贸问题时，法律将发挥愈来愈重要的作用。这就要求各国法学界、法律界进一步加强交流，充分了解彼此的法律法规，为全球经济的可持续发展和共同繁荣提供强有力的法律支持和保障。这就推动了各国之间法学、法律交流的迅速发展，尤其是随着现代国际关系的发展，各国之间的交流日益频繁，联系更加紧密，而网络科技和现代交通的飞速发展会使这种交流愈加方便。另一方面，经济全球化还深刻改变着法的存在方式、价值取向和运行模式，尤其是不同法律体系、法域、法律制度在一定程度和一定意义上的趋同化。这就为各国法学界、法律界人士的全球流动及法律服务方式的不断丰富创造了条件，使各国的法律理念、观念，包括一些基本的法律价值观相互接近或趋于认同，直接为法律外交提供了无限的机遇，同时也丰富了法律外交的内容和形式。在这一趋势下，法律文化传播与交流中多元主体的法律制度和体系蕴涵着世界法律文明进步的共同基本准则，多元主体的法律制度和体系在某些方面彼此接近和融合，进而形成一个相互依存、相互联接的国际化的发展趋势。
第三，区域经济一体化对法律外交具有重要影响。区域经济一体化的基石是自由贸易协定，即两个或两个以上国家或地区为实现相互间贸易自由化所作的一种特殊贸易安排。其核心内容是相互取消货物贸易关税和非关税壁垒，彼此加大开放包括货物贸易以及技术贸易、服务贸易、投资、知识产权保护等领域在内的市场。其法律基础是国际条约及相关国际法和国际组织法，如欧盟的法律基础是《欧共体条约》、《阿姆斯特丹条约》等由所有成员国共同签署的条约或协定；东盟自由贸易区的法律依据是《曼谷宣言》、《东南亚国家友好合作条约》等12个基本文件。这些法律文件的起草、执行、解释都为法律外交提供了广阔的平台。区域经济一体化的形成、运行与发展自始至终都离不开法律，自贸区的发展客观上要求本区域内法律外交更频繁、更深入、更实用、更及时，从而催生出一种法律一体化的过程和趋势。通过法律趋同化和经济政策的协调一致，自由贸易区可以推动其成员在法律领域的相互认同，抑或在此基础上创造新规则，从而直接促进在相对较短的时间内、在相对有限的区域范围内进行法学法律交流的强化、细化、深入和创新。
第四，一些新科技问题对法律外交也具有不可忽略的影响。随着经济全球化、科技信息化的发展，基因、克隆、新能源、环保、外空等引起国际社会高度关注的热点问题使传统的法律理念、观念面临巨大的挑战。这些问题与人类生存、社会伦理、文明延续关系密切，也涉及国家的和根本利益，由此引发的关于法律理念、观念的碰撞和交锋，促使人们对法进行反思、再认识和创新，也势必引起全球法学界、法律界的共同关注。例如，中国主张“和平利用外空，防止外空武器化和外空军备竞赛”，但现有的相关法律文书不足以有效防止外空武器化和军备竞赛，因此不仅需要加强法学界、法律界的交流、沟通，促进相关法律的完善，还需要从全人类的角度，甚至超越国家、时间空间，对法的传统信仰、理念、观念进行重新思考。
法律外交的产生也有深刻的国内环境因素。首先，中国综合国力的提升为法律外交奠定了坚实基础。改革开放30多年来，中国综合国力大幅提升，国际地位和影响显著提高。2012年，中国国内生产总值（GDP）增长7.8%，达到51.4万亿元人民币。作为世界上最大的发展中国家，中国在社会主义新农村建设、自主创新能力建设、载人航天工程、进出口贸易、人民生活水平、民主法制建设等领域不断取得新进步；作为联合国安理会常任理事国，中国在国际事务中发挥着越来越重要的建设性作用，全方位外交取得重大进展，国际影响不断扩大，得到国际社会的普遍尊重和欢迎。综合国力增强和国际地位提升，为积极参与国际法学法律交流与合作创造了良好的外部环境。
其次，依法治国方略的切实贯彻为法律外交的蓬勃发展创造了条件。法治在中国的社会经济生活中占据了越来越重要的地位，也越来越受到国家和人民的重视。改革开放新时期，中国明确了一定要靠法制治理国家的原则，确立了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设基本理念；1997年，“依法治国”和“建设社会主义法治国家”分别被确立为治国基本方略和社会主义现代化的重要目标；1999年，“中国实行依法治国、建设社会主义法治国家”被写入宪法，揭开了中国法治建设的新篇章；2007年，党的十七大明确提出了全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，并对加强社会主义法治建设做出了全面部署。经过多年的不懈努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。依法治国方略的切实贯彻，为法律外交开辟了广阔的前景。与此同时，中国民间法学交流也日趋活跃，民间法学、法律团体充分发挥自身的灵活性，配合国家外交政策，围绕国家政治经济建设的重点，积极开展法律外交活动，极大地提升了中国法学法律界的国际地位和影响。
第三，贸易投资的快速增长为法律外交开辟了更广的领域。随着经济全球化和区域经济一体化的深入发展，中国充分利用国内国际两种资源、两个市场，积极扩大对外贸易，世界贸易大国的地位逐步确立。随着对外开放的不断深入，经济“走出去”战略也迈出了坚实的步伐，开放型经济进入新发展阶段。中国企业和品牌已开始走进国际市场，国际兼并、劳务承包、工程投标等项目发展迅速。但由于不熟悉有关国家和地区的法律及相关国际贸易规则，一些经贸合作项目经常为法律问题所困扰，产生了不必要的代价和损失，我国海外公民的人身和财产安全问题也日益凸显。人们越来越认识到：“走出去”要靠法，用理性的法律手段应对反倾销、反调查、反贸易保护主义，利用国际法律规则妥善处理贸易摩擦、维护本国企业及在外公民的合法权益势在必行。与此同时，随着外商投资的不断增加与中国经济的快速发展，中国不仅正在成为“世界工厂”，而且日益成为跨国公司的地区总部与研发基地，中国作为世界航运中心、物流中心与采购中心也正在形成。在引进外资过程中，涉外经济法为鼓励外商来华投资办厂，维护外商的合法权益发挥了重要作用――在某种意义上可以说，这是靠法“引进来”的。贸易投资的增长加速了中国相关法律与国际接轨的进程，为法律外交拓宽了领域、丰富了内容、创造了条件，有力地促进了法律外交的发展。为中国与世界各国的经贸合作长期提供法律支持与保障，已成为法律外交的一项重要任务。
第四，法学教育的长足发展为法律外交提供了充足的人力资源。改革开放30年多来，国家高度重视发展法学教育，大力培养法学、法律领域的后备军。中国的法学教育已进入快速发展时期；截至2006年年底，设立法学本科专业的高等院校已达603所，在校的法律专业本科生接近30万人，还有一支庞大的从事法学法律教育和研究的师资队伍；全国有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达333所，有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29个，有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站。从事立法、司法、执法等法律实务的人员队伍也在不断壮大；全国法院共有近30万名工作人员，其中法官约18万名；全国检察机关拥有近16万人，其中具有检察官职务的近11万人。截至2011年底，全国共有律师21.5万人。从事法学研究、法学教育和法律实务人员的迅速增加，为法律外交储备了大量的专业人才；而法律院校法学学科和专业设置的齐备、法学科研院所的增多，则为开展法律外交提供了可靠的技术和专业基础保障。
推动法律外交符合当今世界法治化的发展趋势，对提升中国法学法律界的国际地位和影响，塑造法治中国的良好国际形象，构建国际法治中国话语体系，引领、规范、促进和保障国家关系发展，推动建立公正合理的国际秩序和国际体系，持久和平、共同繁荣的和谐世界具有重要的战略意义。
二、开展法律外交的必要性和意义
法律外交对正在快速发展并逐渐从全球性大国向全球性强国转变的中国而言，不仅有着短期重要性，更有着长期战略性的意义。关于开展法律外交的必要性和重要性，至少可以从以下六个方面来理解。
首先，法律外交顺应了当今世界法治化的趋势。法治是文明社会的基本共识和人类的普遍追求，法治更是当今时代的主旋律，国际社会正在呈现出一种法治化的趋势。正如当前国内的很多问题已经纳入到法治的轨道，国家之间、区域之间乃至世界范围内的很多问题也越来越多地纳入法治轨道。法律外交是在国际治理结构法治化的背景下，将国际事务上升为法律问题的模式变革，是将政治、经济、文化、军事、环境等方面的问题，作为法律议题开展外交活动。
第五，法律外交有助于化解有关国家和国民对于中国的不理解和疑虑，有助于打消国外广泛存在的“中国”。目前在中国境外渲染“中国”的论调主要有三种情况：一是认为中国经济发展的速度太快、规模惊人，会对别的国家构成威胁；二是认为中国军事力量太强大了，会对其他国家形成威胁；三是说中国人口众多、消耗的石油等能源太多了，会对世界各国构成威胁。
虽然散布“中国”的人只是少数人，但是这种论调对于中国的发展显然是不利的。推进法律外交，会减少这些国家和人民的忧虑感。这是因为法律外交的交往方式具有平等性、长期性、规范性、稳定性和连续性等特征，对于法律的尊重和遵守，会让这些国家对中国有更多的信心和信赖，会让世界更相信中国是一个不会称霸的、热爱和平的、信守承诺的负责任的大国。我国主张，应根据各国的不同国情，建立与之相适应的国内法治，不能搞“一刀切”。任何有效的法治模式都必须符合有关国家的政治体制和历史文化传统。通过法律外交，中国可以采取对其他国家来说更容易理解、接受和欢迎的方式，与其他国家展开深层次的交往。法律外交能够更好地体现出一个大国的广博胸怀。中国不是暴发户，不会对世界各国构成威胁，而是会以一种平等、谦和的姿态与其他国家交流、沟通，建立互信、互利的和谐关系，坚定中国的非霸权主义方向。
第六，法律外交能够在客观上维护中国利益，促进中国各项事业的顺利发展。法律外交的推展意味着相关机构和人员要善于从法律的视野观察外交问题，用法律的思维思考和处理外交事务，考虑将经济、政治、文化、军事、环境、人权等问题转化为法律问题。通过这一方式，使得我们的国家利益和外交主张更具有正当性、合法性，更具有说服力，更容易得到国际社会的认可，由此可以掌握外交主动权。
西方大国的外交实践已经展示出法律外交的积极意义，他们非常精明地将政治、经济等诉求转化为法律问题，确立游戏规则就掌握了国际事务的主动权。在历史上，英国在鸦片战争、八国联军进北京的时候，都以战争、领土和贸易规则压服中国，以法律的形式掩盖其不合理的利益主张，使得本来受侵略的中国反倒处于表面上看来违背国际法的不利地位。同样，关于中日问题之争，中方依据《开罗宣言》和《波茨坦公告》主张对，在法理上无懈可击，也更具说服力和公信力，因为这是同盟国与日本之间结束战争状态、构建亚太战后国际秩序的法律基础，是中日之间解决战后领土归属问题的法律基础。
由此可见，了解和运用法律在争取和掌握国际关系主动权方面具有非常重要的作用。在中国发展的过程中，也需要将我们发展的诉求法律化，这样会获得更广泛的支持和更强的合理性。法律外交可以交流信息，有助于培养人才，从而促进中国法律的不断发展和进步。与此同时，法律外交有助于中国国际形象的提升，有助于增进国家之间在法律层面的信任，有助于各国在法律问题上的沟通和合作。不仅有助于完善国际法律机制，也有利于维护中国的利益诉求。只有通过广泛地推展法律外交，才能够良性地构建中外关系，形成有效的对话机制，从而使得中国的利益得到更好地维护。
