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1997底，意大利人口总数达到57，563，354人，与前一年相比增加了72，387人。鉴于1993以来死亡人数远远超过出生人数的事实，这种人口的增长只能归因于外来人口的到来。
二、 意大利法律制度中的主要刑事法律
意大利现行刑法典（所谓的洛可法典，以当时的司法部长的名字命名）要追溯到1930年。
如同那时以来欧洲国家批准的所有法典那样，它一方面受到1810年拿破仑法典的影响，另一方面也受到1870年威廉法典的启发。虽然它是效仿受自由主义影响较多的19世纪主要的自由主义启蒙法典，但由于它是在法西斯主义高涨时期（1942－1943）批准的，这意味着为了服从权力主义国家的意识形态要求，该法典最初是非常严厉的，而且赋予国家权力以高度的镇压。
因此，被先前的1889年刑法典（所谓的赞纳德里法典）废除的死刑，在批准前的1926年又被重新采用，并重新得到肯定和强化。一般性的减轻情形条款被取消，增加了大量绝对责任的情形。适用于财产犯罪的制裁有了显著增加。而且，对那些通常与较低社会阶层有关的行为（特别是暴力犯罪）倾向于适用更为严厉的刑罚制裁，而对于那些通常由中产阶级实施的财产犯罪（例如欺诈）适用较轻的制裁。大量与攻击当时当权的政治体制有关的犯罪以及与该政治体制有意识形态上分歧的犯罪被创设出来。一旦法西斯政体被，刑法典就发生了反映意大利新的制度秩序的第一个深远的变化。
1944年，第222号立法令废除了死刑，战争法规定的案除外。1944年的第288号立法令再次采用了一般性减轻情形以及对政府官员的专横行为作出正当反应的合法辩护理由。
1958年，第127条法律修改了明确把绝对责任作为追诉标准标准之一的刑法典第57条。例如，该条款认为一个杂志的主编或副主编对该出版社实施的罪行负有责任。通过采用“作为犯罪的证明”的术语，可罚性依赖于对犯罪的证明。
1974年的第220号法律允许在考虑减轻和加重情节后做出判决；在同时犯数罪时可以在加重处罚的情况下仅对其中的一种犯罪适用刑罚，而且扩大了附条件刑罚的适用。累犯也成为一种选择性而非强制性的加重情节。
1967年的第317号法律、1975年的第706号法律和1981年的第689号法律为完成于1999年底（1999年6月25日和1999年12月3日的法律）的非犯罪化进程铺平了道路。值得提及的最重要的法律创新之一是：1988年第364号裁决推断出绝对责任与宪法基本原则不相符合。根据该裁决，由洛可法典创设的单纯基于实质性理由的大量类型便不再合乎宪法。也许正是为了要应付裁决所造成的问题，1990年通过了第19号法律。该法修改了加重情节并排除了仅仅基于实质性关联而的可能性。它还指出，可罚性是惩罚的前提条件。
多年来，尤其是近年来，刑法典发生了一些其它的重要的变化。这主要涉及刑法典的分则而不是总则。最重要的变化是有关已通过法律（1982年的第646号法律）使之犯罪化的黑手党组织、针对公共行政的犯罪（1990年第86号法律修改）、洗钱罪和洗刷犯罪经历的罪行（1993年第328号法律）、高利贷犯罪的修改（1996年第108号法律）以及有关的罪行（1997年第234号法律），还有在性犯罪问题上所发生的重大变化（1996年第66号法律）。
意大利刑法典已经以所有主要的欧洲语言――英语、法语、德语和西班牙语翻译和出版。
在意大利，与包含于刑法典的归罪条款同时存在的总是有特别法。补充性立法总是犯罪化的一个重要来源。这种立法的运用多年来与日俱增，以致于使得一些学者断言，洛可法典已不再是意大利刑事司法制度的主要渊源，而仅仅是一种次级的和补充性的渊源。
在大量的特别刑法中，有必要提及的至少是那些有关秘密结社（1982年第17号）、信用市场（1998年第58号立法令）、银行市场（1993年第385号立法令）、建筑、城市化与环境（1942年第1150号法律、1971年第1086号法律、1974年第62号法律、1977年第10号法律、1978年第457号法律、1985年第47号法律、1985年第431号法律、1997年第22号立法令）、破产（1942年第267号皇家法令）、恋童癖（1985年第75号法律）、（1958年第75号法律）、迁徙（1998年第286号立法令），（1990年第309号总统令）以及税收（1982年第516号法律）。
在这些补充性条款的淹没下，经常要求助于――至少在财务和税收问题上――因不符合民法典中经常在技术上非常复杂的条款或不符合公共行政机构签发的命令和授权而导致的公共实体控制功能上的混乱而提供的庇护。换句话说或简而言之，补充性立法经常增加了那些完全靠法律规定的中性的犯罪情形的数量，而社会一般不认为此类犯罪有着很强的犯罪性。实际上此类条款在罪刑相适应问题上带来了相当大的问题。因此，我们的主流观点建议至少把较轻的案件转化为行政违法案件并非偶然。
三、 意大利刑事法与刑事程序的基本原则。
现行的刑事诉讼法典于1988年批准通过。取代了1930年通过的、体现那一时期政治体制权力主义特征的旧法典。旧法典较多地强调审前阶段并取消辩护律师对这 一阶段的参与，突出了意大利刑事诉讼法的纠问式特征。
法西斯政权一，便成立了一个官方的委员会修改法典，这次修改发生于1955年。这一新的立法，其目的显然在于贯彻新宪法（生效于1948年1月）的基本精神，为了保证对被告人的辩护权有充分的认识，修正了刑法典的两百多条。对该法典的进一步修改是由进行的，努力突出在刑事诉讼过程中对公民权利的保护。
除了立法上的改革外，制定一部体现意大利民主的新法典的想法开始形成于1963年，这一年卡内路蒂委员会（以主持法官的名字命名）成立。20世纪70年代，为了通过新的刑事诉讼法典，政府授权法案获得批准。然而，由于恐怖主义的猖獗，这些授权法案从未被适用，它所造成的紧张局势导致了一个新的和更具社会保护功能的刑事法律制度。终于，在1988年10月24日，制定了1987年第81号委托法，现行的刑事诉讼法典正式生效（1989年10月24日）。
新法典与旧法典有很大的不同。它抛弃了纠问式模式，把刑事诉讼制度建立在对抗式模式的基础上。因而它赋予了法庭审判在获得证据方面的中心（并且至少在理论上是唯一的）地位，由此把这种活动从审前调查阶段排除出去。进而，为了合理配置刑事法律程序，完全修改和强化了简易审判程序、辩诉交易程序、处罚令程序、立即审判程序和直接审判程序。
然而，在1992年和立法机关双重干预之下，1988年法典所创制的刑事司法制度在90年代经历了相当大的变化。为了应付黑手党和一般有组织犯罪的猖獗所造成的紧张的犯罪形势，审前阶段作出的陈述受到了更多的重视。1992年第24号裁决宣布，由于禁止司法警察就证人向他们作出的陈述作证，刑事诉讼法典第195条第4款 不符合宪法。由于在审判中受到争辩时不考虑在法庭审理案卷（为裁判组织知晓并作为裁判根据）中加进的证人以前向检察官作出的陈述，1992年第225号判决还宣布刑事诉讼法典第500条第3款 违宪。在这些裁决做出之后，1992年第356条法律完成了立法修改。
一直到后来，即便1997年第267号法律通过禁止在审判案卷中加入共同被告人向检察官所作的陈述，重新规定了刑事诉讼法典第513条，还是没有改变这种立场。相反，它的1998年第361号判决宣布，由于在法庭上被告人拒绝或忘记重述以前作出的被加入案卷的陈述而不考虑这些陈述，刑事诉讼法典第513条被重新规定的部分不合宪法。
许多法学家主张对刑事诉讼程序所作的改变否定了法庭审判的中心地位，公然与对抗制度相抵触。这导致了法典全然的突变，它一方面失去了原有的明确的对抗式特征，然而又不具有其它的某种特定的外观，因为的权力有限得难以使之再回到一个连贯的、有机的审问式刑事法律制度。为了解决这一问题，避免刑事法律程序自身明显的矛盾，许多政党建议对抗式程序的基础性原则应被载入共和国自身的根本大法中，以防止阻挠为恢复法典的本来面目而进行的进一步变革。
对刑事诉讼法典所作的值得一提的、最为显著的变革之一是1995年第332号法律，该法通过加大适用限制人身自由的措施的难度来限制它的使用。这是为了避免在新法典实施的第一年普遍存在于法律活动中的滥用预防性羁押的行为而进行的尝试。
最后，强调一下1998年第51号法令确立的独任法官制度也是很重要的。它使意大利法律制度中多种多样的初审法官获得统一，并通过与合议法庭的结合，取消了下级法院法官这一人物。在几经拖延之后，这一改革于1999年6月12日开始实施，虽然最初仅限于民事案件，但从2000年起开始适用于刑事程序。这导致了修改现行法典的必要。法官之间不一致的情形因此有所增加，不同裁决主体的权限被修改，由单一主体而非合议组织裁判的犯罪数量有所扩大。
主要的刑事程序条款都包含于现行法典，也适用于那些设有特别程序的犯罪。例如，1990年第86号法律规定针对公共行政的犯罪由合议法庭处理，而第234号法律宣布由独任法官审理的被告人只可以被停止公职，从而修正了罪。
就行政违法而言，所适用的程序与刑事犯罪很不相同，因为行政制裁的适用不属于司法权限，而属于公共行政权限。因此，根据1981年第689号法律，行政制裁的适用不以司法处理为必经程序。相反，司法程序只能在以后的阶段被启动。实际上，任何受到行政制裁的人可以就行政实体的决定向司法机关上诉。在这种情况下，适用的是民事诉讼条款而不是现行的刑事程序条款。
未成年人司法程序由一系列特别的、不包含于本法典的法律规定。这些法律主要来源于与刑事诉讼法典同时批准和生效的1998年第48号总统令。在这些未成年人司法条款中，应该特别提及仍然部分生效的1935年第835号法律和1991年第12号法令。
这些条款规定了一个专门的司法机关――未成年人法庭，其组成不仅包括职业法官，而且包括其他领域的专家，例如教师、心理学家、精神病学家、犯罪人类学家和生理学家。在未成年人审判中，不允许提起民事诉讼要求损害赔偿。为了保护有关的未成年人，家长或对其有法律授权的人也可以参加审判。考虑到被告人的年纪尚轻并为了帮助他们重返社会，也为了预防犯罪，该法规定可以两种判决：因事实轻微而驳回案件的判决和中止审理、对被告人暂缓处理的判决。这些判决具有重要意义。在第一种情况下，如果法官考虑到犯罪的轻微性和偶然性认为继续审判对未成年人的成长不利，他或她可以判决诉讼不再进行。在第二种情况下，法官可以在社会机构的控制和帮助之下对被告人暂缓处理，作出中止审理（对最严重的案件最高期限也不得超过三年）的判决。中止审理期限届满，如果对未成年人在中止期间的行为作出了积极评价，那么指控将被撤销。
四、 司法和警察制度
司法制度不是由刑事诉讼法典，而是由专门法律规定。除了（宪法）第101－110条规定的原则之外，司法制度由1941年第12号皇家法令规定，这一法令更通用的名称为《司法法》。这一法律背景多年来经历了无数次变化。最近的一次我们已经提及，即1998年第51号法令规定的独任法官制度。
在其他规范意大利司法制度的法律中，应该提及保障法官独立公正的1946年第511号法令和规范包含于同一实体的法官和检察官的自治组织，即“最高司法委员会”的1958年第195号法律。
意大利刑事法律制度被分为多 种司法组织。第一审级包括下级法庭、合议法庭和巡回法庭。下级法庭有一名独任法官，合议法庭和巡回法庭是集体审判组织。但是，除了一些不太重要的差异，这三个第一审审判组织所适用的程序大体上相同。
随着初审独任法官的实行，下级法庭已经消失，变成法庭的一部分。而合议法庭反过来又变成了独任审判组织。
五、 刑事法律的基本原则
意大利法律制度中一个绝对处于中枢和根本地位的原则是合法性原则。它不仅为刑法典所肯定（第1条规定“任何人不得因法律未明确规定为犯罪的行为受处罚，也不得施以法律未规定的制裁”），而且也为宪法所肯定。该法第25条规定“不根据犯罪以前业已生效的法律，不得对任何人科以刑罚”。法典和宪法中规定合法性原则的必然结果是禁止以类推方式解释刑法、对犯罪的明确界定（由此规则本身就应该明确、严密地把违法行为与那些从刑法角度看来无关的行为区别开来，避免那些迫使法官去裁量决定的含糊不清的表述）以及禁止溯及适用对行为人不利的刑法。
刑事犯罪分为两个主要类型：犯罪和轻罪。刑法典中用于区分这两种犯罪行为的裁量标准完全是形式化的，取决于所科刑罚的种类。对于犯罪，有生命刑、监禁刑和巨额罚金；而对于轻罪，只有逮捕和小额罚金。后者对法律的违反是刑事犯罪不严重的形式，这一点为所设置的较犯罪明显为轻的制裁方式所肯定。犯罪类别上的差别也导致了法律规定上的偏差。主要差别在于只有犯罪中才包含有意图的因素，的一般标准是必须有“犯意”，而“过失”仅在哪些法律有特别规定的情况下才要求。
这种犯罪类别上的区分不仅存在于法典中，而且在补充性法律的框架内都存在这种区分。
刑事责任的最低年龄确定在14岁（刑法典的第97条）。未达到这一年龄的任何未成年人不得因任何违法行为被，因为该未成年人被推定为没有理解能力和意图能力。在特定情况下，可以确认14岁以下的人为具有社会危险性，因此可以施以保安措施。
必须注意的是，年龄在14岁到18岁之间的人也被推定为没有理解能力和意图能力。为了确定年龄在14至18岁的人是否应被判处刑罚，审判组织必须在个案中和在呈交法庭的具体证据的基础上，查明罪行实施者在犯罪时身体发育和心理发育是否已充分成熟到理解行为的严重性（刑法典第98条）。
如果行为人在实施犯罪时已满18岁，应被视为成年人，那么推定他或她具有理解能力和带有意图地行为的能力，因此应负刑事责任。但是，如果行为人因缺陷或其他原因被证明没有理解能力和带有意图地行为的能力，那么这一推定不能视为有效。如果此点获得证实，行为人被视为不具有对犯罪负责的能力，因此不能对他适用刑罚，除了行为人具有社会危险性时可以对他适用保安措施。
绝对责任作为标准被明确规定于刑法总则部分。特别是刑法典第42条――在法典的第1条规定任何人不得因无意识或无意图实施的行为受罚之后――第3段规定：“本法应确定那些作为行为或过失的结果应对之提出指控的情况”。因此，根据法典，绝对责任被视为的例外情形，而一般标准仍是因过错而产生的责任。事实上，当刑法于1930年通过时，很少有人对例外情况适用绝对责任的假设提出质疑。
然而，当宪法生效时，这种情况已经开始改变：宪法第27条第1款规定“刑事责任具有个人责任之性质”。为了与宪法保持一致，意在强调标准应仅限于意图和可罚性，一些法学家开始把这一条解释为“刑事责任产生于可罚性”的同义语。
多年来，并没有在这一问题上表明一个明确的立场，直到在1988年的第364和第1055号裁决中明确接受了对第27条的上述解释。所以，10多年前已宣布犯罪问题上的绝对责任是与意大利的宪法原则不相容的。
作出上引裁决之后，把意大利刑事法律体系所认可的绝对责任的假设改变成为犯罪以可罚性原则为基础就成为必要。到了1990年，关于加重情节的法律排除了绝对责任的情况，这项工作才算部分完成。然而，这不适用于有些情况，譬如，无意图情况下实施的罪行、被绑架人在绑架期间的死亡以及在性犯罪情况下对被害人年龄的误认。所有出现这些非有意的结果的情况都是从其发生的直接原因的角度来考虑的，而这些结果是否可以避免则在所不问。因此它们与“无过错即无犯罪”的宪法原则相违背。如果立法者仍疏于修改规定这些犯罪的法律，同时又不能根据宪法重新解释这些归罪条款（一些人认为对于无意图犯罪的情况和发生非有意结果的情况，这是可能的），那么将对它们的合宪性作出裁决。
在意大利，刑事责任仍仅限于自然人。对法人不能施以任何制裁。实际上，根据1981年有关行政制裁的第689号法律草案，它们甚至不负行政责任。
这一规定不断受到权威法学家的批评。从20世纪70年代初开始，“社团不可能犯法”格言的含义、适宜性以及正当性就已经受到质疑。尤其被强调的是，最严重的经济犯罪是精心的、有意的公司政策造成的。其中最危险的犯罪形式，例如环境污染或金融市场，在大多数情况下是精心的企业政策的结果。因此这些公司游离于任何形式的制裁的现状对社会构成极大的威胁。正是出于这种考虑，一些法学专家建议引入有关条款，把法律实体视为积极地、直接地参与其中的个人。他们还强调，取消“社团不可能犯法”的信条并不违反使可罚性的责任原则宪法化的宪法第27条第1款。他们一方面主张认定法人的责任形式是可能的（考虑到恶意需要具备感情和心理因素，因此在构成上与法人不相协调），另一方面主张把公司犯罪规定为需要适用保安措施的危险的社会犯罪。实际上，与对有罪的人适用刑罚一样，意大利法律还承认其他形式的刑事制裁
――保安措施，对社会构成威胁只是它的一个前提要素。
无论如何，即使不能采用这种措施，也可以对法人创设行政制裁。
然而，即使有法学家们的建议，意大利的刑事制度并没有承认除自然人以外的当事者的主体责任。1999年，为了与国际条约的义务保持一致已有呈向议会的旨在引入法人责任的法律草案。
意大利刑法典规定了各种法定免责事由。其中有些包含于总则部分（第50条至54条），因为它们多多少少都能够适用于任何一种犯罪类型，而其他的则包含于分则部分以及有其适用的特定犯罪。
法典总则规定的免责事由包括被害人同意、合法性辩护、紧急避险、行使权利、履行职责和合法使用武器。
类推适用非罪因素的问题也是非常有争议的。法理上避免适用这类理由是由于认为它与合法性原则相矛盾。在这个问题上也有相反的看法。一些法学家的担心与法理上的理由相一致，而另一些法学家指出，由于合法性原则并非以法的确定性为基础，而是建立在对自由的维护之上，它并不是建立在一个对人的类推解释之上，因此类推适用非罪因素是可能的。
除了那些最严重的罪行没有时间限制外，犯罪只有在它们实施后的特定时间以内才是可以的。刑法典的第157条针对各种犯罪的不同刑罚规定了不同的时效限制。这些时效限制从对那些科以不少于24年监禁的犯罪的20年，到对那些仅科以罚金的轻罪的2年不等。
在刑法典第159条到第160条列举的特定情形下，时效被中止或中断。而且，这些情形与审判的不同阶段相关。例如，当宣布刑罚时时效被中断。但无论如何，刑法典第157条规定的时效期限的延长不能超过一半。
值得注意的是已经宣布，阻止被告人放弃时效利益的法律为违宪。根据这一判例，那些主张自己无辜的被告人为了证明自己完全无辜可以请求审判继续进行，即使已过时效期限（然而审判可以作出有罪判决）。
意大利刑法典分为总则和分则。前者包含那些可以适用于所有犯罪的条款，后者规定单个的犯罪行为。它又由三编构成。第 一编，涵概了法典的总则部分，标题为“犯罪的一般规定”。第二编和第三编，涉及分则部分，标题分别为“犯罪的类型”和“轻罪的类型”，包含着各种不同的罪名。根据其内容（比如侵害生命和身体完整）对各种犯罪进行分类，并汇集于各个标题和副标题之下。
至于主要的犯罪类型，刑法典第575条把谋杀规定为“任何人致人死亡的，可判处不少于21年的监禁”。抢劫被刑法典第628条规定为“为自己或他人获取非法利益为目的，以暴力威胁的手段，从他人手中取得对动产的占有的人，可判处3至10年监禁，并处以3百万到4百万里拉的罚金”。就身体伤害而言，刑法典第582条规定“致使他人身体损害导致该人精神或身体伤害的人，可判处3个月到3年的监禁”。对于盗窃案件，刑法典第624条规定“以为自己或他人盈利为目的，从他人处取得动产的人，可判处3年以下的监禁，并处以7万至1百万里拉的罚金。”
特别是在抢劫和盗窃案件中 ，法律规定了大量的加重情节。以致于可以断言，在没有加重情节的情况下对盗窃犯是不可能的。这些加重情节导致对盗窃规定的监禁刑期可以增加到10年。加重情节包括破门而入、对物品施暴的行为、使用欺骗手段、使用武器或、运用技巧实施犯罪、三人以上团伙实施犯罪、盗窃旅行包、公共建筑中的物品或多头牲畜。抢劫时使用武器、团伙盗窃或使用暴力使人丧失理解或意志能力。
六、侦查与刑事程序
（一）主要特征
侦查和刑事程序始于接到犯罪报告，终于作出法庭判决。分为两个阶段。即审判之前检察官发挥重要作用的侦查阶段（预审）和对抗双方在法庭面前举证的法庭审判。
初步侦查始于检察官被告知犯罪消息，即他/她接到足够详细、特定的有关犯罪行为的信息。根据刑事诉讼法典第330条，检察官和司法警察不仅仅是消极的信息收受者，他们还可以主动发现案件。匿名报案的方式也可能为检察官和司法警察提供信息，使他们由此获取犯罪消息并据以采取行动，从而引发刑事诉讼。
一旦检察官被告知发生了犯罪行为，初步侦查阶段就开始。这一阶段不能无限期地持续，因而规定有最长期限。这一时限并非始于接到犯罪报告的当日，而是始于确认犯罪人：换句话说，从某一特定的人因特定犯罪被侦查时起算。对某人进行侦查规定的时限是6个月，在犯罪更为严重的情况下可以延长到2年的最高期限。
在审前阶段，检察官在实施侦查的过程中居于主导地位。理论上，在庭审以前双方当事人开展的工作都不能用作证据，证据只能在法庭审理过程中收集。现行法典已采用了这一总原则的一些例外。原法典规定了一系列不可重复的侦查方法（例如监督报告、没收、搜查、不可重复的技术控制、电话监听）可以用作证据。受德国的直接影响，设立了证据审查程序，包括争议双方在审前对法官陈述和收集证据。应双方当事人的请求，如果延迟收集证据可能导致证据灭失或污染时，可以使用这一手段。
然而，有原则就有例外。一般情况下只能在法庭审判过程中而不是之前收集证据。在作出前述判例以后（见上述第3部分），上述法律框架发生了重大变化，这些判例赋予了初步侦查阶段向检察官所作陈述的证明价值。这样，现行法典的最初构想就被大大地改变，以致于多数学者认为它已经永远失去了内在的连贯性和系统性的特征。
审前阶段在负责初步侦查的法官的控制下展开，当有必要预先收集证据时，由该法官对检察官的工作进行控制并保障被侦查人的权利。如果在侦查过程中确有必要，初步侦查的法官有义务采取措施限制人身自由。应检察官的请求，他/她还要决定延长这种措施。另外，应当事人的请求，初步侦查的法官决定是否允许在审前收集证据并主持该程序。
另外，初步侦查的法官对撤销案件的请求作出决定。实际上，当检察官决定是否将被告人送上法庭时，预审侦查阶段就结束了。 如果检察官认为所报告的犯罪没有根据（正如所收集的证据不足以在法庭上维持时），或缺乏继续追诉的前提条件，或该行为不构成犯罪，那么就请求负责初步侦查的法官撤销案件。如果后者接受请求，他/她就作出终结诉讼的命令。否则，他/她就命令检察官继续实施侦查。如果，在进一步的侦查之后，检察官仍然认为缺乏提交审判的根据，而与初步侦查的法官的意见相左时，后者可以命令检察官。
值得注意的是，诉讼终结后，犯罪所侵害的人（现在可能同时也是因犯罪受损害或伤害的人）可以向负责初步侦查的法官对这一决定提出上诉。
然而，如果驳回案件的请求被接受，终止了诉讼，如果取得了新的证据，可以随时重新开始诉讼。
在犯罪案件属于低级法庭管辖时，如果检察官决定将被侦查人（此后被称作被告人）提交审判而不再继续开展调查时，他/她会直接签署这样一个命令；如果犯罪涉及合议法庭或巡回法庭的管辖时，他/她要向初步侦查的法官提出请求。初步侦查的法官在办公室听取当事人的意见后决定是否接受请求。在此需要指出的是，近来有关“独任法官”的改革，通过统一裁判官和法庭法官的地位，已经改变了上述体制。
意大利刑事法律制度因由负责收集证据的侦查法官开展侦查而具有纠问式的特征。在许多情况下，法庭庭审只是控制审前阶段的一种形式。1989年新法典生效时，这一点发生了显著的变化。该法典接受了许多改革的建议，明显受到北美对抗模式的影响。侦查法官被负有监督检察官依法开展工作以及保障被侦查人的权利的任务的负责初步侦查的法官所取代。证据一般不在这一阶段收集，而是通过法庭听审收集。
然而，在1992年作出上文提到的判例后，这些意大利刑事法律制度的基本特征已经发生了巨大的变化。在初步侦查阶段增加了收集证据的余地，这已导致意大利刑事法律程序发生一些特定的变化。它的大多数对抗式特征已让位于一种深受一些法学家批评的已失去原因的连贯性和系统性的混合式制度。
除了正式程序，法典还规定了其他几种刑事法律程序，所谓的替代性程序。它们分别是：
