刑事拘留法律条文

刑事拘留法律条文范文1

论文关键词　公安机关　刑事拘留　法律监督

刑事拘留，是指根据刑事诉讼法的规定，在公安机关或者检察机关决定，并由公安机关执行，强制犯罪嫌疑人到案，并短时间予以羁押，限制其人身自首的强制措施。这是我国刑事诉讼中较为常用的一种强制措施，其对被拘留人的人身自由限制程度仅次于逮捕。豍《刑事诉讼法》仅对拘留的实施机关、适用对象、适用条件、适用程度及期限进行了详细规定，却没有对拘留措施侦查监督的程序、权限和有效手段加以规定。因此，司法实践中，拘留措施由公安机关自由决定、自行实施，缺乏有效的监督制约程序，导致拘留措施适用不当，侵犯了当事人的合法权益，且当事人缺乏必要的救济途径。为了保障刑事诉讼的顺利进行，有效地维护司法公正和保障人权，检察机关有必要建立和完善刑事拘留监督机制，加强对公安机关适用刑事拘留的法律监督。

一、公安机关适用刑事拘留存在的问题

（一）任意扩大刑事拘留的对象较常见

根据刑事诉讼法的规定，刑事拘留必须具备两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子；二是具有正在预备犯罪等法定的紧急情形之一。但在实践中，公安机关并未严格遵守拘留的法定条件，任意扩大拘留对象，在诸如轻微伤害、轻微盗窃等不具有构成犯罪的治安案件和一些自诉案件中违法适用刑事拘留的强制措施。例如，我院办理的公安机关提请批捕犯罪嫌疑人李某等人非法经营一案中，经审查后发现涉案人员黄某等七人在非法经营中情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，却被公安机关以涉嫌非法经营罪刑事拘留三十日，严重侵犯了上述人员的人身自由权。

（二）随意延长刑事拘留期限现象较严重

根据刑事诉讼法的规定：对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。在实际办案过程中，公安机关的有些办案部门随意延长拘留期限．对不该延长的案件违法延长刑事拘留期限，具体表现为以下几个方面：（1）流窜作案，是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案。但在实践中，凡在非户籍所在地作案，公安机关往往视为流窜作案，对外地来本地打工、上学、探亲访友期间涉嫌犯罪的，也按流窜作案对待，擅自延长拘留期限。（2）结伙作案，是指二人以上共同作案。但在实践中，公安机关却将一些未实施共同犯罪的案件作为结伙作案处理而延长拘留期限。（3）多次作案，是指三次以上作案。但在实践中，公安机关有时却将犯罪嫌疑人只有两次作案行为视作多次作案而延长刑事拘留期限。

（三）刑事拘留后下行案件的处理不妥当

1．刑事拘留后应当报捕而未予报捕。公安机关对某些案件中犯罪嫌疑人的行为定性不够准确，对逮捕条件的判断和认识存在偏差，导致部分案件应当报捕而未予报捕。同时，对于某些罪行较重、情节严重的犯罪嫌疑人，却由于公安机关个别办案部门受人情等案外因素的影响而未予报捕。例如，我院办理的公安机关提请批捕犯罪嫌疑人吕某等人涉嫌聚众斗殴一案，经审查后发现同案人员赵某纠集他人持械聚众斗殴，系聚众斗殴中的首要分子，且无法定从轻情节，量刑在有期徒刑三年以上，却被公安机关取保候审，而未予以报捕。

2．刑事拘留后应当追究刑事责任而未予追究。公安机关对犯罪嫌疑人刑事拘留后，如果犯罪事实清楚，证据确实充分，应当移送检察机关起诉。但是在实践中，公安机关办案部门对一些案件的定性不够准确，个人侦查人员存在着徇私、渎职等违法犯罪行为，导致一些有罪案件被公安机关以证据不足或者无犯罪事实为由作无罪案件撤案处理。

3．刑事拘留后应当终结的案件而未予终结。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，刑事拘留后发现依法不应追究刑事责任的案件应当予以撤销。但有的公安机关办案部门对刑事拘留后转作行政处罚或取保候审释放、满一年又未移送起诉的案件，却不按法律规定依法终结程序作撤案处理，而是对案件进行长期“从挂”，有损司法的严肃性。

（四）刑事拘留的执行程序欠规范

当前，重实体轻程序的观念在个别公安机关办案过程中没有得到彻底根治，在刑事拘留措施适用过程中同样存在，主要表现在以下方面：（1）先拘留后立案。由于公安机关内部对破案率的考核非常严格，办案单位就采取不破不立的方式提高破案率，先对犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施，如果案子破了就立案，否则就不立案。（2）拘留后超期通知犯罪嫌疑人家属。例如，我院办理的公安机关提请批捕犯罪嫌疑人沈某等三人涉嫌盗窃一案，公安机关对犯罪嫌疑人刑事拘留后（没有有碍侦查或者无法通知的情形），却超出48小时后才将羁押的原因及羁押的处所告知犯罪嫌疑人的家属或者他们的所在单位。