三、法律外交开展的主要方式
在法律外交开展的方式上，应当采取多元化、立体化、灵活多样的形式，追求法律外交的实效。在法律外交的模式上，既包括民间外交，也包括官方外交。从官方的角度讲，外交部、司法部、最高人民法院、教育部等各个部门都可以在法律外交方面确立项目、举办活动；从民间的角度看，中国法学会、研究会等法律团体也可以积极参与法律外交的实践。最近几年的实践充分证明，通过中国法学会等民间团体开展法律外交，产生了超乎预期的效果。
在法律外交的具体形式上，至少包括以下几个方面：
第一，要在体制和机制上顺应开展法律外交的需要。一方面，为顺应国际社会法治化的趋势，中国相关外交机构应当强化法律方面的配置。例如，可以考虑将外交部条法司改名为法务司，在驻外使领馆和驻联合国常驻使团设立法务参赞或法务秘书，以求更好地从法律的角度看待和处理问题。在外交、外事部门要注重选拔任用优秀法律专业人员。另一方面，在工作机制上，应当树立全方位、立体化的法律外交模式，各个外交职能部门和外交活动的参与者都要在总体上树立明确的法律意识、法治观念，充分认识到将法律贯穿于外交活动各个环节、各个领域的积极意义，从而在保持正确的政治方向的前提下，将法治的精神渗透到外交工作中去。
第二，主动有效地参与国际立法、国际执法和国际司法。中国应以更加积极的姿态参与联合国等有关组织的国际立法活动，参与国际条约的制定，推动国际法律规则和全球法律规则的形成，推动国际立法领域的扩大，通过这些活动充分表达我国的立场、观点、利益取向和核心价值，促进国际经济、政治新秩序的建构，促进社会公正和世界和谐目标的实现。作为联合国安理会常任理事国，中国负有执行国际法律的重大责任，中国应积极推动国际法律的执行。同时，国际法律的有效执行对于维护和发展我国的经济政治利益至关重要，因此应当以合适的方式参与国际法律的执行活动，例如维和、护航、环保等。当然，中国还应当积极开展涉外问题的司法程序研究。尽管已经有很多法院处理了大量涉外案件，但很多时候，中国还不善于通过司法程序解决纠纷，致使党和政府直接面临矛盾，处于风口浪尖。而将这些问题法律化，并诉诸司法程序，则会给党和政府留下更大的回旋余地和活动空间。当涉外问题被界定为法律问题时，就可以使涉外问题巧妙地以司法的方式予以解决，党和政府就可以远离矛盾的第一线。
当前，我们要认真分析中国加入国际司法体制的战略和策略。虽然我国在多个国际司法机构都有法官和工作人员，但是有些部门对于参与国际司法程序却始终有抵触和怀疑的情绪。随着国际社会的法治化，更多的国家对于国际司法体制持积极的态度。中国也应当论证在适当的时候接受相关司法机构的可行性，增强中国在世界各国面前的法律信誉。
同时，也应当对于中国外交领域的重要问题进行深入的法律研究，科学制定法律规则，掌握法律的主动权，使中国在国际争端和敏感问题上有充分的国际法依据。例如，关于东海、南海等海域，与邻国的海洋边界、专属经济区和大陆架的划分，就应当进行更扎实的法律探究；在民族、宗教、人权、恐怖主义等问题上，也要深刻掌握国际法律动向，避免国家决策处于被动地位；在粮食、公共健康等非传统安全领域，也要纳入到法律的框架之中予以认识和观察，以提高中国法治国家的良好形象。
第三，中国应当积极推广以法律为内容的外交活动。在法律外交的具体内容上，既包括国内法的交流，也包括国际法领域的交流。交流的形式多种多样，例如：第一，交流和问题研讨。通过召开学术会议的方式，让中外法律专家就某些专门的涉法外交和法律外交问题，进行深入的交流。例如，近年来举行的中非合作法律论坛、上海合作组织法律论坛以及中美、中澳、中德法律论坛等，以论坛的方式相互交流，使参与者和相关国家了解并逐步认同彼此的法律规范和程序。第二，派遣更多留学人员学习法律。可以进一步在法律领域开展长期或者短期派驻留学，以此种方式增进外国人对于中国法律的了解，消除相关的误解；也增强中国人对于国外法律和国际法的了解，这种方式还有助于中国法学教育和法律人才整体水平的提高。第三，考察和访问。有关部门及民间团体应当提供更多的机会，组织法官、检察官、律师、警察、人大和政府机关的法律工作者等法律职业人员，以及法学研究人员和法学教育工作者进行目标性、针对性和实效性更高的互访。这种访问不仅会促进不同国家的法律理论和实践的交流，而且能够获得更加直观和感性的印象，增强各国法律制度的相互协调。由此达到各国法治模式相互借鉴、取长补短、共同发展的目标。第四，法律援助。回顾300年来的世界史，西方大国，尤其是英国走到哪里，就把他们的法律带到哪里。20世纪50―70年代，美国和一些欧洲国家通过法律援助渠道，帮助新独立的民族国家构建法律制度，取得了不少成功经验。在全球化时代，在中国国际地位和影响力日益增长的今天，我们有必要积极开展法律援助，传播中国特色社会主义法律文化。在尊重和国家文化的基础上，输出我们的法治理念和经验，以对他们产生更广泛、更深刻的影响。
中国政府在国际社会上反复重申，加强法治是我们共同的责任。健全的法制符合各国人民要和平、谋发展、促合作的共同心愿。我们相信，积极有效地推广法律外交，能够促进中国的繁荣、稳定、健康发展，也能促进国际社会的和谐发展。
四、中国法律外交的实践成就
当前，中国的法律外交尚处于起步阶段，大多数部门尚未建立起完善的法律外交机制体制和人才队伍。这样，中国法学会承担起中国法律外交的先锋践行者。作为中国对外法学交流的主渠道，中国法学会充分发挥民间外交、法律外交、学术外交的独特优势，遵循对外法学交流的“五四三”指导思想和“合作、发展、共赢、和谐”的理念，积极推动法律外交新战略，服从和服务于总体外交，促进了国家关系发展。
首先，以中国法学会为主，中国的法律外交已经形成了相对完善的战略布局。目前，中国法学会已经与世界上120多个国家和地区的800多个法学、法律组织建立了联系，并与其中87个国家和地区的122个重要法学、法律组织和机构签署了双边合作备忘录，会见了400多位外国部级以上的司法界高官，培训国外法学法律人才100多人，举办了100多次国际学术会议和法律论坛，近6000多人次的中外专家学者参与。先后成功举办了第17届国际刑法学大会、第24届国际法哲学与社会哲学大会等千人大型国际会议；倡议、主导并在国内外举办中国―东盟、中国―非洲、中国―拉美、中国―亚欧、东北亚等五大区域法律论坛多达20次。特别是“中非合作论坛―法律论坛”已被正式列入政府间合作机制，纳入了中国对非合作的主渠道。
其次，中国法律外交在派团互访、法学研究、学术研讨、法律人才培训、法律服务等方面展开了广泛而富有成效的实践。中国法学会组织实施了中非联合研究交流计划、法律外交战略合作伙伴计划、拉各斯名录暨中国―非洲仲裁员互聘计划；签署了《南宁宣言》、《乌鲁木齐宣言》、《合作与发展共同宣言》、《下龙湾共识》、《北京宣言》和《中国―拉美法律论坛宣言》等6份区域战略合作文件；成立了中国―非洲法律培训基地、中非法律论坛中方协调委员会、中非法律论坛指导委员会、中国―东盟法律培训基地、中国―东盟高端法律人才培养基地、中国―东盟法律培训基地研修班、中国―东盟法律研究中心、环宇中国―东盟法律合作中心、中国―东盟自贸区商事调解中心、东北亚法律培训基地、东北亚法律培训基地研修班等区域培训、研究及合作机构；分片设立了中国法学学术交流中心河南、重庆、吉林、甘肃4个分中心，推动各学科研究会、地方法学会以及法学法律界专家学者参与各类国际交流活动。在法律外交思想的指引下，中国法学会体系的协同性、整体性、系统性进一步加强，体系的功能、活力和魅力进一步显现。中国法学会已成为中国民间外交大军中具有独特优势的重要力量。
最后，中国法律外交的理论建设也正得到快速发展。在广大法律工作和法学专家学者的共同努力下，中国法律外交的调研力度大大提高，中国法学会所确立的“法律外交”重点课题转入第二阶段研究，法律外交教材的撰写也已启动。同时，在对外交往中加大对法律外交的总体设计和推介力度，在国内积极利用各种场合广泛宣传法律外交战略，加大统筹协调，法律外交理念得到国内法学法律界和有关部委的广泛认可和呼应。法律外交战略合作伙伴计划乘势启动，20多家全国知名法律院校、社科研究院和律所加入计划，法律外交研究和推动力量进一步壮大。“推动法律外交”写入《中非合作论坛―法律论坛指导委员会章程》，首次以书面形式确认法律外交为中外法学法律界的共同使命。
中国法律外交的成就最为明显地体现为两个具体实践。首先是中国法学会倡议发起的“中国―东盟法律论坛”。首届论坛于2005年8月31日至9月4日在广西南宁举办，主题为“中国―东盟经贸法律政策与实务”，论坛通过了《南宁宣言》。论坛期间还举办了“法律咨询台”活动，在广西民族大学设立了“法律文化广场”。第二届论坛于2006年12月14日至17日在越南下龙湾举办，主题为“中国―东盟自由贸易区建设中的法律合作”，论坛通过了《下龙湾共识》。第三届论坛于2007年9月12日至15日在重庆举办，主题为“繁荣与发展―中国与东盟法律合作之前景”，论坛期间举办了“中国与东盟法律―企业界人士见面会”活动，在西南政法大学设立“法律文化园”。第四届论坛于2010年11月10日至14日在重庆举办，主题为“走向互利共赢：中国―东盟自贸区建成后的法律合作”。第五届论坛2011年9月25日至27日在马来西亚吉隆坡举办，主题为“合作共赢”。
中国法律外交的另一重要实践是“中非合作论坛――法律论坛”的建立。随着中非关系的全面发展和提升，中非法律外交拥有了坚实的基础。推动法律外交，加强中非法学、法律界之间的对话、交流与合作，共同推动“法律外交”，用法律的手段化解纠纷，应对挑战，维护和平，实现共同发展，对于增进中非友谊，保障中非贸易往来和投资顺畅，促进中非共同繁荣乃至世界的和平、发展都具有重要意义。
为配合国家总体外交，贯彻落实《中非合作论坛―沙姆沙伊赫行动计划（2010―2012年）》，首届“中非合作论坛―法律论坛”于2009年12月20―21日在埃及开罗举办。来自中国和20多个非洲及西亚地区国家的80多位法学法律专家出席了论坛，与会各国代表围绕“加强法律交流，促进中非关系全面发展”的主题展开了热烈讨论和深入交流，提出的一些观点和对策建议具有很强的针对性和实用性，具有积极的参考价值和借鉴意义。2010年9月16―17日，第二届“中非合作论坛――法律论坛”在北京隆重召开，来自非洲38个国家和中国的法学法律界代表参加论坛，围绕“把握机遇、加强法律合作，推动中非新型战略伙伴关系全面发展”的主题展开探讨并通过了《中非合作论坛―法律论坛北京宣言》。2012年12月3日至15日，第三届“中非合作论坛―法律论坛”在毛里求斯召开，论坛期间召开了首次中非合作论坛―法律论坛指导委员会会议，通过了《中非合作论坛―法律论坛指导委员会章程》。
“中国―东盟法律论坛”和“中非合作论坛―法律论坛”的成功举办，为中国法律外交的实践产生了巨大的推动作用，主要体现为以下四个方面。
