时间：2022-10-01 13:44:07
论文关键词 刑事和解 被害人 加害人 和谐社会
一、引言
刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示。自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了“刑事和解”的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了“有钱人逃避法律追究的避风港”i；同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正“交易”。因此，我们更应该从理论层面对刑事和解有更好的认识，从而进一步完善它，进而用它来指导实践。
二、刑事和解的含义及其特征
（一）刑事和解的概念
和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。ii
对概念的理解，要把握以下几点：
1.刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与“控辩双方的协商制度”的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。
2.刑事和解必须在“调停人”的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是“刑事和解制度”与“刑事案件私了”的本质区别。
3.在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。
4.刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
（二）刑事和解的特征
从以上描述不难看出刑事和解制度的特征：
1.恢复性。该制度最大的价值所在就是让原本破坏了的社会关系恢复，消弭冲突。如是熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目，或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此接援，他们就回考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。比起激烈对抗的方式，有人会更倾向于缓和矛盾，恢复被破坏的社会关系，有利于营造和谐社会。
2.自愿性。首先，刑事和解程序要在双方自愿的前提下才能启动；其次，刑事和解协议的达成也是双方自愿协商妥协的结果。
3.互利性。对于受害者来说，刑事和解制度不仅改变了被害人权利被忽视的局面，而且通过自愿、公平、公开的面对面协商，使加害人了解到自己行为的不利后果，使被害人有机会向加害人表达自己受侵害的感情，从而降低犯罪行为对被害人造成的痛苦，同时得到了经济上的赔偿。而加害人通过和解，了解了自己行为的危害性同时得到了被害人的谅解，减轻了量刑。这样，使原本被破坏的社会关系得到了恢复，对整个社会也是有利的。
（三）刑事和解的适用范围
根据刑事和解制度的自愿契约精神，严重危害公共利益的刑事案件被排除在刑事和解的适用范围之外，因其违背了刑事和解的价值基础。我国现行的法律规定中已经有了刑事和解的雏形，其主要体现在《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条和最高院司法解释等中规定的权限范围等。具体来说应包括以下几类案件且一般仅适用初犯、偶犯：
1.自诉案件。根据刑法规定，自诉案件主要包括：（1）告诉才处理的案件，如侵占罪、遗弃罪等；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为依法应当追究刑事怎人，但公安机关或者人民检察院已经做出不予追究刑事责任的案件。上述案件均为社会危害性不大的轻微案件。在自诉过程，被害人具有较大的处分权，本身就可以与犯罪人达成和解继而撤诉的权利。
2.未成年犯罪案件。这是出于对未成年犯罪行为人的特殊保护，以最大限度的挽救失足青少年。未成年的生理、心理尚未完全发育成熟，其实施的行为大多为冲动所为。我国对违法犯罪的未成年人，贯彻“以教育为主，以惩罚为辅”的原则。而刑事和解制度推行“轻刑化”、“非监禁化”和“非刑事化”，倡导社会化、社区性及公众参与，这与对有关未成年犯罪行为的规定的初衷相吻合。
3.过失犯罪案件。因过失犯罪案件犯罪人的主观恶性不大，社会危害相对较小，教育、改造的难度相对较低，从矫正犯罪和实现犯罪人社会化的角度看，应当将这类案件纳入刑事和解的适用范围。
4.可能被判3年以下有期徒刑的公诉案件。在这类案件中，适用刑事和解制度，加害人若能与被害人达成和解，取得被害人的谅解，法官可更加广泛的适用缓刑制度。在一定程度上，既帮使被害人的权益得到充分保护，又能让加害人改过自新，使原本破坏的社会关系得到恢复。
三、刑事和解的域外考察及启示
国外的恢复性司法和刑事和解很相像，但又不是同一回事。《联合国刑事司法准则撮要》中对恢复性司法是这样定义的：恢复性司法指对犯罪的受害人进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初始阶段使用包括调节在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。为此目的，警官可以在适当案件中提议受害者和犯罪者进行和解。但是要有监督机制来防范贪污受贿的危险。采用恢复性司法措施，特别是在青少年犯罪案件中采用这种措施和方案的完整资料。恢复性司法措施不应仅限于轻微罪行。在处理暴力犯罪时，赔偿和受害者—犯罪者的和解被认为是重建社会安宁的重要因素。
恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，最早于1973年出现在加拿安大略省的基切纳市，建立了第一个被害人与加害者和解计划，得到了很好的成效。1978年，美国印第安纳州的厄客哈特也建立了加害者和解计划。到20世纪末，恢复性司法已在西欧国家、北美国家和加拿大、拉美的巴西、智利、阿根廷、亚洲的新加坡、大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。iii上述各个国家之间，甚至该国家内部的各司法辖区之间，和解的制度也并不相同，都因各自风俗习惯的不同、价值观念的差异和司法制度的区别而具有自己的特点。西方国家的恢复性司法，一般不纳入诉讼程序，而是直接由警察、检察官、法官、教会成员、社区自愿人员等专业人员主持协商的非诉讼程序。虽然如此，协商过程中达成的和解协议，各国刑事立法普遍均予以认可且在刑事裁量中予以考量，并被广泛运用于侦察、、审判、刑罚执行等各个阶段，同时也成为轻微犯罪发生后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。在这些国家中，刑事和解制度具体表现为社区调停模式、转处模式、替代模式、教会模式等四种模式。
四、从刑罚的角度看刑事和解的价值
（一）刑罚的功能及其弊端
刑事实体法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，是确定是否构成犯罪、犯何种罪以及罪重或罪轻的法律。其具有两方面的功能：（1）刑法的秩序功能，通过对犯罪范围和对犯罪惩罚措施的明确规定，对该行为在法律上作出无价值的评价，给公民明确的行为指导，从而防止初犯；对犯罪行为的惩罚，除了能保护法益不受侵害外，也能一定程度上起到警戒和行为引导的作用，使罪犯不再犯罪，也使合法公民不去犯罪。另外，通过对犯罪行为的及时地制裁和定罪量刑，进而使原本被犯罪行为破坏的社会秩序得以恢复。（2）刑法的安全功能，这也是罪刑法定原则的体现，即刑法一旦被制定和实施，则成为司法机关必须遵循的司法准则，司法机关只能依据刑法明文规定的罪行规则对犯罪行为进行定罪和量刑，而不能在法律之外动用刑罚，限制了刑罚权的发动，防止法官任意裁判，从而实现司法公正和对犯罪人合法权益的保护，从而保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害。
但传统的形式司法也存在弊端。传统理念认为，犯罪侵害的是国家利益并非个人利益，是与国家之间的冲突。所以，对犯罪人的追诉权只能由国家形行使，被害人不能提讼，更不允许调解。犯罪人与被害人间的“私了”行为，被认为是非法行为。被害人在传统司法体系中的诉讼地位只是作为单纯的被害方，失去了独立性。在刑事方面的处理没有独立的请求权在刑事诉讼中，更接近一个证人的诉讼地位。，国家如何对待犯罪分子已经和刑事被害人没有实质的关联。被害人沦为刑事诉讼中的“旁边之人”和“被遗忘的人”。v从这个意义上看，犯罪行为不仅仅是、甚至根本不是对被害人个人的侵害，而是对国家、对社会秩序、公共利益的危害。国家成了任何犯罪的受害者，自然，也是代表国家提起公诉。国家运用刑罚惩罚了犯罪人就等于实现了社会正义，也就等于保护了被害人的利益。这种单项度的司法运作，实际上明显地忽视被害人。
（二）刑事和解存在的合理性及其价值
刑事和解制度的价值取向是个人本位、社会本位而非国家本位，其可以改变被害人权利被忽视的局面。
然而，刑事和解是否真的与刑法的罪刑法定等原则所表现的价值相违背？我们从现实的角度看待一个制度，若它对基本法的价值没有损害，某种意义上说，反而能够更好地保障基本法的价值的实现，那即便这个制度本身存在一定缺陷，也是有生存的必要的。这也是刑事和解制度存在的合理性和正当性。在案件的适用范围上，刑事和解制度不适用严重的刑事犯罪，而适用社会危害性较小的轻微案件；在案件事实的认定上，刑事和解制度并不纵容“和稀泥”，必须以查明案件事实为前提。vi正是在这个前提下，被害人才能接受与加害方进行“和解”。同时，刑事和解的是在“主持人”的参与下，由加害人与被害人的对话协商，并非一种无原则的“私了”行为，避免了对刑法价值的损害。
刑事和解除了对被害人权利和利益的保护外，还是国家实行宽严相济的纠纷解决机制下，促使被破坏的社会关系全面恢复，构建和谐社会的一种缓和、低成本的纠纷解决机制。较之着眼于惩罚的报应性司法，刑事和解使社会关系得到更全面的恢复。报应性司法下满足公众惩罚犯罪要求的正义是暂时和表面的正，不代表被犯罪破坏的正义已经得到恢复，也不可能使所有被害人利益得到全面有效的保护，设置有些恰恰是以牺牲和忽略一部分被害人权益为代价的。因而这种恢复是有限的，而刑事和解的恢复则更加全面。通过双方相互面对面的协商，加害人更能够认识到自己所犯的错误与危害；而加害人的悔过心理，也能更深刻地被被害人所感受，从而得到了被害人的谅解。同时，被害人还能得到经济上的赔偿。这样双方的矛盾就有得到根本化解的可能。在诉讼效率上讲，刑事和解大大节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。
而且，相关司法解释也规定，如果被告人同意对被害人的经济损失加以补偿，法院可以从轻处罚。这也渗透着刑事和解的精神，又一次说明了刑事和解存在的合理性之所在。
然而，在有着深厚的“以合为贵”的传统理念的我国，倡导“冤家宜解不宜结”、“化干戈为玉帛”这样的古训。而且我国还有着历史悠久的“调解制度”的实践基础。构建社会主义和谐社会又是十六大以后党中央提出的一个重大战略思想和一项重大战略任务。这些我国的传统文化与政策向导，都预示着我国构件刑事和解制度有着其特殊的根基和积极意义。
【关键词】法国；刑事和解；公诉替代程序
一、法国刑事和解制度的概念
法国刑事诉讼中的刑事和解是指：在发动公诉前，对承认自己犯有主刑当处罚金刑或五年以下监禁刑的一项或数项轻罪，或承认自己犯有一项或数项违警罪的成年犯罪行为人，共和国检察官直接地或通过其委派的人间接地提出某种交易形式的建议，从而中断公诉时效的一种制度。从概念中可以看出，不是任何案件无条件的适用刑事和解制度，法国刑事和解制度有其适用范围：首先，犯罪行为人是成年人或者其依法是年满13周岁以上的未成年人；其次，必须承认自己实施了犯罪为前提；最后，对犯罪行为人当处主刑罚金刑或最长五年的监禁刑。
二、法国刑事和解制度适用范围
（一）家庭诉讼类案件