简易审判。被告人在检察官的同意下可以要求以预审阶段收集到的证据为基础作出判决。如果法官认为能够以上述证据为基础进行裁判，就宣告判决。宣告刑罚时可以减轻三分之一。
处刑交易。如果法定刑不超过两年，被告人或检察官可以请求适用特定刑罚。如果双方当事人同意并且法官认为所建议的刑罚适当，他/她便适用协商的刑罚。被告人所得到的好处是他们可以得到高达三分之一的刑期减免、不必负担法庭费用以及不承受保安措施。
处罚令程序。对于依职权可的犯罪，如果检察官认为仅应适用轻微的刑罚，就要求负责初步侦查的法官通过处罚令对案件作出判决。如果预审法官接受了这一请求，就签署一个包含刑罚的命令。如果被告人对处刑提出上诉，便启动普通刑事诉讼程序。
立即审判。当有[！]不容置疑的证据时，检察官和被告人可以请求越过初步侦查阶段，不经预审立即进入法庭审判。
直接审判。这类审判可适用于犯罪人被当场抓获或已供认犯罪的情况下。被告人直接出席法庭，他/她还 有权申请简易审判或处刑交易。
刑事诉讼法分为十一编。
第一编对法官、被告人、检察官、司法警察、民事责任人、被害人、民事当事人和辩护律师作出规定。
第二编规定审判行为，并包含有关诉讼期限和行为无效的最重要的条款。
第三编规定侦查和证据收集。
第四编规定针对人身或财产的防范措施。
第五编涉及初期侦查和初步庭审，而第六编规定特别程序，即旨在于特别情形下缩短或加快审判的替代性程序。包括提证方便或被告人请求较轻刑罚（如上所述的替 代性判决）的情况。
第七编规定审判：庭前阶段、法庭审判和判决，包括处刑。
第八编规定下级法院实施的程序（现为独任庭），而第九章规定上诉的规则。
第十编规定刑罚的实施或执行，第十一编处理与外国的司法关系。后者包括了有关引渡、国际委托书和外国刑事判决的效力的条款。
（二）判决上诉前对人身自由的限制与证据收集
宪法第13条明确规定保障人身自由，规定只有在法律规定的情况下并且只有司法机关才能限制自由。规定只有在法律指定的情况下由有效的命令才能限制人身自由。
法典用第四编整整一编规定防范措施。
根据宪法，这些措施仅能由处理案件的法庭或负责初步侦查的法官根据被告人或检察官（撤销或变更）的请求适用。
法律列举了采取这些防范性措施的要求。包括重大的犯罪嫌疑和下列情形之一：逃跑危险、存在妨碍调查取证或者有损于证据真实性的危险以及继续犯罪的危险。刑事诉讼法典第274条规定这些防范措施无论如何不能适用于那些拒绝陈述或承认犯罪的被人或被侦查人。一个人利用不受强迫自证其罪权利的事实不能用作适用这些措施的理由。
1995年改革刑事诉讼法典的第332号法律使得规范采用这些防范措施的法律愈加严格。该法的采用是在一系列有关不适当地适用防范性监所监禁之后，这些措施经常被用作获取自白或归罪陈述的工具，由此违背了任何人不受强迫作不利于己的陈述的原则。为了避免这种情况发生，对于最严厉的防范措施即审前羁押的运用确立了特定的禁止性规定。因此，如果法官认为被侦查人和被提出指控的人有可能被判处附条件缓刑，那么就不能适用这种措施。尤其被强调的是，这种措施只有在特别的情况下并且只有其他较轻措施被证明是不充分时才能适用。同时值得注意的是法官必须对他采取这种措施的判决说明理由（该判决可以被宣布无效）。监禁的最高期限已被缩短，而且在对采取上述措施作出决定时累犯不再成为考虑因素。
预防性监禁的期限长短根据对每种犯罪规定的刑期确定，而且不能超过一定的最高期限。
对判刑前过长的预防性监禁，一段时间以来已被批评为意大利刑事法律制度的主要缺陷之一。即使1995年第332号法律已经对这一方面进行了修改。目前，对于最严重的案件即那些法定最高刑为20年的犯罪，预防性监禁的最长期限是6年。
应被告人或检察官的请求，可以撤销或变更防范措施，如果采用它们的根据不复存在或发生重大变化。在这种情况下，采取这些措施的法官将作出决定。无论如何都可以对适用防范措施的判决提出上诉。上诉可以向上诉法院或最高法院递交。
在定罪的情况下决定刑期时要考虑审前监禁中度过的时间并从需服刑期中扣除。
除预防性监禁以外，意大利刑事诉讼法典还规定了其他形式的在宣告最终刑罚前适用的限制人身自由的措施。它们是逮捕和拘传。这两种措施仅适用于初步侦查阶段，而不是审判过程中，因为它们都是临时性措施。由于仅适用于审前阶段，因此它们没有规定在法典专门规定防范措施的一编，而是规定在初步侦查的一编里。
显然，正如宪法第13条宣布的，这些措施也必须保障人身自由的基本权利。该条包含了无疑针对逮捕和拘传的条款。第13条第3段规定在法律明确规定的特别紧急的情况下，警察可以采取临时性措施。然而，如果在之后的48小时之内，它们没有得到认可，那么便是无效的。
根据意大利法律传统，特别紧急的情形同于逮捕和拘传的适用情形。
如果一个人在实际上实施犯罪的当时（即最严格意义上的现行犯），或犯罪后被抓获前持有表明他/她实施犯罪的被窃物品或其他证据（准现行犯），而被司法警察、被害人或其他人抓获的，可以对之实施逮捕。现行犯逮捕不适用于所有犯罪。例如，它不适用于轻罪、无故意犯罪和仅处以轻刑的犯罪。
只有司法警察和个人可以实施逮捕，而检察官只能签署拘传令，虽然司法警察也可以这么作，但条件是事先无法与检察官联系。由于众多的对警察滥用这一法律的申诉，1988年法典使其适用更为严格尤其是有关未经检察官批准的拘传部分。
关于这一措施的现有法律规定只有对于处以不少于2年、不多于6年监禁刑的犯罪才能采用这一措施：换句话说，对于那些有关使用战争武器和爆炸物的犯罪。适用时还必须要有犯罪人逃跑的现实危险并有该人具有可罚性的明显证据。
逮捕或拘传后适用同样的程序。被逮捕人或被拘传人必须被告知他/她有权选任律师。根据宪法第13条第3款，检察官必须在48小时内请求负责初步侦查的法官认可逮捕或拘传。听证时检察官和被告人的辩护律师必须向法官提供证据。听证结束时，如果根据存在，法官可以认可逮捕或拘传并且如果必要或检察官提出请求，可以适用防范措施。否则，被逮捕人或被拘传人必须立即被释放。
对初审法官的决定总是可以提出上诉。不仅检察官、被告人和辩护律师有权对判决提出上诉，被害人（犯罪直接侵害的人）、民事当事人（由于犯罪遭受损失的人）以及民事责任人（必须赔偿犯罪人造成的损失，因此在行为人被判有罪的情况下有责任支付罚金的人）也有此项权利。除检察官外，被告人和辩护律师、其他当事人只能对影响其权利的判决部分提出上诉。这一规则的例外是诽谤或诋毁名誉罪的被害人可以对无罪判决提出上诉，即使是对于刑事责任和是否有罪的问题。
值得分析的第一类救济是上诉，二审法院据此接替了决定是否维持最初的刑罚或支持对它的上诉的全部责任。由于法律没有列举上诉的根据，因此存在大量的根据。另外，由于上诉法官重新审查被上诉的判决，他/她可能完全一审法官做出的评价和判决。
并不是所有的处刑都可以提出上诉，比如简易审判和处刑交易中作出的处罚，以及那些仅能适用罚金的案件。
在任何情况下，都可以对不可上诉的处刑以及上诉法院作出的判决向最高法院提出上诉。最高法院是司法系统最高级别的法院。最高法院对案件的合法性（对法律要点）而不是对案件的是非曲直作出判决。换句话说，它只需要查明审判的进行是否符合法律以及判决的作出是否考虑到了被告人的基本权利。然而，它无权对案件的历史性事实作出判决。
向最高法院提出上诉的理由由法律明确规定。审判结束时，最高法院对交给它的案件作出维持或撤销的判决。在后一种情况下，如果没有进一步的预备性程序，最高法院将对有关的司法争议作出最终判决。因此，当把案件发回与原判决法院不同的另一法院时，就只涉及到法律的适用。
无论如何都不得在辩护律师不在场的情况下审查案件。如果被告人没有任命自己的律师或者律师在无理由的情况下缺席，由法庭任命一名辩护律师。
鉴于证据的重要性，1988年刑事诉讼法典用了整整一编――第三编――规定它。
该编规定，与法官作出判决有关而不多余的任何事物都可以用作证据。在命令采纳之前，法官将对是否符合这两个要素作出裁决。证据实际上是由当事人提供的，法官的任务是根据上述两个标准查明是否可以采纳。随着对抗制的采用，依职权获得证据的原则不复存在。这一原则是具有审问式特征的旧法典的主要标准。虽然法官还可以依职权调取证据，但这只是规则的例外。刑事诉讼法典第507条规定只有在取证已经结束时（即当事人提出的证据）并且绝对必要时，才能由法官调取证据。
法典界定了不同类型的证据（证言、鉴定、文书、监控和搜查等等）。然而，法官的判决不仅仅以这些证据为基础。实际上，在一场广泛的关于严格限定证据的争论后，人们已决定摈弃20世纪70年代认为应严格把证据限制于法典列举的形式的激进的改革草案，并认为应留给法官判断未列举的证据是否会对人的道德自由带来威胁。
任何非法获得的证明，即违反法律的情况下，都不能被使用。这种证明根本没有价值，不能变成有效的，可以被有管辖权的司法机关确认为无效。
就评定证据而言，法典重申意大利法律的传统原则，即法官自由决定，但他/她必须说明理由。就这一点而言，必须明白的是，法官作出判决时写出的书面理由缺乏或不充分，是可以上诉到最高法院的主要理由之一。除了这些判决理由的合理性方面的限制外，法官自由作出裁决原则还受到其他法律因素 的限制。包括被告人在相关案件中的陈述或共同被告人在审判中的陈述不能用作证据，除非得到其他证据的支持（刑事诉讼法典第 192条）。
这一问题已导致了在意大利刑事政策争论中一个极其敏感的问题，即“共同被告人”陈述的可信性。许多人抱怨作为犯罪组织一员的犯罪人以及自20世纪80年代以来在打击这种严重现象的过程中，那些为了得到大副度的刑罚减免，通过对各种犯罪供认有罪并检举其他犯罪组织成员的人的证言缺乏可信性。当这些陈述与其他“共同被告人”作出的陈述吻合时，法官往往认为这些陈述是可靠的，如果注意到这一点，这个问题就变得更加敏感。
由于可以安排悔悟的犯罪人作出相似陈述以获得证明要素，各种政治派别已建议修改刑事诉讼法典的第192条，以排除那些由不同的悔悟犯罪人作出的重复的相似陈述作为证据。这也许就是对刑事诉讼法典第513条作出修改，但其后又被1998年第361号判决取消的原因。
（三）侦查机构的组织
意大利传统上有不同的警察力量，每一种有着不同的地位和组织结构。
其中最重要的两种是国家警察和宪兵。
国家警察是对内政部负责的警察力量，负责保证一般公共安全。宪兵是武装力量（在意大利包括陆军、海军、空军和宪兵）的组成部分之一。因此具有军事编制、军事规范并直接对国防部负责。这两种力量的总任务是维持一般公共治安。
在特定领域还有执行特定任务的其他公共安全力量。包括负责控制公共收入并对财政部负责的税务警察、享有有限管辖权并对各个自治市负责的市警、保卫林地和森林并属于农业部的组成部分，而最近又根据不同地区的管辖权进行划分的国家森林警察，以及直接对司法部负责的狱警。
就两种主要的警察力量――警察和宪兵――（对于所有的国家部队也是如此）的组织结构而言，它们都有一个低级警察力量集中于地方（每一个地方首府有一个警察指挥部和地方宪兵指挥办公室）、警察首脑和宪兵司令居于顶端的金字塔形的结构。它们就组织事务对各自的部负责，而且就公共安全事务对内政部负责。司令官是在其管辖的范围内享有控制和监督权的最高国内行政机关。
司法警察实施的活动――即在犯罪发生后为了查明犯罪人而进行的活动――也可以由上述部队以及缺乏警察的市的市长、宪兵指挥办公室或税务警察办公室开展。
除了与司法部的传统的组织关系，根据宪法第109条 司法机关可以直接使用司法警察的规定，从实际运行的角度来看，司法警察还依赖于司法机关。宪法的目的是为了避免警察因行使行政权力而在实际上丧失自治和独立，如果司法警察完全隶属于司法部，那么情况就很可能如此。
为了切实履行宪法第109条，法典规定在履行它们的所有职能时，司法警察必须依据司法机关的命令行事，并受其控制。司法警察与检察官的关系尤其紧密。每个检察官办公室设有特别司法警察部门。隶属于这些部门的司法警察只能在总检察长的同意下被解除职务。同样，这些部门的人员只有在他们的工作受到总检察长的积极评价以后才会得到升迁。
还有侦查特定犯罪类型的特别司法警察部队的各种部门。包括反暴力侦查指挥部和属于国家警察的各种专业化部门、宪兵和对有组织犯罪进行侦查的税务警察。还有置于卫生和环境部直接控制下的专业化宪兵部门，负责控制有损人体健康的非法食品生产活动和有关环境的非法活动。
（四）机关的组织
在意大利，权是由检察官办公室行使。这是一个职业裁判官的组织，与其他司法官员一样，其独立于行政权力或任何其他权力的地位是受宪法保障的。
实际上，为了保证这种独立和遵守强制原则（宪法第112条） ――意大利刑事法律制度的信条同时也是公民一律平等原则的必然结果――继续允许这些官员在不服从行政权力的情况下履行他们的公诉职能已成定论。就这点来看，他们仅服从与其他法官同样的规则。
检察官也是司法机关的一部分。有关他们的职业生涯的决定，而且一般来说与此有关的行政性决定都由司法自治组织――最高司法委员会――作出，这是侦查法官和裁判法官共同的组织。该组织2/3的成员由法官自己选出，剩余的1/3由议会选出。除了通过一次公开的考试或竞争，成为一名检察官不必经过特别的程序。在裁判法官与侦查法官的职业生涯之间并没有严格的区分，在一个法官任职期间，可以从一种转换为另一种。
一些学者认为这种情况导致了控辩双方之间的失衡，因为检察官与裁判法官之间职业上的同源性把被告人置于不利的地位。因而建议这两种职业应该分离。这种区分两种职业的建议尚未被接受，因为要把检察官和普通法官区分开，可以借助两种解决办法，而这两种办法都是令人难以接受的。第一种解决办法会使检察官直接依赖于行政权力。这将违背强制原则和公民在法律面前一律平等原则。如果采取第二种办法，将会产生一个完全独立和自治的控诉机关，并将成为一个极其危险的超警察力量。
在分析检察官办公室的组织结构之前，应该指出的是，有多少处理刑事案件的不同裁判机关，就有多少不同的检察官办公室。因此可以把检察官办公室区分为驻下级法庭检察官办公室和驻合议法庭检察官办公室。这些是在初审法官面前履行职务的控诉机关。然后还有在二审法官面前行使职能的驻上诉法院检察官办公室。这个办公室不开展初步侦查。最后，在最高法院充当控诉机关的有总检察长办公室。
引入独任法官这个人物后（我们已经提到过，在1999年6月2日），驻下级法庭检察官办公室与驻合议法庭检察官办公室合并为一体。这导致了在初审法官面前履行职能的办公机构的单一化。
每个检察官办公室由一名领导（总检察官）和几名裁判官组成。检察官平时依等级开展工作，但在法庭审判过程中，每个检察官都享有完全的独立性以外，这意味着他/她只有在法律明确规定的情况下才能被办公室领导取代（例如由于严重障碍或出于明显便利的考虑）。这些不包括总检察长不同意呈递给管辖法官的申请。
在意大利，如上述，检察官完全独立于行政权力或其他权力形式。为了保障其独立性，检察官已成为司法系统的一部分，因此可以享受宪法为法官提供的保障。
检察官的决定只服从于法官的控制，法官也可以对之提出异议。除此之外没有任何形式的政治控制。
没有任何公私组织或实体能够就如何开展活动为它们提供指令或指导原则。这是因为宪法确立了强制原则，这一原则反过来又是公民平等原则的必然要求。根据此项原则，检察官必须对所有引起他们注意的犯罪实施人，而不允许他们对刑事政策作任何评价。是否以及如何惩罚犯罪人的判决由裁判法官作出。然而一旦作出判决，便不允许任何司法机关在执行期间改变它。上述的宪法草案已被一些学者批评为过于抽象而难于实施。只有在一个仅把那些违背和平共存于社会的基本权利的行为规定为犯罪的刑事法律制度之下，尊重强制原则才是可能的。另一方面，它会变成一个刑事法律制度中难以实现的梦想，就象现在意大利以过多地动用刑事司法装置为特征的情况一样。在这种法律框架之内，检察官难免会得知他/她无法对之全部的过多犯罪。因此，实际上检察官办公室不得不决定哪些犯罪值 得追诉。因此有人建议废除强制的宪法原则并代之以某种形式的政治上受控的裁量权。然而，这一建议已遭到拒绝，理由是它会带来严重的政治后果而且会损害法律面前人人平等的原则。换句话说，它会造成亲议会多数派的人实际上获得犯罪“免疫力”的危险。
检察官不能在法庭没有介入的情况下独自通过一个简化的审判或通过与被侦查人或被人达成一个简单协议的方式结案。确实，意大利刑事法律制度还设置了控辩双方“协商”刑罚的简化处理方式。但是法官总是有必要作为意大利刑事法律制度支柱之一的强制原则进行保障。例如，根据意大利的制度，双方当事人仅仅是“建议”适用协商的刑期，而所建议的刑期是否足够是由法官决定的。只有法官认为适当时，该刑罚才能得以执行。
（五）法院组织
意大利刑事法律体系被分为不同的裁判组织。一审法庭包括低级法庭（初审法庭）或裁判官庭、合议法庭和巡回法庭，每一种法庭处理不同类型的案件。裁判官是独任法官，而合议法庭和巡回法庭是集体组织。合议法庭由三位法官组成，而巡回法庭有2名职业法官和6名非职业法官。
这些一审法官都遵循大体相同的程序，但是仍存在一些细微的差别。比如在由裁判官庭处理的案件中就没有规定预审程序。
一旦引入独任初级法官的改革付诸实施，低级法庭法官将与合议法庭法官合而为一。它们将会成为独任审判组织，除了在由合议法庭审理的最严重犯罪案件中担任集体审判组织。
上诉法庭审查合议法庭和裁判官庭的判决，而巡回法院的上诉法院审理对巡回法院判决的上诉。上诉法庭的法官人数与合议法庭人数相同（3位法官），而巡回法庭的上诉法庭的组成与巡回法庭相同（2名职业法官和6名人民法官）。1998年第51号法令没有改变上诉法官的组成。因此，建议独任法官的法律草案规定多数犯罪将由独任的一审法官裁判，而对判决的上诉将由集体组织作出。
意大利法律制度规定有非职业法官，即并非司法系统的组成部分，但被召集通过决定最严重犯罪案件的犯罪人有罪还是无罪的方式实施司法活动的公民。他们在巡回法庭和巡回法庭的上诉法庭活动，但不允许在其他法庭即裁判官庭、合议法庭和最高法院活动。
在意大利最高级别的上诉法院是最高法院。这个法院的法官的权力限于审查下级法院判决的法律问题。因此最高法院不能对量刑问题进行裁断。但是，经常有人认为，量刑提交最高法院的理由之一是法官给出的判决理由的推理不合逻辑。最近，甚至最高法院院长批评了这种看法，并建议他的同僚避免重复这种事实判断和法律问题判断上的重叠。
应该注意的是，最高法院不仅有权判断是否适用了正确的法律程序，而且有权判断在作出判决时是否适用了正确的刑法条款。实际上，最高法院在提供统一、一致的法律解释上有着极其重要的作用。但这并不意味着它所作出的判决可以作为其他案件的先例。由于意大利法律制度不使用普通法，因此独任法官在解释法律时必须根据该法律的客观含义进行判决。然而，实际上，最高法院的判决确实以某种方式影响着法官在类似案件中的判决。这是因为一项可能与被最高法院认为统一、一贯如此的法律相违背判决很可能被撤销。
（六）辩护权与律师的作用
宪法第24条第2款 规定辩护权在刑事诉讼的任何阶段都是不可侵犯的权利。在同条的第3款宪法还规定，在任何级别的司法区，嫌疑人无力聘请辩护律师的应被提供适当的自行辩护手段。根据宪法的这些条款，刑事诉讼法典在刑事程序的所有阶段都规定了辩护权以及辩护律师的作用和权利。它规定被人或受侦查人可以选任两名辩护律师。如果出于某种原因被告人没有任命两名律师，由法庭从律师协会准备的名单上出现的律师中指定一名辩护律师。
在初期侦查阶段辩护人必须在场以保证检察官依法行事。
在被侦查人被询问前必须通知辩护律师以使他/她能够在场。在搜查的情况下，如果有理由相信犯罪线索或其他实物证据有可能被改变，对这一原则有一些例外。辩护律师有权对检察官和司法警察命令的措施进行检查并复制，也可以在搜查和侦查过程中到场。他/她可以向检察官送交备忘录或请求。
就预防性监禁而言，负责该工作的警察有义务告知嫌疑人他/她有权选任律师，并立即通知选任的律师。后者有权参与对处于预防性监禁中的人的听证，该听证在监禁开始后的5日内由负责初步侦查的法官进行。
就无力支付辩护律师的人而言，虽然宪法第34条第3段保证他们获得自行辩护的手段，但许多人认为现行法自20世纪30年代以来并没有充分地保护那些经济困难的人的此项权利。为了解决这个问题，1990年第217号法律对全部问题重新定义。那些收入少于一定数目（1990年为1千万里拉，每年根据官方的通胀指数调整）的人在呈递一份书面请求后有权被指定一名他们选择的律师，费用由国家支付。
如果要从事法律职业，律师必须成为律师协会的一员。在为一个法律事务所工作两年后并通过特定的考试，就可以成为这个协会的成员。一旦通过这个考试，一名律师就可以出现在名册上并且可以在民事、刑事或行政的任何一种案件中进行法律实践。但是，辩护律师必须已经在裁判官庭工作到一定的年限才能被允许在最高法院活动。
（七）被害人的地位
意大利刑事法律制度赋予被害人，或根据意大利的法律术语，受行为侵犯的人，很重要的地位。被害人被视为已受到侵犯的刑法所保护的利益的所有人，因此，必须把他同受到有形损害的人区分开来，虽然他们经常是一个并且是同一人。受损害的一方是由于犯罪的实施而受到损害，而被害人（即被侵犯人或消极人）是法律所保护的利益的所有人。显然，一个人可以成为受损害的一方但同时却不是被侵犯人（消极人）：这种情况的典型例子是谋杀，在这种情况下被杀的人的亲属是受损害人但显然不是被侵犯人。
这两种人物的区分是很重要的，因为意大利刑事诉讼法典赋予行为侵害的人一系列权利和对刑事诉讼比单纯的受损害人更大的影响力。虽然这两种人物都有权任命律师、作为民事原告出席审判、为了索赔配合检察官以及对法庭判决提出异议，但只有被害人在初步侦查阶段被赋予重要的作用。被害人可以请求检察官进行初步庭审，并可以参加初步庭审。被害人可以呈递备忘录并表明证明要素。他/她有权被告知终止侦查的请求并可以反对这一请求，最后，他/她有权被告知举行初步庭审的命令。
受损害的一方也可以决定只向民事法庭提出索赔要求。在这种情况下，如果他们没有在刑事诉讼中充当民事原告，那么在刑事案件中可能作出的无罪判决在民事案件中不发生效力。
一些犯罪只能根据被害人的请求进行追诉。这种请求被称作“申诉”：这是一种要求追诉的私人控告并且必须在犯罪实施后的90天内递交。“申诉”是启动刑事诉讼的必备要素，一般规定于轻微犯罪，而严重犯罪则是依职权追诉。
那些因犯罪行为的实施而受损害的人对行为人造成的损害要求赔偿。此项权利在民事侵权和刑事犯罪中都可以申请。一般来说，没有规定社会的金钱赔偿形式。唯一有义务对损失进行赔偿是行为人而不是国家。