首先，服务于国家总体外交，推动了中国与各国关系的发展。东盟是中国的友好近邻和重要的合作伙伴，在国家总体外交中占有十分重要的地位。加强中国与东盟法学法律界之间的对话、交流与合作，用法律的手段化解纠纷，应对挑战，维护和平，实现共同发展，对于增进中国与东盟法学法律界的友谊，保障中国与东盟的贸易往来和投资顺畅，促进中国与东盟各国关系发展，实现双方共同繁荣都具有重要意义。借助“中国―东盟法律论坛”，中国与东盟政法界高官多次开展会谈，就双边关系和共同关心的重大国际问题坦诚、友好、深入地交换看法，就进一步推动法学法律领域的交流与合作达成广泛共识。会谈增进了理解，加深了友谊，进一步巩固了中国与东盟各国业已存在的法学交流，拓展了务实合作领域，有力地配合了国家发展战略和外交大局，对消除分歧、化解冲突，构建互信、互利、平等、协作的双边关系发挥了重要作用。例如，“中国―东盟法律培训基地”目前已为东盟10国培养了近百位了解中国和东盟民商、经济法律制度的优秀青年法律人才，对优化区域法治环境，促进中国―东盟自由贸易区的健康、快速、可持续发展具有重要意义。又如，通过“法律文化广场”和“法律文化园”等活动，增进了中国与东盟各国不同法律文化间的理解与认同，有助于求同存异、相互借鉴，有助于沟通思想、消除隔阂，有助于共同解决问题、探索发展道路。
同样，“中非合作论坛―法律论坛”也为促进中非关系的发展作出了重大贡献。自2008年开始，中国法学会共派出8个重要团组到非洲开展了法律外交，其中4个团组是副部级以上高访团组，举办三届中非合作论坛―法律论坛和一次中国―非洲次区域专题法律研讨会，倡议通过《中非合作论坛―法律论坛北京宣言》和《中非合作论坛―法律论坛指导委员会章程》两个重要文件，与非洲35个国家的法学法律组织建立了联系，与非洲28个国家的34个法学法律组织签署了《双边合作备忘录》，成立了中非合作论坛―法律论坛中方协调委员会并召开两次会议，成立中非合作论坛―法律论坛指导委员会，在湖南湘潭大学成立了中国―非洲法律培训基地。
其次，通过相互学习和了解，促进了中国自身的法制建设，提升了中国的国家软实力。“中国―东盟法律论坛”始终围绕中国―东盟自贸区法律制度、中国―东盟法学法律界的务实合作和中国―东盟自贸区的发展主题，以法学法律界的广泛交流为切入点，在平等协作的基础上，对如何创造有利于地区稳定和经济发展的法治环境，如何加强司法协助与合作，如何通过法律途径解决经贸纠纷等政治、经济和法律问题，进行深入探讨并达成广泛共识。中国与东盟各相关法律领域的专家和学者各抒己见、踊跃发言，形成了很多新的设想，提出了很多有益意见和建议，为各国政府和相关部门提供了很好的参考和借鉴。论坛研讨成果丰硕，为中国―东盟法学法律界相互了解彼此的政策和法律法规，学习和借鉴最新的法学理论和法治建设经验，促进各国法制建设，推动中国―东盟自由贸易区法律框架的建立和完善，促进自贸区的健康、快速发展发挥了积极作用，为保障中国―东盟长期稳定、持续发展和共同繁荣提供了法律支持。
[关键词]法律移植 法律本土化 孙中山法律思想
一、关于法律移植之理论
法律移植,“一条法规或一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移。”法律移植是近代化法律制度史上的一个重要现象,也是一种普遍现象。
任何国家的法律都有着自身化不断发展的历史过程,任何外来法未经本土化过滤就很难被成功的移植到他国的法律之中。目前,学术界主流观点倾向于“只强调一种外来的法治对本土法治的影响,而对外来的法治异化过程缺乏描述”这一倾向在我国法律对西方法的移植方面反映尤为突出。事实上,各国在追求法治现代化进程中,并无可供拷贝的共同法律范本。西方法融入中国本土,也需要一个扎根中国社会土壤的过程,也即法律的本土化。
在中国,法律移植中的西方化程度取决于法律观念的主观思想基础的厚重程度。观念不同,一种技术既可能“物尽其用”,也可能“形同虚设”。在历史演进中,但凡使观念与技术决然相裂者,没有成功的。只要技术,不顾观念,没有不失败。在中国的法治进程中,在制度的外观模式上仿效西方取得了较大的成功,但在法治的内在观念上与西方颇具差距。现实中法制是法律人的字面游戏,法律束之高阁,司法活动软弱乏力便是明证。故而,在中国法治现代化进程中,仿效西方,建立健全法制,仿效法制观念都很重要。
现实中“实然法”和“应然法”、“本土法”和“外来法”的差距长期存在,这是中国法制化进程的拦路虎。
孙中山先生在辛亥革命胜利后,制订了大量的法律、法令,但都没有得到有效实施。惯常以为,乃因袁世凯窃取辛亥革命胜利果实,使得法律、法令成为“废法”。实际上,人民大众对西方资产阶级法律的不信任,对西方资产阶级法律观念的不信仰占了相当大的因素。这就启示我们,法律体系不仅要有外在的制度层面支撑,还要有内在的观念支撑。否则,法律就会成为没有生命活力的空洞教条。
二、关于法律本土化之理论
“法律本土化,是指将特定国家(或地区)的某种成熟的法律规则或制度移植到其他国家(地区),并与该国(或地区)的国情相结合,使之成为本国的法律制度,本国法制观念的有机组成部分,从而成为一国法律体系的必备内容。”法律的移植与法律的本土化是西方法律传入的两方面,归于一个整体。
法治的现代化不同于法律的西方化,法律的本土化是其重要组成部分。法治的现代化不仅有法律的西方化,也应有法律的本土化。
孙中山先生看到了法律是深植于一定社会文化的产物。社会文化不同,风俗人情有异,故而,法律不能照搬。欧美之社会不同于中国社会,法律全盘西方化不能达到法治的现代化。必须通过法律本土化以融入中国社会。“三民主义”的提出,“五权宪法”的提出便是在西方立法理论的指导下,在中国社会文化的作用下形成的有一定借鉴、一定创新的理论思想。
孙中山在其著作中论及,中国只能照自己社会的情形、迎合世界潮流去做,我们社会才可以改良,国家才能进步。
“以三民主义”作为立法指导思想,是孙中三为解决近代中国社会面临的民族解放、民主革命、社会改革三大历史任务而提出的中国资产阶级民主革命的政治、经济和理论纲领,也是立法指导思想,这一制度正是其坚持学习西方先进法律经验,立足中国实际的写照。
孙中山先生认为欧美文化是“科学的文化,是注重功利的文化。这种文化应用到人类社会,只见物质文明,只有洋枪大炮,专是一种武力文化。”而中国文化是正统,“这种文化的本质,是仁义道德。用这种仁义道德的文化,是感化人而非压迫人。是要人怀德,而不是要人怀威。”正是社会文化的巨大差异,中西法律文化观念也全然不同。西方强调“个体本位”,中国强调“家庭本位”。在中国,西方法律观念是难以为民众所理解。中国采用了西方的法律制度,却不顾及法律观念上的隔阂,必然导致法律移植过程中的“水土不服”问题。是故,法律的本土化显得尤为重要,孙中山先生主张不能一味仿效西方的法律制度,中国的法治现代化应立足于本土社会。
在“使最宜之法治适于吾群,吾群之进步适于世界”这句话可以看出孙中山法律思想中的法律变革理论主张,旨在协调法律移植与法律本土化间的问题,使法律制度与法律观念相适应。
在法律制度与法律观念关系上,孙中山先生主张两者关系为动态过程,乃循序渐进过程,孙中山先生将法治作为其最高理想,把建国分为军政、训政、时期,在不同的历史时期,法律的形式和内容随着社会不断发展而不断调整,这预示法律移植与法律本土化因时代不同而相互有所损益。
法律移植过程中牵涉的文化多元性决定了法治现代化不能全盘西方化,要参酌各方以求中外通行,在法律本土化中将法律移植做活、做大、融入到法律体系中去,从而实现二者统一。
三、关于政党、团体的法律活动范围之理论
孙中山先生颇有远见地提出一切政党和团体及个人都应该在法律范围内活动的思想,“民党之所求者,国中无论何人及何种势力,均应纳股于法律之下,不应在法律外活动。”“总统不过国民公仆,当守宪法、从契约”。至于“国会议员、不过公民之公仆,并非何种神圣,苟其渎职,即须受法律之制裁。”在一国之内,“人人受此大法之支配。”孙中山先生领导的“护法运动”之主旨即在于此,“六年苦战,乃能使人人知尊重法律”。
“自由;平等;博爱”的法律观念之引入,革除“朕即国家”的中国封建专制制度,提出一切政党和团体及个人都应在法律范围内活动的思想,具有重大的现实意义和深远意义,也是法律移植与法律本土化协调合作的结果,使法制与观念同步引入,从而促进法治现代化进程,也将继续濡养中国的法制建设。”
参考文献:
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2001年教育部颁发的《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见》，第八条规定“为适应经济全球化和科技革命的挑战，本科教育要创造条件使用英语等外语进行公共课和专业课教学。对高新技术领域的生物技术、信息技术等专业，以及为适应我国加人WT0后需要的金融、法律等专业，更要先行一步，力争三年内，外语教学课程达到所开课程的5％－lO％”。然而，并非所有的法学专业课程都天然地适应双语教学。在教育部规定的十四门法学专业核心课程中，大多具有较强的地域特性，属于国内法的内容。如民法，刑法等部门法本身的逻辑体系，法律渊源都与英美法大相径庭，双语教学必然会使学生混淆概念，得不偿失。相比之下，国际经济法更适合开展双语教学。
一、国际经济法学科开展双语教学的必要性与可行性
国际经济法的教学目标不仅要求学生能够掌握相关法律专业知识，而且还应具备外语表达国际经济贸易法律方面的专业问题，用外语提供国际经贸法律服务的技能。在国际经济法课程中开展双语教学不仅可以使学生掌握相关的法律规则，而且可以使其熟悉国际经济法专业术语和专业知识的英文表达，提高以英语提供法律服务的能力，为学生以后能顺利地从事经济贸易和国际法律交流工作提供了必要的准备，增强了日后就业的竞争力。此外，国际经济法双语教学还能为将来有志于从事国际经济法研究的的学生打下良好的基础，锻炼其掌握和分析第一手英文资料的能力，为将来中国积极参与国际经济规则的制定培养人才。正如有学者指出的：WTO规则的背景是西方法律制度的国际化，要使我国的法律制度与WTO接轨，在一定程度上也是与西方法律制度接轨，这就要求我国法律学人要站在能与西方法律学人平等对话和交流的水准上，否则就不能够参与公平竞争。
国际经济法自身的学科特点也决定了进行双语教学的必要性。国际经济法的渊源较为复杂。其中国际条约、惯例以及外国的正式文本通常都是英文版。汉语与英语分属两种不同的语系，两者在语法结构、语言及表达方式存在较大差异，再加上汉语思维者和英语思维者思维方式的不同，难免导致相互翻译时将信息遗漏或言不达意，甚至错误理解。基于中译本进行的教学，可能造成理解上的歧义。有些术语和规则，只有还原到其原来的语言文本中，才具有真实的含义。我国某些国际经济法教科书中对一些条约、惯例以及有关外国法的翻译并非完全精准，可能会造成对相关法律的误读。例如在英国法中，提单的性质属于Document of Title，即权利凭证。
而在我国的一些国际经济法教材中，这一术语却被解释为物权凭证，抹煞了提单亦具有债权凭证的作用。其实英国法中没有债权和物权的区分，也不像大陆法系那样有系统的物权体系。尽管国际经济法某些内容属于中国国内法的范畴，但其毕竟调整的是涉外经济关系，例如中国的对外贸易法律法规，三资企业法等。使用英文传授该部分内容可以令学生在探索正确英文译文的表达方式的同时更进一步加深对我国相关法律的理解。