家庭是整个社会的细胞，关系到整个社会的安定，而家庭关系是一种比较特殊的社会关系，在处理该类案件时，恢复、重建当事人之间的关系显得尤其重要，这类案件也是法国刑事和解程序运用的主要对象之一。该类型的案件主要有：
1、遗弃家庭案。《法国刑事法典》第227-3条规定，“不依裁判决定或经裁判认可之协议，不向婚生、未婚生或收养的未成年子女、直系尊、卑亲属或配偶支付按照《民法典》第一卷第五、第六、第七、第八编规定的一项家庭义务而应予支付的抚养金、分摊份额款、应纳金或其他任何性质之给付，未全数履行此项义务应达两个月的，……视同依照《民法典》第373条规定的抛弃家庭”。此类案件是涉及家庭成员的抚养费给付问题，和解协议的达成不仅有效地解决此类纠纷，更重要的是改善双方当事人之间的关系，有利于社会按稳定和谐。
2、妨碍亲权行使案。《法国刑法典》第227-5条至227-11条对此类行为作出了具体的规定：第一，刑法第227-5条规定，无法律依据而拒绝将未成年子女送回其监护人处的；第二，刑法第227-6条规定，同子女居住的一方改变住所，而未在有效期内通知有探视权的一方，致使另一方不能行使其对子女探视权和留宿权的；第三，刑法第227-7条等规定，任何合法的直系尊亲、非婚尊亲或者收养尊亲，从实际行使亲权的人手中，或者从委托照管未成年子女的手中，从该子女平时同一期居住的人手中，骗走未成年子女的；第四，刑法第227-8条规定，其他的人从未成年子女的监护人处拐走未成年子女的行为。此类案件适用刑事和解达成协议的目的在于使纠纷双方当事人互相谅解，从内心消除矛盾，维护家庭关系和谐，促进家庭利益关系的合理配置。
3、家庭虐待案。此类诉讼案件主要涉及暴力行为之停止及家庭关系持续问题。依据《法国刑法典》第222一l1条和第222—12条第3款之规定，对合法直系尊亲或非婚尊亲或针对养父养母的攻击行为，构成家庭暴力罪。在此类案件中，受害人与被告人可就停止家庭暴力行为并防止类似行为再次发生或者解除双方的家庭关系达成和解协议者解除双方的家庭关系达成和解协议。
（二）轻微伤害的刑事案件
包括轻微暴力伤害案件（《法国刑法典》第222-7条；第R625-1条）、轻度伤害案件（《法国刑法典》第R621-2条）、威胁案件（《法国刑法典》第222-17条）。
（三）未成年人刑事案件
此类案件亦叫做“补偿性和解”。纠纷中加害人是未成年人，受害人一般是成年人。此类案件其最后的赔偿额由社会保险来赔付，即使未成年人的监护人已经对受害人进行了全额赔偿。显然，这种制度设计在于修复当事人之间的关系，使得未成年人真切地认识到行为的错误，以此来获得被害人的谅解。
（四）其他类型的诉讼案件
盗窃案（《法国刑法典》第311-1条）、诈骗案（《法国刑法典》第313-1条）、破坏、毁誉及毁损案件（《法国刑法典》第322-17条）、恶意电话案件（《法国刑法典》第222-16条）、轻度破坏古遗案件（《法国刑法典》第322-2条）。
三、法国刑事和解制度对中国的借鉴意义
（一）完善我国刑事和解立法，规范刑事和解制度
虽然我国《新刑事诉讼法》明确规定了几类案件可以适用和解制度，但刑事和解制度毕竟是在司法框架范围之内运作和进行的，实践中不可避免的有违背立法初衷的行为和现象，所以一方面我们不仅要结合本国的实际情况和诉讼环境适当的运用刑事和解制度；另一方面更要严格控制刑事和解制度的滥用，杜绝以此滋生的司法腐败，维护公平公正的司法环境，使得这项制度充分发挥其应有的价值，贯彻宽严相济的司法理念。
在实践中，适用刑事和解办理的案件范围、刑事和解的宣布形式、当事人达成的刑事和解的法律效力等问题尚需进一步明确，刑事和解的程序仍需进一步规范。从我国试行刑事和解的情况看，我国的刑事和解与法国实行刑事和解的初期非常相似，为避免法国在实行刑事和解初期出现的混乱，应加快全国性的刑事和解立法，规范刑事和解制度。
（二）逐步实现程序分流，建立公诉替代程序
在诉讼大爆炸的今天，诉讼程序的冗长不仅影响司法功能的发挥，更主要的是影响了司法的公信力。刑事和解制度只是诸多公诉替代程序中的一种，因此，刑事和解程序固然可以提高刑事诉讼效率，实现案件分流。随着经济的发展，人们之间纠纷越来越多，且呈现复杂趋势，我国诉讼资源的短缺现以不足应对纷繁复杂的纠纷，因此，在完善我国刑事和解制度之时，以此为契机，结合我国本土资源，逐步建立公诉替代机制，从而应对复杂的局面。
（三）明确我国刑事和解模式和程序的多样性
法国刑事和解的主要价值在于协调公共权力与公民权利的冲突平衡，提出了被害人、被告人、社区利益平衡理念，对犯罪的处理充分发挥被害人和犯罪人的作用，从而使被害人从边缘化的境地走向诉讼的主体地位，彰显了当事人在刑事诉讼中的主体地位。由此借鉴我国刑事和解的程序应突出当事人的主体地位，在法律的框架内允许和解程序和模式的多样性。刑事和解制度刑事和解既要实现正义，又不能失去诉讼效率。所以，在我国刑事和解中应注重基层调解组织的作用发挥并辅之以律师的法律咨询和法律援助，有助于刑事和解的顺利进行和作用的充分发挥。
论文关键词 刑事和解 被害人 加害人 和谐社会
一、引言
刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示。自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了“刑事和解”的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了“有钱人逃避法律追究的避风港”i；同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正“交易”。因此，我们更应该从理论层面对刑事和解有更好的认识，从而进一步完善它，进而用它来指导实践。
二、刑事和解的含义及其特征
（一）刑事和解的概念
和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。ii
对概念的理解，要把握以下几点：
1.刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与“控辩双方的协商制度”的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。
2.刑事和解必须在“调停人”的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是“刑事和解制度”与“刑事案件私了”的本质区别。
3.在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。
4.刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
（二）刑事和解的特征
从以上描述不难看出刑事和解制度的特征：
1.恢复性。该制度最大的价值所在就是让原本破坏了的社会关系恢复，消弭冲突。如是熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目，或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此接援，他们就回考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。比起激烈对抗的方式，有人会更倾向于缓和矛盾，恢复被破坏的社会关系，有利于营造和谐社会。
2.自愿性。首先，刑事和解程序要在双方自愿的前提下才能启动；其次，刑事和解协议的达成也是双方自愿协商妥协的结果。
3.互利性。对于受害者来说，刑事和解制度不仅改变了被害人权利被忽视的局面，而且通过自愿、公平、公开的面对面协商，使加害人了解到自己行为的不利后果，使被害人有机会向加害人表达自己受侵害的感情，从而降低犯罪行为对被害人造成的痛苦，同时得到了经济上的赔偿。而加害人通过和解，了解了自己行为的危害性同时得到了被害人的谅解，减轻了量刑。这样，使原本被破坏的社会关系得到了恢复，对整个社会也是有利的。
（三）刑事和解的适用范围
根据刑事和解制度的自愿契约精神，严重危害公共利益的刑事案件被排除在刑事和解的适用范围之外，因其违背了刑事和解的价值基础。我国现行的法律规定中已经有了刑事和解的雏形，其主要体现在《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条和最高院司法解释等中规定的权限范围等。具体来说应包括以下几类案件且一般仅适用初犯、偶犯：
1.自诉案件。根据刑法规定，自诉案件主要包括：（1）告诉才处理的案件，如侵占罪、遗弃罪等；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为依法应当追究刑事怎人，但公安机关或者人民检察院已经做出不予追究刑事责任的案件。上述案件均为社会危害性不大的轻微案件。在自诉过程，被害人具有较大的处分权，本身就可以与犯罪人达成和解继而撤诉的权利。
2.未成年犯罪案件。这是出于对未成年犯罪行为人的特殊保护，以最大限度的挽救失足青少年。未成年的生理、心理尚未完全发育成熟，其实施的行为大多为冲动所为。我国对违法犯罪的未成年人，贯彻“以教育为主，以惩罚为辅”的原则。而刑事和解制度推行“轻刑化”、“非监禁化”和“非刑事化”，倡导社会化、社区性及公众参与，这与对有关未成年犯罪行为的规定的初衷相吻合。
3.过失犯罪案件。因过失犯罪案件犯罪人的主观恶性不大，社会危害相对较小，教育、改造的难度相对较低，从矫正犯罪和实现犯罪人社会化的角度看，应当将这类案件纳入刑事和解的适用范围。
4.可能被判3年以下有期徒刑的公诉案件。在这类案件中，适用刑事和解制度，加害人若能与被害人达成和解，取得被害人的谅解，法官可更加广泛的适用缓刑制度。在一定程度上，既帮使被害人的权益得到充分保护，又能让加害人改过自新，使原本破坏的社会关系得到恢复。
三、刑事和解的域外考察及启示
国外的恢复性司法和刑事和解很相像，但又不是同一回事。《联合国刑事司法准则撮要》中对恢复性司法是这样定义的：恢复性司法指对犯罪的受害人进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初始阶段使用包括调节在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。为此目的，警官可以在适当案件中提议受害者和犯罪者进行和解。但是要有监督机制来防范贪污受贿的危险。采用恢复性司法措施，特别是在青少年犯罪案件中采用这种措施和方案的完整资料。恢复性司法措施不应仅限于轻微罪行。在处理暴力犯罪时，赔偿和受害者—犯罪者的和解被认为是重建社会安宁的重要因素。
恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，最早于1973年出现在加拿安大略省的基切纳市，建立了第一个被害人与加害者和解计划，得到了很好的成效。1978年，美国印第安纳州的厄客哈特也建立了加害者和解计划。到20世纪末，恢复性司法已在西欧国家、北美国家和加拿大、拉美的巴西、智利、阿根廷、亚洲的新加坡、大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。iii上述各个国家之间，甚至该国家内部的各司法辖区之间，和解的制度也并不相同，都因各自风俗习惯的不同、价值观念的差异和司法制度的区别而具有自己的特点。西方国家的恢复性司法，一般不纳入诉讼程序，而是直接由警察、检察官、法官、教会成员、社区自愿人员等专业人员主持协商的非诉讼程序。虽然如此，协商过程中达成的和解协议，各国刑事立法普遍均予以认可且在刑事裁量中予以考量，并被广泛运用于侦察、起诉、审判、刑罚执行等各个阶段，同时也成为轻微犯罪发生后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。在这些国家中，刑事和解制度具体表现为社区调停模式、转处模式、替代模式、教会模式等四种模式。
四、从刑罚的角度看刑事和解的价值
（一）刑罚的功能及其弊端