二、公安机关刑事拘留存在问题的原因分析

通过调查分析发现，公安机关之所以滥用刑事拘留措施，任意出入刑事拘留标准，存在诸多原因，如公安机关内部缺乏有效的监督机制、个别公安机关办案人员法律素质较低等，但主要原因还是检察机关缺乏实质监督权，主要表现在以下方面：

（一）检察机关事后监督的被动性

公安机关采取刑事拘留措施事先不必取得检察机关的批准，导致检察机关对公安机关滥用刑事拘留权的行为往往“望洋兴叹”，因为这种滥用刑事拘留措施的行为，有的已成既定事实无法改变，如违法延期刑事拘留期限；有的虽然可以改变但诉讼成本过高。因此，对公安机关刑事拘留的侦查监督在司法实践中很难开展，这种事后监督根本不能遏制公安机关滥用刑事拘留权。

（二）检察机关获取信息的滞后性

司法实践中，检察机关除了从侦查机关提请批准逮捕和侦查终结移送审查起诉的案卷材料中获取刑事拘留适用信息以外，几乎没有其他渠道可以了解刑事拘留信息，致使了解刑事拘留信息滞后和来源单一，使得对刑事拘留的检察监督无从同步开展。

（三）检察机关监督手段的软弱性

司法实践中，检察机关对违法刑事拘留活动的监督手段主要有三种：发出纠正违法通知书、检察建议书及口头纠正。由于法律没有明确规定被监督机关不纠正违法行为要承担何种法律责任，导致检察机关的口头纠正意见、纠正违法通知、检察建议缺乏一定的法律强制性和执行力，也缺乏纪律处分权，公安机关可以对检察监督置之不理或“淡然处之”，造成检察机关对刑事拘留的监督手段乏力、严重缺乏刚性。

三、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

针对公安机关适用刑事拘留中存在的上述问题，检察机关应从现有的法律框架和制度结构出发，构建检察机关对公安机关刑事拘留的监督机制，规范公安机关刑事拘留措施的适用，达到兼顾惩罚犯罪和保障人权的目的。

（一）检察机关对刑事拘留监督的法律依据和制度保障

根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼实行法律监督。对刑事诉讼实行法律监督，是指对侦查机关和审判机关诉讼活动的监督，包括立案监督、侦查活动监督、刑事审判监督等。而刑事拘留是侦查机关一种侦查活动行为，因此检察机关对公安机关刑事拘留行为实行法律监督是完全符合我国法律规定的，具有明确的法律依据。

2010年7月26日，最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，该《规定》第三条强调：公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度，定期相互通报刑事发案、报案、立案、破案和刑事立案监督、侦查活动监督、批捕、起诉等情况，重大案件随时通报。2010年7月30日，浙江省人大常委会通过了《关于加强检察机关法律监督工作的决定》，该《决定》第二部分规定：进一步加强检察机关刑事诉讼法律监督工作……开展对侦查机关适用刑事拘留措施的监督工作，有序探索开展对公安派出所、看守所刑事执法活动的监督。2012年4月9日，浙江省人民检察院、浙江省公安厅出台了《关于进一步加强刑事拘留监督工作的若干规定（试行）》，该《规定》第二条规定：检察机关对公安机关在刑事侦查过程中适用、延长、变更、撤销刑事拘留措施是否合法依法进行监督，重点监督刑事拘留后未提请批准逮捕的案件，包括变更为取保候审、监视居住，以及撤销案件等。上述一系列规定的及时出台，进一步推动了检察机关刑事诉讼法律监督工作的有力开展，为构建刑事拘留法律监督机制提供了现实的制度保障。

（二）各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

（三）构建刑事拘留监督机制的具体举措

1．建立信息共享和信息备案审查机制。公安机关每周将上周刑事拘留后撤销、变更强制措施案件和未报捕而转行政处罚的数据和基本案情报送检察机关备案。检察机关可以查询公安机关采取刑事拘留措施的案件情况和数据。检察机关侦查监督部门每月将监督的案件简况和数据后反馈给公安机关。

2．健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力。检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

刑事拘留法律条文范文2

内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。

     从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

    一、两种处罚协调问题的提出

    (一) 两种处罚协调问题

    两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。WwW.133229.cOm那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