在国际经济法开展双语课程也就有较高的可行性。《普通高等学校本科教学工作水平评估方案(试行)》将“双语教学”课程定义为：指除外语课程外，采用了外文教材，并用外语授课的课时占该课程课时的50％ 以上(含50％ )的课程。其中教材可作广义理解，不应局限于教科书本身。大量的英文条约、惯例和案例为国际经济法提供了充分的教学材料和资源。直接采用英文版的法律文件省去了翻译和出版的环节，更能跟上法律发展和变化的步伐，将国际经济法最前沿的知识引入课堂。其次，国际经济法的授课对象通常都是大学三、四年级的学生，英语水平较之低年级相对有所提高，更容易适应双语教学。从学科内容来看，国际经济法与其他法学学科存在一定程度的重合，这令双语教学的开展更具可行性。
二、案例教学在国际经济法双语教学中的重要意义
案例教学较之传统的讲授方式更具有启发性，能够令学生更加积极主动地融入教学过程，积极思考并与教师形成良性互动，尤其适合国际经济法的双语教学。由于受听说能力相对较弱的限制，一部分学生对双语教学存在本能的距离感。如果教师仅仅使用传统纯讲授的方式，是用理论讲理论，就更增加了学习的难度，久而久之可能导致某些学生因为无法跟上教学进度进而产生抵触情绪。引人形象具体的案例能够创设相关情境，在一定程度上激发学生的学习兴趣。提高其学习的积极性。案例教学法不仅提供了令学生发挥其主观能动性的平台，有助于锻炼其分析问题和解决问题的能力，更能改变在传统教学模式下学生一味接受教师传授的信息的状况，培养学生的批判思维精神。案例教学过程中的师生间的沟通和互动，亦为学生提供了更多使用英文表达法律问题的机会。
在国际经济法双语教学中，英文资料的精准翻译十分重要。但毕竟该课程的教学重点并非法律英语的学习，而是要以精准的翻译为基础，强调对相关英文资料的深层次法律内涵的理解。国际经济法本身就是一门实践性很强的学科，通过对案例的深人分析才能够把握其精髓。案例教学对于实现这一目的大有裨益。引入案例教学，可以让学生在双语学习的过程不再仅满足于了解甚至识记英文法律规则的中文意思，而是要通过对案例的分析去探究所涉及的法律问题，并将相关的法律规则应用于案件事实。通过直观具体的案例，学生能够更好的理解抽象的法律规则，更加牢固地掌握有关知识点。
三、结合案例的国际经济法双语教学方法探讨
(一)讲授教学与案例教学之间的关系。
美国哈佛大学法学院前院长兰德尔于1870年创立了案例教学法。学生要在课前阅读教师指定的相关案例。教师则采用苏格拉底式方法通过问题引导学生思考分析进而寻找出案件背后的法律规则。案例教学能让学生学会像律师那样思索，像法官那样办案，培养其法律技能及思辨能力和解决问题的能力，令法学教育变得生动活泼。
但纯粹的案例教学并不适合国际经济法。法学教学方法的选择应坚持多元化的原则，根据学科领域的不同选择不同的教学方法。就国际经济法而言，以条约和惯例体现的成文法决定了不能完全摒弃大陆法系传统讲授式的教学法。该教学法在知识的系统性、抽象性和理论性方面亦具有案例教学法无法比拟的优势。举例的目的是为了解释法律概念，而不是培养学生独立地分析和解决问题的能力。学生也不必提前预习并在课堂上进行讨论，而是被动地在课堂上接受教师传授的知识。举例所用的例子往往是为了服务于某一个特定知识点的细枝末节。结合案例教学法要求采用案例讨论课的形式，真正实现学生的积极参与，而教师则应该作为引导者启发学生独立地分析案例，解决相关的法律问题。事实上，结合讲授式与案例式的教学方法已得到广泛应用。
即便是在英国，澳大利亚，香港这些普通法国家和地区，并没有完全采用美国法学院的案例教学法，而是结合讲授(1ecture)加辅导讨论(tutoria1)，同时使用教科书和案例的方式以兼顾法学知识的系统性。另一方面，案例教学也在大陆法系国家得到一定程度的使用。
应先通过教师讲授的方式使学生对基础知识有了一定了解后，再进行案例讨论课。要适当分配讲授教学与案例教学在总学时中所占的比例。可以针对不同的教学内容灵活安排这两种教学方式所占的比重。对于理论性较强的内容，例如对国际经济法导论部分，应主要以讲授方式为主；而对于国际货物买卖法等实践性较强的内容则应适当加大案例讨论课的比例。
(二)英文案例资料的准备。
法学案例教学以法律案例为课堂教学的起点，选择恰当的典型的案例是成功实施案例教学的先决条件。在国际经济法双语教学中，教师应从该学科的重要知识点出发，根据其特点决定案例教学在该部份内容中所占的比重。其中对于那些文本本身涵义较为模糊条约或惯例重要条款以及某些源于英美法的重要原则，应主要通过案例讨论课进行学习，以确保学生能够深刻了解其法律内涵，熟悉其在司法实践中的具体应用。要选取具有典型性和启发性的真实案例作为案例讨论课的资料。只有真实的案例才能提供第一手的判决书供学生研习，使其通过阅读原文理解其含义，并得以接触到原汁原味的英文表达。除了确立某些原则的经典案例外，还应该选择体现对该原则的突破和发展最新案例，从而使学生直观地了解相关法律的演进，接触到最前沿的法律知识和法学理论。对于理论和实践中上存在争议的问题，亦应选择体现不同立场的案例。通过对这些案例的分析，可以锻炼学生的批判思维能力，纠正其在传统教育模式下一味地接受权威观点的学习误区。
英文判例的篇幅较长，结构亦较为复杂，学生又缺乏普通法教育背景，直接将整篇英文判例交给他们阅读研习难度过大。教师应从中摘出与所要讲授的知识点有关的事实以及法律问题，并着重保留法官的判决及推理交给学生阅读。这样即减轻了学生阅读长篇英文判例的负担，又能突出重点，提高学生对重要法律规则内涵的理解和应用。随着学生对英文案例熟悉程度的加深，可以逐渐增加案例的数量和难度。
(三)双语案例讨论课的开展。
关键词：法律英语；问题；教学；定位
据统计，我国有近94％的涉外案件，因通晓法律英语的法律工作者严重匮乏，而极少有人问津；82％以上的法律工作者只有单一的法律知识背景，每年承接涉外案件占其业务量一半以上的所谓涉外律师事务所，全国不足100家。作为涉外法律人才，必须用外语自由地与外国人沟通；作为高端的涉外法律人才，用外语沟通属于低层次要求，而把沟通的内容落实到文本则是更高层次的要求。
中国入世后，社会和经济的诸多方面需要一大批高素质法律人才，这样一批人的存在和多寡直接关系到我国各相关领域，能否与WTO规定顺利接轨，国家的经济、行政、司法等管理体制能否受到其他成员国的承认与尊重。基于现状目前我国有许多高校的法律专业、外语专业、甚至国际贸易专业、国际金融专业等都相继开设了法律英语课程。甚至有些高校还在此基础上设立了专门的法律英语专业招收本科生与研究生。有关的教材也是百花齐放，各种风格的教材相继面世。诚然学界教育界如此重视法律英语的热情值得肯定，但是更不容忽视的是：在这些繁荣的背后我们的法律英语教学还存在着不少亟待解决的问题。这些问题集中体现在法律英语的定位与目标、课程内容设计与教学方法等方面。不少有识之士已经对上述问题提出过自己的看法与见解也表示过对此的担忧。故笔者将针对上述问题再次进行剖析并从根本上着手解决法律英语存在的误区。
一、法律英语的定位
学界对法律英语概念基本达成一个共识，即所谓的法律英语在英语国家中被称为Legal English,或English for Law.在英语中指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼事务时所用的语种或某一语种的部分用语。[1]它所指的范围不是一切涉及法律的英语,而主要是普通法国家的律师、法官、学者所用的习惯语言，包括某些词汇短语或具有特色的一些表达方法。简而言之，法律英语就是法律职业者在法律语域中使用的英语。
但是目前在高校的法律英语教学中普遍存在一个误区：一、法律英语是对大学普通英语教学的一种补充；二是法律英语教学就是学习地道的英美法律制度。因此教师在授课过程中扮演者公外教师的角色没有很好把握法律英语教学的特点和重点，学生也仅仅是把法律英语当成普通英语课的课外阅读。这样的教学模式不仅使得法律英语课毫无生气，也不能从根本上帮助学生树立法律英语这门体系的概念和框架。更不要说运用所学的知识直接与国外的法律职业者进行交流和合作。考虑到高校的法学教育是分成本科生和研究生两块，因此对这两部分根据其掌握的专业知识深浅的不同，应有相应的不同定位。具体而言，在本科层次上法律英语的教学目标是为了培养既有扎实的法律专业知识与技能又有娴熟的外语运用能力，能够自如地在法律环境中实用英语，处理国际法律事务以及了解其他国家法律文化的应用型人才。在研究生层次，法律英语的教学目标应主要是按照法律的观点、方法、法律规范、以及法律文书的特殊需要，结合应用语言学的原理与方法来研究英语在法学理论和实践中的运用。[2]
二、法律英语教学方式
1.教材的选择
前面我们已经分析过，由于研究生和本科生的要求和层次不同，按照因材施教的原则，这两部分学生应当有不同的教材和教学方法。首先我们探讨一下本科生的法律英语教材问题。
这也是法律英语教学中最突出的问题。因为教材的选用又直接关系到教学目的与任务。因此在选择法律英语教材时我们就不得不再次重申和强调法律英语的任务和目标。本科阶段大学法学专业的训练就是要能使我们的学生能够熟练运用英语进行交流和专业合作，具体说来，随着金融和资本市场越来越开放，很多要害和关键领域如金融、证券、股票、房地产、外商投资、电子商务、专利等领域迫切需要一批既懂专业外语又懂法律、经济外语专业人才的大环境下，我们的学生要在熟练掌握我国法律的基础上，具备应用法律专业英语阅读英文法律原著、处理涉外法律文件、参与涉外事务谈判等实际能力。概括起来就是如下几点要求：（1）熟悉各部门法领域内的专业词汇；（2）能看得懂英美法系国家的判决书：（3）能够用英文起草合同等重要法律文件；（4）一般性了解英美法系国家司法部门及律师事务所的运作方式和思维习惯；（5）日常的口语交流没有障碍以及能够参与英语谈判。
纵观目前的法律英语图书市场，到处充斥着一些国内英语专业人士编写的法律教程和少许国外英文原版教程的书籍。国内的法律英语教程普遍存在一个问题，即多是收罗国外相关题材的一些文章后拼凑为一本教材，缺乏到位的案例分析和符合中国国情的注解，学生感觉空洞茫然。即使完全吸收书中的内容学生也很难达到流畅地阅读英文判决书和法律文件的程度。研究生层面的法律英语教学，除了进一步巩固学生的基本法律英语技能之外，还要指导学生用英文进行理论研究，熟悉并掌握英式论文的写作技巧及格式。因此，在教材的选择上应当多样化，不拘于形式，最好针对具体的法学专业确定授课内容。例如，针对诉讼法和国际经济法专业的研究生可以安排一些最新的国外学者的相关研究论文进行指导。
2.法律英语教学内容的把握
首先由于法律英语中有大量的拉丁文和古体词存在，因此在教学中需要把一些重要的专业词汇进行整合并讲授。例如古体词Hereby＝by means of（特此，因此，兹）；Herein＝in this（此中，于此）；Hereinafter＝afterwards（以下，在下文中）；Whereas＝considering that（鉴于）等。在教学过程中，教师要尽可能帮助学生系统总结归纳法律语言中的外来词、古语词和近义词，在最大限度上发挥分工合作和规模经济效应，避免重复寻找和解释的时间浪费，也可以在较短的时间内让学生在很大程度上解除对这类词语的困惑。虽然这类词汇书目庞大而分散，专门的工具书也有限，教师不可能也没必要完全列举这方面的词汇，但是可以专章系统列举，尽可能将常用的几类词汇进行归纳让学生集中辨识。[3]
其次,完整的法律英语课程体系应当包含以下几个模块 :(1)法律英语听说;(2)法律英语阅读;(3)法律英语的中英互译;(4)实践性课程主要包括模拟法庭,法律英语辩论,法院和律师事务所实习.