目 次 一、前言 二、关于移交逃犯的制度 （一）概述 （二）可移交的罪行 （三）移交逃犯的基本原则 （四）移交逃犯的程序 三、关于国际刑事司法协助的制度 （一）概述 （二）提供刑事司法协助的范围 （三）提供刑事司法协助的限制 （四）刑事司法协助的程序 （五）刑事司法协助的几个具体运用问题 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 （二）移交被判刑人的原则 （三）移交被判刑人的条件 （四）移交被判刑人的程序 （五）关于移交被判刑人的几个具体问题 五、结语 一、前言 在当前国际交往日益便利、频繁的背景下，犯罪日益呈现出国际化趋势，因而仅靠个别国家或地区的局部努力已根本无法抗御犯罪的威胁，同时，也无法有效地改造罪犯。因此，为了从根本上预防和打击犯罪，维护社会稳定和经济发展，给人民创造一个良好的安居乐业的社会环境，应当大力倡导现代国际社会的公理和正义，进一步强化国际刑事司法合作。国际刑事司法合作，是世界各国或地区之间为有效制裁国际犯罪行为，依据国际条约规定或双边互惠原则，直接或在国际组织协调下进行的刑事司法互助，代为履行一定诉讼事务的司法制度。 一般情况下，只有国家或作为国家代表的中央政府才有资格与外国签订司法协助协议，地方政府一般无此权力。但是，中国实行的"一国两制"基本制度赋予了香港和澳门高度的自治权，包括香港和澳门两个特别行政区基本法所赋予港澳地区的独立的立法权和司法权。就香港来说，为保持香港的长期繁荣稳定，并考虑到香港法律制度的独立性和特殊性，有必要解决其与外国的国际刑事司法合作关系问题，所以，香港回归后，不仅其回归前与外国签订的有关国际刑事司法合作协议继续有效，而且香港特别行政区政府还依据香港基本法所赋予的特别权限继续致力于与外国签订一些国际刑事司法合作的协议，其内容涉及到移交逃犯、刑事司法协助和移交被判刑人等，形成了一个比较系统的刑事司法协助体系，为香港与外国执法机构之间进行刑事司法合作设定了共同的前提。本文拟就这些协议所确立的香港与外国的刑事司法合作制度从整体上进行考察和研究，以有助于了解和掌握香港在此方面的立法与司法状况，并为建构和完善中国及中国各法域对外司法合作体系提供参考。 二、关于移交逃犯的制度 （一）概述 "移交逃犯"就是国际刑事司法协助中通常所说的"引渡"。而英联邦成员从英国引渡罪犯时广泛适用的《1967年逃犯法》中，却回避使用"引渡"二字，而是以"遣返（return）"一词取而代之。这大概是为了体现英国与英联邦成员国之间的特殊的亲密关系。 基于英联邦成员的传统，香港地区"移交逃犯"沿用了这一称谓。近年来，香港与其它国家间共签署了13个移交逃犯的协议，其中，已经生效的有11个。它们依次是：（1）1992年11月2日签署的《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》（1997年6月29日生效）；（2）1993年9月7日签署 的《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》（1997年6月13日生效）；（3）1993年11月15日签署的《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》（1997年6月29日生效）；（4）1995年1月11日签署的《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》（2001年6月16日生效）；（5）1995年1月30日签署的《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》（1997年6月20日生效）；（6）1996年12月20日签署的《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》（1998年1月21日生效）；（7）1997年5月5日签署的《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》（2001年7月13日生效）；（8）1997年6月28日签署的《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》（1997年11月14日生效）。（9）1997年11月5日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》（1998年3月19日生效）；（10）1997年11月11日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新加坡共和国政府关于移交逃犯的协议》（1998年6月11日生效）；（11）1998年4月3日签署的《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》（1998年10月23日生效）。已签署但迄今尚未生效的有《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》（2001年5月24日签署）和《中华人民共和国香港特别行政区政府与斯里兰卡民主社会主义共和国政府关于移交逃犯的协议》（1999年9月3日签署）。在以上这些协议中，形成了香港地区移交逃犯的基本制度，其主要内容如下：
关键词:清末;刑事诉讼;法制现代化;司法变革
清朝末年,各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初,义和团和八国联军先后攻占北京,使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治,尤其是为了收回“领事裁判权”,清政府被迫于1902年开始变法,艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分,诸法合体”的法律体例土崩瓦解,走上了法制现代化的道路。至此,刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究,借鉴其经验教训,推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
一、清末刑事司法制度改革的具体内容
(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫,清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植,这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年,修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案,该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条,打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时,相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法,确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度;[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典,它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则,从而在中国首次确立了较为完备的制度,检察官制度,回避制度,推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年,在经过多次反复讨论后,终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本,由日本法学家协助完成,内容较完备,系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则,较完善规定了刑事诉讼程序,是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1.建立新的司法机构体系,实行司法独立
从1906年开始,清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法,参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整,陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定,把“刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作,大理寺为全国最高审判机关,并且具有法律解释权,监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和,同时对审判予以监督,警察部门辅助检察机关进行侦查,总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置,使司法权和行政权相分离,审判权和控诉权相分离,形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中,具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育,为司法官员的职业化提供了条件。
2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度,改革了旧有的诉讼审判制度,采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中,采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度,承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度;在审级制度上,实行四级三审终审制。二是在审判原则上,采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施,摆脱了封建司法审判模式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3.证据制度的改革
中国古代的证据制度,主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度,重视口供,口供是定罪的主要依据,这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定,刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中,设专章规定了证据种类,刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度,即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定,另一方面,对证据的证明能力不作规定,而由法官自由判断。这表明,它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美法系的证据规则,而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说,是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则,无视当事人的权利,实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革,引进了人权保障为核心的刑事司法理念,清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护,并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人,在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护,有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译,有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度,如审判公开原则,允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施,但却在理论上形成了较完整的体系。
从清政府开始法制改革之日起,其司法体制的转型进程就显得障碍重重,步履艰难,充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡,清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的,其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论,各衙门司员虽行拥挤,然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律,一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题,它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折,如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试,合格者仅18人,最后录用了32名,这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难,将有较无款而更甚者。”[6](P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响,使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的,是进步与落后,传统与现代,民主与专治相互斗争的结果,是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利,它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终,而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案,统由刑部复核。不会法者,院寺无由过问⋯”,[7](P1372)而改革的结果,似乎是两者的职责进行了交换,大理院成为最高审判机关,法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩,最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素,中央在建立审判厅最初时,就曾让地方政府筹办资金,为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发,最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的,很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立,这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别,司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的,但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案,但是却受到了层层阻力,最终未能够成功。
三、清末刑事司法制度改革的启示
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程,同时也是,中国法律现代化运动的启动过程。说其是,中国法律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程,引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭,为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运,但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流,因为他们无意地‘破坏’了旧体制,客观上为创立新体制提供了理由”,[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律,形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且,“民国成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正,一直被政府沿用。直到1928年时,政府的《刑事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于,清末刑事诉讼法的修汀,使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位,成为一个独立的法律部门,结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统,把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察,首先,我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础,政体不变,则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此,随着我国目前司法体制改革的推进和加深,也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力,要想真正实现司法独立,根本之道主要在于改革我们的权力机构,使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值,即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身,而且牵涉一系列相关因素的变革,如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面要加强行政体制的改革,以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次,重义务、轻权利,是中国的传统法观念,在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的,司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观,而毫无权利意识,也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度,则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏,使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样,始终没有与中国社会水融”,[10]在中国社会起作用的,仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度,它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构,这些制度层面的东西,对于一个社会来说是相对比较容易,通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境,这却是极其艰难的,需要我们几代人的不懈努力。
最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法,虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的,然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度,其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度,但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本,需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照,国内的和国际的,即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神;既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华,弃其糟粕,才能取得刑事司法体制改革的成功。总之,在当今中国法制现代化的道路上,我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训,在继承中国优秀法律文化的基础上,借鉴西方有利于保护人权的司法制度,走自己的法律发展道路!
参考文献
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1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“文革”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]
如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……
然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。
毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法制度的变革而言，只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下，任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此，本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点，中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题，尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。
二、“流水作业”的司法模式
美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”（due process）和“犯罪控制”（crime control）的诉讼模式理论，并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况，而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系，在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。
根据笔者的观察和思考，中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、起诉和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段，犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼法的任务。
长期以来，中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则，也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到，公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务：“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遭受法律，积极同犯罪行为作斗争……”；同时，它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式：三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”，而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此，法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。[5]