刑事实体法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，是确定是否构成犯罪、犯何种罪以及罪重或罪轻的法律。其具有两方面的功能：（1）刑法的秩序功能，通过对犯罪范围和对犯罪惩罚措施的明确规定，对该行为在法律上作出无价值的评价，给公民明确的行为指导，从而防止初犯；对犯罪行为的惩罚，除了能保护法益不受侵害外，也能一定程度上起到警戒和行为引导的作用，使罪犯不再犯罪，也使合法公民不去犯罪。另外，通过对犯罪行为的及时地制裁和定罪量刑，进而使原本被犯罪行为破坏的社会秩序得以恢复。（2）刑法的安全功能，这也是罪刑法定原则的体现，即刑法一旦被制定和实施，则成为司法机关必须遵循的司法准则，司法机关只能依据刑法明文规定的罪行规则对犯罪行为进行定罪和量刑，而不能在法律之外动用刑罚，限制了刑罚权的发动，防止法官任意裁判，从而实现司法公正和对犯罪人合法权益的保护，从而保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害。
但传统的形式司法也存在弊端。传统理念认为，犯罪侵害的是国家利益并非个人利益，是与国家之间的冲突。所以，对犯罪人的追诉权只能由国家形行使，被害人不能提起诉讼，更不允许调解。犯罪人与被害人间的“私了”行为，被认为是非法行为。被害人在传统司法体系中的诉讼地位只是作为单纯的被害方，失去了独立性。在刑事方面的处理没有独立的请求权在刑事诉讼中，更接近一个证人的诉讼地位。，国家如何对待犯罪分子已经和刑事被害人没有实质的关联。被害人沦为刑事诉讼中的“旁边之人”和“被遗忘的人”。v从这个意义上看，犯罪行为不仅仅是、甚至根本不是对被害人个人的侵害，而是对国家、对社会秩序、公共利益的危害。国家成了任何犯罪的受害者，自然，起诉也是代表国家提起公诉。国家运用刑罚惩罚了犯罪人就等于实现了社会正义，也就等于保护了被害人的利益。这种单项度的司法运作，实际上明显地忽视被害人。
（二）刑事和解存在的合理性及其价值
刑事和解制度的价值取向是个人本位、社会本位而非国家本位，其可以改变被害人权利被忽视的局面。
然而，刑事和解是否真的与刑法的罪刑法定等原则所表现的价值相违背？我们从现实的角度看待一个制度，若它对基本法的价值没有损害，某种意义上说，反而能够更好地保障基本法的价值的实现，那即便这个制度本身存在一定缺陷，也是有生存的必要的。这也是刑事和解制度存在的合理性和正当性。在案件的适用范围上，刑事和解制度不适用严重的刑事犯罪，而适用社会危害性较小的轻微案件；在案件事实的认定上，刑事和解制度并不纵容“和稀泥”，必须以查明案件事实为前提。vi正是在这个前提下，被害人才能接受与加害方进行“和解”。同时，刑事和解的是在“主持人”的参与下，由加害人与被害人的对话协商，并非一种无原则的“私了”行为，避免了对刑法价值的损害。
刑事和解除了对被害人权利和利益的保护外，还是国家实行宽严相济的纠纷解决机制下，促使被破坏的社会关系全面恢复，构建和谐社会的一种缓和、低成本的纠纷解决机制。较之着眼于惩罚的报应性司法，刑事和解使社会关系得到更全面的恢复。报应性司法下满足公众惩罚犯罪要求的正义是暂时和表面的正，不代表被犯罪破坏的正义已经得到恢复，也不可能使所有被害人利益得到全面有效的保护，设置有些恰恰是以牺牲和忽略一部分被害人权益为代价的。因而这种恢复是有限的，而刑事和解的恢复则更加全面。通过双方相互面对面的协商，加害人更能够认识到自己所犯的错误与危害；而加害人的悔过心理，也能更深刻地被被害人所感受，从而得到了被害人的谅解。同时，被害人还能得到经济上的赔偿。这样双方的矛盾就有得到根本化解的可能。在诉讼效率上讲，刑事和解大大节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。
而且，相关司法解释也规定，如果被告人同意对被害人的经济损失加以补偿，法院可以从轻处罚。这也渗透着刑事和解的精神，又一次说明了刑事和解存在的合理性之所在。
然而，在有着深厚的“以合为贵”的传统理念的我国，倡导“冤家宜解不宜结”、“化干戈为玉帛”这样的古训。而且我国还有着历史悠久的“调解制度”的实践基础。构建社会主义和谐社会又是十六大以后党中央提出的一个重大战略思想和一项重大战略任务。这些我国的传统文化与政策向导，都预示着我国构件刑事和解制度有着其特殊的根基和积极意义。
刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示，下面是浅谈刑事和解制度。
自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了有钱人逃避法律追究的避风港同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正交易。
刑事和解的含义及其特征
刑事和解的概念
和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。
刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与控辩双方的协商制度的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。刑事和解必须在调停人的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是刑事和解制度与刑事案件私了的本质区别。在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
因此，我们更应该从理论层面对刑事和解有更好的认识，从而进一步完善它，进而用它来指导实践。编辑老师在此也特别为朋友们编辑整理了浅谈刑事和解制度。
摘要：刑事和解是基层司法机关自下而上发起的一场司法改革尝试，近年来成为我国刑事司法领域受到各方普遍关注的热点问题。所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认罪、赔偿、道歉等方式和被害人达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解的目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系, 并使罪犯因此而改过自新, 复归社会。[1]刑事和解作为刑罚处罚的一种方式，在刑法中无明文规定，也无相关司法解释，一些地方试点更多地是根据刑事政策或地方部门规范性文件，在司法实践中的适用亟待得到完善。
关键词：刑事和解制度、完善
一、对刑事和解制度进行完善的意义
很多国家和地区的司法实践表明，只要适用规则合理，运用程序正当，刑事和解制度有着刑罚所不可比拟的积极社会效应，它既能节约司法资源，又能弥合人际裂缝，从而产生积极的社会效果。并且从法治理念的高度来看，刑事和解实际上是对“以人为本”精神的生动诠释，是对实践社会主义法治理念的有效探索。“以人为本”的精神要求，刑法不仅要保护公共利益、国家利益和普通公民的合法权益，也应当保护犯罪人的合法利益。在刑事和解制度中将“以人为本”的精神落到实处就要求将犯罪人的正当权益和其他公民的合法权益与公共利益进行利益衡量和一视同仁的保护。我们必须从缓解司法制度与法律传统的冲突、尊重当事人的主体地位、平衡保护诉讼主体利益与公共利益、衔接程序和弥补裁判功能局限、消弭冲突及预防再犯等方面出发来审视刑事和解制度完善的必要性。
从对被害人的安抚看,“刑事和解以被害人的利益保护为中心”,“极大地提高了被害人的诉讼地位,从而在传统的公共利益—被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑, 使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”。[2]
从犯罪人角度来讲，犯罪人一方面通过与被害人的相谈, 能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦的程度, 使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系, 从而提升了他的社会责任感。另一方面经由和解之践行, 其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行, 可避免刑事追诉所形成之负面效应, 减轻其回归社会适应之困难。[3]
二、检察机关适用刑事和解制度的完善
当前检察机关适用刑事和解制度中存在着以下几个方面问题：首先，对于检察官在刑事和解中的作用认识问题。检察官究竟应该是直接主持双方调解的调停人，还是间接为双方调解牵线搭桥的联络人，在实践中存在争议。其次，刑事和解中加害人履行义务的方式比较单一，除了向受害人赔礼道歉之外，主要是给予一次性的经济赔偿。而基于经济赔偿金的利益考虑会使贫穷的加害人事实上无法真实适用刑事和解，导致事实上的不公平，而刑事和解本身也容易招来“以钱买刑”的各种质疑。
再次，刑事和解适用程序还不太规范。有的检察机关设计了专门的告知文书，有的只是简单口头告知；有的检察官亲自安排双方会谈，有的则委托给律师协会，由律师协会指派的律师进行安排。程序上的不规范容易使当事人产生怀疑，影响了刑事和解的公信力。最后，刑事和解缺少相应配套制度支持也是目前不能发挥综合效果的原因。
完善刑事和解制度应当针对实践中的问题从以下几方面进行完善：首先，应当明确检察官的定位。检察官在刑事和解中应当最终定位于消极的联络人而不是积极的调停人。检察官过于积极主动将会使当事人，乃至社会公众怀疑检察官的秉公执法，这在当前的司法环境下不利于检察机关的公信力。因此，检察机关最好能将积极的调停工作转交给专门的民间组织，如人民调解委员会等。其次，要丰富刑事和解的赔偿方式。在双方同意和解的情况下，经济赔偿通常成为检验加害人悔罪态度的一种方式，但却不应成为惟一的方式。再次，要规范刑事和解的适用程序。明确具体的适用程序可以起到规范检察机关的执法行为的作用，提高刑事和解的公信力的效果。具体的适用程序设计中应当包括以下四个步骤：审查，告知，转交，确
关键词:知识产权;刑事和解;被害人救济
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:(2015)06－0170－05 DOI:10.13900/ki.jbc.2015.06.039
新刑事诉讼法规定了当事人和解公诉案件诉讼程序，即刑事和解程序。虽然这种规定符合新制度逐步推进的进程性要求，但案件适用范围过窄，无法有效发挥制度效能。特别是在知识产权刑事审判中，有鉴于被害人权益救济的迫切需要，应当推进和解制度引入知识产权刑事审判的理论创新。为此，也有不少学者进行相关研究［1－3］，但多数学者主要对知识产权刑事和解制度具体程序进行研究和讨论［4－6］，鲜有学者从知识产权刑事被害人的角度进行立论并展开研究［7］。籍由于此，本文以被害人为视角，首先对现有知识产权刑事被害人救济模式进行综合分析，并探究知识产权刑事被害人救济路径不畅的根源所在，之后对知识产权刑事和解可以为被害人提供救济进行理论证成，并在此基础上提出知识产权刑事和解制度的具体构建方案。
1现有知识产权刑事被害人救济路径方面存在的困境