最后,按照本文前面所提到的法律英语教学目标---起草英文合同的要求,法律英语课程中还应当保留很大一块给英文合同写作的训练.英文合同由于其固定的格式和用语,再加上东西方文化的差异等因素,使得英文合同的撰写对大多数法学毕业生而言具有巨大的难度.英文合同的讲解应当把握以下原则:第一,打好基础让学生掌握基本的合同格式,即英文合同必须具备的鉴于条款、过度条款、正文条款、通知条款、管辖法条款等的固定用语和搭配；第二，弄清楚合同中主要事项的概念，准确传达务必忠实于事实。比如在法律上只有不可抗力事件（Force Majeure）没有不可抗力事故（Accident）的说法。第三，保证合同文本的高度专业化，在起草和翻译英文和同事一定注意正确的使用专业术语，尽管有些专业术语的日常意思和法律含义不相同。举例来说，Execution这个词经常被人误解为合同、文书、协定的执行，但其实它的真正意思是“签订并交付使用”，perfromance才是合同的执行、履行；第四，要在合同讲解的过程中贯穿对英美法系的介绍。由于英美法系是一个独立的法系，其用语、概念与我们的法律相去甚远，有的概念、制度甚至在我国并不存在。比如陪审团制度就是英美法系比较有特色的一个制度。我国的合同，无论是各级政府部门提供的标准合同，还是实务中律师起草的合同，从来未见有任何放弃人民陪审员审判权利一说。因此当涉及到在英文合同中约定放弃陪审团审判权利时，要给学生解释相关的法律由来。[4]
3.法律英语教学模式改革
要在教学过程中注重培养学生对法律英语学习的兴趣.强迫性的灌水方式不能产生持久而稳定的兴趣.真正有效的做法是在间接兴趣的基础上指导学生学习,想方设法通过英文电影播放、趣味故事讲述、学唱英文歌等多种形式使学生将学习与娱乐结合起来，在轻松愉快的氛围下吸收知识。时下英美等国也推出了不少以法律题材为主的影视剧，比较有名的诸如芝加哥律师，裂痕等，剧中对英美法律的诉讼制度及法庭辩论有精彩描写，并且其对白也相当出色。不仅作为英文教材可以吸引学生的注意，同时也对如何做好一名法律工作者给出了西方的主流观点。
在教学过程中教师也必须及时转变教育观念，提高自身的业务素质。法律英语不同于其他基础学科，更多的意义上是一门实践课。它的语言技能只能通过学生个人的现实实践才能得到培养和提高。因此法律英语教学的成功与否，应该以学生的学习效果为准绳。鉴于此，法律英语教师在教学改革当中必须要转变过去只抓基础而忽视应用的错误教学理念。应当实施以学生为中心的主题教学模式，充分理解和体会学生在知识、智力、情感和个性等诸多方面的需求。应当根据法律专业学生的实际水平和客观需求，以多种多样的形式来设计学习目的和学习难点、重点以便建立适合学生实际水平并受学生欢迎的课堂与课下教学活动。[5]
三、法律英语教师的培养
法律英语对授课的老师提出了很高的要求，它要求教师不仅要精通法学学科的知识，还要有很强的英语会话和阅读能力，这样才能自如地运用英语讲授法律知识。而现在高校的师资队伍中这样的教师还不多。目前的法律英语授课教师主要有两类：一是英语专业教师，二是法律教师中英语较好者。因此，在选拔法律英语课教师的时候可以考虑从这两个途径进行挑选。笔者以为不妨尝试以下几种方式：
1．在现有的师资力量基础上，挑选一些具备扎实法律基础，英语水平又较好的教师，依托高校或涉外机构，采用长、短期培训，专题讲座等形式对其进行有计划有目的的专门培训，使之完全适应教学的需要；
2．对一些法律功底深厚，但外语比较弱的教师可以采用送出去的方法，将其选送到国外或者专门的外语培训学校进行强化培训，全面提高其语言和专业表达能力；
3．可以对法律英语教师实行专、兼职相结合的方式，从外面聘请一些英语好，法律知识较好的人员担任兼职教师；
4．每年有计划地招聘从海外留学归来，英语好又懂法律的优秀毕业生补充到教师队伍中来。
法律英语教学成功与否的关键就在于授课教师的素质，一个合格的，优秀的法律英语教学老师不仅带领学生学习专业知识，还能激发学生学习外语的热情和动力，可以说遇到一个成功的教师，学生们一堂课下来的收获是双倍的。反之，一个不成功的双语老师不但不能增长学生的专业知识，还会使学生产生抵触情绪，既影响专业课的学习又妨碍英语的学习。
参考文献:
[1] Debra S.LeeJ.D 美国法律英语 [M] 密歇根大学出版社, 1999:42
[2] 韩永红, 试论法律英语教学的定位 [J] 南方论刊.2009年第3期
[3] 童珊, 法律英语教学刍议 [J] 教育探索 2009年第5期
论文摘要：建设有中国特色的社会主义，需要有中国特色社会主义理论体系的支持。同样，实现中国的法制现代化，也需要有具有中国特色的法律发展模式的支持。文章对中国现有的两种法律发展模式——现代化模式和本土化模式进行了比较，并从法律定义的重新界定和法的移植与法的本土化两个方面论述了我国在坚持具有中国特色的法律发展模式，即一种协调发展模式中应注意的问题。
一、现有法律发展模式评析
任何具有鲜明时代特色的理论，都是对其时代重大实践的总结和对实践要求的回答，并因而对时代的实践具有前瞻性的指导意义。自从1978年中国共产党十一届三中全会提出在我国全面实行改革开放以来，法律发展已经成为中国社会的当然主题和主旋律。中国2O多年的法制建设进程乃是一场活生生的、深层次的法律发展运动。在这场运动中逐渐形成了两种不同的理论研究模式：法律现代化模式和法律本土化模式。
现代化模式以张文显教授的“权利本位论”为主要代表，这种理论认为西方现代法律是现代社会的必然伴生物，只有西方现代法律才能促进社会发展。传统社会要向现代社会发展，是决不能依靠传统法律的，因为在中国的传统法律中，无法生长出能够与现代高度发达的市场经济、民主政治和理性文化相适应的现代法制，对社会发展不利。因此，只有通过改革、创新、移植等方式，中国才能创立一个全新的、完善的现代法律体系。这种理论也有其局限性，正如邓正来教授所说：现代化模式“在对西方现代化理论或现代法制、法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制、法治发展的各种结果视为中国法律发展的必然前提”。
本土化模式以苏力教授的“法治本土资源理论”为主要代表，这种模式认为法律制度，以及法律制度的改革，都要适合本国、本民族的现实情况、特点和历史状况。苏力教授认为，中国的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。这里的本土资源，既包括历史上的传统，又主要是指当代人的法律实践，以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度与秩序。对于这两种模式，法学界对其有各种各样的比较评述。这两种理论分别坚持不同的法律观和法律发展观，在法的定义、功能、法律知识的属性，以及法律发展的历史过程、基本动力、发展途径、可利用的主要资源等方面，其观点都形成鲜明的对照。
二、我们的选择及应注意的问题
现代化模式在否定中国古代法律文化传统和在当代中国实际存在的调整人们行为的“民间法”的同时，热衷于以西方为模板设计理想的法治国家，具有理想主义的色彩。在实际操作中并不完全适合中国国情。本土化模式否定存在先验确定的法治之路，在强调传统的转换、再生和再造的基础上，对建设中国特色法治国家提出了一些合理的主张。党的十七大报告指出，我们要坚定不移地高举中国特色社会主义伟大旗帜，形成有中国特色的理论体系。同样，在法制建设领域，我们也要开辟一条有中国特色的社会主义法律发展道路，形成有中国特色的社会主义法律理论体系。我们要走一条既不同于西方社会自然演进的法律发展道路，也不同于一些发展中国家依靠外部推进和全面移植的道路，而是富有鲜明中国特色和时代特征的法律发展道路，努力把我国建设成为具有中国特色的社会主义法治国家。
我们应该在这个目标的指导下，充分认识到这两种模式的合理主张，采用一种协调发展模式，即继承与创新并举、传统法与现代法相互融合、正式法与非正式法共同发展、本土资源与外来资源并重、国家与社会互动，努力建构中国自己的法律理想图景，甚或中国自己的有关中国未来和世界未来的理想图景。在这个过程中，我们应该高度重视和有效解决以下几个问题。
(一)法律定义的重新界定
现代化模式与本土化模式在法律观上的根本分歧在对法律概念的不同界定上。“法”到底是什么?不同的学者有着不同的看法。柏拉图认为，法是用来维护正义的手段。富勒认为，法是使人的行为服从规则治理的事业。在我国当今法学界，对法律的概念也有各种各样的不同看法。一部分学者把法同阶级相统一，认为阶级性是法的本质属性，而国家则是法产生和存在的基础。法的效力来源于国家，来源于统治阶级，是为统治阶级利益服务的。如张文显教授就认为法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志的行为规范体系。据此得出：习惯只有被国家认可后才可以作为人们的行为规范，而未被认可的习惯则永远是伦理习惯，社会规范。
笔者认为，要走一条具有中国特色的法律发展道路，把我国建设成为有中国特色的社会主义法治国家，首先必须对法律的定义进行重新界定，把习惯法和民间法等自古以来就存在于中国社会的调整人们行为的规范纳人法律的范围。法律绝不是国家的独占物，国家也不是法律存在的必要条件，在国家产生之前的原始社会中同样存在着调整人们行为的规范。正如梁治平教授所指出的“事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其它类型的法律”。5高其才教授进一步指出，“凡是为了维护社会秩序，进行社会管理，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范，均属于法范畴、法体系之列，包括国家制定法和各种习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。从某种意义上说，习惯法是一种‘活的法’或‘行动中的法”’。6所以，笔者认为习惯法、民间法同国家法一样，在维护社会秩序中发挥着自身的独特功能。习惯法、民间法同样属于法律的范畴。我们因此可以将法律定义为调整人们行为的规范。这样我们在进行法律移植，建构国家正式法的时候，就可以将这种建构建立在本土的法律文化的基础之上，减少两者之间基于文化、价值认同的不同而产生的冲突。
(二)法的移植与法的本土化
法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
对于法律移植，学术界一直存在不同的看法。从18世纪至今，否定法律移植可能性的观点一直存在，早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律应该非常适合于该国的人民；所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”这种认为法律不具有可移植性的观点为后来的一些学者所赞同，并给予进一步论证。
然而，在法律与发展研究运动中，更多的学者都坚信法律的可移植性。我们认为，作为法律发展史上的基本事实，法律移植是一种普遍存在的客观事实，无论是在过去、现在还是将来，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的。就中国而言，我国正在深化改革、扩大开放，进行有中国特色的社会主义市场经济和民主政治建设，与世界各国的经济、贸易和文化交往日益频繁和普遍。这在客观上要求我们加快我国法制现代化的步伐，改善我国的法律环境，从而促进我国经济和社会的跨越式发展。正如有的学者所指出的，由于早期西方国家那种通过社会自发演进的现代化进程在回来国家中不可能重现，早期西方国家通过社会与法律自发变革的从容不迫的历史机遇不会再有。]而且我国的本土资源是有限的，我们传统的法治精神与现代的法治精神有天壤之别，所以我们国家为建立起与社会主义市场经济、民主政治和理性文化相适应的、最终实现具有中国特色的社会主义法治国家目标的崭新法律体系，也必然要借鉴和引进国外先进的法制。