     研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。

     (二) 两种处罚协调的基础

    两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。

    西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

    治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。

    二、处罚种类缺失分析

    治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

    刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

    (一) 罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

     如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。

    德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。

    相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。

    刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。

     笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。

    (二) 行政拘留与拘役

    行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

    德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

    笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。

    (三) 非监禁处罚与管制

    刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

    (四) 相关法律措施

    治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

    刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织卖淫构成组织卖淫罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

    基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。

    刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。

    三、处罚程序缺失分析

    刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

    (一) 证据规则不规范

    证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。

    治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。

    (二) 案件调查手段适用程序混乱

    案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。

     对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。

    (三) 听证程序名不符实

    听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

    (四) 相关法律措施程序缺乏

    相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。

    四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

    刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。

    (一) 处罚适用衔接

   1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。

    我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。

    2 处罚适用衔接的应用。

    (1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

    (二) 处罚程序适用衔接

    根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。 

 

 

 

注释:

  ①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。

  ②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。

  ③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。

  ④参见2008年8月20日《新京报》a03版。

  ⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。

  ⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。

  ⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。

 

  【参考文献】

  [1] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室1现代汉语词典[m ] 1北京: 商务印书馆, 1991: 1129

  [2] 李文燕, 杨忠民1刑法学[m ] 1北京: 中国人民公安大学出版社, 2007: 162

  [3] 【法】孟德斯鸠1论法的精神(上) [m ] 1张雁深,译1北京: 商务印书馆, 1982: 154

刑事拘留法律条文范文3

一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向

刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：

━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。

━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。

━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。

━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。

━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。

━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。

二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度

（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。

在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。

笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。

一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。

首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。

其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。

上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。

二是要有证据证明适用采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：

第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。

第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。

综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。

（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。

因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。

三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督

从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。

（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。

根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。

对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。

鉴于拘留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。

此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。

（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。

四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善

（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。

（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。

从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。

（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。

目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。

笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。

五、对关于拘传制度的立法完善

关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。

六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善

在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。

刑事拘留法律条文范文4

摘要：

刑事拘留作为刑事诉讼五种强制措施之一，有着其独特的功能和价值定位。使用得恰当与否，不仅关系到刑事诉讼能否顺利进行，更关系到公民的基本权利能否得到保障。我国刑事拘留在制度设计上存在不同位阶的法律相互冲突、刑事拘留期限过长等问题，而在司法实践中存在泛化使用、目的扭曲、内部审批不严的问题。应当着眼于保障诉讼和保障人权这两个基本点，通过建立符合国情的无证拘留制度，将扭送纳入无证拘留制度，规范刑事拘留羁押场所，缩短刑事拘留期限，建立司法审查制度等一系列举措，推动刑事拘留回归其本质。

关键词：

刑事拘留；保障人权；无证拘留；司法审查

诉讼程序的顺利进行和保护人权，是刑事诉讼永恒的主题。刑事拘留作为刑事诉讼五种强制措施之一，有着其独特的功能和价值定位，使用得恰当与否，不仅关系到刑事诉讼的顺利进行，更关系到公民的基本权利。我国刑事拘留在制度设计上和司法实践中都有尚待完善之处。笔者试通过对现行刑事拘留制度的分析，提出完善意见，以供参考。

一、刑事拘留制度分析

（一）刑事拘留释义

刑事拘留是我国《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之一，法律本身并没有对其给出明确的定义。2012年《刑事诉讼法》在第八十条中只是列举式地给定了七种“可以先行拘留”的情形。法学理论界据此抽象出刑事拘留的概念：刑事拘留是指公安机关、人民检察院等机关在侦查过程中遇到法定的紧急情况时，对现行犯或者重大嫌疑分子依照法定程序所采取的临时限制并暂时剥夺其人身自由的强制方法。[1]现行犯和非现行犯以时间作为轴线，把从预备犯罪开始到实行犯罪直至犯罪终了这一时间段被发现的犯罪分子称为现行犯。从这里我们可以提炼出现行犯的两个重要特征：犯罪的当场性和时间的紧迫性。[2]当场性是指正在进行犯罪，现实中包括以下几种情形：准备犯罪工具，为犯罪制造条件和正在着手实施犯罪行为。犯罪的当场性表明，该犯罪行为的社会危害性已经达到相当高的严重程度并随时可能会上升，必须及时加以制止，如果放任其发展将会给社会造成更大的危害。因此必须赋予办案人员临时采取强制措施将其拘留的权力。时间的紧迫性是指，“犯罪后即时被察觉”，如犯罪分子犯罪后在逃离犯罪现场时被人追赶，或被追呼为犯罪分子。但是如果犯罪嫌疑人在犯罪后间隔一段时间而被人追呼则不符合“犯罪后即时被发现”的条件。重大嫌疑分子，从学理上解释是指在一定的证据指向下具有犯罪的重大嫌疑之人。部分学者在对重大嫌疑分子的理解上存在一定的分歧，他们将重大嫌疑理解为“有重大犯罪的嫌疑”。[3]笔者认为如果立法者持这种观点，那么一定会在刑事诉讼法中把何为重大犯罪解释清楚，例如，把最高刑期为五年以上监禁、无期徒刑或者死刑之罪定为重大犯罪。但是，纵观我国刑事诉讼方面的法律，并未出现任何对重大嫌疑分子做出如此的表述或者解释的语句。可见，这里的重大嫌疑分子是指在一定证据的指向下有犯罪的重大嫌疑而非有重大犯罪的嫌疑。这里的重大嫌疑，一定是要有具体的证据能够证明的嫌疑，而不是从主观上进行臆断的嫌疑。嫌疑的重大与否与证据的多少，证明强度成正比。具体而言，对照《刑事诉讼法》，就是符合第八十条中二、三、六、七款的具体情形。