随着被害人理论的兴起，救济被害人逐渐成为刑事审判的重要内容，知识产权刑事审判当然需要对被害人进行救济。虽现有刑事谅解、刑事自诉和刑事附带民事诉讼等方式可以为被害人提供补救，但这些模式都已偏离了被害人救济的宗旨。知识产权刑事谅解发生异化。知识产权刑事被害人通过谅解方式换取被告人赔偿，则被告人获得从轻处罚的机会。这种方式在司法实践中最为常见，最高人民法院对此予以了认可①。整体言之，刑事谅解具有救济被害人的初衷。但现实操作却偏离这种追求，退化成被告人获取从轻处罚的“法宝”。一是在刑事谅解过程中，被害人没有启动谅解程序的权利。被害人在刑事诉讼中未得到应有重视，其诉讼地位并未明确;二是被害人获悉信息相对闭塞;三是被害人对获取赔偿的数额没有自主决定权。尽管被告人会考虑自身利益进而在谅解中作出让步，但是其会在刑期长短与赔偿多少之间进行利益博弈。尤其是在轻微知识产权刑事案件中，被告人会最大限度压低赔偿数额。可见，被害人在刑事谅解中权利本身存在众多不足或瑕疵，无法得到充分救济。知识产权刑事自诉存在困境。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》中规定了知识产权刑事被害人的自诉制度。由于被害人不需要支付任何诉讼费用，理论上该项制度应当是被害人进行有效救济的理想途径［8］。但该制度也存在缺陷:一是自诉程序要求被害人有证据证明犯罪行为，这是自诉程序启动的前提。“由于侵犯知识产权犯罪的被告人通常更具有智慧以及反侦查能力”［9］，导致知识产权犯罪具有高度的技术性和很强的隐蔽性，仅依靠被害人自身力量无法获取相关罪证。“知识产权被侵犯后，被侵权人很难收集到充分有力的证据。”［10］二是由于知识产权犯罪行为的发生地、结果地、运输地等较为分散，特别是涉及网络知识产权犯罪，无形中增加了办案成本，而且审判机关缺少有关侦查手段或权限，导致其在知识产权刑事自诉方面存在种种顾虑［8］。从这两个方面讲，知识产权刑事自诉制度的功能仍显不足。知识产权刑事附带民事诉讼功能欠缺。刑事附带民事诉讼通常采取先刑后民的操作模式，而这种模式在很多时候阻断了民事权利司法救济的正当渠道，对被害人救济极为不利。众所周知，知识产权刑事诉讼经历的时间相对较长，此时被害人就面临因刑事诉讼而导致诉前财产保全失效的风险［11］。此外，刑事附带民事诉讼普遍采取实际赔偿原则，即在考虑赔偿被害人损失时，更多关注被告人的赔偿能力。在被告人存在较少赔偿能力或者无力赔偿的情况下，则对被害人进行少量赔偿或者不赔偿［12］。更为重要的是，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将这类案件的范围限定在“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，显然知识产权刑事案件不在此范围之内。
2知识产权刑事被害人救济困境的原因
2．1知识产权刑事案件以对被告人惩罚为目标
由于长期受重视惩罚结果观念的影响，知识产权刑事审判过多关注对被告人的惩罚，而忽视对被害人的救济。这种倚重于惩罚效果的表现主要有:知识产权犯罪是一种严重的刑事犯罪。我国刑法分则按照犯罪的社会危害性依次布局，越是在刑法分则较前的位置，则刑法对其规定相对较重的刑罚。对于知识产权犯罪，刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，甚至将该类犯罪放在侵犯公民人身权利、民利之前。这种章节安排充分体现了刑法对知识产权犯罪严重危害性的认识和进行严厉打击的决心。此外，知识产权刑事审判在实践中也关注对被告人的惩罚。以假冒注册商标罪为例②，分析样本可知，知识产权刑事审判主要追求对被告人的惩罚。再者，从法院考核指标上看，知识产权刑事审判也以惩罚被告人为中心任务。根据人民法院绩效考核办法，其中关于刑事审判方面考核指标多达十余种。虽指标中也有案件和解率，但总体来说，这一指标在整个指标体系中所占比例仅为5%，所起到的引领刑事审判功能显然微不足道。“由于有些指标规定缺乏科学合理性，导致办案机关对逮捕率、率及定罪率的盲目追求，而无视办案的法律效果和社会效果的统一，进而也使一些可以通过和解取得良好效果的案件不能适用和解。”［13］需要注意的是，被害人获得赔偿并未纳入指标范围。
2．2知识产权刑事被害人诉讼地位存在缺失
传统刑事程序强调基于法治国家原则下对被告人权利的保障，而被害人的地位受到漠视，其应有的权利得不到重视，只被视为证人加以利用，成为刑事法体系内被遗忘的人［14］。刑事诉讼法并未注重在制度设计中赋予被害人应有的诉讼权利，进而与被告人诉讼权利之间形成一种对抗状态。据不完全统计，仅从法律条文的数量上看，刑事诉讼法中有关被害人条款仅有20多条，而涉及犯罪嫌疑人或者被告人条款则多达130多条。相比而言，有关被告人的内容则从立案侦查到刑罚执行完毕，从辩护权到上诉权，无不彰显刑事诉讼制度对被告人的重视。总之，“在公诉案件中，被害人的当事人地位受到一定限制，不享有与被告人完全对等的诉讼权利，在诉讼中处于从属性地位。”［15］另一个表现是，在司法实践中法官对被害人的忽视。知识产权刑事审判中，法官把更多精力放在如何将被告人定罪入刑，这是判断法官是否办错案的直接标准。当然，即使法官“良心”发现而保障被害人获得经济赔偿，这也是考虑对被告人进行较轻处罚或者适用缓刑的一种策略。
3知识产权刑事和解制度的理论证成
作为恢复性司法的重要手段，刑事和解在化解社会矛盾方面具有独特优势。在知识产权刑事审判中，刑事和解对被害人具有本能指引，对被告人具有利益契合，这为和解制度的引入提供了内在的合理性说明。
3．1刑事和解对知识产权刑事被害人的本能指引
知识产权本质上是一种民事权利，表现为权利人对知识成果的所有。此时，权利人对知识产权的所有不是物质形式的控制，而是法律拟制的排他。从另一个方面说，知识产权犯罪行为并未直接对知识产权造成损害。从本质上看，知识产权犯罪是对权利人在知识产权排他性制度方面所做的破坏。当然，这种破坏导致权利人在经济利益方面的损失，有时会比直接剥夺知识产权造成的损害更为严重。因此，被害人最根本的需求是损害能够得到及时、全面的赔偿，而不再过多关注被告人受到刑罚的情况。获得被告人的赔偿成为被害人最为实际的愿望，这为知识产权刑事和解制度提供了坚实的实际基础。依据对犯罪的分类，知识产权犯罪属于典型的法定犯。与自然犯不同，知识产权刑事被害人与被告人之间的矛盾冲突纯粹在于经济利益层面，基本不涉及被害人的伦理情感。也即知识产权刑事被害人在遭受犯罪侵害后所受到的切实损害，是其知识产权在财产权利方面的损失，很少跨越到人身权利这一范畴。
3．2刑事和解对知识产权刑事被告人的利益契合
刑事和解的重要结果是被告人获得从轻或者免除处罚，“对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。”［16］由此可见，和解制度对被告人具有利益契合。首先，刑事和解的结果更为多样、轻便。关于和解结果，新刑事诉讼法规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。因此，被告人为了实现不受处罚或者更轻的刑事处罚，会不断增强赔偿被害人的意愿。其次，刑事和解适用于刑事诉讼各个阶段。相较于刑事谅解、刑事自诉和刑事附带民事诉讼而言，和解程序更具有灵活性，适用情况更为宽松。案件处在侦查阶段时，被告人与被害人可以达成和解协议，此时侦查机关可以提出相应的从宽建议。更为重要的是，被害人已经在刑事诉讼伊始加入其中，主张诉讼利益。在阶段，和解制度也可以通过相对不制度和暂缓制度得到贯彻和落实。
3．3知识产权刑事被害人与被告人之间存在关联
犯罪人与被害人无疑是犯罪中的两个主体要素，两者之间构成一对矛盾体。要正确把握两者关系，就应当对两者关系予以足够的重视［17］。首先，区别于普通刑事案件中两者的随机关系，知识产权刑事被害人与被告人之间关系则显得微妙。首先，根据有关调查研究，知识产权刑事被害人与被告人之间存在地理区域联系，主要表现为两者在地域上呈现接近的联接。“在样本中两者在同一个市内的高达35.8%，而处于同一个县的比例达22%。”［17］例如，被告人孙某某假冒专利罪刑事案件，被告人孙某某与被害人周某某之前存在商业合作关系，被害人周某某将其专利权授予合作体进行使用。在合作体解散后，被告人孙某某仍然继续使用专利，并大肆销售专利产品。本案中，被告人与被害人即为合作关系，是人格利益的牵连反映。其次，两者之间存在人格上的牵连。“在这137例犯罪人中，与被害人属于同一行业占比例最大，而两者属于同行关系、雇佣关系、相关关系的总共占到整个的三分之二以上”［18］，“而属于陌生人或单位的比例仅为29.7%。”［17］综上，地理位置的临近关系可以为司法机关及时掌握和联系被害人提供空间便利;人格利益的牵连关系可以为司法机关促成刑事和解提供有效帮助。“通过刑事和解处理熟人或关系单位之间的侵犯知识产权犯罪有助于恢复两者之间的关系，甚至能够化敌为友，共同推进知识产权研发与应用。”［2］
4知识产权刑事和解制度的具体路径
诚如上文所述，知识产权刑事和解制度在保障被害人权益方面具有无可比拟的天然优势。至于知识产权刑事和解制度的如何构建，本文以被害人为视角，从适用范围如何框定、赋予被害人何种权利以及被害人反悔问题三个层次提出具体路径设想。
4．1适用范围应当根据被害人的种类进行划定
关于和解的范围问题，有学者提出刑事和解只能适用于轻罪［19］，另有学者认为刑事和解可以适用于重罪，学者的争论基本都是围绕罪行的轻重。而在知识产权刑事审判引入和解制度时，对于和解适用的案件范围，应当以被害人为中心，而不应仅根据刑罚计量。这也是在侵犯知识产权犯罪刑事控制中贯彻宽严相济的刑事政策的体现［20］。首先有必要对知识产权刑事被害人进行分类。根据知识产权犯罪行为的影响范围，可以对被害人提出两类划分，一类是直接被犯罪行为侵害的知识产权权利人，可称为原始被害人，例如假冒注册商标罪中被假冒的商标权利人;另一类是被犯罪行为后果波及的一般公众，可称为延伸被害人，例如购买假冒注册商标的商品的消费者。在仅存在第一类被害人情形下，所有知识产权刑事案件原则上都可以和解，因为知识产权犯罪行为仅对权利人法益造成侵害。被害人自愿与被告人达成和解，法律无需过多干涉。此时需注意一点，因为侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪之间存在一定的牵连关系，因此，一旦依据生产、销售伪劣商品罪追究被告人的刑事责任，即使被害人自愿和解，也不应当予以认可。当存在第二类被害人情形时，则需要根据知识产权犯罪的两个刑罚档次进行区别对待。刑法对知识产权犯罪规定两个刑罚层次，这主要依据知识产权犯罪行为所引起的社会危害性。按常理，在三年以下刑罚幅度内，延伸被害人的范围以及其受到犯罪行为的影响相对较小，受损害的社会关系较为容易恢复;而三年以上刑罚幅度内，延伸被害人的数量和损害结果无法估量，受损的社会关系恢复的可能性比较低。因此，在三年以下幅度内，被害人可以与被告人进行和解;而在三年以上幅度内，被害人与被告人不能和解。
4．2应当赋予被害人程序启动权和赔偿决定权
虽然有学者认为“刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利”［21］。但是，和解程序仅能由受害人发起［3］，这种和解请求权是被害人专有的权利。和解程序的启动是被害人权利选择的结果，而非国家强制推动的结果。赋予被害人和解启动权利，可以防止被告人，甚至是司法机关的过分干预，也可为被害人免除自身因素之外不法因素的干扰。“以被害人利益为中心，尊重被害人的意愿，由被害人自己来决定是否愿意以及以何种方式与被告人达成和解，而国家则在合法空间内对这种和解意愿给予充分的重视。”［22］知识产权刑事被害人主要是经济方面的损失。如何判断经济损失便成为重点问题，也是双方关注的要点。不少学者提出应赋予被害人与被告人自主沟通、商谈的渠道［23］，并进而认为和解是当事人对自己权利的一种处分。尽管和解是被害人与被告人进行交流和商讨的结果，但相对于被告人的恶性而言，被害人处于弱势地位，此时司法机关考虑案件考核等因素，会不自觉地对被害人进行和解上的限制，主要是对和解协议的框定。因此，有必要让被害人在和解数额上享有充分的主动权利，甚至是赔偿数额的决定权，这样才能从根本上保证和解的自愿性。
4．3应当区别对待被害人的反悔
通常情况下，知识产权刑事被告人获得有利结果后不会提出反悔。然而，由于各种因素的影响，知识产权被害人会提出反悔［24］。新刑事诉讼法没有规定和解的反悔问题，但最高人民检察院在刑事诉讼规则中对此问题进行了规定。受欺诈的和解协议当然无效，被害人可以提出反悔。刑事和解是以被告人真诚认罪悔罪为基础，而积极赔偿被害人是其认罪悔罪的重要表现。被告人通过虚构承诺骗取和解之后，并未积极履行或者拖延履行和解协议，这不仅直接损害被害人的利益，更是对和解制度的挑衅。还有一点，“刑事和解协议虽然是在公权力框架内的一种协议，但在本质上也是一种契约。”［25］因而也应当遵循契约的一般民法上的要求，例如自愿原则、诚信原则等。和解协议存在欺诈情形时，被害人基于错误认识而做出和解处分行为，该意思表示并非被害人的内心追求，违反了和解协议作为契约的一般精神，理所当然应属于无效的范围。受胁迫的和解协议也应视为无效，被害人可以提出反悔。相较于受欺诈情形，受胁迫情形更具有危险性。此时可以区分受胁迫的外力来源，对于来源被告人及其家属的外力，被告人的社会危险性并未减少，反而增加，此时和解协议当然无效。而当外力来源公权力一方时，尽管此时被告人并没有过错，赋予被害人的反悔权从表面上对被告人存在不公平对待，但从被害人权益更加需要保护的刑事诉讼理念出发，这种做法具有法理依据和实践基础［25］。