但是，法律移植并不是说要取消本土法，要用现代法完全取代传统法。笔者认为现代化从来就不是对传统的全盘否定，而是对传统的扬弃。我国是一个有着几千年的文明发展史的古老国家。我们的祖先在长期的历史实践中，创造过丰富多彩的制度、思想和文化。如“人之初，性本善”、民本思想、“王子犯法，与庶民同罪”、“君臣上下贵贱皆从法”等法治观，这些思想构成了我们今天建设有中国特色的社会主义法治国家丰富的历史资源。正如十七大报告所指出的：中华文化是中华民族生生不息、团结奋进的不竭动力。要全面认识祖国的传统文化，取其精华，去其糟粕，使之与当代社会相适应、与现代文明相协调，保持民族性，体现时代性。所以，我们认为法律移植以后，要促进本国法对外来法的吸收同化，从而使所移植的法律成为本国法的有机组成部分。总之，我国目前进行的有中国特色的社会主义法制建设，就是要实现法律移植与本土化的有机结合。
【关键词】 避税及其法律规制;反避税有效性;反避税机制;结果分析进路
一、国内外研究现状概况
(一)国外的研究情况
关于避税问题,国外的经济学、法学等学科都有专门研究。经济学界通常从财政收入减少的效果角度考虑,将税收逃、避问题合并研究,如seldon.a.(1979)、cross.r.,shaw.g.k.(1982)。公认较早开始系统全面研究避税的是著名的美国经济学家约瑟夫. e. 斯蒂格里茨的《避税通论》(the general theory of tax avoidance),该文全面概括了避税的一般准则,运用一般均衡的方法分析了避税的经济效应,描绘了一系列减轻参与交易各方总税收负担的避税方案,并提出了税收制度改革的建议。该文奠定了经济学家研究避税问题的理论基础和基本方法。此外,也有经济学人对纳税人避税行为的影响因素进行实证研究,如erich kirchler(1999), henry ohlsson(2007);有应用经济学博士论文研究跨国公司的避税问题,如sonja lynne oihoft(1999);还有博士论文研究测定公司避税问题的模型,如joel m. dicicco(2003)。综观经济学关于避税的理论与实证研究,多着眼于避税的成因、经济效应的分析,相关研究为避税的界定及法律规制提供了理论支持和实证数据,也为相关问题的法律经济学分析指明了路径和方法。
国外法学界关于避税的研究,虽然因各国实践和法律文化差异而有不同,但都侧重以下两方面内容:一是对避税现象存在运行的描述、分析,包括对避税现象的抽象概括、因果分析和法律评价以及法经济学分析等,如david a. weisbach(2002)、chin-chin yap(2006)、金子宏(1989);二是对避税法律规制措施的研究,如从法治的视角分析避税的一般规制条款(kunstmann rioseco,matias(2004) ),从公司责任角度看避税的一般规制条款(judith freedman(2003));英美避税规则的比较研究如a.w. granwell & sarah s. mcgonigle(2006),维克多·瑟仁伊(2006),避税的解释规则研究,如brian galle1(2005)。
(二)我国的研究现状
我国大陆学者对避税问题(包括“避税”、“逃避税”)的研究文章数量不少。检索cnki系列数据库1979年至2008年的相关文章,以 “避税”为主题词,共检索有1 527条(其士论文3篇,硕式论文59条);以“税收规避”为主题,相关文章有4条;以“税收筹划”为主题,相关文章2 226条。 ① 从文章的内容看,围绕我国1994年税制改革与2004年始的新一轮税制改革,分别有两轮研究热潮:
第一轮研究热潮主要以税务机关工作人员关于外国反避税制度的零星介绍为主,因为我国避税实践及其法律规制制度的欠缺,研究者从实务角度,意图通过对国外制度的学习获取相关知识。如孙庆瑞、邱菊《国外反避税措施的启迪》(《中央财经大学学报》, 1994),熊勇立、 周汪丽《加拿大反避税措施简介》(《安徽税务》 1997),胡俊生、 周礼华《国外反避税措施的简介》(《上海财税》,1994),漆秀岚《美国和西欧主要国家的反避税措施》(《国际贸易》,1995)等。随我国新税制逐步建立健全,外商投资的深入,避税与反避税问题首先在国际税收领域突显,迫切要求理论上对相关问题作出解答。此后,有税法学者撰文进行一般理论的探讨,但是绝大部分文章都以概念辨析、性质界定、成因分析为主,而且多局限大陆法系国家相关问题的介绍。其中张守文的《税收逃避与规制》(《税务研究》2002)和刘剑文、丁一的《避税之法理新探》(《涉外税务》2003)两篇文章,对避税的概念、性质、法律评价及法律选择等进行了较全面的法理分析。
伴随新一轮税制改革的推进,税收实务部门与财政经济学人集中于国际避税方式与我国反避税措施的研究,如郑力坚、马哲的《国际避税的方式及反避税措施》(《税务研究》,2005),郭宏、朱祥林的《新形势下的国际避税与反避税》(《经济研究参考》,2005 ), 印中华、田明华的《外资企业国际避税与中国的对策》(《世界经济研究》,2005)。也有学者对避税进行经济分析并提出政策建议,如曲顺兰、郑华章的《避税的经济分析及反避税政策选择》(《涉外税务》,2006),刘怡《避税与反避税的三维视角》(《涉外税务》,2006)。也有学者作成专题硕士论文,如杨艳秋的《企业所得税反避税立法研究》(中国政法大学 , 2004 ),张霞的《避税与反避税问题研究》(吉林大学,2004),王晶的《一般反避税条款制定的必要性》(北京大学,2004年)。
二、主要研究议题及观点评析
(一)关于避税的概念界定
对应于学者称谓“税法中无法解决之难题” ②的纳税人规避纳税的现象,各国理论研究和法律实践正处于不断认识的过程中,对该现象的描述尚未形成统一的术语。理论上关于纳税人减免纳税现象的描述包含一个概念系统,包括避税与相关概念的界分、避税如何定义等,有不同的学说观点。
英美法系学者早期的相关研究,主要集中于划分避税与税收逃漏法律上的界线,而对避税作宽泛理解,与税收节省等不作区分。 ③ 随着避税活动愈演愈烈,司法对避税的态度也发生变化, ④ 对于避税与税收逃脱之间存在的区别已达成共识。 ⑤概括而言,二者的差异在于是在法律之内(尽管可能违背法律精神)还是超越法律范围运作。 ⑥ 但是,因为对税收筹划权认识上的争议,对避税与税收筹划/减轻之间的关系则有广义与狭义之分。所以,理论上对避税有广、狭之分。广义避税,按结果不同,可以区分为可接受的税收筹划(tax planning)、税收减轻(tax mitigation)和不可接受的避税(unaccepted tax avoidance)。大陆法系国家关于避税的理论,主要源于德国的学说和判例。认为税收逃漏是虚伪表示、具有非公开性、法律应予惩治的行为,与避税存在明显区别。大陆法系学者从宪法有关自由、财产权利的基本权利条款中推证,纳税人有依法纳税的权利,对非依法律文义规定而征税的,纳税人可以拒绝,因而推论出纳税人的税收筹划权。该研究重点在于界定避税与税收节省或筹划的界线。
关于避税与税收偷逃、税收节省的关系,我国台湾地区学者葛克昌先生结合台湾地区的法律实践,对三个概念进行了体系化梳理 ⑦ 。我国内地学者也基本沿袭台湾地区学者的三分法观点,认为避税应与偷逃税严格区分,适用不同的立法。有学者将避税作广义理解,分成合理避税与非合理避税两种,并分别对其加以论述。 ⑧又有学者主张对避税进行限缩界定,专指滥用法律事实选择的可能性,进行违反税法目的的异常行为安排,以实现规避税负的不当行为。对那些符合税法规定和目的所为的旨在减轻税负的合法、正当的行为,以节税一词指称。 ⑨ 在对避税的法律性质判定上分歧较大,有合法、违法和脱法三种观点。
对于纳税人减免纳税的现象,综合相关司法判例和学者观点看,理论上人们多从观察者的角度,趋向于三分法界定,将避税作为居于税收逃漏、税收筹划二者之间的边界性概念。因为避税的边界性,争议主要集中于对其作广义或是狭义界定,并作怎样的恰当表述来确定边界。避税与相关概念界分的各法学观点,可以纳入单个社会行动的架构图式来说明。 ⑩ 由于达成规避税收之目的的处境(条件、手段)不同,法学研究者区别了三种不同概念,依据一定的规范标准,作出不同的法律判定,设置相应的法律后果。从概念表述的逻辑结构看,关于避税与相关概念的界定,传统法学的观点主要侧重对现象的事实描述和价值分析两方面,可以归纳概括如表1所示。
(二)关于避税法律规制的有效性
避税单就交易形式看,不属于税法的事实构成要素,但其结果违反了税法的公平纳税正义。法律作为社会控制方式之一,对此应作如何反应或应对,称之为“法律规制”(相对应的英文短语“legal response to”),我国台湾学者有称“防杜”,内地学者有“防范”、“治理”等不同表述。“法律规制”是指通过立法、法律适用等途径来规范、制约避税,包括相应的规章、制度、规则、原则等。对决策者来说,就一定的生活事实决定是否进行法律规范、如何制约等,在现代法治社会就应当进行有效性(也有学者表述为“合法性”、“正当性”“正确性”、“合理性”)论证以获得其成员的忠诚。避税是对现代税法有效性的挑战。按德沃金教授的归纳,面对现代法律有效性的挑战,大致有两种解决问题的理论:一是德沃金提出的权利论,另一是占支配地位的理论。 ⑾ 相对应的,关于避税法律规制的有效性论证,也大致沿两种路径展开:
其一,是理想法治国之宪政主义框架下的税法体系内分析,着眼于纳税人的平等纳税权利视角。 ⑿ 这一分析进路通常引用汉德法官在helvering v. gregory案中的观点,即纳税人有最小化税额的权利,然后依据是否违背税法宗旨、是否滥用私法自治权,将避税作正当(税收筹划)与不正当(滥用避税)区分,认为税法只应对后者进行规制。从宪法关于一般自由和财产权行使的概括条款着手,可以推论出人民有税收规划权,但应以社会秩序与公共利益作为其内在界限。对超过内在界限滥用筹划权的避税行为,应该加以限制。避税滥用私法形成自由,选择与经济事实明显不相当的法律形式,其结果侵扰租税分配正义与租税国家基本秩序,(即政府财政负担应于人民间按其经济能力公平分配的基本原则),而损及公共利益。从权利冲突的角度看,对避税进行法律规制的正当性在于纳税人滥用筹划权利与平等纳税权利相冲突。纳税义务人虽享有私法上的自由,并藉以规划税捐负担,惟不得滥用,如以经济实质不相当的法律形式;而规避租税构成要件的适用,基于平等课税的要求,无论是经济观察法、一般或特别租税规避防杜条款作为防杜脱法避税的工具,即有其必要性。⒀
其二,是基于法律实用主义和功利主义的结果分析,着眼于社会公共利益视角。 ⒁ 从避税的结果看,税收筹划也一样造成税款流失、经济行为扭曲、社会福利减损(负外部性)。虽然税收筹划并无实际价值,然而鉴于规制成本考虑,可以在立法的意图范围内作为一个政策问题加以保护;对决策者来说,规制的具体界限依赖于控制成本效益分析。避税法律规制有效性的结果分析论证进路,反对一开始就假定存在税收筹划权或划定了避税的范围。因为假设权利或界定范围只能意味着筹划必须允许,因而政府什么事情都不需要做。而如果不假定有筹划权利存在,分析交易筹划的结果,以及权衡企图阻止它的努力程度,则法律应该决定作出适当的限制。分析从两个大方面展开:一方面从效率角度看,可以将规避的结果视作税基流失,而将对避税进行法律规制的结果视同税基的扩大。首先讨论为什么规避能被当作一种税基的流失,其次讨论决定合适应税范围的一般模型,最后运用模型检验避税。另一方面,从税负分担角度,讨论反避税的结果是否会影响富人、企业等的税负分配。结果分析进路通过经济学分析方法的运用对避税的私人利益与社会公共利益的权衡,论证避税法律规制的必要性,弥补了法律价值评判的不足;结合数学模型定量分析,依据对其进行法律规制的成本效应分析衡量,确定避税法律规制的范围和力度,理论上能够为决策层确定避税法律规制的界限提供数据支持。
(三)关于避税法律规制机制