（二）刑事拘留的执行与期限

《刑事诉讼法》规定，公安机关是刑事拘留的执行机关。对于刑事拘留的程序，《刑事诉讼法》明确规定，公安机关在拘留犯罪嫌疑人的时候应当先由县级以上公安机关负责人签发拘留证，执行拘留的时候必须出示拘留证。检察院直接受理的案件中，符合法定情形需要拘留的，由检察院决定然后交由公安机关执行。另外，《公安机关办理刑事案件程序规定》对《刑事诉讼法》执行拘留的程序作出了突破性的规定：遇到紧急情况，公安机关可以在没有拘留证的情况下先将犯罪嫌疑人拘留，然后将其带至公安机关补齐拘留手续。关于刑事拘留的期限，《刑事诉讼法》第八十九条作出了明确规定：对于应当逮捕的，应当三日之内提请检察院批捕。从此处的规定也可以看出，刑事拘留只是对嫌疑人人身自由的短暂控制。在特殊情况下，《刑事诉讼法》给公安机关一至四日的延长提请批捕的期限。《刑事诉讼法》没有对“特殊情况”作出明确的规定或解释，在实务界一般认为“特殊情况”是指案情重大复杂或者被害人的伤情鉴定、检验结果未出来等情况。针对《刑事诉讼法》第八十条第七款所规定的三类犯罪嫌疑人，①《刑事诉讼法》规定“提请审查批准的时间可以延长至三十日”。检察机关对公安机关的提请批准逮捕书的审查决定期限为七日。由此可以算出，对于一般的犯罪刑事拘留的羁押最长期限为十日；在特殊情况下羁押最长期限为十四日；对于《刑事诉讼法》第八十条第七款规定的三类犯罪嫌疑人的羁押期限最长为三十七日。

（三）刑事拘留的特点及功能

1.刑事拘留的特点

（1）刑事拘留执行条件具有应急性

刑事拘留的应急性，是区别于其他几种刑事强制措施的最本质特征。所谓应急性，是指在案件突然发生或者案件出现突变的情况下，办案人员能够当场、立即采取刑事拘留的措施，防止造成更大的损失伤害，制止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毁灭证据以保证正常的刑事诉讼程序。[4]取保候审、监视居住、逮捕都需要比较完备的法律手续，在执行程序上需要较长的时间，不足以应对实践中案件瞬息万变可能发生的突况，因此有必要赋予侦查人员这一种在突发事件发生时对犯罪嫌疑人的人身进行短暂控制的权力。《刑事诉讼法》规定的几种刑事拘留的条件，都是在紧急情况下进行的：如对现行犯不立即拘留，嫌疑人有逃跑或者造成更大损害之虞;对企图自杀、逃跑或者毁灭、伪造证据的嫌疑人不立即拘留，便会造成后续的侦查追诉困难。因此，只有及时将犯罪嫌疑人的人身控制住，才能有效地保障侦查以及后续诉讼的顺利进行。

（2）刑事拘留目的具有非惩性

将犯罪嫌疑人放在拘留所进行羁押与将经过法官判刑的罪犯投入监狱执行刑罚，从形式上来看都是利用国家强制力对一个人的人身自由进行限制，但是刑事拘留与监狱执行刑罚两者有着本质的区别。作为刑事强制措施的刑事拘留的目的只是为了保障刑事诉讼的进行，是迫不得已对嫌疑人的人身自由进行限制；而对罪犯判处有期徒刑的根本目的是对罪犯进行惩罚和教育。从法理上来说，任何人未经法院判决都是无罪的，根据无罪推定的原理，即使是犯罪嫌疑人，其在法律上的权利和地位也是和普通人无异的。既然犯罪嫌疑人是视为无罪的，那么任何机关和个人就没有权力对其进行惩罚。故而，对于犯罪嫌疑人或者是被告，在审判前的羁押都应该是非惩性的，当然包括刑事拘留和逮捕。