中国这种“流水作业式”的诉讼构造，导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构，审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言，由检警机构直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。
而对于审判程序而言，法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查，独立自主地排除非法所得的证据材料，而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论，从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力，不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下，所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度，如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等，几乎全部名存实亡，丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。
另一方面，“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷，还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来，法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如，法官所要维护的是司法公正，而警察、检察官则以实现社会秩序为己任；法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动，而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是，由于法院与检警机构一样，都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命，法院本来所具有的公正司法裁判者角色，经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上，公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院，在中国却与检警机构联合起来，成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员，成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面，天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]
三、警察权的非司法化
一般来说，明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是，中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓，中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制，显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作实行人民民主专政或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。
而在现代法治社会中，警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先，现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态。正因为如此，几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征，以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次，警察在维护治安、从事刑事侦查过程中，在程序上采取的是典型的行政方式：主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉。再次，警察机构在组织上更是采取一体化的方式：警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系；对于正在从事刑事侦查活动的警察，可以随时撤换和调任。显然，与具有高度独立自主性的裁判者不同，警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。
从中国的法律实践来看，公安机关作为一种武装性质的力量，同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能；公安机关在组织上实行的双重领导体制，既受制于上级公安机关，又受同级人民政府的辖制，其行政机关的性质是十分明确的。但是，中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如，在治安行政领域，对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”， 公安机关有权采取劳动教养措施，从而剥夺其人身自由达一至三年，并可再延长一年；对于在城市“流浪乞讨人员”，公安机关有权采取收容、遣送措施；对于卖淫、嫖娼人员，公安机关有权采取“收容教育”措施，从而将其人身自由剥夺六个月至两年；对于那些“吸食、注射毒品成瘾”的人，公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”，从而限制其人身自由……当然，对于那些违反治安管理的人，公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权，可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见，对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项，公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。
另一方面，公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定，对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为，公安机关有权直接决定并直接执行；对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施，公安机关在侦查中有权自行许可令状，自行执行。而在中国刑事诉讼实践中，刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长，公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说，在刑事审判前程序中，除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段，都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项，公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。
不难看出，公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域，都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权，而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的，被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是，公安机关究竟该不该行使司法权呢？
从应然的角度来看，警察权是一种行政权，公安机关不仅不应当行使司法权，而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是：（1）公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者，与案件有着直接的利害关系，往往倾向于维护国家、社会的利益，难以对个人权益加以保障，即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济；（2）公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的，这里既不存在中立的第三方的介入，也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约；（3）公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权，这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]
四、检察权的超强势化
中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制，决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关；而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位，则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督，它所行使的司法权不仅十分重要，甚至还略微高于法院所行使的审判权。
这是因为，根据宪法的规定，检察机关拥有法律监督权，有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前，检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先，在刑事诉讼领域，检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如，对于公安机关应当立案而不予立案的决定，检察机关有权要求其说明理由，发现理由不成立的，应通知其立案；对于公安机关在侦查中有违法行为的，公安机关有权提出纠正意见；对于法院一审作出的未生效裁判，检察机关“发现确有错误”的，有权提出抗诉，从而引起二审程序；对于法院生效裁判“确有错误”的，有权提起控诉，从而直接引起再审程序；对于法院在审判过程中有违法行为的，检察机关有权提出纠正意见，等等。其次，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力，并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项，拥有最终的决定权。这表明，在审判前的羁押问题上，检察机关拥有相当大的控制力，从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次，在检察机关自行侦查的案件中，它作为与公安机关相似的侦查机关，拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权，并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长，从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后，在民事和行政审判领域，检察机关有权对法院的审判活动进行监督，发现生效裁判“确有错误”的，有权提出抗诉，从而直接引起再审程序。
检察机关尽管在现行宪政体制下行使着司法权，但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为，检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身，无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关，检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是，检察机关对一部分案件所拥有的侦查权，使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说，作为侦查权的行使者，检察机关与公安机关都具有行政机构的性质，而难以算得上司法机构。当然，检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件，还拥有审查起诉、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上，根据刑事追诉活动的基本规律，侦查活动的成功与否，最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说，审查起诉、提起公诉和支持公诉等活动，不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查起诉、提起公诉、支持公诉，甚至提起抗诉，公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局，这些活动有着内在一致的目标，也有着相互补充、相互保障的作用，构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见，法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正；而刑事侦控者的诉讼角色，却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入，尽量获得使被告人被判有罪，从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然，这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看，从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪，要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督，而不可能对两者加以兼顾。但实际上，面对当前社会治安状况面临危险，官员腐败案件频频发生的现实，检察机关所承担的打击犯罪，尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视，法律监督责任一方面必然受到忽略，另一方面也只能倒向刑事侦控一方，甚至完全依附于刑事侦控智能，而不再具有最起码的独立性。
从检察活动的实际社会效果来看，检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实，在制作起诉书时要“尊重事实真相”，但是，刑事追诉的基本实践表明，检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实，而对于有利于被告人的证据，检察机关不是隐而不提，就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是，长期以来一直较为严重的超期羁押现象，不仅在公安机关存在，而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中；屡禁不止的刑讯逼供现象，不仅得不到检察机关的有效制止，而且得到了检察机关的纵容，甚至在其自行侦查的案件中，刑讯逼供也时有发生；检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉，而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的，那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉，目前还存在于书本上，而不是现实之中。
显然，无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践，都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构，去监督和保证国家法律的统一实施，并在其他国家机构违反法律时作出纠正，这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味，构成了一种制度上的“神话”。另一方面，检察机关法律监督地位的存在，还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为，检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”，会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时，而且还会随时重新启动，从而损害司法裁判的终结性。况且，拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态，而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。
中国的检察制度今后究竟往何处走？笔者对此难以作出全面的估价。不过，一个基本的思路是，检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化，法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决，而不要轻易从诉讼机制之外，引进所谓的“法律监督”。否则，那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面，与公安机关的命运一样，检察机关所享有的审查批准逮捕的权力，及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权，也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8] 五、司法审查机制的弱化
迄今为止，“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说，这种观念所强调的只不过是实体性裁判，而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先，实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据，只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”，而不具备独立的价值和地位，也根本不成为法院裁判的基础。其次，既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪，那么，被审判的永远只能是被告人个人。但是，如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则，法院又该如何处置呢？比如说，检控方在指控被告人构成犯罪时，被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供，从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况，法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供，也就是警察违反刑事诉讼法的问题，列入司法裁判的范围呢？换言之，警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢？
很显然，在实体裁判观念占据主导地位的制度中，司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是，在审判前阶段，不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中，在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制，而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为，也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏，导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与，使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人，还是受到不公正搜查、扣押的公民，都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求，法院也几乎从来不会受理这种请求，并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下，嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”，其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济，警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。
而在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中，有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏，诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下，法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果，无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据，还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料，中国的法院大都予以采纳，甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法，而是它们是否“真实可靠”，并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判，轻程序审查”的司法氛围中，司法审查机制的权威不可能建立起来，司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。