理论上看,关于如何规制避税问题,实际上是采用怎样的途径、方法识别填补税法缺漏,从而形成完备、有效的避税防治体系。政府机关之间如何合理分配避税规制权限,识别、否认一种避税交易的税收效果的有效性,是一国政治体制、税收权力分配的具体反映。作为税法体系的组成部分,避税法律规制体系归纳起来,大体上分为立法主导规制模式与司法应对规制模式两种。避税的立法主导规制模式,是指税法的完善与税法漏洞的填补,主要通过启动立法程序(包括立法解释程序)来完成。避税的司法应对模式,主要是由司法机关对具体避税案件作出“反应”是在微观层面上进行的。在英美法国家,避税问题通常被看作税法解释问题。法官必须决定一个给定的有争议的交易是否符合一些必须遵守的法律的字面意思,必须在目的解释、字面解释、逻辑解释或其他解释方法中选择一种原则据以定案。 ⒂基于分权原则和合法性原则,通过民主立法填补税法漏洞、否定避税,可能更可以保障规则的合法性基础。由于各国法律传统和税法制度不同,以及各类避税行为本身的差异,各国都非常注意依据具体情况,通过立法规制达到事前否定避税的目的。
关键词： 法律翻译研究 特性 成果 问题
引言
法律翻译由来已久，随着依法治国观念的不断深入及我国成功地加入WTO，对外法律文化的交流日益频繁，法律翻译显得尤为重要，法律翻译研究的重要性也随之提高。本文通过对法律翻译的特性及发展现状的分析，试图为法律翻译者提供一个“有章可循的，前后一致的理论框架，从而使新的研究者比较容易地找到自己的位置，明确自己的研究于他人的研究呈何种关系；也可以使研究者一览不同思路的特点，从而选择合适的路子进行自己的某项特定的研究”（刘润清、胡壮麟，2000：19）。笔者认为熟悉法律翻译的特性及发展状况，还可以帮助法律翻译者提高法律翻译的质量，也可以帮助法律翻译研究者提供进一步研究的合理空间，从而促进我国法律翻译理论与实践的协调发展。
1.法律翻译的特性
法律翻译就是对法律语篇的翻译。法律翻译涉及到三个领域的内容：法律理论、语言理论和翻译理论。那么什么是法律语篇呢?根据不同的主题内容，法律语篇大致上可被分为六类，即立法者、法官、司法者使用的语言，以及商业、司法和学术著述等方面的语篇。具体细分的话，法律语篇主要有成文法、案例法、公约、合同、契约和法学论文或论著之类的法律文本，法律文本的翻译就是对上述这些文类的翻译。除此之外，法律翻译还包括法庭上法官使用的语言，以及法庭上双方的证词等口头阐述的翻译等。
法律翻译可分为笔译和口译两种。笔译就是书面翻译，就是对上述法律文本的翻译。口译指口头翻译，法律口译指的是法律程序正在进行时的口译活动，法律口译并非都发生在法庭上，在律师事务所或其他场合也会用到，但最主要的法律口译往往是在法庭上进行的，也就是法庭上译者对法官律师及被告和原告双方的口头表述的翻译。这种翻译有被分为交互翻译（Consecutive Interpretation）、同声传译（Simultaneous Interpretation）和视译（Sight Interpretation）。
法律翻译除了遵守普通翻译的一些原则外也应该遵守一些特定的原则，这是由于法律翻译的法律框架所决定的。公正性（Impartially）是法律专业人员要遵守的最为基本的原则。法律翻译是法律行业工作的一部分，因此公正性也应是法律翻译的最为基本的原则。无论是在法律笔译还是口译过程中，译者都要坚持公正性原则，做到不偏不倚。同时，准确性常被看作法律语言的灵魂，而语言被认为是法律的支柱、法律的载体。法律翻译处理法律语言材料也要固守准确性原则。另外，法律翻译涉及到诸多因素，译员被赋予一定的决定权，因此法律翻译又要靠合适性原则的制约。合适性反映了翻译的度的问题，包括对讲话人双方的了解程度，对讲话（或文本）原意传达的充分程度，对语体运用的恰当程度，也包括上文提到的译员权限的控制程度等。
2.法律翻译研究的现状分析
诚教授在他的《法窗译话》一书中指出“我国的法律翻译已经有一段历史了。这期间，有成绩也有失误，有经验也有教训，都应有所总结、有所介绍，以广交流，以利提高”。那么法律翻译在我国的研究现状如何呢？笔者通过对所能收集到的这一研究领域的相关文章进行分析，试图能够相对客观地反映我国法律翻译研究的真实情况，从而做到扬长避短，促进我国法律翻译的健康有序的发展。
2.1法律翻译研究取得的成就
就整体而言，我国的法律翻译研究起步较晚。但从发展的趋势来看，我国学者对这一领域的关注明显增强。笔者在平时的学习中发现，有关这一领域的研究成果主要集中出现在《中国翻译》、《中国科技翻译》和《上海翻译》之中。《中国翻译》是我国核心的翻译类期刊。大量的法律翻译类文章出现其中，在很大程度上反映了该刊为法律翻译研究者提供了一个学术对话的良好平台。同时，《中国科技翻译》和《上海翻译》也正愈来愈烈地体现出对法律翻译研究的浓厚兴趣。尤其是近十年来，我国学者对这一领域的关注明显加强，可以说，这与时代、文化背景发生重大的变化有直接的关系。这种契机增加了研究者的学科意识，从而取得了前所未有的突破。
在日常学习中，笔者发现，法律翻译研究的范畴也呈多元化。涉及到法律翻译的理论、法律语言的特点、法律翻译的原则和方法等多个方面。这不仅开阔了研究者的视野，也促进了法律翻译的全面发展。
同时，大多数研究者以解决实际问题为出发点，研究了法律文本中词的特点及翻译策略，如常用词汇的特定法律意义、古英语和中世纪英语词汇、古法语和法律法语及法律术语等。同时也研究了法律文本中句子的特点及翻译策略。如法律文本的翻译中多使用长句、多使用被动语态、句子结构十分严谨等。另外，有的研究者还研究了法律文本的文体特征及翻译策略。上述研究都是研究者从自身的翻译实践中总结规律，提出自己的建设性的见解。这些研究为这一领域的进一步发展打下了良好的实践基础。
除此之外，随着法律翻译理论和实践的发展，法律翻译者正在逐步改变过去扮演的被动角色，在翻译过程中拥有更大的主动性和自由度，甚至成为法律的共同起草者。（黄巍，2002：41-43）同时，在全球化的趋势下，中国近年来的法律发展，实际受到了西方法律文化的潜在而深刻的影响。因此有的研究者（如澳门理工学院的林巍副教授）在研究法律翻译过程中开始涉足新兴的比较法律文化，以求在更广阔的背景上把握所翻译的内容。这无疑是一个很大的进步。
随着英美国家简洁英语运动（Plain English Movement）的开展，越来越多的人提倡用简洁的英语说话和写文章，公众对法律语言表现出极大的关注。消灭古体词语、简化句法结构和添加标点符号的呼声越来越高。国内竭力提倡简洁法律英语的当数诚教授，他大声疾呼，英译要“简洁一点，再简洁一点”。但无论如何，近年来已有不少法律工作者不同程度地接受了简化法律语言的建议，只是极为审慎，惟恐造成误解或含混的语言。可以预测，法律语言简化将经历一个长期而缓慢的过程。
2.2当前我国法律翻译中存在的问题及解决策略
尽管我国的法律翻译研究已经取得的一些成就，但仍然存在着一些问题亟待解决。
首先，从目前的研究成果来看，法律翻译理论层次的研究亟待加强。有关法律翻译理论的探讨远远滞后于其他研究范畴，法律翻译实践缺乏系统性的理论作指导。其实，这方面的强弱与否在很大程度上直接决定这一学科的发展空间和深度。多数成果仅仅局限于对某些翻译实例的总结性描述或心得体会。针对这种情形，笔者认为，在法律翻译研究过程中，可以更多地借鉴中西方已有的翻译理论成果，为法律翻译提供更多的理论支持，从而实现我国法律翻译研究的系统性突破。
其次，法律翻译缺乏学科建立和学科独立意识。法律翻译都涉及到三个研究领域的内容：法律理论、语言理论和翻译理论。但是，法律翻译又处于它们的灰色地带。在法律业中，法学家及法律工作者对于法律翻译的研究缺乏足够的重视。在语言学领域，法律翻译只是应用语言学的一个分支。当然还有人把法律翻译放在法律语言学中去研究。可见，法律翻译始终领属于其它学科，没有建立独立的学科，这对法律翻译的发展是极其不利的。针对这种情况，法律翻译研究者应努力找到法律翻译不同于其它学科的特性，从而建立独立的学科，寻求法律翻译的历史合法性，促进法律翻译的全面、有序发展。
再次，法律翻译方面的教学资源相当缺乏。法律翻译研究应勇于面对法律翻译史、法律翻译理论、法律翻译批评的综合研究。为此，我们有必要加快对翻译人才的培养。针对目前复合型人才短缺的现状，我们应该制定合理的法律翻译课程设置、教材编撰、师资配置、教学评估等机制。从而培养理论与实践有机结合的建设队伍。
结语
通过对法律翻译的特性及发展现状的分析，我们了解了法律翻译不同于其它学科的特点，指出了法律翻译研究已经取得的成就，也探讨了这一领域亟待解决和改进的一些方面，以期全面的掌握法律翻译的特点及它的发展动向，进而能扬长避短，促进这一领域的健康有序的发展。
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在我看来，总论中有两章是写得较好的。其一是第二章关于比较法的用途。他认为，比较法的第一个用途是一般教育。因为就象学习法制史和法理学一样，比较法有助于法学家的全面教育，使他增进对其他民族文化和生活方式的知识，比较法研究扩大人们对法律作为一种社会现象的理解。
第二个用途是使人们增加对本国法律的进一步了解。人们往往认为本国的许多法律规则或制度是所有文明社会中都具有的，但实际上却是由于特殊的历史和地理条件偶然地产生的，在其他很多国家可能根本没有这种规则，它们可能用其他更简单或更好方式来解决类似问题。
第三个用途是运用应有法（Lege ferenla）。比较法知识不仅在创立新立法，而且在运用应有法时，例如法官提出判例或法学家创议法律改革时，都有明显作用。在自然科学、医学或技术领域中，学习其他国家的经验是众所周知的，在法律领域中同样必须利用别国的经验。许多国家的博士论文中往往写到其他一些重要国家有关法律制度的简介，为什么在其他类论文中就见不到这样的内容呢？在当前复杂的社会中，立法者和法学家面对很困难的任务，他们最好多利用外国法律制度中丰富的财富。当然，对外国经验自然不能采取不加批判的态度。有些法律规则和制度对某一国家特别合适，但对一个其他传统和类型的国家却是完全不合适的，甚至是有害的。
第四个用途是法律的协调和统一。比较法对法律的协调和统一特别重要。协调是有意识地使两种或两种以上法律规则更相同；统一是指在两种或两种以上法律制度中有意识地引入相同的法律规则。如果有分歧意见，而且对相互法律思维和法律概念又缺乏了解时，法律的协调和统一就会成为一个困难的过程，这时比较法就有很大价值。法律协调和统一在国际销售法、运输法、知识产权法和票据法等方面取得了进展。近年来最大的成功就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》CISG）。在这里，他还指出，不幸的是，不同国家的法院所采用的统一或协调的法律规则往往作了不同的解释，结果就难以产生预期效果。欧洲共同体为了避免这种危险，就委托一个单一机构，即欧洲法院作出最后解释，上述公约第7条规定，在解释有关规则时应注意公约的国际性和促进其适用的要求。
第五个用途是运用现行法（lege lata）。作者认为，即使在法院和其他机构解释和运用本国法律规则时，比较法也有其价值。在解释和适用国际协调或统一规则，或来自其他法律制度的规则时，固然需要比较法，有些国家法院在解释和适用完全是国内法，并无任何直接国际背景或联系的法律规则时，也同样需要比较方法。例如法院在为本国法律制度填补空隙（gap）时就需要比较法之助。填补空隙可被认为是开发现行法与应有法的边缘。
第六个用途是国际公法。《国际法院规约》第38条列出了该法院可适用的法律渊源，其中有“文明各国所承认的一般法律原则。”各国内法律中的法律原则指什么意思？对世界上各文明国家共同法律原则的确定，唯一可以科学地承认的方式就是比较现行的法律制度。人们可以利用比较调查来确定这种共同原则的实质内容。在有些情况下，为确定国际公法习惯法，比较法也可有贡献。例如，根据国际公法准则，国家应按照符合文明国家道德标准的“国际最低限度标准”对待外国公民。这种普遍的国际最低限度标准，只能借助于对现行法律制度的比较考查才能决定。比较法对国际公法的重要价值在其他许多方面都有体现。例如，在起草和解释国家之间协议（即公约、条约）时有关术语和概念方面所发生的困难就是一个。这种困难来自谈判者将他们本国法律制度的术语和困难带到谈判桌上来。