（3）刑事拘留对人身自由的剥夺具有暂时性

与取保候审、监视居住和逮捕不同，刑事拘留的时间从最短的七天到最长的三十七天，而取保候审的时间可以长达一年，逮捕的羁押时长也可达七个月。刑事拘留的暂时性的特征来源于其应急性和非惩性。作为一种应急性的强制措施，刑事拘留实施方便快捷，由公安机关内部自己申请、自己批准、自己执行，不需要繁琐的审批手续（相比其他几种强制措施），但是也最难监督，故而其期限不宜过长。

2.刑事拘留的功能

①保障诉讼顺利进行，这是刑事拘留的首要功能。当刑事案件发生后，公安机关和检察院需要在第一时间内搜集和保全证据，证实嫌疑人的犯罪行为，最终有效地追究其刑事责任。[5]为了保障公权力机关能够顺利履行刑事诉讼的使命，在他们面对犯罪嫌疑人时需要赋予他们特殊的强制权力，以防止证据灭失、被篡改或者嫌疑人逃逸。保护人权，这是刑事拘留的又一功能。就刑事拘留而言，有人说将犯罪嫌疑人的人身控制住就能稳定社会、保障人民的安全，这就是对最大人权的保障。②对此，笔者认为，刑事拘留中人权的保护，不是对模糊的“人民”的人权保护，其人权保障的核心在于如何保护法律上无罪却要被事实羁押的犯罪嫌疑人。现代社会法律的一项重要作用就是制衡国家的公权力，以防止权力的滥用，使得权力在法治的框架内运行。刑事拘留设定了七种可以被拘留的情形，并规定了刑事拘留使用的程序、期限，目的就是规范公安机关刑事拘留的行为，使得公权力不能法外用权进而侵犯犯罪嫌疑人的基本权利。

二、刑事拘留存在的问题及原因

（一）存在的问题。

1.刑事拘留制度立法缺陷

（1）刑事拘留制度立法冲突

根据《刑事诉讼法》规定，公安机关在拘留犯罪嫌疑人之前应当先制作拘留证。从立法理论上来说，这一条的规定违背了刑事拘留应急性的要求。在制度设计上，刑事拘留的本意是赋予侦查人员在紧急情况下对犯罪嫌疑人进行人身控制的权力，但是却在程序设置上加入了“先制作拘留证”的要求使得刑事拘留的实际操作背离了立法原意。公安部2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，紧急情况下，公安机关可以对犯罪嫌疑人先拘留然后再补办相关手续，③类似于西方的无证拘留。很明显，公安部想用部门规章来弥补《刑事诉讼法》立法中的瑕疵，但是，采用这种做法欠妥：《刑事诉讼法》作为基本法，并未授权公安部门无证拘留的权力，公安部采用部门规章的方式拓宽基本法的范围，使二者产生矛盾。在公法领域遵从法无授权即禁止的原则，公安部并没有权力来给自己授予这项权力。笔者揣测，《刑事诉讼法》立法的原意可能是希望利用制作拘留证这一前置性的审查规定来规范公安机关对刑事拘留权的使用，防止侵犯公民的人身自由权。但是，防止公安机关滥用刑事拘留权，完全可以通过事中、事后的审查机制来实现，通过设置前置审查反而使得刑事拘留不能充分发挥其应有的功能。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的第一百二十六条对《刑事诉讼法》的第八十九条第二款三种犯罪嫌疑人延长申请批捕的期限作出了突破性的规定。对于身份不明的犯罪嫌疑人，拘留期限自查清楚其身份之日起计算。也就是说，对于身份不明的犯罪嫌疑人的拘留期限是不确定的。如果犯罪嫌疑人身份不能查明，同时公安机关在三十日之内对其取证不能达到申请逮捕的标准，这样对犯罪嫌疑人的羁押将可能是无期限的。从法理上来说，对公民政治权利、人身自由的剥夺事项只能由法律来规定，公安部以部门规章的形式来规定，显然是违背立法原则的。从《刑事诉讼法》内部的法律结构来看，犯罪嫌疑人身份不明是不是就不能逮捕甚至审查呢？《刑事诉讼法》第七十九条明确列明了逮捕的条件，即“有证据证明犯罪事实”“可能判徒刑以上刑罚”以及“有一定的社会危害性”。这里并没有嫌疑人的身份必须明确的限制，可见即使嫌疑人身份不明仍然可以进行逮捕；同时《刑事诉讼法》第一百五十八条规定，即使是犯罪嫌疑人身份不明，只要事实清楚，证据确实充分，也可以按照其自报的姓名审判。可见，即使是犯罪嫌疑人身份不明，也不会影响到诉讼的进行。最后，从刑事拘留的功能来看，刑事拘留作为一项应急性的强制措施，对人身自由的限制应该是尽量的短，可是立法却置嫌疑人三十七日甚至更长的无固定期限的羁押，有违刑事拘留制度的初衷。