六、刑事司法改革的宪政基础
根据前面的分析，中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式，实现警察权、检察权的非司法化，扩大司法裁判权的适用范围，从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是，司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力，它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时，也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此，为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制？另一方面，如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话，司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁，如果不加限制，司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中，如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配，而不提供这种分配的正当理由，那么人们就会说，这种改革不过是国家权力的重新配置而已，而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果，我们应当回答：一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能，使得它对社会生活的介入是合理和正当的？
实际上，司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题，但如果仅仅将此作为着眼点的话，那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素，只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来，也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济，司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说，在司法裁判机构普遍不具有独立性，而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下，在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下，单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标，对于公民权利的维护，甚或对于法治秩序的形成而言，可能是一场灾难。[9]
在笔者看来，为建立一种基本的法治秩序，必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中，并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构，无论是立法机构还是行政机构，都只能根据宪法从事各种公共领域的活动，而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护宪政并进而实现法治的过程中，司法权的存在具有特殊的重要意义：它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理，那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人，就可以透过司法这一中介和桥梁，与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说，司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性，公民个人就越能藉此“为权利而斗争”，各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此，所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上：确保个人权利（rights）与国家权力（powers）取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]
归根结底，中国刑事司法制度中存在的问题，实质上都与中国的宪政体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样，中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展，就必须以大规模的宪政改革作为基础。否则，在宪政体制不发生根本改变的情况下，无论是刑事司法改革，还是整个司法改革，都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话，我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志，而且还要把现代宪政制度的建立，作为各项司法改革的坚实根基。
注释：
[1] 对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由，曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然：《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》，法律出版社，1996，第1页以下。
[2] 有关中国刑事审判方式的全面的评价，读者可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000，第7章。
[3] herbert packer, the limits of the criminal sanction, stanford university press, 1968, chapter 4. 有关帕克理论的中文介绍，读则可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1993，第一章以下。
[4] 笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时，笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题，笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上，中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、起诉和审判三阶段之间，以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式，而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后，笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。
[5] 中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。
[6] 对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析，读者可参见陈瑞华：“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”，载《法学》1999年第12期。
[7] 陈瑞华：“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”，载《法学研究》2000年第5期。
[8] 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000，第170页以下。
应从立法上加强对移送相关程序的具体规定，并且注重对执法和司法人员业务素质能力的提升，全面强化检察监督权，从而保证我国法治进程的顺利实现。
一、行政执法与刑事司法的联系
行政执法是由有法律规定的国家行政机关和委托组织及其公职人员，在坚持合法性原则、合理性原则、正当程序原则、效率原则、诚实守信原则、责任原则的前提下，在其职权范围内，依照实体法与程序法的相关要求行使行政管理权，维护国家秩序稳定的活动。
刑事司法是指享有国家司法权的司法机构对犯罪嫌疑人从侦查到决定采取强制措施到审判结束所涉及的实体及程序问题的审查处理。行政执法与刑事司法各司其职，独立运行，共同维护国家社会秩序，保障法治有效实现。
可二者之间却仍存在内在联系，且行政处罚与犯罪惩罚之间还存在着相互转化的关系。相对于行政处罚而言，刑事惩罚因不但能对犯罪嫌疑人采取强制措施而限制其人身自由，甚至还可剥夺犯罪嫌疑人作为公民存在基础的生命权更显得更加严厉苛责。
二、目前衔接工作中所存在的问题
1、对移送案件的标准没有明确的规定，移送具有任意性
现在行政执法与刑事司法衔接工作的运作主要是依靠行政法规、高检院的有关规定以及与相关部门的会签文件，从实践来看，这些法律均属于过于原则性的规定，没有具体的操作指南来明确相关的移送问题。实践中人民检察院在行政执法与刑事司法衔接工作中只是担任了对行政机关移送的涉嫌犯罪案件的法律文书进行刑事审查的角色，但倘若想对行政机关尚未移送的案件履行法律监督的职能则显得力不从心。
再加上目前的法律中缺乏对行政机关的作为和不作为行为的相关责任的认定，因此，是否严格去认真执行这些规定全凭行政工作人员的主观来决定，行政执法机关的移送具有很强的随意性。
2、检察机关知情权的缺失致使监督工作难以有效开展
目前的法律法规以及规范性文件都从正面规定了行政执法机关对涉嫌犯罪案件的移送义务以及检察机关的监督职责，但其所作的原则性规定过于空泛，并且相互法律之间缺乏必要的衔接与过渡，在具体的适用中显得操作乏力，影响检察机关监督权的行使，并且现行法律及规章中都并未明确规定检察机关对未移送案件享有知情权。
根据现有的相关法律法规规定，若是行政执法机关对这些大数量的作出行政处罚的案件既不向检察机关通报也不向其备案，那么检察机关是无法判断行政机关的具体操作行为是否合法，对于是否有应当移送的案件线索而未移交无从得知，从而无法真正介入和监督，因而难以实现有效的法律监督。
3、法律监督权的漏洞易滋生腐败现象的滋生
移送的任意性、监督的缺乏以及执法过程中的地方保护主义使行政自由裁量权面临滥用的危险。甚至有些政府部门“钓鱼执法”、“创收返利”，变相鼓舞创收的行为客观上助长了各执法机关对有利益的案件争着管、无利益的案件不愿管甚至互相推诿的不良风气，更有甚者，行政机关领导通过接受犯罪嫌疑人的利益贿赂或者徇私舞弊，对已构成犯罪事实的案件进行降格处理，帮助犯罪嫌疑人逃脱刑罚的惩罚，从而导致大量刑事案件没有被依法移交司法机关。
4、信息渠道不畅，阻碍了监督工作的有效开展
就目前来看，行政执法部门与公安机关和人民检察主要是通过联席会议的方式保持联络，交换意见，因地域和经费的限制，行政系统与司法系统之间的信息资源共享网络平台尚未完全覆盖到全国所有地域以及所有的行政执法机关。
因此，电子邮件传送文书及情况通报制度并没有完全建立起来，倘若个别行政执法机关对移送涉嫌犯罪案件不主动、不及时，消极应付、不积极配合甚至抵触，信息交流的封闭与不完善使检察机关无法全面掌握行政执法机关和公安机关的办案情况，立案监督也很难保证效果。
三、对于当前衔接工作的建议
1、加强相关立法工作的完善，明确具体的移送标准
就目前而言，可以在刑事诉讼法的最后，通过对现行相关规定进行整理和重新整合，像规定刑事司法协助那样，单独设定一章，规定移送的相关程序，如确定移送的具体条件，明确移送的方式和期限，以及受移送机关的主体和未依法移送或接受的机关及其工作人员应当承担的法律责任等作出明确的规定。
并且，行政机关在执法过程中，一旦发现该行为明显触犯刑罚并可能承担刑事责任且可能存在犯罪嫌疑人逃匿或销赃作伪证等情形，应当立即移送至公安机关，并且，可以不必要求行政执法机关对需要追究刑事责任的违法事实查证属实，只需有证据证明违法事实涉嫌构成犯罪即可。对于其他一般情形的犯罪，则可以在作出行政处罚后再移送检察机关备案，接受法律监督。
2、注重对工作人员的培训，提高其业务素质
对行政执法人员的培训着重要注意提高其办案能力和证据意识，强化诉讼意识，能准确识别案件性质，并及时收集固定证据，在有证据证明涉嫌犯罪的情况下及时移送至相关司法机关，确保形成打击犯罪的合力。
也可通过开展专家远程网络教学的线上学习与其他刑事司法部门进行线下交流学习，使行政执法人员熟悉相关涉嫌犯罪案件的专业知识以利于在实践中准确作出判断，特别是对于一些触犯频率高的罪名一定要熟悉相关的构罪要件，增强办理此类案件的业务水平。
同时，还应开展相应的案例评议教育工作，增强实际操作的办案能力，提高执法的质量与效率，让执法人员在不违背行政执法程序的基本原则和基本精神的同时准确针对不同案件作出相应的行政处理，合法合理的解决纠纷，争取让每一个群众都感受到公平正义。
同时也应对检察人员进行培训，一来是强化其履行法律监督的意识，提高监督水准，防范在实际操作中使监督流于形式;二来是提示检察人员要恪守客观义务，保持中立的立场，客观中立的审查案件，作出公正合理的处理。
3、通过完善检察院的知情权来强化监督力度
一方面是信息资源共享平台的搭建。行政执法机构将其所处理的案件都进行电子备案，将处理时间、工作人员、行政相对人、处理结果等分类整理，统一存档。检察院侦查监督部门的电子系统中增设一项专门对行政执法机构的类别，通过点击相对应的机构名称既可链接进入该行政执法部门的内部系统，可以查阅该行政执法机关的案件受理及处理情况，保证信息的及时互享。另一方面是对于行政执法机关移送给司法机关案件的监督。
同样，通过网络信息共享平台，检察院在查阅相关处理电子文档后，应及时实施其立案监督权。对认为不应立案而立案的，应当要求公安机关说明理由，若认为理由不成立，则可要求公安机关将该案退回原接收的行政机关，并监督原行政执法机关及时对行政相对人作出行政处罚，公安机关不予立案或者立案以后予以拖延，不履行侦查职责的，检察院可以自行侦查。
而对应当立案而公安机关不予立案而退回的案件，除要求公安机关说明理由以外，若发现是相关行政执法人员有徇私舞弊或相关渎职行为，则应及时移送自侦部门追究相关行政执法人员的刑事责任。
综观香港和外国签订的移交被判刑人协议的内容，移交被判刑人的原则主要有： 1．相互尊重司法管辖权原则 司法管辖权属于国家主权的一部分，香港是中国的一部分，对香港司法管辖权的尊重体现了对中国主权的尊重。主权是一个国家对内的最高权和对外的独立权，是国家的根本属性。国际交往中的相互尊重是进行真诚合作的必要前提，互相尊重主权是国际法的一项基本原则。任何国家都有主权，主权者与主权者之间处于平等地位，"平等者之间无管辖权"是一个古老的国际法原则，因此，国家之间的权利与义务只能建立在相互尊重基础之上。在移交被判刑人时，移交方和接收方在各种权力的转让和接受中有时会出现"权力交叉"的情况， 这就更需要缔约双方在互相尊重主权的基础上处理好双方的关系。香港与外国签订的移交被判刑人协议中也非常重视互相尊重管辖权问题。 在移交被判刑人的国际司法合作中，刑事判决管辖权的保留问题就是对相互尊重司法管辖权的一个重要体现。刑事判决管辖权的保留显示了移交方对其司法审判权的维护，即体现其审判机构所作出的有效终审司法判决的唯一性和严肃性。如《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条规定："移交方将保留复核其法院所作判决及刑罚的唯一管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第5条"管辖权的保留"规定："就根据本协议执行的刑罚而言，移交方将保留对其法院的判决、该等法院判处的刑罚，以及把该等判决及刑罚修订、变更或撤销的任何程序的独有管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条"执行刑罚"规定："移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。" 《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条"判决复核"规定："只有判刑方有权就判决所提出的任何复核申请作出决定。" 同时，接收方在刑罚的执行方面的主权即行刑权也应受到尊重。香港与外国的所有协议都规定了"于被判刑人移交后继续执行刑罚，须适用接收方的法律及程序，包括规定有关监禁、拘留或其它剥夺自由方式的服刑条件，及以假释、有条件释放、减刑或以其它方式缩短监禁、拘留或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序"。这些规定都体现了互相尊重司法管辖权原则的精神。 2．有利于被判刑人原则 有利于被判刑人原则是切实保护被判刑人合法权益的基本原则，这一原则的确立是移交被判刑人制度本身的基本精神决定的。移交被判刑人的目的是为了更有利于实现对被判刑人的教育和改造，使其在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触，增强其与社会的感情交往，矫正其反社会心理，以便出狱后重新适应社会生活。这种人道主义的司法准则，同某些出于政治需要或外交目的的交换人质或在押犯的作法有着本质的不同，更不能从"对等交换"或"政治交易"的角度去看待移交被判刑人这一司法协助形式。 有利于被判刑人原则包括移交给被判刑人带来直接的利益、一罪不再罚、不加重刑罚等内容。 香港与外国签订的协议对该原则主要作了如下具体规定：（1）接收方在获悉移交方有关为免执法不公而撤销或缩短刑罚的决定后，须即变更或终止执行有关刑罚。 （2）如果刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触，则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚，修订有关刑罚； 修订后的刑罚在性质或刑期上，都不能比移交方所判刑罚更为严厉。（3）如果根据接收方的法律，被判刑人是未成年人，则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位，接收方都可以将被判刑人当作未成年人看待。 （4）接收方执行剥夺自由的刑罚，不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致。 （5）如果移交方根据协议的规定，把判决或刑罚修订、变更或撤销，或把刑罚缩短、减轻或终止，接收方须在接获有关决定的通知后，根据本协议实行有关决定。 （6）一 俟获悉移交方作出赦免被判刑人的决定，或移交方作出任何导致有关刑罚被撤销或宽减的决定或措施后，接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。 （7）被判刑人由接收方当局接管后，移交方当局即中止执行刑罚。接受方如认为刑罚已执行完毕，移交方将不执行有关刑罚。 （8）假如刑罚获得宽减或撤销，移交方须通知接收方，而接收方则须予以执行。 （9）一俟获悉移交方根据其保留的复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权作出赦免被判刑人的决定，或作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后，接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。总之，移交被判刑人是一项对被判刑人实行人道主义待遇，只能在保障被判刑人处境不被恶化的情况下才能合法进行。
从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观
从社会分工的历史沿革来看，刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪，因此，世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。然而，随着社会的发展和人类文明的进步，保护人权的观念越来越受到各国人民的重视，并相继在一些国家被确立为刑事司法活动的价值目标之一。
毋庸讳言，受“大公无私”等强调社会利益的传统价值观念的影响，受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约，我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要，而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够。然而，现代社会的司法活动应该崇尚公正与文明，人类社会的进步应该表现为对人权的尊重，因此，我国刑事司法改革的目标之一就是加强对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护。
在刑事证据立法中重视人权保护的价值，就要求司法人员和侦查人员改变过去那些带有偏见的办案思路和习惯，不要再用对待“阶级敌人”的态度和手段去对待犯罪嫌疑人和被告人。即使抛开无罪推定的原则，仅从实际情况出发，犯罪嫌疑人和被告人也并不一定都是有罪的人。就刑事司法的证明过程而言，犯罪嫌疑人和被告人只是可能的犯罪者，他们应该在诉讼过程中享受公平的待遇。即使是被法院判定有罪的人，也仍然属于“人民内部矛盾”，司法机关代表国家行使权力，也应该尊重其基本权利。
然而，我们也要避免从一个极端走向另外一个极端。当我们纠正过去那种“只讲打击不讲人权”的司法观念时，也不能只片面强调保护被告人权利的重要性。我们不要忘记，刑事司法系统还肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能，还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。换言之，我们应该追求司法的文明，也应该重视在刑事司法活动中保护犯罪嫌疑人、被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利，但是不能因此就忘记了刑事司法系统的根本任务还是打击犯罪和保护人民。
从偏重实体的公正观转向重视程序的公正观