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［24］冯仁强，谢梅英．刑事和解反悔行为的认定与处理———兼议刑事和解审查的标准［J］．西南政法大学学报，2008(2):97－103．
关键词：刑事和解 和谐
刑事和解在我国仍属新鲜事物，但从世界范围看，刑事和解由来已久，在许多国家的立法和司法实践中焕发着活力。刑事和解在我国引起的关注，是我国传统刑事司法体制的一种自我反省，更是我国刑事司法体制进行变革的绝好契机。
一、什么是刑事和解
刑事和解是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。①
笔者以为，刑事和解具有丰富的内涵，与各国的本土文化和社会风俗息息相关，因此很难给它一个统一的定义。笔者之所以引用上面的概念是为了对刑事和解有一个比较直观的介绍，从以上概念可以看出 "会面"、"商谈"是核心内容，强调的是通过面对面的交流、互动达成相互谅解的效果。然而在实践中，出于种种原因，许多当事人不愿意出席和解。由此衍生出许多 "间接和解"的刑式，例如找一个被害人和犯罪嫌疑人都信任的共同第三方，由其在当事人双方之间进行斡旋、协调；或者当事人双方通过现代化的技术手段，利用网络、录音录像等手段进行沟通，以此来达到和解的目的。诸如以上手段，尽管当事人双方并未实际面对面沟通，但仍然实现了和解的目的。因此，面对复杂多变的社会，任何措施只要以恢复被害为目标，并且达到了恢复损害的效果，都可以将其归进刑事和解范畴，对刑事和解的涵义应持开放观点。
二、刑事和解与和谐社会
和谐社会是一个广泛概念，它不仅追求社会整体的和谐，更注重保障公民个人利益的实现，这与刑事和解所追求的保护被害人利益，使犯罪人得到改造的原则是相吻合的，也就是说刑事和解制度可以促进和谐社会的发展。
第一、从根本上化解纠纷，促进社会和谐
就现有的刑事诉讼机制而言，其对纠纷的解决是刚性的、当下的，由于刑事法规则本身的严格与确定，其在纠纷解决的结果上往往是"非黑即白"的，这种刚性的、非黑即白的判决往往会使得当事人双方本已紧张的关系更加紧张，甚至是"不共戴天"，往往只是暂时的解决了眼前的纠纷，却不知已经埋下了更大的隐患，极易造成新的社会纠纷，影响和谐社会的建设。迈克尔·d·贝勒斯曾指出，纠纷的解决有两个层次的含义：一种是行动上的解决，一种是心理上的解决，法院的判决仅仅从行动上解决了争执。②却忽视了从当事人心理上的解决，只有当事人双方从心理上对裁判结果充满认同感，才可能继续维持较好的关系，维持社会关系的稳定。而刑事和解试图实现的，正是在一种缓和亲切的氛围下，当事人双方进行理性的沟通与对话，达成一种双方都能接受的"利益妥协"，只有当事人双方在这种情形下坦诚相对、深入交流，才会从根本上解决社会纠纷，而不是单单从法律层面、技术层面上解决纠纷。因为和解协议是当事人双方自己达成的，所以和解协议对双方而言都具有合理性，双方均乐于接受此结果，因为这是自己选择的。不会在协议履行后后恶化当事人之间的关系，使当事人双方继续维持稳定友好的关系，并消灭了潜在的社会不稳定因素，对和谐社会的建设具有积极意义。刑事和解制度则能恰到好处地使受损的社会关系得以修复，达到一种"无害的正义"，使情、理、法有机融合，有助于创造一个更加和谐的社会关系。③
第二、有利于犯罪分子重新融入社会，减少社会不安定因素
犯罪分子被释放后如果不能及时融入社会，将是社会上的极大不稳定因素，对和谐社会的建设十分不利。据有关统计，我国目前的再犯率达到了30％以上。④许多的重大恶性案件，都是累犯重操旧业再次犯罪的结果。而根据英国两位学者对英国的成年犯罪的调查，通过刑事和解程序处理的犯罪人的再犯率，大约比正规司法系统中犯罪人的再犯率低10％。刑事和解强调的是对被害人利益的重视和保护，是对犯罪人用理性和宽容去对待，更易得到犯罪人的认同,削弱其意识。刑事和解中的犯罪分子因为真诚悔罪和积极赔偿而获得了被害人的谅解，不再受到刑事追究或者得以从轻处罚。这样，犯罪分子充分体验到社会和他人的宽容和温暖，对自己以前的行为重新认识；避免了犯罪分子因被监禁受其他被监管人员的"污染"再犯罪；避免了犯罪分子因入狱而家庭破裂的隐忧；避免了犯罪分子经长期监禁后被释放对社会的疏远感和不适应感。这些都有利于犯罪分子洗心革面、重新做人、顺利回归社会，对和谐社会的构建具有积极意义。
三、构建刑事和解制度的必要性和可行性
1、必要性分析：现行刑事诉讼体制面临着司法资源不足、实际效果低下、加剧当事人之间的裂痕、纠纷解决的表面化等问题，单靠现行刑事诉讼体制的内部变革已经无法解决这些问题，而由此所产生的"昂贵的正义" 、"有害的正义"也绝对不是我们想要的。任何制度都要面对现实需求进行改变，刑事和解制度恰好在这个时候进入了人们的视线，它所具有的节省司法资源、提升司法效率、比实际效果良好、程序灵活、弥补当事人之间的裂痕等价值恰好是我们所需要的。因此，在"诉讼爆炸"的今天引入刑事和解制度是必需的。
2、可行性分析：和谐社会的建设需要多元化的纠纷解决机制，需要人与人之间的关系安定，这为刑事和解制度的引进提供了政治基础；我国传统的"和" "合"思想，"无讼"、"耻讼"思想为刑事和解制度的引进提供了文化基础；现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了制度基础，我国《刑事诉讼法》中规定的自诉案件的和解制度、相对不制度等都具有刑事和解制度的特点；我国目前的社会形态仍是一个"关系型"社会， "私了"在我们当前社会中仍大量存在，这位刑事和解制度的引进提供了现实基础。所以说当前在我国构建刑事和解制度是完全可行的。
四、面临的困境
和解制度给现行的传统体制带来了巨大挑战，面临着众多的责难。反对者认为和解制度是对正当诉讼程序的漠视，适用范围有限，难以保障和解当事人出于真正的自愿，还致使刑法民法化。诚然，和解制度确实存在缺陷，但我们引进刑事和解并不是想取代诉讼，而是用其来分担诉讼压力，促进诉讼体制的完善。和解制度的构建并不是一个简单的问题，它涉及到了刑法中的犯罪观、责任观等观念的改变，且刑事和解的适用对象、适用范围、适用条件，和解的具体操作等都必须结合我国的实际情况予以考虑。由于笔者能力有限，对具体制度的设计不敢妄加评论。总之，引进并构建我国的刑事和解制度是大势所趋，但我们要对可能面临的困难充分估计。
"刑事和解是和谐社会的内在要求，刑事和解将刑法和刑事诉讼法中'合意''共识'这些理念和精神结合起来，使得刑事案件的当事人双方都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判处或案件的处理更加符合社会和谐的需要，这就契合了"构建和谐社会"的精神实质。" ⑤
参考文献：
①刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》载于《云南法学》第2003第1期，第 45 页。
②[美]迈克尔·d·贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，22页．
③胡志泽.被害人权益保护的缺失与立法完善.
关键词：刑事和解；可行性论证；前景展望
一、刑事和解的理论基础
（一）刑事和解的理论依据
“刑事和解”的概念，来源于英文中的Victim Offender Mediation/reconciliztion，字面翻译应当是“被害人与加害人（包括犯罪嫌疑人和被告人）和解”。作者认为，其理论依据主要有以下几点：
1．人道主义━━刑事和解的哲学基础
人道主义提出了自由、平等、博爱的思想。它要求善待每一个人，尊重每一个人的权利和尊严。刑事和解就是这种理念的体现，从被告人的角度讲，让被告人对自己的行为负责，认识到自己的危害，并承担自己的责任尊重了被告人的权利。从被害人的角度讲，不仅报复的心态得到了实现，而且经济损失得到了补偿，其尊严得到维护。
2.刑事政策的演进━━刑事和解的实体法基础
自由竞争资本主义时期，各国采用报应刑论，随着犯罪率的增长，刑罚制度越来越显得机械无力，罪犯服刑后并不能达到预期的效果，于是出现了目的刑论，认为刑罚的目的在于预防再犯、修复破坏的人格，主张根据不同犯罪人的不同情况加以不同对待。刑事和解虽以被害人补偿为中心，但其具有刑罚替代手段的特征，其实施的结果可以减轻监禁改造的压力，从而降低对公共利益潜在利益的再犯可能性。
3.主体与合意━━刑事和解的程序法基础
（1）个人的程序主体性
即使是犯人，也应该承认其作为人的尊严，因为这样才可能有真正意义上的刑罚。“不是把犯罪看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位”①。刑事和解尊重当事人的处分权，尊重每个人的权利，彰显了个人的程序主体性。
（2）公法上当事人的合意
在国家中心主义和民主缺失的机制下，公共利益这一术语和原则，既异化了公民和政府的本末关系，又缩减了传统契约相对性原则的适用范围。然而，随着刑事被告人、被害人地位的提升，原来被认为是不平等的法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩，诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。刑事和解正是契约的一种具体方式。
4.被害人运动━━刑事和解的犯罪学基础
传统的犯罪学研究大都集中在罪犯身上，很少关注犯罪行为的承担者─—被害人。冯亨蒂首次提出被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，还是一个积极地主体；不能只强调罪犯的人权，而且要充分的肯定和坚决的保护被害人的人权。根据调查，半数以上的被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚，而是如何使自己的物质精神损失得到补偿。
5.参与式民主━━刑事和解的社会基础
现代刑事司法的过程，将犯罪脱离犯罪发生的社区，将犯罪的处理权授予毫无实际利益的专业人员，将本应是“发现矛盾─—解决矛盾─—愈合关系”的过程简化为机械的“适用法律─—做出结论─—执行判决”，将真正受犯罪影响的人排斥在决策圈外，使司法民主成为空洞的口号。刑事和解则让社区参与到发生在自己周围案件的处理中来，增强了公民对社区的责任感，体现了参与民主的魅力。
二、刑事和解的国内司法现状
我们以北京市海淀区人民检察院在2002年至2005年期间对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件进行刑事调解为例：
（一）对轻伤害案件进行刑事和解的情况
1. 见如下表格：
**
从上述统计数字可以看出，轻伤害案件有逐年递减的趋势，每年进行调解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占轻伤害案件总数的20％以上。
2.实践中具体处理方式
（1）和解后不起诉或退回公安机关处理。（2）和解后起诉。犯罪嫌疑人是累犯，人身危险性和社会危害性较大的，仍依法提起公诉。（3）未和解起诉。
（二）对未成年人、大学生犯罪案件进行刑事和解的情况
1.2002年至2005年未成年人和在校大学生轻伤害和盗窃犯罪案件的数量和处理情况见下表：
**
2002年和解后作出退回公安机关处理和相对不起诉的案件占受理未成年和大学生犯罪案件数的11.1％；2003年占到9％；2004年占到5.5％；2005年占到7.6％。
2.实践中具体处理方式
（1）和解后不起诉或退回公安机关处理。（2）和解后起诉。属于盗窃数额巨大或具有多次盗窃等严重情节的，考虑到人身危险性和社会危害性较大，依法提起公诉。（3）和解后暂缓起诉。对于犯罪情节轻微，犯罪后有悔改表现，是初犯、偶犯或共同犯罪中的从犯、胁从犯的未成年犯罪嫌疑人试行暂缓起诉。
三、我国引入刑事和解制度可行性论证