（2）“重大嫌疑分子”合理性质疑

笔者认为，将重大嫌疑分子列为刑事拘留的对象之一缺乏合理依据。依照刑事拘留的立法本意，刑事拘留应该是在突况下所采取的紧急措施，其实施的要件之一就是具有应急性，因此将现行犯列为刑事拘留的对象非常合理，同时犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃，有毁灭、伪造证据和窜供可能的人将其列为刑事拘留的对象也非常明确具有应急性的特征。但是重大犯罪嫌疑这一概念比较模糊，证据证明到怎么的程度才算是重大犯罪嫌疑，在尺度上很难把握；有重大犯罪嫌疑的人往往是在案发后才被发现，呈现出犯罪的非当场性、时间的非连续性以及情况的非紧急性，不符合刑事拘留的要求。[6]将重大嫌疑分子列为刑事拘留的对象，可能会导致只要是刑事案件，无论轻罪重罪，不管需不需要，情况是否紧急，只要某人有作案的嫌疑都可以作为犯罪嫌疑人进行拘留。对任何犯罪都可以进行拘留，明显违背对犯罪嫌疑人的“羁押例外”原则。

（3）刑事拘留期限过长

根据《刑事诉讼法》第八十九条规定，公安机关提请检察院批捕犯罪嫌疑人应该在三日之内。表面上刑事拘留的羁押期限只有三天，符合刑事拘留羁押暂时性的要求，但是，作为短暂性的羁押，检察机关审查批准逮捕的期限为七日，这使得审查批准程序性时间比对嫌疑人拘留羁押的时间还要长，实际上变相延长了刑事拘留的羁押期限；同时，作为例外规定的特殊情况可以延长的时间达到了四天，比刑事拘留基础性时间还要长，而立法并未对特殊情况作出具体解释说明，这使得公安机关在运用中操作性极大，普通犯罪嫌疑人刑事拘留的羁押期限可以长达十四日。另外，《刑事诉讼法》第八十条第七款的三种犯罪嫌疑人的羁押期限长达三十七日，且如此长时间的羁押却没有第三方机构监督。这种过长的羁押期限，使得刑事拘留背离了刑事拘留临时性和非惩性的本质特征。

2.刑事拘留适用中存在的问题

（1）刑事拘留广泛化使用

“现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押是一种例外的程序上的预防措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。”[7]按照现代法治国家的要求，像刑事拘留、逮捕这种可能给犯罪嫌疑人带来羁押后果的强制措施在使用中应当相当谨慎，因为一旦使用不当便会极大地伤害公民的基本人权。但是在我国，刑事拘留所带来的羁押后果，却相当普遍地存在着。有学者曾经选取我国东部、中部、西部各一个地区，对三个地区2013年1月至2014年3月审结的刑事案件进行了调查，统计数据显示：三个地区对犯罪嫌疑人适用刑事拘留的平均比率高达93%，有一个地区甚至高达97%。在广泛使用刑事拘留的同时，刑事拘留的时间也被普遍延长。对东部地区调查数据显示，统计时间内所有被刑事拘留的人当中，拘留期限被延长的占91.85%，人均拘留期限长达25.15天。[8]调查数据显示，多数案件是不符合延长拘留的法定要求的。刑事拘留的使用被广泛化，而刑事拘留期限的延长被任意化，这显然不符合刑事拘留的立法目的以及法治化国家建设的要求。

（2）刑事拘留目的的扭曲

刑事拘留的立法目的是在紧急情况下暂时控制现行犯及重大嫌疑分子，以便防止发生妨碍刑事诉讼进行的事件。然而在实践中，个别公安机关适用刑事拘留的目的却是为了将犯罪嫌疑人羁押，以便在羁押期间获取口供收集其他证据。在侦查的前期，侦查人员获得的证据只是零星的间接证据，个别地方由于侦查技术有限，将犯罪嫌疑人羁押进而获取口供当作最为便捷、高效的办案途径。甚至有的地方在处理轻微刑事案件过程中，例如故意伤害轻伤案件、交通肇事、由纠纷引起的故意毁坏财产等案件，往往通过采取刑事拘留的方式来达到对其施加压力，迫使其主动赔偿的目的。