所谓司法的实体公正，即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正，即要求司法机关在审判活动的过程中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性；后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看作一个工厂，那么，实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”，而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言，要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”，而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格，但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说，无论采用什么“工序”进行生产，只要“产品”合格就是“公正”；而单纯就程序公正来说，无论“产品”质量如何，只要采用了科学合理的“生产工序”，就是“公正”。
世界各国在确立其刑事司法制度时不得不就实体公正与程序公正的关系做出或明示或默示的界定和取舍。当然，各国的做法不尽相同，有时甚至大相径庭。一种极端的做法是片面追求实体公正，忽视程序公正。一言以蔽之，无论程序如何，无论手段如何，只要结论是公正的，就是司法公正。这曾经是大陆法系国家诉讼制度的传统之一，现在仍然是一些国家确立刑事司法制度的主导思想。另一种极端的做法是片面强调程序公正，甚至以牺牲实体公正为代价也在所不惜。这是在普通法系国家重视程序规则的司法传统基础上发展起来的，美国的司法制度堪称代表。
由于司法文化传统的影响，“重实体轻程序”的思想观念至今仍然对侦查人员和司法人员有着广泛的影响。因此在刑事证据制度改革中，我们必须强调程序公正的重要性。具体来说，就是要在证据立法和司法实践中贯彻正当程序原则和公平待遇原则。所谓正当程序原则，就是要求刑事诉讼活动中取证、举证、质证、认证的有关程序都必须具有正当性。正当程序不仅可以保障实体公正的实现，而且具有独立的自身价值，包括对法治精神的维护和对当事人权利的尊重。所谓公平待遇原则，就是要求诉讼活动中与证据有关的各项规则对各方当事人来说都应该是公平的。司法面前人人平等，证据面前也应该人人平等。在公平的“游戏规则”下，各方当事人都可以享有平等的举证和质证的权利与机会。
当然，实体公正和程序公正是不可偏废的。实践经验证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。当然，片面追求程序公正也是一种误区。凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了“作秀”，就是做样子给别人看的。虽然这样做具有一定的社会稳定功能，但是也有不容忽视的弊端，因为牺牲了实体公正必然会使司法公正失去其本来的意义。
从侦查中心的司法观转向审判中心的司法观
在以侦查为中心的诉讼模式下，法官在审判中对证据的审查并不具有实质意义，因此，没有必要强调法官的直接审查，也没有必要排除侦查人员在审判前提取的书面证言。但是在以审判为中心的诉讼模式下，由于对案件事实的认定都要在法庭审判过程中完成，所以，证据是否直接在法庭上提出，是否直接接受法官的审查，就具有了重要的意义。另外，在现代司法制度下，被告人是否有罪的裁决只能由法官作出，不能由警察或检察官作出。由此可见，从“侦查中心”到“审判中心”的变化，符合人类社会司法制度的发展趋势。
在中华人民共和国成立以后的一段历史时期内，我国的刑事司法制度也是以侦查为中心的。特别是在“法律虚无主义”思潮的影响下，在“以阶级斗争为纲”的方针指引下，审判自然成为了侦查的附庸，而法院院长要接受 公安局长领导的做法也就不足为奇了。但是在现代法治国家中，刑事诉讼的核心应该是审判，刑事司法权应该属于法官。因此，我国刑事司法制度的改革方向应该是从“侦查中心”转变为“审判中心”，而这一思想必然在刑事证据立法中得到体现。具体来说，直接言词原则也应该成为我国刑事证据法的一项基本原则。
目前在我国的司法实践中，“以审判为中心”的思想已经在一定程度上被专业人士所接受，法官在刑事诉讼中的主导地位也逐渐得到了人们的认可，但是许多侦查人员还保留着“以侦查为中心”的思维习惯。例如，一些侦查人员认为，只要抓到犯罪嫌疑人并拿下口供，就算破案了，侦查工作也就完事大吉了。实践证明，公安局侦查终结的案件未必都能在法院得到有罪判决。虽然法院未判有罪的案件并不一定都说明公安局的侦查工作有过错，但确实有相当数量的案件是因为侦查人员的取证工作中存在着失误。在有些案件中，因为侦查人员偏爱口供而错过了重要物证的提取时机，致使案件做成了“夹生饭”；在有些案件中，由于侦查人员忽视证据保全工作而使本来很有证明价值的证据失去了“法律价值”，导致无法定案。因此，侦查人员必须适应“以审判为中心”的现代诉讼制度的要求，转变司法观念，提高证据意识，明确自己定位，做好本职工作。
另外，从侦查中心的司法观转向审判中心的司法观，还有助于在司法实践中遏止刑讯逼供。在以审判为中心的诉讼制度下，犯罪嫌疑人在侦查阶段作出的口供对审判来说价值有限，关键还得看被告人在法庭上如何陈述。因此，侦查人员不能以为只要拿到犯罪嫌疑人的有罪供述，就算大功告成，他们必须考虑嫌疑人在转化为被告人之后会怎么说，必须认真地收集其他能够支持嫌疑人口供的证据。嫌疑人口供的作用被降低了，侦查人员刑讯逼供的内心动力也就减弱了。总之，坚持以审判为中心的司法观可以促使侦查人员依法办案，提高犯罪侦查工作的质量。
从查明事实的办案观转向证明事实的办案观
在司法活动中，查明与证明是一对很容易混淆的概念。所谓查明，就是通过调查研究，明确有关事实的真伪；所谓证明，就是用证据来明确或表明。用通俗的话讲，查明是让自己明白；证明是让他人明白，自己明白才能让他人明白，但自己明白并不等于他人也明白。在证据法学中，区分这两个概念是非常必要的。
从查明事实的办案观转向证明事实的办案观，其实质就是要遵循现代司法活动中“以证据为本”的原则。所谓“以证据为本”，就是说司法证明必须以证据为本源和基石，司法活动必须以证据为中心。换言之，司法裁判必须建立在证据的基础之上，因此又称为“证据裁判主义”。
证据为本原则符合司法证明的客观规律，司法证明的基本任务是认定案件事实。对于司法人员来说，案件事实一般都是发生在过去的事件，无论是1年以前还是1天以前。由于时间具有一维性，是一去不复返的，所以，司法人员在审理案件的时候，无法看见发生在过去的事实。他们所能看到和听到的，只是各种各样的证据。尽管现代科学技术非常发达，但是人类目前还没有办法回到过去。换言之，我们还得承认时间具有一维性，是一去不复返的。法官在审理案件的时候，根本无法看见发生在过去的事实，包括比较遥远的过去和很不遥远的过去。他们所能看到和听到的，只是各种各样的证据，法官的任务就是要通过这些证据去查明和认定案件事实。
坚持证据为本原则，就要求司法人员和侦查人员在办案过程中，必须从客观存在的证据出发去认定案件事实，不能以主观的臆断或猜测作为认定案件事实的基础。在当前的司法实践中，强调这一原则具有特别重要的意义，因为它可以帮助我们有效地反对司法专横和司法恣意，遏止刑讯逼供，防止“逼供信”，树立文明、科学的现代司法观念。在这种观念指导下，侦查人员在办案过程中就应该认真地按照法律的要求和标准去收集并保管能够充分证明案件事实的证据，取证工作的质量也就会有很大的提高。
从倚赖人证的证明观转向重视物证的证明观
就司法证明方法而言，人类社会曾经有过两次重大的转变：第一次是从以“神证”为主的证明方法向以“人证”为主的证明方法的转变；第二次是从以“人证”为主的证明方法向以“物证”为主的证明方法的转变。与此相应，司法证明方法的历史发展也可以分为神证、人证、物证三个阶段。
所谓“神证”，即“神示证据”的简称，是用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意显示出来，作为裁判的依据。“神证”的方法包括“神誓法”和“神判法”。“神誓法”，即面对神灵宣誓以证明案件事实的方法。“神判法”又称为“神明裁判法”，即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法。
在以人证为主的司法证明时期，当事人——特别是刑事被告人——的陈述无疑是最主要的证据。在刑事案件中，以获取被告人供述为主要目的的审讯问案法便很自然地成为了司法证明的主要手段，而刑讯逼供的盛行也就成为一种历史的必然。中国古代的证据制度是以“人证”为中心的。综观从夏朝建立到清朝没落这四千多年的历史，中国的证据法律制度有两个主要特点：第一，定罪重视被告人的供述，坚持“断罪必取输服供词”的原则；第二，刑讯是获取被告人口供的法定手段，法律对刑讯的条件、方法、用具和程度往往有明确规定。另外，中国古代的司法人员也在司法实践中总结出“以五声听狱讼”和“钩距问案”等科学的“人证”调查方法。
物证在司法活动中的应用和推广总是伴随着一定科学技术的产生和发展。物证虽然是客观存在的，但是并不能自己到法庭上去直接证明案件事实，必须借助于人的力量，必须由人来解释物证所反映的案件情况。换言之，物证需要人的解读，而解读物证往往需要一定的科学知识，所以，物证与科学技术之间的关系是密不可分的。在大多数情况下，物证离开了科学技术便无法发挥其证明作用。正是在这种意义上，我们又把物证及其相关的检验鉴定结论称为“科学证据”。
在人类社会的历史进程中，各种物证技术在司法活动中的运用曾经长期处于随机使用和分散发展的状态。直到18世纪以后，与物证有关的科学技术才逐渐形成体系和规模，物证在司法证明活动中的作用也越来越重要起来。毫无疑问，19世纪是科学证明方法得到长足发展的时期。20世纪以来，为司法证明服务的科学技术的发展更是日新月异。
人类的司法证明已经进入了以物证为主要内容的“科学证据”时代。在复杂纷繁的社会生活中，在日新月异的科学发展中，司法活动的对象也在不断提高其科技含量，司法活动的环境也在不断更新其科技内容，因此，要实现司法公正并提高司法效率，就必须依靠科学技术，就必须提高司法证明手段的科技水平。一言以蔽之，就要从以人证为主的司法证明转变为以物证为主的司法证明。
然而，目前我国的一些侦查人员还习惯于依赖人证的侦查方法和手段，或者说在内心深处还残留着“人证情结”。在办案过程中，他们只知道“从人的嘴里要证据”，却不重视对各种物证的发现和提取。在一些案件中，犯罪现场本来留有许多物证，但是由于侦查人员对“人证”的偏爱，结果错失了提取物证的时机，错失了用合法证据证明案件事实的机会，导致案件虽已查明却不能证明，甚至导致冤假错案的发生。对于犯罪侦查人员来说，从倚赖人证的证明观转向重视物证的证明观，既符合人类司法证明活动的发展规律，也符合社会文明与法治发展的历史潮流。
从偏重证明力的自然证据观转向强调可采性的社会证据观
在司法活动中研究证据， 主要有两个方面的问题：其一是证据的证明力；其二是证据的可采性。所谓证据的证明力，即一个证据对案件事实的证明作用或价值，或者说，一个证据能够证明案件事实的程度。所谓证据的可采性，是指一个证据可否在诉讼中被采纳为证据，又称为证据能力或证据资格，即一个证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求，是否具备诉讼的准入资格。
由于证据的证明价值是以证据的真实性为前提的，所以，对证据的证明力进行考察应该从证据的真实性开始。由此可见，在司法活动中考察具体证据的证明力实际上包括两个层面：第一是证据有没有证明力，这主要是证据的“确实性”问题，即证据是否真实可靠；第二是证据有多大证明力，这主要是证据的“充分性”问题，即证据对案件事实的证明能否达到法定标准。
证据的可采性包括证据的关联性与合法性。前者要求在诉讼双方提交法庭的各种证据中，只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以采纳为诉讼中的证据，不具备关联性的证据不得采纳。后者要求诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能采纳为诉讼中的证据，不具备合法性的证据不得采纳。由于关联性是证据自身固有的属性，而合法性是一定社会制度赋予证据的属性，所以，合法性实际上是证据法中关于可采性问题之规定的核心内容。
我国的证据法及其理论研究长期以来具有重视证明力而忽视可采性的倾向。这主要表现在以下几个方面：第一，在证据概念的问题上，我国的主流派学者一直强调证据的真实性，主张“不属实者非证据”；第二，在证据属性的问题上，我国的主流派学者一直强调证据的客观性，认为客观性是证据的“首要本质属性”；第三，在证明标准的问题上，我国的主流派学者一直坚持“客观真实说”，强调司法人员在案件中查明的“真实情况”都必须是“客观真实”，绝不能是“其它形式、其它程度的真实”；第四，在立法上，我国的诉讼法中关于证据的规定主要集中在证据的概念、形式以及查证属实等问题上，缺少关于证据可采性或采纳标准的规定；第五，在实践中，侦查人员、检察人员和审判人员在收集证据和审查证据的时候，关注的重点都是证据的真实性和证明价值，而对证据的合法性问题则很少关心甚至不闻不问。
然而，现代法治原则要求侦查人员、检察人员和审判人员在司法活动中加强对证据可采性或合法性的关注。从世界各国的情况来看，英美法系国家具有重视证据可采性的传统，因此，强调证据的合法性是不言而喻的；大陆法系国家虽然具有自由心证的司法传统，但是，加强对诉讼中法官“采证”行为的规范，强调证据的合法性，也是这些国家立法改革的趋势。当前，我国的刑事证据制度改革也要“与时俱进”，“与世俱进”，也要加强对证据合法性的重视。
人类社会的快速发展，以人为本的个体自由、幸福和安全需求的不断提高，给我们弥补公权力浓厚的刑事司法制度对人权保障的缺失，提供了条件与可能。对此，一个重要而有效的途径，就是构建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”等传统观点，正发生新的变化，出现了刑事和解在刑事司法制度中应有一定位置和存在空间的趋势。刑事和解制度，类似于西方司法中的辩诉交易，但它又不完全等同于辩诉交易。所谓刑事和解，指刑事案件从审查起诉阶段起，司法机关主持在被告人和受害人之间就某些事项达成和解，从而有限适用刑法处罚或放弃对被告人的刑事追究的制度。西方“刑法学之父”费尔巴哈的心理强制说认为，任何个人都有进行利弊比较的能力。当犯罪现在所得与犯罪之后所受到的惩罚之间利益进行比较，出现严重不均衡时（即所得利益远小于他将要失去的自由、财产），刑法就会从心理上抑制犯罪的发生。这就告诉我们，刑事和解制度，不仅对人权保障起到积极的作用，而且对控制社会犯罪的发生，也有一定的积极效果。减少犯罪，避免冲突，保障人权，促进和谐，一直是刑事司法追求的目标。在中国构建和适用刑事和解制度，能否像西方辩诉交易一样，实现刑罚的目的？笔者在本文中就此作一浅显的探讨。 一、现行刑事司法中人权保障的严重缺失 现代社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事法律、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权方法与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。 1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。 2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在内容上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？目前不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。 3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！ 4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论 不服的无救济渠道；在审查起诉阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不起诉有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。 5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”. 上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对自然享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的问题，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。 二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。 国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事理论形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”.当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在起诉和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。 1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人 的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类历史上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较科学地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。 2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是影响社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”.真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。 3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论研究主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。 4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或教育性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮助性的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。 5、有利于个体自由选择解决纷争的方式 。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。 三、刑事司法和解制度的程序保障 一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。 1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行计算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避法律制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的现代司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。 2、检察起诉阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。 这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向发展。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。 3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合中国已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议内容进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。 4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。 对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。 综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。 5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和目前国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。 6、刑事“和解”的正当性问题。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度， 会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。 刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。 《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页 张文显著：《法学基本范畴研究》，第113页 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987版，第241页 丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下 严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1996年第2次版，第290页 许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页 吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页 [美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页 [美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页 [奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页 [12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页 [14][英]边沁：《道德与立法原则导论》 [15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。 [16]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2009年版，第224页 [17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页 [18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页 [19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等 [20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2009年版，第158页 [21][英]边沁：《道德与立法原则导论》英文版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页 [22]张庆方著，《恢复性司法》中的观点 [23]邓正来在重译E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》的序言，第3页 [24][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第322页