（一）“无讼”观念是刑事和解的思想基础
崇尚和谐的儒家思想文化为传统诉讼观念的形成提供了思想基础，在社会关系领域，和谐观念演化为一个具体原则，即“无讼”。古人把“和谐”奉为社会中的绝对目标，并以此为道德衡量标准，认为能够识大体、明大义，忍让为先，不与人争者必定是安分守己的良民；而以争为胜，以讼为能者必定是小人、悍民。和解则是实现息讼、无讼的重要手段之一，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度。 转贴于
（二）我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础
刑事诉讼法第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条规定：“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民权益的前提下进行。”刑事诉讼法第142条第2款明确规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”。人民检察院刑事诉讼规则第291条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”。
（三）我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策的施行提供了政策依据
具体地说，就是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等重大犯罪、，从保护社会正义出发，采取报应刑思想，刑事立法上的“犯罪化”，刑事司法上的“从重量刑”，刑事执行上“长期隔离式监禁”，甚至死刑；对于轻微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯等不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采取教育刑思想，刑事立法上的“非犯罪化”，刑事司法上的“非刑罚化”，刑事执行上的“非监禁化”②。这种刑事政策为刑事和解的施行提供了政策基础。
（四）人本主义是刑事和解的社会基础
刑事和解从根本上体现了以人为本的理念，有利于保护犯罪人（即加害人）的合法权益，体现了现代刑法对人权的尊重。一方面，被害人的利益补偿不再通过国家公诉下的刑事附带民事的诉讼方式来解决，而是毕其功于一役。另一方面，被纳入刑事和解而受到社会处遇的犯罪人通过和解对被害人进行实质补偿和悔过道歉，也使其自身避免了身陷囹圄，有利于维护犯罪人的尊严、颜面，更利于保护犯罪人的人权，并可避免犯罪人被投诸监狱而可能造成的“交叉感染”和重新犯罪等设施内处遇的缺憾，从而有效地降低这部分犯罪人的再犯罪率。
（五）现代法治是刑事和解的法律基础
从刑事司法领域看，西方法律文化对轻刑化的奉趋与中国传统文化中的和合思想趋向在对一般轻微犯罪和未成年人犯罪等刑事案件的诉讼上达成了共识。即都以恢复被破坏的社会关系、消弭冲突为目的，将惩戒寓于教化之中，体现了现代法治中的政治民主、人人平等、契约自由、人权至上等精神实质，切合了法治现代化的发展进路。
四、刑事和解制度的前景展望
现如今在构建刑事和解制度的过程中我们需要着重考虑以下问题：
（一）刑罚理念的调整与适应
在公诉案件范围内，实行法定主义，强调有罪必诉、有罪必审。刑事和解对部分犯罪嫌疑人不移送审判机关判处刑罚，似有姑息、纵容犯罪之嫌。我们认为，刑事和解是符合刑罚发展规律的，刑罚理念的演进虽然可能十分艰难但必须进行。
（二）可能产生因为贫富不均导致刑罚适用不平等的问题，违背法律面前人人平等原则
刑事和解可能成为有钱人逃避法律追究的避风港，有钱人因为能够较好地赔偿被害人，因而得到被害人的谅解，从而顺利和解避免刑罚处罚。穷人因为无法赔偿被害人的损失无法和解，享受不到和解的好处，只能接受应得的处罚。③这一消极作用是客观存在的，但根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学态度。
（三）和解协议的公理性问题
首先涉及到的是被害方提出的和解协议的合理性标准问题。其次是如何考察和保障被害人无压力真实意愿表示的问题。在刑事诉讼中，犯罪一方通过说情、引诱甚至威胁的方式谋求被害人撤回控诉或者改变不利陈述等情况时有发生，如果实行刑事和解机制，被害方就拥有了决定加害人命运的巨大权力，加害方及其社会关系对被害方的潜在危险也会加大，被害人的利益保护将会面临新的困难。因此，如何保证和解协议的公正合理及增强对被害人的保护，将是构建刑事和解需要重点关注的问题。
注释：
①《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第578—579页。
②蔡道通著：《中国刑事政策的理性定位》，中国检察出版社2004年版，第189页。
③李洪江著：《刑事和解应该缓行》，载《中国检察官》，2006年第5期。
参考文献：
[1] [意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。
[2] [意]恩理科菲力著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版 2004年版。
[3] 黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版。
关键词：刑事和解 辩诉交易 对比
一、刑事和解制度概述
所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解制度, 一般是指在犯罪后， 经由调停人的帮助，加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。从目前学术界对这项制度的理解来看， 多数学者认为， 刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。1974年， 加拿大安大略州基切纳市发生了世界上第一个刑事和解的案例， 被认为是刑事和解制度的起源。刑事和解制度的目的是修复因犯罪人的犯罪行为而被破坏的加害者和被害者原本具有的和睦关系， 并使罪犯因此而改过自新、复归社会。双方通过面对面的会商， 加害人了解到自己行为的不利后果，被害人有机会对加害人表达自己的思想感情， 从而降低犯罪行为造成的痛苦。某些情况下， 当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。最终会尽可能地达成赔偿协议， 修复犯罪带来的损害， 从而使犯罪人复归社会， 使被害人权利得以最大限度保护， 以实现刑事和解化解矛盾、全面恢复正义、提高司法效率的刑事政策价值。
二、辩诉交易制度概述
"辩诉交易"制度，是在20 世纪70 年代伴随着社会矛盾日益激化，刑事案件频发，积案不断增加的背景下，由美国联邦最高法院通过一系列判例正式承认其为"刑事司法必不可少的组成部分"，开始作为一项司法制度在刑事诉讼中广泛实施。所谓辩诉交易，又称为答辩交易，指"被告人基于得到政府方的对价的合理预期而作出的对刑事指控答辩有罪的同意。"因此，辩诉交易实际上是刑事诉讼被告人通过同主诉检察官对于控诉、罪状、量刑等方面协商后，以检察官减轻控诉换取被告人有罪答辩，以迅速有效地结束诉讼程序，追诉被告人的犯罪行为，使被告人接受刑事处罚的一种司法制度。
三、形事和解制度与辩诉交易制度之比较
（一） 辩诉交易与刑事和解的共性与契合。
1. 二者都体现了对刑事诉讼中个体权益的关注,顺应了国际司法发展的潮流
我国传统的刑事观是一种国家本位的价值观, 依照这种观念, 犯罪是个人与国家的冲突, 它侵犯的是国家和社会整体利益。因此, 必须通过国家职权活动对犯罪予以追究。这一理念在刑事诉讼上的反映就是对公诉案件实行起诉法定原则, 强调有罪必诉、有罪必审、不允许和解与协商。传统的刑事观在重视国家和社会整体利益的同时, 却忽视了个人(主要是受害人也包括犯罪人)的利益。从刑法的机能来看, 刑法有打击犯罪和保障人权两大机能, 而长期以来, 我们过于强调打击犯罪, 忽视对个人利益特别是被告人权益的维护, 在保障个体权益方面存在着严重的缺失, 这与国际刑事司法发展趋势明显不协调。随着刑法和刑事诉讼法的修改, 无罪推定原则、对抗式诉讼方式、辩护制度的逐步建立和完善, 这一传统的理念将逐步得到改变和革新。要适应国际司法改革的潮流, 最关键的是要在刑事司法领域里, 建立犯罪首先是对个人法益的侵害, 其次才是对国家和社会法益侵害的理念, 强调对个人利益的保护优于国家和社会整体利益, 尤其是对于一些轻微的刑事案件更是如此。而辩诉交易与刑事和解正体现了这些新理念, 它将被害人与被告人的权利作为刑事诉讼关注的重点, 将解决当事人纷争视为诉讼的根本目的, 体现了对个体权益的保护以及对社会和谐的重视, 因此, 两者都体现了对刑事诉讼中个体权利的重点保护, 顺应了国际刑事司法发展的大趋势。如果二者都能得到很好的运用, 必将实现中国司法与国际司法的并轨。
2. 刑事和解是中国建立辩诉交易制度的前提
美国对被害人的经济损失实行国家补偿制度, 因此, 被害人通常不参加辩诉交易, 辩诉交易的主体限于检察官和被告人(通常由其律师), 作为控方的检察官一般是根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易, 并不征求被害人意见, 也不以赔偿、道歉作为条件, 交易的结果也无须告知被害人。但是, 中国目前还没有真正设立对被害人经济损失的国家补偿制度,被害人在经济上的损害赔偿主要是通过对被告人提起附带民事诉讼实现的。被害人能否得到经济上的赔偿, 对于化解诉讼各方矛盾, 维护社会稳检察机关在决定是否定有着至关重要的影响。因此, 为了切实维护被害人的合法权益, 维护裁判的社会效果,实施辩诉交易时, 应当充分听取被害人的意见,并要在被害人获得赔偿或者其他安抚方面做充分的工作间接的经济。在一般刑事案件尤其是侵犯人身权、财产权的案件中, 必须首先要使被害人直接或者损失得到补偿(主要通过刑事和解), 使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的经济权利没有得到满足, 或者被告人有其他漠视被害人利益的行为, 被害人拒绝的,就不得适用辩诉交易。除了被害人的赔偿要求外, 被害人对案件在定罪量刑方面的意见也经常影响着案件的社会效果。虽然被害人的情绪并不能完全代表普通民众的心理, 但是, 被害人对案件关注的强烈程度是一般公众所不能比拟的。因此, 为了促进辩诉交易, 检察机关与被害人进行沟通, 取得被害人对被告人的谅解这一环节是不可或缺的, 而这些都是刑事和解的重要内容。所以, 在时下中国, 没有刑事和解, 就不可能有辩诉交易, 刑事和解既是确保辩诉交易得以顺利进行的前提基础, 也是辩诉交易客观公正的重要保障。
（二、）辩诉交易制度与刑事和解制度的区别
一，辩诉交易的主体为检察官和被告人，很多情况下被告人是通过其辩护律师与检察官进行交易，被害人一般不参加。而刑事和解的主体是被害人和加害人、被害人不仅要参与，而且还扮演着一个非常重要的角色。如果被害人不愿意适用和解，或不能与加害人达成协议，该制度就无法实行并发挥作用。
二，辩诉交易中不征求被害人意见，也不以道歉、赔偿作为条件，被害人利益可能会因此受到侵害。而刑事和解不仅以加害人的认罪悔过与积极赔偿为适用前提，而且主要以被害人的利益为出发点，被害人的合法权益能够得到较好的维护
三，外国通行的辩诉交易制度主要在审判阶段适用，由法官进行审查和把关，而我国目前试行的刑事和解制度则主要在审判前程序尤其是在公诉阶段适用，法官介入刑事和解制度相对较少。
参考文献:
[1] 魏晓娜. 美国辩诉交易根由之探析与品评[M]. 北京: 中国方正出版社, 1998.
[2] 黄京平, 甄 贞. 和谐社会语境下的刑事和解: 序[ C] . 北京: 清华大学出版社,2007
[3] 陈光中, 葛 琳. 刑事和解的理论依据与适用构想[C]M黄京平, 甄 贞. 和谐社会语境下的刑事和解. 北京: 清华大学出版社, 2007.