（3）刑事拘留内部审批的形式化

刑事拘留的审批类似于其他国家的“司法审查”。在实践中，刑事拘留的审批往往采取四级把关制。[9]刑事拘留是一个比较严厉的强制措施，它剥夺了公民的人身自由，稍有不慎即会对人权造成损害，故而应该有比较严格的审查机制。我国刑事拘留的审批采用的是公安系统内部审批的程序，而司法审查则是由中立的第三方机构（检察院或者法院）对令状进行审查。尽管对刑事拘留采取四级审查，但是这种机制有时却流于形式。有学者实证研究表明，一些公安机关在审批过程中存在把关不严的情况。

（二）原因分析

1.落后的法律观念

在我国刑事司法领域，一些人“有罪推定”“疑罪从轻”等思想观念根深蒂固。在刑事诉讼中的体现就是，首先假定犯罪嫌疑人是有罪的，即把犯罪嫌疑人等同罪犯来视之。有人认为，反正犯罪嫌疑人在审判之后是要被判刑的，羁押是对罪犯的惩罚，判前羁押可以折抵刑期，所以对犯罪嫌疑人长时间的羁押并没有多少问题；只要是犯罪嫌疑人，就会千方百计地躲避侦查、控诉，唯一能有效保证诉讼的方法就是将他们羁押起来，于是“有重大犯罪嫌疑”就被列入刑事拘留之列。有人从有罪推定的角度出发，认为犯罪嫌疑人就一定犯罪了，所以千方百计地收集有罪证据，要求嫌疑人做有罪供述，在法定期限内无法形成完整的证据链，宁愿延长羁押时间，也不愿意将其释放。而不少老百姓也认为，只要是犯罪了就应该被“抓起来”，这样才算是对罪犯的惩罚；如果犯罪嫌疑人没有被羁押起来，那么就是公安机关的“不作为”。

2.刑事拘留缺乏必要的审查机制

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[11]防止这种权力可能遭致的滥用，唯一的办法就是对权力的监督制衡。刑事拘留这样一个剥夺人身自由的强制措施，却是由公安机关自己决定使用，就像犯罪嫌疑人和公安机关进行一场比赛，而裁判却是公安机关自己，这就很难保证比赛的公正性。刑事拘留的广泛化使用，一个很重要的原因就是刑事拘留不需要第三方中立机构的监督批准就能够达到控制犯罪嫌疑人人身自由的目的。取保候审、监视居住不是对嫌疑人的人身自由的完全剥夺，同时要耗费大量的人力和物力；逮捕需要检察院批准或者法院决定，而刑事拘留是公安机关自己能够决定使用的强制措施。正因为缺乏第三方的有效监督、审查，刑事拘留出现了泛化使用的情况。

3.“侦查中心主义”影响下对办案效率的过度追求

从学理层面上讲，刑事拘留制度作为一种短暂性、应急性的强制措施，其本身只具有保障诉讼顺利进行的程序，然而司法实践中，在“侦查中心主义”的影响下，刑事拘留被赋予了更多的价值追求——便利侦查，提高效率。与取保候审和监视居住作比较，刑事拘留能够最大限度地保证犯罪嫌疑人配合侦查，节约公安机关办案成本。基于公安机关对办案效率的追求，一些不符合刑事拘留延长期限条件的犯罪嫌人被延长刑事拘留，诚然“正义应当是有效率的正义”，但是违背程序正义而追求实体正义也是一种非正义。此外，广泛地适用刑事拘留且不加区分地延长刑事拘留期限对办案效率抑或是司法效率的影响是双面的。一方面刑事拘留能够确保公安机关的侦查行为不受犯罪嫌疑人干扰，并且能够提高公安机关办案效率；但是另一方面，将刑事拘留期限适用到最大限度不仅造成了大量司法成本的浪费，而且也导致了侦查效率的下降。

4.行政干预司法

刑事拘留泛化使用的一个重要体现是，刑事拘留使用率高、延长拘留时间比例高、刑事拘留转逮捕率高。不得不说的是，这“三高”与公安系统内部的行政化考核目标有很大的关系。比如某地公安机关制定考核目标，要求刑事拘留转捕率必须达到92%，超1%则会加分。[12]考核的分数，不仅会和民警的收入、晋职直接挂钩，还直接影响到部门的工作业绩。制定考核目标的初衷是使侦查人员的工作量化，同时是为了增强他们的责任心，使他们在进行刑事拘留的时候慎重考虑，严防错拘。但是在实际中，侦查人员却是为了追求刑拘转捕率来进行侦查。这就不难解释，为什么延长拘留时间的比率如此之高，因为在法定的时间内，一旦无法获得足够的证据使犯罪嫌疑人达到逮捕的条件，在考核目标的压力下，放人成为了最不可能的选项。与其使用业绩考核的手段，防止错拘的出现，还不如用第三方监督审查的机制来代替之。