【论文摘要】当今世界的许多国家，刑事诉讼司法审查制度在防止公权力滥用、保障人权方面正发挥着越来越大的作用，也正是基于此，联合国及其他一些国际组织有关文件对此制度进行了确认。在我国刑事诉讼法面临再次修改的机遇面前，一些学者就刑事诉讼司法审查制度的蒂件尚存有争议。因此，在司法审查制度的概念和基本内涵的基础上。专门就其奈件进行了探讨，提出刑事诉讼司法审查制度的条件外在社会机制条件和内在诉讼机制条件两个方面。
为了有效抑制公权力滥用、保护公民基本权利，大多数国家在审前阶段建立了司法审查制度，联合国及其他一些国际组织有关文件也对此制度进行了确认，然而中国至今未确立该制度。本次我国刑事诉讼法的修改，是否应在我国建构起刑事诉讼司法审查制度呢?笔者认为，目前我国学界对刑事诉讼司法审查制度的价值已基本没有争议，现在争议的焦点是我国是否具备建构刑事诉讼司法审查制度的条件。那么，刑事诉讼司法审查制度的条件是什么?本文拟对此加以专门探讨。
一、司法审查制度的概念和基本内涵
从国外有关司法审查制度的立法和司法实践来看，一般认为，所谓司法审查制度，是指国家专门司法机关为保障个人基本权利、防止国家强制权滥用，对国家强制权行使的合法性进行审查的制度。作为发端并成熟于西方国家的一种法制监督制度，司法审查制度具有如下基本内涵：
(一)司法审查的主体是司法主体，即法院。在国外，司法权就是指惩罚犯罪和裁决私人诉争的权力。世界各国通行的“司法”概念，与审判实为同义语。因此，国外所说的司法审查，也就是法院所进行的审查。这和我国对司法权的界定明显不同。在当代中国，司法权通常被认为是“国家行使的审判和监督法律实施的权力”。正是基于这种认识，我国有关法律规定司法权统一行使的机关是各级人民法院和人民检察院；也正是基于这种认识，有学者认为我国已有自己的刑事诉讼司法审查制度，即人民检察院对公安机关的逮捕申请依法进行审查、批准的制度。
(二)司法审查的对象是行使国家立法权和行政权的国家机关，即立法机关和行政机关。立法机关所行使的立法权、行政机关所行使的行政权，都是一种公权力，都具有一定的国家强制性。正是因为这种强制性，再加上这种权力行使的主体都是一些具有自身利益观念的私主体，这些公权力的行使就有可能危害公民基本权利，也就有必要对其进行监督和制约。
(三)司法审查的内容是国家立法机关行使立法权行为、国家行政机关行使行政权行为的合法性。一般来说，司法审查主要审查国家机关行使公权力的合法性，但是，在某些方面，司法审查还要对国家机关行使公权力的合理性进行审查。
(四)司法审查的结果是对公权力行使的批准、维持或纠正，并对受到公权力不当行使的受害人予以救济。具体来说，司法审查主体对国家机关所行使公权力经过审查后，其合法性得到确认的，即予以批准或维持；合法性未得到确认的，即予以撤销或责令有关机关予以纠正；如果造成相对人基本权益损害的，则根据当事人申请，通过赔偿制度予以救济。
(五)司法审查具有被动性。这是司法审查作为一种特殊的监督制度区别于立法机关监督和行政机关监督的一个显著特点。司法的生命及其权威在于公正，在某种意义上，这种公正和权威来源于司法主体在纠纷双方之间所持的消极和中立的态度。同样是国家机关，司法机关之所以能对立法和行政机关的职权活动进行审查，其正当性和权威基础也正是其中立和消极所体现出来的那种公正性。
(六)司法审查的目的在于防止国家强制性公权力的滥用，实现对公民合法权益的保护。司法审查的目的在于通过对公权力行使的合法性进行审查，以防止国家强制性公权力的滥用，保证国家机关能在宪法和法律的范围内活动，从而最终实现对公民合法权益的保护。
二、刑事诉讼司法审查制度的外在社会机制条件
刑事诉讼司法审查制度是司法审查制度在刑事诉讼领域的体现。刑事诉讼是以解决国家与公民之间权益冲突为使命的诉讼形式。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。包括侦查权和控诉权在内的刑事追诉权所具有的特殊强制性，使诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利面临威胁。就追诉犯罪、维护社会秩序而言，虽然这是社会所应承受的必要代价，但必须承认的是，司法正义要求将这种危险和威胁限制在尽可能低的程度内。因此，为了防止侦控机关滥用强制权，保护公民合法权益，即需要在刑事诉讼活动中由中立的法院对侦控机关强制权行使的合法性进行审查。未经法院依正当程序对侦控机关所行使的强制权的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取逮捕、羁押、搜查和扣押等强制性处分，这便是刑事诉讼中的司法审查原则。从本质上讲，包括刑事诉讼司法审查制度在内的司法审查制度是国家借助司法权来制约行政权及其他公权力不当行使的一种制度。由于其制约的对象是本身就拥有直接国家强制力的国家强力部门，因此，其存在并发挥作用就需要相应的社会宏观外在机制做保障。
(一)人民主权。人民主权是司法审查制度的外在政治条件，其内容表现为两个方面，一是由社会各个具体成员所组成的政治体——国家的权力应届于组成这个政治体的每一个人，即我们通常所说的国家主权在民；二是组成社会政治体的每一个成员都依法：享有自主权，即自己属于自己，自己就是自己的主人。我们一般所说的主权，通常是从国家主权角度讲的。人民主权是司法审查制度能否存在和能否真正发挥作用的深层关键性因素。因为只有组成社会政治体的每一个人既是自身独立的权利主体，又是这个政治体的主人，人民才能将自己的意志上升为国家意志(即法律)，才能使国家权力真正以人民利益为服务的宗旨和界限，法律才能真正获得社会的认同和权威，司法审查制度也才能真正发挥其应发挥的功能。
(二)有限政府。有限政府是指政府权力行使的
范围和任意性应是有限度的，而不应是毫无限制、不受约束的。政府权力有限源自于政府权力的来源和目的。根据现代民主政治理念，政府权力来自人民并服务于人民，其服务的对象和行使的限度均要以有益于人民权益为依归。政府权力的这种有限性对司法审查制度的存在和实现有重要意义，因为基于政府权力有限，使得司法对其审查和制约成为可能；也正因为政府权力以人民权益为界限，使得基于人民合法权益所进行的司法审查成为必要。
(三)分权制衡。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德曾提出一般政体的三个要素，即议事机能、行政机能、审判机能。但亚里士多德并没有提出国家权力制衡思想。后来，古罗马思想家波里比阿在其《罗马史》一书中率先提出了国家权力之间的相互制衡思想。他把政府划分为人民大会(人民)、元老院(司法权掌握在其手中)、执政官。l7世纪中叶的约翰·李尔本在《人民公约》中明确提出要分权的主张，不过他只是主张将国家权力分为立法权和行政权。洛克在《政府论》中提出了立法权、行政权和联盟权(实为行政权)三权分立的思想。但洛克所说的三权实为两权，因为联盟权实际上是行政权。盂德斯鸠在《论法的精神》中明确将国家权力分为立法权、行政权和司法权。他认为，为了保障人的安全，必须有一个维护社会安全的政府；但为了防止产生不受制约的专断权力。必须将国家权力分为立法、行政和司法三个方面，并使其相互制约。[]孟德斯鸠的分权制衡思想在现代政治体制的建构中产生了重要影响。它是美国和法国等西方法治国家宪法和依据宪法建构的政治制度的理论基础。即使在现在，分权制衡学说所提供的标准仍然是评价一个国家自由民主机制是否健全的一个重要标准。分权的目的在于防止公权力的垄断和滥用，在于使划分之后的公权力相互制约，这就为司法审查制度的产生奠定了应有的制度基础。有关合法性纠纷的审查权之所以应有司法机关来行使，原因在于司法主体有中立性、司法运作程序的公正性以及其裁决的终极性等特性。
(四)良法至上。良法至上是指在一定政治体中，体现人民意志的良好法律应具有比其他任何意志更高的地位和效力。换句话说，所谓良法至上，是指良法在一定政治体中具有至高无上的权威性。包括司法审查制度在内的司法，是司法机关凭借法律来裁决争端的活动。没有权威就不能有效裁断而司法的权威来源于法律的权威。如果法律没有权威或权威性不够，那么在比它更具权威的力量面前，法律就不能作为判断是非的标准，司法也就不能解决所面临的纠纷或争端，司法审查也就不能发挥合法性审查的功能。就司法审查而言，法律至上的关键是面对国家立法权和行政权的至上性，否则司法主体就不能对立法行为和行政行为进行合法性审查。良法至上实质上就是一个国家的法治状态，因此，良法至上条件实质上讲的是司法审查的法治条件。
(五)司法独立。法律的至上性是司法审查制度的基础及其运行的目的，但法律的至上性不能靠法律自己去实现，它要靠人和由人所组成的国家机关或社会组织来维护，其中，司法机关和司法人员所进行的司法活动就是法律至上性实现的重要途径。一般而言，司法独立包括三大要素，即司法权的独立、法院的独立以及司法官的独立。说司法独立是司法审查的制度基础，是因为司法审查制度是一种司法机关进行的合法性审查活动，而且这种审查所面对的是拥有国家强制权力的国家机关，因此，如果司法不能独立，司法审查就不能真正落实，司法审查的目的也根本不可能实现。
三、刑事诉讼司法审查制度的内在诉讼机制条件
基于刑事诉讼自身的特点，刑事诉讼司法审查制度还必须具备与刑事诉讼特点相适应的内在诉讼机制条件。
(一)控审分离。这里的控，包括侦查和控诉。控审分离是指刑事诉讼的侦控职能和辩护职能要相互分离，由不同的主体来承担。控审分离是诉讼规律和程序公正的基本要求。只有控审分离，才有可能使控方的控成为一种真正有待裁方审查判断并做出裁决的一种控诉主张，才有可能防止控诉主张单方对裁判的预定影响力，使控辩平等成为一种可能。就司法审查而言，只有实现控审分离，裁方成为控方之外的独立主体，裁方对控方的审查才成为可能，裁方对侦控行使公权力的审查才体现出真正的价值。因为如果控审不分，司法审查就如同自己监督自己，这种监督和制约将毫无意义。
(二)控辩平等。控辩平等是指控辩双方当事人在诉讼法律地位上平等以及在诉讼权利、义务上对等。具体来说，控辩平等主要包括如下内容：
1．在裁方面前，侦控主体作为行使控诉职能的一方当事人，与被控方应在法律地位上平等。控方不享有相对于被控方占优势的法律地位，其中尤其是不拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力。
2．侦控主体应在诉讼权利上与被控方大致对等，即控辩双方尽管因职能不同，其诉讼权利的具体内容也可能不一样，但这些诉讼权利的质和量是基本对应的。虽然基于追究和打击犯罪的需要，侦控机关需要某些辩方所没有的特殊强制力，但正因为这样，基于控辩平等，必须对侦控主体的这种特殊强制权力进行必要的制约，同时赋予相对人以控诉、申诉或上诉等一系列对应诉讼权利。
3．控方作为当事人，其所提出的控诉主张和被控方的辩护主张一样，没有当然的确定性或既定效力，都必须接受裁方的审查判断。司法审查的目的是防止和抑制公权力的滥用，保护相对人合法权益，如果司法主体没有控辩主体平等理念，如果作为当事人一方的侦控主体拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力，真正意义上的司法审查不可能实现。我国现行刑事诉讼程序中，检察机关作为控方主体同时又享有被控方所没有的监督裁方的国家法律监督权这种状况，明显有违控辩平等要求，也显然不利于司法主体对裁方行使强制性权力的审查和制约。
(三)裁方在控辩双方之间保持中立。裁方在控辩双方之间中立是司法独立原则在诉讼领域的体现和延伸，其具体含义是指裁方在保持自身独立性的基础上，应平等地对待控辩双方，不偏向于其中的任何一方。司法审查的依据是法律，这种审查的内容是公权力的合法性，司法审查主体只有在控辩双方之间保持中立，才能真正做到依法进行司法审查；也只有这样，才能使司法审查既能防止公权力滥用，保护相对人合法权益，又能不因此影响侦控主体为打击犯罪而依法正当地行使国家强制性处分权。
【关键词】刑事司法；案例指导制度；构建；必要性
一、刑事司法案例指导制度的概念
2010年11月26日最高人民法院了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度。但是，《规定》并未赋予指导性案例法律约束力，在实际的审判工作当中，法官不够重视指导性案例，导致指导性案例未能充分发挥其对个案审理的指导与参考作用。此外，《规定》也没有要求在裁判文书中要援引指导性案例，这使得它的指导作用无法在裁判文书中得以体现，也不利于公众对指导性案例在实际审判工作中的适用进行监督。
基于以上问题，笔者认为有必要对案例指导制度进行性质上的升华，赋予指导性案例法律约束力。因此，笔者提出了“司法案例指导制度”这一概念，具体而言，它是指：在司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些案例对法官裁判案件产生强制性的约束力的司法制度。当然，这一制度可以运用于刑事司法领域、民事司法领域、行政司法领域等，但是由于笔者的理论水平有限，如果对上诉所有司法领域都作判例机制研究，恐力所不及，故笔者仅就在刑事司法领域构建司法案例指导制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指导制度”是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。
刑事司法案例指导制度与英美法系的判例制度不尽相同。刑事司法指导性案例只能在制定法绝对缺失（不存在）或者相对缺失（过于模糊）情况下才能创制，产生法律效力，其所包含的裁判规则或原则在法院处理同类案件时才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例产生法律效力不以成文法的缺失作为前提，判例是一经创制则立即产生约束力。[1]
二、构建刑事司法案例指导制度的必要性
在以制定法为特色的现代中国刑事法律制度中，构建带有些许判例法色彩的刑事司法案例指导制度，应该说是一项前所未有的工作，它将包含许多重要观念的改变和制度的革新。但是笔者认为，这样的变革是非常有必要的，它将会在保持制定法传统的同时，引入判例法当中的一些灵活有益的裁判方式，来完善我国的刑事法律体系，具体而言，构建刑事司法案例指导制度的必要性包括以下几点：
1. 弥补制定法缺陷的需要
我国作为成文法国家，一直将制定法作为正式的法源，其最大的优点在于最大限度地发挥了制定法的确定性，而确定性对于刑事法律而言十分重要。刑法当中一个非常重要的原则——罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”，要求定罪量刑的前提是刑法对此要有明确的规定。因为在刑事司法领域所涉及的都是较为严重的危害行为，行为人将对此付出金钱、自由甚至是生命的代价，如果刑事法律不具有确定性，后果将变成任何人的任何行为都极有可能成为刑法制裁的对象，刑法最终会成为统治者消除异己的工具，而不再是维持社会稳定，维护人民权益的保障书。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具体性、周延性、应变性，使得它的确定性只能是相对的。[2]
笔者认为通过构建刑事司法案例指导制度的途径来弥补这些缺陷，使刑事法律最大限度地达到确定性，较其他弥补方式会有以下的优势：一是弥补的及时性。指导性案例是针对当前所产生的问题而做出的，是司法实践的产物，并不是单纯的学者思考的产物，能直观地将社会现存的问题反映到法律当中。二是弥补具体性。拉伦茨曾指出，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的印象，然后才能适用于个案。”[3]运用指导性案例来对刑法条文进行诠释，使得刑法条文更加具体、明确、便于理解。三是适用的便利性。指导性案例包含了案件事实、判决理由等，法官在审理同类案件是可以通过比较而迅速地获得结论，有利于提高审判效率。四是弥补的渐进性。指导性案例对于制定法缺陷的弥补是渐进的，随社会之发展而不断丰富，其强调法律在时间流转中的连续性，以防止法律发展过程中新法与旧法之间的断裂，使两者平稳过渡。
2. 保障刑事法律适用统一的需要
保障刑事法律适用统一是实现司法公正的最低要求。从理论上讲，在同一种法律体制下，遵守同一部法律，任何法官审理同一案件都应当得出统一判决。然而在刑事司法实践中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判现象已绝不是屈指可数。事实相同的案件在不同的法院，甚至在同一个法院的不同法官手中，往往会出现南辕北辙、大相径庭的判决。而人们有时仅关注裁判的结果，不会深究影响裁判结果的其他因素，对于案情相同或相似的案件产生截然不同的裁判结果，显然就很难被他们接受，这就严重损害了法律在他们心目中的严肃性、权威性、公正性。
笔者认为规避这一问题的最佳途径是建立刑事司法案例指导制度。原因在于：一是适用广泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通过建立判例的方式予以弥补。二是规则的具体性。刑事司法指导性案例中所确定的法律规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析，它产生于个案的特殊背景之下，更具有现实的价值。三是体系的开放性。刑事司法实践是不断发展的，而刑事司法案例指导制度是基于公正、自由、平等、高效等法律价值基础上的，也是不断开放的，并以不同的历史条件为转移的。四是先例约束的强制性。刑事司法案例指导制度要求法官对于相同或相似案件，必须同等对待，除非有法律上的正当理由。这使得刑事司法指导性案例中所确定的法律规则对法官裁判案件产生强制约束力，从而最大限度地避免“同案不同判”现象的产生，维护刑事法律的权威性、严肃性与公正性。
3. 规范司法自由裁量权的需要
在事实认定方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在证据采信以及特殊条件下的证据调查方面的自由取舍的权力；在法律适用方面，法官的自由裁量权主要表现为法官在法律规范的选择、法律责任的确定以及法律责任幅度的确定等方面的自由取舍的权力。英美法系和一些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是相分离的，个体法官往往只承担其中一部分职权而不包揽全部，而我国法官集事实认定权和法律适用权于一身，所以我国法官享有更大的自由裁量权。再加上我国现行《刑法》中许多规定都比较抽象、笼统，比如在数罪并罚中确定量刑幅度所规定的“最高刑期之上，总和刑期之下”具体应当如何认定等问题，均没有明确的法律规定可循，这就使法官的自由裁量权在裁判刑事案件过程中有了较大的使用空间。考量我国刑事司法的实际情况，我们可以看到，当前所出现少数法官因腐败、徇私或司法水平不高等原因导致对案情相同或相似的案件作出不同判决的司法不公现象，往往正是法官借助于这种较大的自由裁量权所实现的。
笔者认为在我国的立法制度尚不完善、法官整体素质不够高的大背景下，要减少法官滥用自由裁量权的现象，构建并实施刑事司法案例指导制度不失为一种好方法。这是因为按照遵循先例的要求，对于相同或相似的案件必须适用相同或相似的规则，其裁判结果必将与先例大体保持一致，于是这就增强刑事司法的统一性、公正性。并且，这种制度的建立将使法官在司法活动中受到比法律本身更加具体的先例规则的约束，并从先例中领悟到处理同类问题的思路和方法，这在无形中提高了法官的素质，从而达到降低法官滥用自由裁量权机率的效果。
4. 节约刑事司法资源和提高刑事司法效率的需要
在我国，《刑事诉讼法》对刑事诉讼活动的各个阶段都规定了严格的诉讼时限，然而在刑事司法实践当中，却常常出现刑事案件超期羁押和超审限的现象，严重降低了刑事司法效率。探寻出现这种问题的根本原因，在于我国在刑事司法领域对疑难复杂的刑事案件的法律适用没有统一的标准，又不允许法官依据之前的判例进行处理，缺乏一套成熟的实践技术。
构建刑事司法案例指导制度可以解决这一问题。一方面，刑事司法指导性案例能够及时澄清法律的模糊地带，减少人们对刑事法律规范理解上的争议，使法官及时裁判案件，降低审理的时间成本。另一方面，刑事司法指导性案例给法官审理同类案件提供了可以依据的标准，法官在审理案件时，只需要找出相似的刑事司法指导性案例即可按照其所包含的标准进行裁判，这就减少不必要的重复劳动，既节省了精力又保证了判决的精确性。[4]再者，这种制度通过上下级法院对同类案件的同类判决，可以达到有效减少当事人上诉和人民检察院抗诉的效果，从而节约刑事司法成本和社会资源，从另一个方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法资源投向更为复杂的或者暂无前例的重大疑难案件之中，使刑事司法资源得到合理的配置。
5. 提升刑事司法判例地位的需要
我国是成文法国家，对制定法一直以来都十分重视，而对判例的关注却不够。而判例是法官审理案件的经验结晶，每一个判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上万的判决书就是我国一项非常宝贵的法律资源。但在目前的体制下，这些资源基本处于闲置状态，没有充分发挥出其对刑事司法实践活动的积极的推进作用。在这样的背景下建立刑事司法案例指导制度，既是对法官创造性劳动成果的肯定和尊重，又是对司法资源有限性的清醒认识和对法律制度可持续发展的理性把握。[5]从某种意义上来说，推行这种制度可以维系司法知识传承的命脉，可以激活刑事司法判例的内在活力，提升其潜在的制度创新、知识传承以及人才激励效应。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官许多的劳动成果，如果这个案例的影响力仅仅止于该案，而不能对之后发生的同类案件发挥作用的话，就显然是对有限的司法资源的一种浪费。所以，我们需要建立刑事司法案例指导制度，将这种具有价值的司法裁判的影响力扩大到同类案件之中，有效利用这种资源，并且使优秀法官的经验、智慧，超越个体进而转化成全社会的法律财富。
三、结语
塑造公正与高效的现代型刑事司法俨然是社会政治文明建设中的一项重要内容，它不仅要求我们要在刑事司法实践中进行改革，更要求我们在刑事司法制度上要有创新。构建刑事司法案例指导制度是在刑事司法制度方面的一个大胆设想，基于上文对于构建该制度必要性的论述，笔者希望我国可以形成以刑事制定法为基础，刑事司法案例指导制度为补充的刑事法律体系。以制定法来保持刑事法律的主体结构，以刑事司法案例指导制度来丰富刑事法律的基本内涵，两者相得益彰，使刑事法律体系更为完整。
参考文献：
[1][法]勒内·达维德. 漆竹生译.当代主要法律体系[M].上海：上海译文出版社，1997：125.