[4] 祁建建. 美国辩诉交易研究[M ]. 北京: 北京大学出版社,
一、刑事和解制度概述
所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解制度, 一般是指在犯罪后， 经由调停人的帮助，加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。从目前学术界对这项制度的理解来看， 多数学者认为， 刑事和解的理论和实践最早产生于西方国家。1974年， 加拿大安大略州基切纳市发生了世界上第一个刑事和解的案例， 被认为是刑事和解制度的起源。刑事和解制度的目的是修复因犯罪人的犯罪行为而被破坏的加害者和被害者原本具有的和睦关系， 并使罪犯因此而改过自新、复归社会。双方通过面对面的会商， 加害人了解到自己行为的不利后果，被害人有机会对加害人表达自己的思想感情， 从而降低犯罪行为造成的痛苦。某些情况下， 当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。最终会尽可能地达成赔偿协议， 修复犯罪带来的损害， 从而使犯罪人复归社会， 使被害人权利得以最大限度保护， 以实现刑事和解化解矛盾、全面恢复正义、提高司法效率的刑事政策价值。
二、辩诉交易制度概述
"辩诉交易"制度，是在20 世纪70 年代伴随着社会矛盾日益激化，刑事案件频发，积案不断增加的背景下，由美国联邦最高法院通过一系列判例正式承认其为"刑事司法必不可少的组成部分"，开始作为一项司法制度在刑事诉讼中广泛实施。所谓辩诉交易，又称为答辩交易，指"被告人基于得到政府方的对价的合理预期而作出的对刑事指控答辩有罪的同意。"因此，辩诉交易实际上是刑事诉讼被告人通过同主诉检察官对于控诉、罪状、量刑等方面协商后，以检察官减轻控诉换取被告人有罪答辩，以迅速有效地结束诉讼程序，追诉被告人的犯罪行为，使被告人接受刑事处罚的一种司法制度。
三、形事和解制度与辩诉交易制度之比较
（一） 辩诉交易与刑事和解的共性与契合。
1. 二者都体现了对刑事诉讼中个体权益的关注,顺应了国际司法发展的潮流
我国传统的刑事观是一种国家本位的价值观, 依照这种观念, 犯罪是个人与国家的冲突, 它侵犯的是国家和社会整体利益。因此, 必须通过国家职权活动对犯罪予以追究。这一理念在刑事诉讼上的反映就是对公诉案件实行起诉法定原则, 强调有罪必诉、有罪必审、不允许和解与协商。传统的刑事观在重视国家和社会整体利益的同时, 却忽视了个人(主要是受害人也包括犯罪人)的利益。从刑法的机能来看, 刑法有打击犯罪和保障人权两大机能, 而长期以来, 我们过于强调打击犯罪, 忽视对个人利益特别是被告人权益的维护, 在保障个体权益方面存在着严重的缺失, 这与国际刑事司法发展趋势明显不协调。随着刑法和刑事诉讼法的修改, 无罪推定原则、对抗式诉讼方式、辩护制度的逐步建立和完善, 这一传统的理念将逐步得到改变和革新。要适应国际司法改革的潮流, 最关键的是要在刑事司法领域里, 建立犯罪首先是对个人法益的侵害, 其次才是对国家和社会法益侵害的理念, 强调对个人利益的保护优于国家和社会整体利益, 尤其是对于一些轻微的刑事案件更是如此。而辩诉交易与刑事和解正体现了这些新理念, 它将被害人与被告人的权利作为刑事诉讼关注的重点, 将解决当事人纷争视为诉讼的根本目的, 体现了对个体权益的保护以及对社会和谐的重视, 因此, 两者都体现了对刑事诉讼中个体权利的重点保护, 顺应了国际刑事司法发展的大趋势。如果二者都能得到很好的运用, 必将实现中国司法与国际司法的并轨。 2. 刑事和解是中国建立辩诉交易制度的前提
美国对被害人的经济损失实行国家补偿制度, 因此, 被害人通常不参加辩诉交易, 辩诉交易的主体限于检察官和被告人(通常由其律师), 作为控方的检察官一般是根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易, 并不征求被害人意见, 也不以赔偿、道歉作为条件, 交易的结果也无须告知被害人。但是, 中国目前还没有真正设立对被害人经济损失的国家补偿制度, 被害人在经济上的损害赔偿主要是通过对被告人提起附带民事诉讼实现的。被害人能否得到经济上的赔偿, 对于化解诉讼各方矛盾, 维护社会稳检察机关在决定是否定有着至关重要的影响。因此, 为了
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切实维护被害人的合法权益, 维护裁判的社会效果,实施辩诉交易时, 应当充分听取被害人的意见,并要在被害人获得赔偿或者其他安抚方面做充分的工作间接的经济。在一般刑事案件尤其是侵犯人身权、财产权的案件中, 必须首先要使被害人直接或者损失得到补偿(主要通过刑事和解), 使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的经济权利没有得到满足, 或者被告人有其他漠视被害人利益的行为, 被害人拒绝的,就不得适用辩诉交易。除了被害人的赔偿要求外, 被害人对案件在定罪量刑方面的意见也经常影响着案件的社会效果。虽然被害人的情绪并不能完全代表普通民众的心理, 但是, 被害人对案件关注的强烈程度是一般公众所不能比拟的。因此, 为了促进辩诉交易, 检察机关与被害人进行沟通, 取得被害人对被告人的谅解这一环节是不可或缺的, 而这些都是刑事和解的重要内容。所以, 在时下中国, 没有刑事和解, 就不可能有辩诉交易, 刑事和解既是确保辩诉交易得以顺利进行的前提基础, 也是辩诉交易客观公正的重要保障。
（二、）辩诉交易制度与刑事和解制度的区别
一，辩诉交易的主体为检察官和被告人，很多情况下被告人是通过其辩护律师与检察官进行交易，被害人一般不参加。而刑事和解的主体是被害人和加害人、被害人不仅要参与，而且还扮演着一个非常重要的角色。如果被害人不愿意适用和解，或不能与加害人达成协议，该制度就无法实行并发挥作用。
二，辩诉交易中不征求被害人意见，也不以道歉、赔偿作为条件，被害人利益可能会因此受到侵害。而刑事和解不仅以加害人的认罪悔过与积极赔偿为适用前提，而且主要以被害人的利益为出发点，被害人的合法权益能够得到较好的维护
三，外国通行的辩诉交易制度主要在审判阶段适用，由法官进行审查和把关，而我国目前试行的刑事和解制度则主要在审判前程序尤其是在公诉阶段适用，法官介入刑事和解制度相对较少。
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【关键词】刑事和解；适用范围；重罪刑事和解；争议
作为一种新的司法模式，刑事和解在轻微刑事犯罪和未成年人犯罪中得到了广泛运用并且取得了不错的法律效果，随着刑事和解案件的不断增多，重罪刑事和解案件进入了我们的视野中，并且一些司法机关开始尝试重罪的刑事和解。正是因为在实际的司法实践过程中存在着重罪刑事和解案件，引起社会舆论和学术界的种种争议。
1 国内学者对刑事和解适用范围的主张
1.1 刑事和解概念
对于刑事和解，理论界有各种不同的说法。有人认为，刑事和解是西方恢复性司法思潮对中国的影响的产物，即中国本土化的“恢复性司法”；也有人认为，刑事和解和恢复性司法是不同的两种制度，不能混为一谈。单从字面意思上来解释刑事和解，就是指和平解决刑事纠纷、刑事争端；从目的意义来看，刑事和解就是追求刑事纠纷，刑事争端的和平解决，追求人际关系或者平等社会关系的恢复或修复[1]。由此可见，刑事和解是刑事诉讼活动中一个特殊的程序，其目的是为了和平解决刑事争端，修复或者恢复由犯罪活动所损害的社会关系。
国内学者对我国刑事和解的适用范围一般有四种主张：一是认为刑事和解适用范围侧重与轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，也就是可能判处3年以下有期徒刑的轻微案件和未成年人犯罪案件；二是认为刑事和解适用于所有的轻微刑事案件和部分严重的未成年人犯罪的案件；三是认为刑事和解可以适用于除最严重的犯罪以外的其它所有刑事案件；四是主张刑事和解适用于所有被害人为自然人的刑事案件，即使是最严重的犯罪案件也有适用的空间，目前，美国、加拿大在严重暴力犯罪中适用被害人―加害人调节程序的案件也越来越多，在一些重伤害案件、案甚至杀人案中也适用了刑事调节程序[2]。
1.2 刑事和解适用范围
在以往刑事诉讼理论上认为，在刑事诉讼中，公诉案件是不可能和解的。因为公诉案件是国家对犯罪的追诉，犯罪损害的是公共利益。也就是说，是国家对犯罪行为进行惩罚。因为是不同的主体并且地位不平等，所以自然就没有和解的余地。但是随着社会的进步，国家公权力对私权的干涉越来越少以及犯罪学理论的发展，尤其是注重保护加害人人权、对犯罪后社会关系的修复、未成年人犯罪等理论的发展，使得以往一些不能和解的公诉案件也可以进行和解，基于刑事和解的理论基础，侵害私权的犯罪普遍可以进行和解（我们可以认为是被害人对自己权利的处置），而侵害公共利益的犯罪即侵害公权力的案件，因为被害人不具有具体的处置权利，所以是不能进行刑事和解的。所以笔者将刑事和解案件的适用范围分为普遍适用和绝对禁止适用这两个大范围内。
2 普遍适用刑事和解的案件
2.1 轻微刑事案件
目前学术界普遍认为，我国《刑事诉讼法》第172条、《人民检察院刑事诉讼规则》第291条第一款、《人民检察院办理未成年人犯罪案件的规定》第24条、最高人民检察院《关于检查工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》的第12条等规定了我国法律对刑事和解案件的普遍适用范围。这类案件被认为是轻微刑事案件，也就是可能判处3年以下有期徒刑的轻微案件。这类案件可以适用刑事和解制度基本上已经是不争的事实，实际上在司法实践过程中很多地方已经出现了许多成功的案例，并且这类案件是目前我国刑事和解案件的主流。另外，认定轻微刑事案件不应该以犯罪类型来分类，笔者在前面提到过重罪、轻罪的划分标准，在这里，对轻微刑事案件的划分也应该以法定刑为标准。
2.2 未成年人案件
未成年人案件同样也是构成我国司法实践中刑事和解案件的主要部分。并且在国际范围内，大部分未成年人刑事案件适用刑事和解已经是共识。而且刑事和解制度兴起的一部分原因来自于和未成年人刑事犯罪改造的探究。
目前学术界的对此类案件进行刑事和解的争议主要在于是否确定所有未成年人案件都可以纳入刑事和解范围，未成年人重罪刑事和解案件是否可以无条件进入和解范围。我国禁止对未成年人适用死刑，所以在此死刑案件的争议可以搁置。既然未成年人案件都是非死刑案件，大部分国内学者都认为未成年人重罪案件可以进行刑事和解，那么基本所有未成年人案件都可以进入范围。但是未成年人犯绝对禁止适用刑事和解的案件不可以进行刑事和解。
3 绝对禁止适用刑事和解的案件
3.1 危害国家安全，公共安全及公职人员的职务犯罪
一般情况下，刑事和解案件被认为只能适用于被害人是自然人的案件。对于危害国家安全、危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，由于侵害的是公众和国家的利益，适用刑事和解不仅会使国家、社会遭受利益损失、而且会使人民对国家治理社会的能力产生怀疑。所以这类案件基本都被列为绝对禁止适用刑事和解的范围。这基本上已经是国内外学者达成的共识。
3.2 侵害不特定大多数人利益的案件
侵害不特定大多数人利益的案件也不能进行刑事和解。因为刑事和解本身的概念中包括修复被害人和加害人的社会关系。不特定大多数人的利益案件中由于被害人的不特定性，也就是说被害人是个抽象的概念，而加害人却是具体存在的，让具体存在的加害人和抽象存在的被害人进行社会关系的修复是不可能办到的事情，所以侵害不特定大多数人利益案件无法进行刑事和解。
3.3 累犯、惯犯
进行刑事和解的条件之一是加害人真诚悔过自己的犯罪行为，累犯和惯犯在具备“真诚悔过”这个条件上有瑕疵，所以不能适用刑事和解。相似做法还有如美国的“三振出局”制度。
3.4 没有“社区矫正”可能的犯罪人案件
刑事和解的重点不仅仅是使被害人获得赔偿或者获得被害人的原谅，更重要的是矫正犯罪，如果没有矫正可能，那就没必要进行刑事和解。所以没有社区矫正可能的犯罪人的案件也不可以适用刑事和解。
笔者之所以将刑事和解的适用范围分为普遍适用和绝对禁止适用这两个种类，是因为在以往刑事诉讼理论上认为，在刑事诉讼中，公诉案件是不可能和解的。因为公诉案件是国家对犯罪的追诉，犯罪损害的是公共利益。也就是说，是国家对犯罪行为进行惩罚，因为是不同的主体并且地位不平等，所以自然就没有和解的余地。世界各国包括我国在进行刑事和解的司法实践中都没有将重罪刑事和解列为禁止适用刑事和解的范围内，只是对其进行限制或者是有选择性的适用。而对重罪案件进行刑事和解在我国司法实践中也是普遍存在的。
4 我国刑事和解的现状
我国刑事和解案件虽然在司法实践中已经有了许多成功案例，但其在刑事立法和司法实践中依然面临着各种各样的问题。
4.1 刑事立法的缺失