第七个用途是国际私法和国际刑法。法院和其他机关适用外国法时就涉及国际私法规则，这种运用当然要求它们获得待适用的外国法律制度的信息。获得这种信息和适用外国法本身并不等于比较。但适用外国法要求对外国法与法 院所在地法（lex fori）之间的某种间接比较，即使在判决中并不明确讨论这一问题。同样问题也发生在承认和执行外国判决上，外国法律和外国判决如果显然违反法院所在地某种法律原则时就不能加以承认或执行。
在国际刑法方面也需要某种法律比较，在许多国家，一个人不能因在外国所为行为而受罚。如果这一行为在行为地国家是不受罚的话。
第八个用途是教学目的。以上已提到比较法研究有助于法学家的一般教育并增进对本国法律制度的了解，这说明，比较法在教学上的价值。对打算研究外国法律制度的人来说，比较法是有很大价值的。因为一个需要研究外国法律的某些规则的人来说，如果不需从头学起的话就方便得多，他可以利用他本国的法律知识并集中了解其中差别。再有，比较法学家已有关于法系（legal families）的知识，这就使他有可能利用有关法系的知识来研究某一法系中其他法律制度。
他还认为，比较法在其他许多法学学科中都有用途。
在我看来，波格旦一书总论中第五章对各种法律制度之间相同与不同的说明这一章也是写得比较好的。他首先指出，在对不同法律制度作比较时，人们总要了解哪些因素影响这些法律制度的结构、发展和实质内容。正是这些因素之间的相同与不同构成了法律领域中的相同与不同。他还认为，法律制度之间的相同与不同是同一钱币的两面。相同意即没有不同，不同不过是没有相同。但在实际上，人们往往仅注意钱币的一面，集中解释相同或不同一个方面，这往往取决于每个比较法学家所选择的价值和态度。当然在比较两个密切联系的法律制度时，如纽约与新泽西两州的法律规则时，人们往往更多注意它们之间的不同。反过来，在比较两个完全无关的法律制度时，人们又注意对它们的相同方面作比较。他在这一章中又分别探讨了影响法律制度的一些重要因素：1经济制度；2政治制度和意识形态；3宗教；4历史和地理；5人口因素；6其他控制因素的相互影响。最后，他又指出，一个法律制度的复杂结构决不能用有一些有限的因素来解释法律制度的每个细节。导致不同法律制度相同与不同的因素是大有区别的。例如掌握大权的重要人物的特点会大大影响法律制度。据说拿破仑本人的家庭状况就是《法国民法典》中家庭法规则设计的理由。
波格旦的《比较法》分论部分主要论述了英、美、法、德四国法律制度的概要。其中有些观点也是颇有参考价值的。例如，他认为英国法的一个突出特点在于它与以往的坚固联系。从1066年诺曼征服起，英国法律并未发生象法、俄两国后来所发生的突然动荡，也没有经历大规模接受外国法或制定主要法典。在法律制度的中心部分，人们仍要依靠自中世纪以来的法令和先例。更重要的是英国法运行方式现在仍依靠以中世纪所建立的传统。他在叙述美国法时强调了美国联邦宪法以及联邦最高法院的重要地位。他认为，美国联邦宪法的解释主要来自最高法院，后者的判决约束各州、各联邦法院和其他机关。宪法中规定仅提供一个背景，仿佛是一块白的画布，需要画家的画。“换句话说，美国宪法是法官所讲的宪法。”（第149页）这个宪法事实上是美国法律制度的中心。它并不是一个没有牙齿的空洞的政治宣言，而却是法院经常运用的高度实用的法律规则。每个美国法律家，不管他的专业是刑法、商法或税法，必须牢牢记住宪法。州或联邦法律或城市法令，都可能因触犯宪法而受到挑战，在叙述法德两国法律制度时，他突出了两国的《民法典》，他指出，1804年《法国民法典》是法国法律制度，甚至是法国文化的中心，被认为法国对人类文明最重要的贡献。它已经历了十部法国宪法，仍然保留其基本内容。1904年在纪念它的一百周年时曾建立了一个修改整个法典的委员会，但迄今该委员会仍未对法典有重大修改。他又认为，1896年制定的《德国民法典》（BGB）在《法国民法典》后约一个世纪才出现，但仍以个人自由主义、私有权保护和合同自由为基础，它仅由于一些一般原则才有所削弱。德国民法典的一般原则在这方面具有重要作用，超出了原先设想。例如第242条债务人应依诚实和信用履行义务，曾被用作许多不同社会和伦理考虑的基础，例如避免超通货膨胀对合同的不合理后果或保护弱小当事人受不正当合同条款之害。
作者在分论中，主要论述英美法德四国法律制度后，又简要地分别论述了社会主义法律、中国法律和穆斯林法律三章。他认为，“社会主义法律”对不同人可以指不同含义。在这一章中所讲的社会主义法律专指前东欧包括前苏联在内的社会主义国家的法律。但遗憾的是，在这一章中他仅谈到了历史背景、马列主义法律理论、计划经济的失败对法律制度的影响、市场经济的重建以及社会主义法律的地理扩展这几个问题。在历史背景这一节中，他讲到，共产党政权在东欧消失后，人们可能会想到上述意义上的社会主义法律只是法制史的问题。但由于各种原因，“社会主义法律制度在本书中还应有一定篇幅。即使可以简要地论述，重点在于这些国家中的共同特征而不是它们之间的重大区别。”（第199页）在中国法这一章中，作者也作了极简要的论述（仅10页），包括儒家学说、法律发展的主要特征、法律教育和法律职业、中国法的地理扩展四节。他认为，要了解中国对法律的态度，必须回溯两千多年以前的伟大思想家孔子，他对迄今为止一般中国人生活方式的影响在世界上是无与伦比的。孔子主张，人们应受道德规则（礼）约束而不受法律约束，儒家社会秩序在中国封建社会中盛行了许多世纪，结果中国并无西方意义上的私法。政府引进了许多以欧洲大陆为模式的法典，但它们仅在沿海城市中实行，并未到达农村。1949年法典被废除。后，中国领导人决定改造中国成为现代化工业国家，他们很快了解到没有法律制度运行，改革经济生活是不可能的，但法律制度的重建是一个很艰巨的任务。人们不禁对中国在八十年代初的快速立法留下印象，“今天中国已有了一套相当广泛的法律制度。”（第214页）他又认为，中国重建法律规则并不意味中国已放弃了传统的对法律的消极观点。中国虽然承认现代商业活动没有法律调节是不可能的，但同时中国又鼓励调解与妥协以代替法院审理。中国的领导人看来也不很习惯于将法律当作社会控制的主要手段。例如，中国婚姻法中规定应实行计划生育，但法律并未明文规定只限于生育一个孩子。
一、引言
学习马克思主义与社会科学方法，应当掌握世界历史理论。这种理论用来研究分析近代以来的世界经济与社会发展，对于社会科学研究有着很大的历史性和前沿性意义。而在全球化趋势下对法学研究也在这样的世界眼光和全球视野下进行，是十分有实践意义和发展潜力的。在国际法和比较法研究盛行的当今，我们不难发现在法学研究中世界视野的重要性。
二、法学简述
法律铭刻公正且对于历史和国家的极其重要，且法学本身并不是一门封闭的学科，而是开放兼容的一门学科，因此将在世界视野中进行法学研究不仅是法学研究的传统做法，更是适应全球化新形势的必然选择。在传统法学研究中，比较法研究是一种重要的研究方法，而比较法研究的主要内容就是针对不同国家不同地区之间的法律进行比较分析，而中外法制史的学习研究也是开展法学研究的必备知识基础。
在当代，在西方法治文明相对较发达的境况下，法治相对落后国家对本国法治的完善修改也会采用法律移植或者借鉴等方式进行。以比较法为例，谢立斌教授就认为，“比较法应注重对法的解释，尤其是法律规范在部门法具体案件中的比较法应用问题。比较法学的研究要参考国外学者对法律规范解释的结论，同时更应注重国外学者的论证理由”①。法学研究是离不开唯物史观的指导的，在正确的研究方法指导下，才能得出更加科学先进的结论。
三、哲学语境下的“世界历史”与法学研究
基于“世界历史”这一哲学历史观的概念，我们看到的是国家之间民族之间的一个新时代，他们在各种维度上进行碰撞交流磨合抗衡，这个时代的产物将会是历史的新一页，上面书写的是一个全方位有机相融的世界性系统整体。从世界史的角度出发，在国家之间、民族之间的彼此交往、互相依存、相互渗透中，法学的发展突出特点之一就是逐步突破地区的限制，国际法的地位日益壮大并更加吸引人们去关注研究，且不论国际法的地位终有一日是否会取代国内法，但人们不可否认的是，国际法无论是在理论研究还是实际的社会生活中，都占据着越来越重要的位置。
(一)民族历史向世界历史的转变
世界历史伴随近代工业化及国际贸易发展产生，表现为开放更加全方面，世界范围内互动日益增多频繁。这一方面促进着法学研究不再局限于本土内部，而增强对外来法学研究进行比较分析;另一方面，向世界历史的转变过程中，国际、区际之间的沟通交流与日俱增，其中的摩擦矛盾不断督促着国际法的发展研究，实际需求不断促进者法学研究追随全球化的步伐，这既包括对于国内法的研究与国际接轨，也包括对国际法的研究紧跟时代所需。
(二)世界历史的两重性与法学研究的“南强北弱”
法律作为生产力和生产关系矛盾中一个组成部分，不可避免的要受到世界历史二重性的影响。《全球化和法律理论》的作者威廉·推宁提出，“要发展全球法不能单纯以西方法律制度作为模式，还要吸取非西方法律制度里面的因素”②。但这一论述，却揭露了法学研究中“北强南弱”的现象。当然现阶段西方国家的法学研究成果比我们先进很多，我国对于法治的完善也不断借鉴吸收西方国家的先进法律制度，但是，毕竟我国与西方国家法律适用的土壤不同，经济文化等诸多条件的限制，都有可能会使西方法律制度在我国实行困难，因此，我国的法律和法学研究在全球化大环境下必须将融合结合自身特点，完成综合国力的国际化提升，依靠实力来适应全球化的发展，而不是被迫采取改变。
四、经济全球化及其内在矛盾与法学研究
关于经济全球化，我们应当高度重视，因为这不是一次可以忽略的简单浪潮，而是能够引起人们在认识论上的巨变，换言之，它所产生的效应将是给法学研究提供一种新的认识方式。经济全球化，需要法律为它提供辅助，也导致了法学研究所不可避免的全球视野。而同时经济全球化每一个矛盾、特点都将反映在法学发展与研究上。具体而言，法学研究的“北强南弱”局面在当前经济全球化的局面下如何扭转，以前研究的主流问题的边缘化，比如主权，以及全球化对于文化多元性的抹杀，而不同类型的法律形成的对全球化的抵制力量等，都是大问题。
但在经济全球化的背景之下，经济基础决定上层建筑，强大的国力是支持本国法学研究的重要基石，同时也是本国法学研究成果对法传播的根本保障。在国际交往中，总是会伴随着法治理念的对外传播，而这种法治理念是否能为输入国承认并接纳大多数情况下取决于输出国的法治情况。那么法治情况又是什么决定的呢?是国力来决定的。良好的社会环境不一定催生良好的法治情况，比如在大同社会或者共产主义社会，良好的公民素质甚至不需要法律，但良好的法治情况却一定基于良好的社会环境。盛唐文明在亚洲乃至世界的辉煌历史，为什么呢?作为极具民族特色的盛唐文化的可以称霸一方呢?於兴中曾在《法律学前言》中分析到，“在具有体系化逻辑思维的人眼中，普通法一团糟，前后不一致，充满了矛盾，但这就是美国的法律制度。它之所以能推广下去，除了自身的诸多优点之外，还因为他背后的强势文化与国力。”[6]因此，一个国家一种法律的影响力之所以巨大，极其重要的一个原因就是国力，它之所以能够推广，自身的诸多优点当然是外部最突出的原因，然而他背后的强势文化与国力却支持着它更强势的去传播。在这里，“文化”是极其值得瞩目的一项，它既是国力的一个突出表现，也是与法律交颈融合的问题，就如萨维尼强调，法律应该是一个民族文化积淀和民族传统习惯的反映，那么法律的蓬勃发展就离不开文化土壤的滋养。如果我们思考到“法律的生命”的这个问题上，曾有学者认为经验能够成为法律的生命，除却在具体判案中的具体作用，也承担着对于法律发展的动力作用，当法律的来源不单纯是先进法学理论的简单模仿，而是在行之有效的实践中得出的理性总结，这样的法律至少在本土上是一种正确的发展。作者在也文中谈到，法律并不是一个自给自足的体系，法律是开放的，跟当地的历史传统、人文气质、地理环境都有关系，法律的生命力，正是来自于这些东西。具有生命力的法律，才能在本土上良好的适用，在本土外，广泛地推广。而也只有具有生命力的法律，才能在全球化的洗礼下傲立世界之林。
五、结语
法学研究是社会科学研究中的重要组成部分，通过学习社会科学研究的世界视野，使我们在进行法学研究时能够更全面更具深度的思考。结合世界历史与经济全球化，对法学研究的方向和所思考问题的方法都会有实践性的意义。在当今时代背景下，我们应当在法学研究中突出法律的工具性、文化性，以更好的应对全球化的挑战。