[2]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.
[3][德]卡尔·拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：20.
[4]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社， 2007：260.
[5]栗克元.建立我国刑事判例制度刍议[J].信阳师范学院学报， 2002，6：23.
摘要：司法审查制度是一种救济手段，在现代社会中，它的适用范围大大扩展，这在刑事审前程序中表现得最为明朗。依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出。我国刑事审前程序中司法审查制度严重缺失，亟需通过改革加以确立。
关键词：刑事审前程序 司法审查制度
宪政，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立宪政体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，它构成了现代宪政体制的基石，制约着政治权力的行使。现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质是由法院对国家的强制权的合法性进行审查，从而保障公民权利。就政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。
司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断。在刑事诉讼中，代表着国家权力的刑事诉讼机关在行使职权时与犯罪嫌疑人、被告人存在难以调和的冲突与矛盾，这是国家权力与个人权利的直接对抗。出于公共利益，国家权力此时需要对个人权和j进行必要的限制。此时，司法审查制度的作用得以突显，特别是在审前程序的侦查、控诉程序中，依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的诸如逮捕、羁押、搜查等各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出，如此，公民权利在强大的国家权力面前才能得到保护。
一、我国刑事审前程序中司法审查制度的缺失
我国1979年的刑事诉讼法采取的是职权主义模式，甚至可以说是“超职权主义模式”。修改后的刑事诉讼法仍有明显的不足和局限，离司法公正的基本目标相距甚远，审前程序中司法审查制度严重缺失。
从诉讼结构上看，由于审前程序中未切实落实司法审查的制度，导致审前的侦查、控诉模式与审判模式存在机制的冲突。从世界范围来看，职权主义大都以一种全面的协调性质的方式来向当事人主义靠近，在审判程序中吸取当事人主义的同时，也在审前程序中大量运用司法审查制度，使改革前后一致，避免矛盾冲突。而我国新的刑事诉讼法在审判程序中吸取当事人主义、增加庭审对抗色彩的同时，因为没有很好落实司法审查制度而使审前程序仍然是典型的职权主义模式，侦查控诉权力强大，不需要司法令状，从而导致了职权主义的审前程序与当事人主义的审判程序之间的矛盾，难以使两者产生相辅相成的效果。
在具体制度中，修改后的刑事诉讼法第124条规定：“……案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”由于没有司法审查机制，羁押的期限延长只须由检察院决定而无须经过法院批准。这违背了正当程序要求，公正性自然难以得到保证。第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”这实际上规定了对逮捕权实行的是检察审查而非司法审查。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然关联性。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度。司法审查是检察审查所无法等同和替代的，两者在性质上是根本不同的。刑事诉讼法第109条又规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”以这条规定为代表的诸多条文中，公安机关实行拘留、搜查、扣押等强制侦查措施的决定权在公安机关自己手中，实行的是公安内部审查机制而非司法审查。而检察机关和公安机关都代表了国家权力，两者本质属性是相通的，
未成年人刑事司法制度,指的是专门针对与未成年人犯罪的刑事司法机构通过现有的法律全用与成年人犯罪不同的独立的实体法与程序法来对未成年人犯罪行为以及不良行为的案件进行处理,以能达到对未成年人进行教育与挽救的效果,让未成年人能够得到健康的成长,对未成年人犯罪与不良行为进行治理与预防为主要目的的刑事司法制度。
虽然我国很早就对未成年人犯罪较为关注,但是真正意义上的未成年人刑事司法制度的建立却是在遭遇到了与其他国家相同的未成年人犯罪率快速增长并成了严重的社会问题之后。在建国初期,我国未成年犯罪展全部刑事犯罪的比例非常低,只有不到1%,但是到了上世纪70年代末期时,这一比例却增长到了8.33%。此时才专门发起了数次的“严打”与专项行动,使得治安情况得到了一定程度的改善,但是却并没能有效的遏制对未成年人犯罪率的上升。面对这种情况,上海市宁区法院在1984年时成立起了我国的第一个少年法庭,在当时其名称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”,成为了我国少年刑事司法制度创建的起始。到20世纪90年代,我国先后制定并颁布了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》,同时加上其他各种处理机构的设置,正式标志着我国少年司法制度的建立。自此,我国的未成年刑事司法制度已经形成了一个基本的框架。然而我们不得不承认的是,虽然经过这么多年的发展,我国在未成年人刑事司法制度上仍然是处于初期阶段,还有许多地方需要进行改善。
二、我国当前未成年人犯罪特点
未成年人犯罪发案率较高。在1997年时未成年人罪犯占全部罪犯总数的5.78%,而到了2005年时增长到了11.16%,此后则是保持在大约10%左右,这些表明了未成年人犯罪发案率较高,对社会的危害在逐步增大。
1、多以团伙犯罪以及共同犯罪为主。未成年人心智还不够健全,其心理承受能力也较差,在脑力、胆识以及犯罪经验上都存在不足,这就使得他们很容易聚集在一起、连续犯案,或者是因为一时的冲动而随意而行。但是他们所组织起来的这种犯罪团体都不够稳定,也没有较为严谨的组织体系。
2、未成年犯罪者的类型呈现了多元化趋势。以前未成年犯罪主要是盗窃与抢夺等各种侵财犯罪,而现在群殴、抢劫、人身伤害等各种刑事案件变得越来越多,并且表现出了越来越明显的暴力倾向,其手段往往都较为单一、性质非常恶劣、不计后果,手段较为残忍,产生了严重社会影响,同时还有部分的强奸等案件。
3、未成年人犯罪接受的教育程度都较低,其中很多都只有初中甚至是小学的受教育程度,同时没有正当的职业。与此同时,犯罪的未成年人的家庭条件几乎属于两极,要么是单亲缺少长辈教导与父母关心,要么是家里对其过分放纵不进行良好家庭教育。
三、当前我国在未成年人刑事司法制度存在的问题
(一)在刑罚方面上存在的问题。
对于未成年罪犯的处罚上,我国秉承的是轻刑化的理念。这样将有助于对未成年人犯的改造与重塑,让他们能更早的融入社会。同时也能够起到一定的预防与减少犯罪的目的。但是我国现行未成年人犯罪的刑罚制度仍然存在许多需要改进的问题。
1、在刑法制定上的问题。
首先,缺乏自己的刑罚种类。在主刑上,虽然在刑罚中规定有死刑不适用于未成年人被告人,在相关的司法解释中也规定有无期徒刑在一般的情况下也不适用于未成年被告人,但是在管制、拘役以及有期徒刑上却没有将未成年被告人与成年人被告进行区别对待。而在附加刑上则没有更多地考虑未成年人。
其次,未成年人应担负刑事责任的门槛较高。在我国对于未成年人负刑事责任的规定是以十四周岁为分水岭的。在十四以下完全不用负刑事责任,处于十四周岁到十六周岁的是有选择性的负刑事责任,而在十六周岁以上则是完全负刑事责任。但是随着我国社会的发展,十四周岁以下的未成年人犯罪行为却越来越多,上述规定已经表现出较为严重的缺陷,而这也将成为今后的研究课题。
2、在刑罚裁量上的问题。
在法律中只是规定在量刑的过程中要对未成年人从宽,但是从宽的适用条件、具体操作等都并没有明文的规定。可以说是有着很强的原则性,但是缺乏良好的实践性。这就使法官在实际操作的过程中很难进行准确的把握,就可能导致同一种情况下的案件出现不同的审判结果,对于公信力与法律的威信都是种威胁。
3、在刑罚执行上的问题。
首先,在当前我国对于未成年人的减刑、假释制度等都没有进行全面的规定,减刑与假释都是在一定的情况下不符条件的对于原判刑罚不予执行。但是在我国的刑法中并没将未成年人与成年人在这方面进行区别规定,在对减刑与假释的办理过程中,都是同一门槛,所适用的标准和条件也是相同的,并没有给未成年更多的照顾。虽然最高人民法院在司法解释中对未成年人的减刑使用条件进行了一定的照顾,但其幅度较窄,很难从根本上对未成年人的合法权益进行有效的维护。
其次,对于缓刑的规定没能在未成年被告人身上细致的规定。在传统的适用缓刑条件上,未成年被告人与成年被告人都没有区别,都是采用相同的规定,仅仅在相关的司法解释中有一定的规定,但是不够全面细致。同时在撤销缓刑与缓刑监督机制上,未成年人与成年人也是相同的规定。
再次,在非刑罚处罚措施的设置之上存在不足。我们必须要清楚的认识到当前现有的非刑罚处罚措施没能得到有效的发展,其种类较为单一、相关规定也较为零散。在现行的刑法中专门针对未成年人的非刑罚处罚措施的相关规定相当缺乏,其中只是规定了当对未成年人不给予刑事处罚时,设定了责令监护人予以管教以及政府收容教养这两种非刑法处理方式,在其他的法律中则基本都没有涉及。
(二)在刑事诉讼程序方面上存在的问题。
1、没有能够建立起独立的未成年人刑事诉讼法,没有能够形成完整的未成年人刑事司法保护系统。在我国没有能够充分的对未成年人的差异性进行考虑,对于未成年被告人所使用的法律程序和成年被告人基本上是相同的,没有一套独立的针对未成年人的刑事诉讼立法。并且在强制措施的实行时也是与成年人采用的相同标准,没有进行区分,这不利于未成年犯人的改造。
2、在诉讼中未成年人的权力不能够得到充分的保障。当前还没有能够建立一套完整的未成年人刑事辩护制度。主要表现有:(1)法律援助的介入时间较晚,在法律规定中,对于未成年人的法律援助是从案件起诉阶段开始的,这对于未成年人来讲时间有些晚,因为他们心智本就不成熟,难以正确应对在侦查阶段出现的各种情况;(2)未成年被告人对于辩护权的理解基本就是空白,很多在法庭上都不知道应该怎样为自己进行辩护,特别是在拒绝律师辩护又被法院所允许的时候,很难将自己的观点正确表达出来。
在羁押期间未成年被告人很容易受到一些不良行为与思想的感染。对于那些未成年人与成年人共同犯罪的案件,在法院中基本都不是分案审判的。如果在同一案件中,未成年人与成年人混合时,未成年人很容易就受到成年人的干扰与影响,甚至是受到威胁与恐吓,让未成年人去承担一些本来不应该由其进行承担的较重的罪责。同时没有将同案中的未成年人与成年人进行分开,有可能导致未成年被告人承受来自于成年被告人的压力,让其不能够进行正确的表达,对案件的公正处理产生影响。
3、缺少办理未成年人案件的各种软硬件。在对未成年人的犯罪案件进行办理时,需要有一个专门的机构与专门的人员和物资配备。虽然,现在检察院中都设立起了对未成年人案件进行办理的专门科室,在法院中也有专门的少年法庭,但是这些机构都不够稳定,很难形成一支具有较高的专业素质的、稳定的未成年人刑事案件处理队伍。同时,当前还没有对未成年人案件进行单独办理的专门的检察官与法官,很多时候都只是顺带办理,有的时候会因为其他案件的影响,而难以全身心投入到对未成年人案件的办理中去,导致办案质量难以有效的提高。而在公安机关中也没有配置专门对未成年人案件进行处理的人员,而且有的办案人员态度较为粗暴、方法野蛮,很容易对未成年人造成伤害,对于案件的办理产生反作用。
四、我国在未成年人刑事司法制度的完善措施
(一)完善未成年人司法体系。
要构建起一套完善的未成年人司法体系,可以从以下几个方面出发:
实体上,制定出一套独立的《未成年人刑法》。首先,需要对某些刑罚措施进行慎重考虑,可以适当放款对于未成年人的适用管制和拘役,对没收财产及罚金刑罚进行限制使用,对于无期徒刑可以限制使用,剥夺政治权力则不适用于未成年人。其次,对于未成年人的量刑,需要明确在什么时候可以进行减轻或者从轻,其具体的幅度也需要进行明确。罪刑法定化原则中要求立法规定应该尽可能的明确。
在具体的程序上,需要制定出独立的《未成年人刑事诉讼法》。无论是公安机关,还是检察机关,与审判机关都必须要在侦查、起诉以及审判阶段有专门的针对未成年人的办案程序规定。整个办案流程都应该进行公开,并逐渐形成专业化。还必须要对未成年人违法犯罪案件的管辖、审理程序、处置方式以及机构设置都应该进行专门的规定。
在审理的过程中,需要大力推行“合适成年人参与制度”。其中的合适成年人主要指的是具备有教育、心理以及法律等方面的专业知识的成年人,例如司法机关中的工作人员、社区居委会的工作人员以及教师、律师和大学生志愿者等等。
出台专门的《未成年人刑事执行法》。对于未成年人罪犯应该要尽量少用或者不用监禁刑,需要多制定一些非刑罚的处置方式,例如社区服务令、担保释放、监管学校等等。