首先，刑事立法上没有重罪轻罪概念的区分。我国刑事法律没有对重罪、轻罪概念进行立法。所以在进行刑事和解实践活动中，就没有一个重罪刑事和解或者轻罪刑事和解的统一判断标准。由于这方面在立法上的缺失，司法机关在进行司法实践时无法可依，只能自行摸索，这样不仅会造成司法上的混乱而且还会因为各地区差异或者司法人员个人喜好的差异造成“同案不同判“的状况。这样不仅有失司法公平，而且也会让社会民众对司法机关的公信力产生质疑。
其次，重罪刑事和解制度没有得到立法确认。我国《刑事诉讼法》第172条、《人民检察院刑事诉讼规则》第291条、《人民检察院办理未成年人犯罪案件的规定》第24条、最高人民检察院《关于检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》的第12条等规定了我国法律对刑事和解案件的普遍适用范围。而实际上这是对轻罪刑事和解的规定，对于重罪刑事和解是否可以进行，或者该如何进行，我国的刑事立法对此基本没有规定，这无疑给办案人员在进行重罪刑事和解增加了许多不便之处。
最后，重罪刑事和解案件范围不明确。我国法律对重罪刑事和解的范围也没有一个明确的界定。既没有规定哪些重罪案件不可以进行刑事和解，也没有规定哪些案件可以进行刑事和解。如死刑的刑事和解问题，我国立法对此没有任何表态，所以学术界对这个问题的争议非常之大，而现实司法实践中司法机关却在探索这个问题，如果立法再不对这些问题进行确认，相信今后的重罪刑事和解会遇到越来越多的实际操作困难和争议。
4.2 司法实践中存在的问题
虽然刑事和解制度在立法上没有专门的法律规定，但是在司法实践中大量刑事和解案例存在，和解案件数量呈上升趋势。但是各地司法机关做法不统一，无统一标准，目前主要在轻微刑事犯罪和解案件上达成了共识，对重罪刑事和解案件做法不统一并且观念也不统一。
自2002年我国加入并批准了联合国经济及社会理事会通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法的基本原则》后，恢复性司法的理念才逐渐进入司法实务。随后许多地方的司法机关稍微加以探索便进行了广泛的推广。但是对刑事和解的条件是什么、按怎样的程序进行、如何救济、如何进行监督等要么不同的地方有不同的做法，要么有些地方根本不予考虑随意进行，不仅很不规范，有些还超出了法律的规定。如按《刑事诉讼法》第15条与第130条的规定，“公安机关只对在公安环节具有不应追究刑事责任情形之一的案件有权撤案，对于构成犯罪的案件，无权作撤案处理”，只有检察机关对虽构成犯罪但不需要判处刑罚的案件有通过不决定终结案件的权力。在尝试刑事和解制度之后，公安机关实践上逐步突破了法律规定，即对达成和解后的刑事案件可作撤案处理。但对撤案的范围、撤案的程序，撤案后的救济等缺缺少系统的规定。
刑事和解案件的具体操作如此不规范又不可避免的导致以下问题：对某些应该练追究刑事责任的案件，往往因为加害人和被害人达成了“和解”而不予立案；对某些虽然已经达成刑事和解，但仍应追究行为人刑事责任的已立案的刑事案件，以“和解”为由擅自作出过轻处罚，甚至不予追究（撤案、不逮捕、不、作出无罪判决等）；出于种种目的，某些司法人员违背当事人意愿，通过强硬“做思想工作”、隐瞒事实等手段强制和解。
我国司法资源缺乏，检察机关不堪重负。我国本来就是个司法资源比较缺乏的国家，本身检察机关大量需要办理大量的案件，特别是一些基层法院更是人手不足，资金匮乏。而刑事和解案件，特别是重罪刑事和解案件办理时间相对同样的公诉案件耗费时间长，资源多，更使检察机关不堪重负，从而导致重罪刑事和解案件质量不能得到保证。此外，重罪刑事和解案件缺乏有效的监督机制。而现在社会司法腐败日益滋生，如果没有有效而且公正的监督机制，很容易造成新的社会不公，而且进行重罪刑事和解也没有配套的救济措施及机制。
5 学术界及社会对重罪刑事和解案件的争议
对刑事和解尤其是重罪的刑事和解学术界也有许多观点上的争议，如死刑案件的适用，是否推行重罪刑事和解等。除了学术界的争议，社会舆论对重罪刑事和解也是看法各异。
5.1 在死刑案件是否可以进行和解的观点不一致
有的学者认为，在死刑案件中，原则上不能适用刑事和解。理由如下：生命法益是“准超个人法益”。个人不具有随意自我剥夺自我生命的权利，也没有处分权，该处分权属于国家；家属代替被害人参与刑事和解，主体不适格；当事人一方缺位，刑事和解无法正常发挥功能等[3]。但也有学者认为，死刑案件进行刑事和解同样符合刑事和解的意义，符合恢复正义理论的要求，认为可以对死刑案件进行刑事和解。
5.2 对重罪刑事和解态度不一致
我国学者对重罪刑事和解态度也不一致，有的学者认为刑事和解应该只限于轻罪案件，对重罪刑事和解的推行应当慎重，有的学者认为在司法实践中轻罪案件刑事和解已经为重罪刑事和解提供了大量的实践经验，而重罪刑事和解是现在世界恢复性司法的潮流，并且重罪刑事和解同样也符合恢复正义理论，所以同意推行重罪刑事和解。
5.3 社会民众对重罪刑事和解案件的接受程度普遍偏低
由于中国近几年来处于社会转型期，面临诸多的社会问题。如分配不公，贫富差距加大，腐败滋生等等。正是因为这个特殊的时期，民众对公共权力机关和司法机关缺乏信任，而在这种环境下推行重罪刑事和解，无疑会让民众产生抵触心理，认为这一举措实际是为富人服务，为“以钱买刑”提供一个合理合法的渠道。实际上社会的不平等和贫富差距是社会问题，因为一个社会问题而去否定一个法律制度是非常不合理的。现阶段社会不平等本来就是存在的，贫富差距也会长期存在，不会因为重罪刑事和解而产生更大的不平等。
6 结语
作为一种新的纠纷解决方式，刑事和解已在司法实践中实行多年。在国外，从轻微刑事犯罪案件到严重刑事犯罪案件，“恢复性司法”都可以普遍适用；在国内，重罪刑事和解也已经有了不少成功案例。但是刑事和解理论在学术界还有诸多争议，刑事和解在司法实践中也有不少实行困难和障碍，不断发展刑事和解理论，构建一个完善的刑事和解制度，仍需我们继续努力。
【参考文献】
[1]邓建辉.刑事和解制度化研究[D].上海：华东政法大学.
论文关键词 刑事和解 理论基础 法律依据
当前，司法工作人员在司法实践中如何准确适用刑事和解还存在诸多疑问，所以，刑事和解工作的开展要解决其合法性基础，并明确其适用的范围、条件和程序。
一、刑事和解的合法性问题——理论基础和法律依据
关于刑事和解的理论基础，众说纷纭，有的学者认为我国构建和谐社会的理论从根本上构成了刑事和解的理论依据，也有的学者将我国数千年的传统历史文化中的“和”文化作为刑事和解的理论渊源。 但笔者认为，从刑事和解的兴起和发展的历史进程来看，将恢复性司法模式的恢复正义理论作为刑事和解的理论基础更为合理。作为报应性司法理论的对立物，恢复正义理论从社会本位的角度对刑事和解的理论基础进行了充分说明。恢复正义理论认为刑罚的适用并未解决犯罪造成的问题，反而加剧了犯罪人与被害人之间的矛盾，所以，解决犯罪应首先致力于修复犯罪破坏的社会关系，弥补犯罪造成的损害，而不是注重对犯罪人实施严厉的刑罚。恢复正义理论将刑事司法从传统的惩戒性和报复性惩罚移转到受犯罪行为侵害的被害人以及受震荡的社会本身，司法的重心不仅立足于如何使犯罪行为得到应有的惩罚，且将注意力适当放在使犯罪侵害的社会成员的利益得到弥补，受震荡的社会尽可能得以修复上，使刑事司法由对抗转向对话，由制裁转向恢复。 恢复正义理论强调犯罪是对被害人合法权益的侵害，坚持被害人在刑事司法中的主体地位，国家作为犯罪侵害的另一个对象，其地位从矛盾的另一方逐步演变为矛盾的协调者，刑事司法的使命从国家刑罚权的实现、法制权威的维护让位于社会冲突的调停和纠纷的平抑。 刑事和解的突出特征就是不再将犯罪仅仅看作是国家的问题，而是努力在国家、犯罪人和被害人之间寻求一种和谐的平衡。
关于刑事和解的法律依据，虽然我国现行法律尚未明确规定刑事和解制度，但我国法律有不少类似的规定，如《刑法》第十三条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”《刑事诉讼法》第一百四十二条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”另外，一些司法解释和法律法规也作了类似的规定，如最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中，对特殊群体的犯罪、特殊形态的犯罪和轻微刑事案件等均规定“符合不条件的，可以依法适用不”。可见，刑事和解符合我国有关法律内涵和精神的，并不违背我国法律规定。
二、基于恢复性司法理念完善我国刑事和解制度的构想
（一）明确刑事和解适用的案件范围
关于可以适用刑事和解的案件范围，理论和实务界均存在争议，有的学者认为任何刑事案件，不管罪轻罪重均可适用；有些学者认为则认为应把刑事和解限制在未成年人犯罪、过失犯罪和刑事诉讼法第170条第（二）项规定的自诉案件。笔者认为，在我国目前的司法环境下，考虑到根深蒂固的报应性传统司法理念中的有罪必罚、法定观念和社会大众的心理接受能力，避免增添社会不稳定因素，不宜将刑事和解的范围定得太宽，但也不应将其范围定得太窄，否则该项法律制度起不到应有的调整社会关系的作用。笔者认为，除了重大的恶性暴力、手段特别残忍、社会影响特别恶劣的严重刑事犯罪外，其它的受犯罪侵害的客体能够在一定程度上被修复、被赔偿和被弥补的刑事犯罪均可适用刑事和解。目前应主要在以下几类案件中适用刑事和解：
1.可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处附加刑的轻微刑事案件。
2.未成年人犯罪。未成年人生理和心智发育尚不健全，缺乏足够的是非判断能力，可塑性较强，导致犯罪的多为偶发性因素，多属冲动性犯罪、初犯和偶犯，主观恶性小，通过刑事和解、思想教育、物质赔偿和亲情感化等方式能够有针对性地对其进行改造，使其能够认识错误、吸取教训，既达到了惩治和预防犯罪的目的，又保护了未成年人的权益，使犯罪破坏的社会关系能够很快恢复。如果一味地以对待成年人罪犯的方式对待未成年人罪犯，对其实行监禁，则很可能交叉影响，妨碍未成年人人格的正常发育，为社会增添不稳定因素。
3.过失犯罪。此类犯罪人往往主观恶性小，社会危害性较小，后果不是很严重，容易得到被害人一方的原谅，被害人往往注重的是犯罪后的精神和经济补偿，因此，此类犯罪具有进行刑事和解的良好基础。
4.对于可能被判处三年以上有期徒刑的犯罪，也不应一律拒绝刑事和解，而应根据犯罪人的认罪态度和悔罪表现、犯罪行为恶劣程度、被害人的谅解意愿和社会公众的接纳程度等因素考虑是否适用刑事和解。
当然，上述几类犯罪也不是机械的运用适用刑事和解，我们应在充分分析具体案情，并综合考虑多种因素的前提下，决定是否适用刑事和解，如果上述几类犯罪中不具备刑事和解的条件，如犯罪人拒不认罪，或犯罪情节严重，或社会影响恶劣等，也当然不能适用刑事和解。
（二）明确刑事和解适用的条件
1.被告人作有罪供述，对有证据证明的犯罪事实供认不讳。一方面，刑事和解要求当事人双方就赔偿损失、赔礼道歉等事宜进行协商，如果犯罪人不自愿认罪，就欠缺协商的前提条件。另外，刑事和解的初衷之一就是对被害人进行情感抚慰，引导其进行感情宣泄，如果犯罪人不自愿认罪，根本无法达到预期的处理效果。
2.加害人和被害人自愿和解。刑事和解意味着当事人双方会对实体权利和义务的享有和承担进行谈判和协商，势必会影响到自己的切身利益，因此，为保护双方当事人的合法权益，刑事和解的启动和开展必须以双方自愿意志为前提。下的自愿和解也就无法案件进入检察机关审查阶段；
3.司法机关经审查同意或决定适用刑事和解的。
（三）明确刑事和解适用的程序
1.由加害人或被害人一方提出刑事和解申请，经对方当事人同意；或由侦查机关提出和解建议，双方当事人同意和解。
2.侦查机关对和解协议及相关事项进行审查，主要审查案件的类型和特点是否符合刑事和解的条件，双方当事人是否基于自由意志自愿和解，加害人的认罪态度和悔罪程度，和解协议的履行等等。
3.司法机关作出是否同意进行刑事和解的决定，并通知双方当事人。
4.在司法机关的主持下，双方当事人进行协商，就加害人承担责任的形式、赔偿金额、履行责任的方式和期限，以及被害人是否同意不追究或减轻加害人刑事责任等内容达成协议，并签署书面和解协议。
5.司法机关对和解协议的真实性、合法性与可行性进行审查，认定协议不合法的，则决定终止刑事和解程序，启动一般刑事诉讼程序追究加害人的刑事责任；认定协议合法的，则针对案件在刑事诉讼过程中所处阶段的不同，适用不同的处理方式：（1）如在案件侦查阶段，则由侦查机关作出撤案或从轻、减轻处罚的决定，并报检察机关审查；（2）如在案件审查阶段，则由检察机关作出对被告人的从轻、减轻或免除处罚的决定，免除处罚的，由检察机关撤销案件或退回公安机关处理，从轻或减轻处罚的，由检察机关依法向法院提起公诉，并提出从轻或减轻处罚的量刑建议；（3）如在案件在审判阶段，则由法院作出无罪或从轻或减轻处罚的判决，或建议检察机关撤回。