三、刑事拘留制度的本质回归

刑事拘留制度作为一项重要的强制措施，对于犯罪的控制、刑事诉讼的进行、犯罪嫌疑人基本权利的保障这三者有着深远的影响。[13]因此，对刑事拘留制度的改革，要着眼于保障诉讼和保障人权这两个基本点，改变以往的“有罪推定”的刑事思维，回归其“应急性质短暂地剥夺人身自由”这一本质。

（一）建立符合国情的无证拘留制度

现代法治国家往往在逮捕上采用令状主义原则，逮捕羁押犯罪嫌疑人的权力属于法官而不是公安机关、检察院等追诉机关。现实中基于控制犯罪嫌疑人、保障刑事诉讼的需要，令状原则有一种例外，就是现行犯以及法定条件下犯了重罪的罪犯，情况紧急，法官来不及签发令状，警察可以根据自己的判断作出是否逮捕的决定，然后及时申请令状，这就是无证逮捕。无证逮捕的特征，与我国现行的刑事拘留制度极为相似，都是在紧急情况下短暂控制犯罪嫌疑人的强制措施。因此我们可以综合国情，有选择地借鉴无证逮捕制度来改革现行的刑事拘留制度。

1.无证拘留的要件

我国刑事拘留的改革应该必须具备紧急情况，以及法定列举原因两个实质要件。所谓紧急情况，是指侦查人员来不及向检察官或者法官申请逮捕令状，而对犯罪嫌疑人实行人身强制，然后立即申请令状。法定列举原因有：正在实行犯罪或者犯罪后立即被发现的，就是所谓现行犯；根据一定的事实可以确定嫌疑人企图逃跑，隐匿、毁灭证据，妨害作证或者继续犯罪；有足够理由被侦查人员怀疑为重罪嫌疑犯。这里的怀疑必须要有一定的证据作为支撑，而这里的重罪是指，最低刑期为三年以上有期徒刑的犯罪。此时犯罪嫌疑人已经有相当大的社会危害性而且极具再犯的可能，所以有必要将其控制起来。在这三种情况下，对犯罪嫌疑人的控制已经到了情况紧急的地步，如果不及时采取强制措施将会造成重大的损害。

2.无证拘留的执行

我国现行《刑事诉讼法》规定，刑事拘留由公安机关执行。这主要是因为，刑事侦查工作主要是由公安机关实施，他们有丰富的办案经验，公安机关人员众多，具备执行刑事拘留的组织基础。但是笔者认为，检察院在办理自侦案件的时候，同样是在行使侦查权，一旦出现紧急情况，首先由检察院侦查人员报告检察院负责人，然后检察院负责人通知公安机关负责人，公安机关负责人再指派具体民警执行刑事拘留，程序上极为繁琐，不足以应对紧急情况，不符合刑事拘留的应急性特征。故而，在办理自侦案件的时候，检察院司法警察同样应该拥有执行无证拘留的权力，以应对紧急态势。同时，在侦查人员行使无证拘留的时候，应该同时赋予他们基于刑事拘留的目的而有对犯罪嫌疑人的人身、居所进行搜查以及查封、扣押物证、书证的权力。通过搜查和扣押，能够迅速保全证据，排除危险，有利于刑事诉讼的进行。

（二）将扭送纳入无证拘留制度

扭送制度是我国刑事诉讼法特有的一种强制措施，相关规定在《刑事诉讼法》第八十二条，属于强制措施章节。从立法体系中来看，扭送应该属于强制措施的一种，但是有学者倾向于将它作为强制措施的一种辅助措施，甚至有学者认为扭送为非强制措施。诚然，扭送与其他几种强制措施存在很大的区别，最明显的就是权力行使的主体不同。扭送是任何公民可为之，拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕，行使的主体都是国家权力机关。但是我们应该意识到，扭送的本质仍然是为了保障刑事诉讼的顺利进行而对犯罪嫌疑人采取的剥夺人身自由的行为，与其他强制措施在本质上没有区别。《刑事诉讼法》第八十二条列举了四种可以被扭送的对象，即现行犯、通缉犯、越狱犯和追捕犯。从这四种法定对象来看，似乎和刑事拘留有一定的差别。现行犯是无证拘留的对象之一，但是通缉在案的、越狱逃跑的和正在被追捕的看上去是不能被无证拘留所能包含的。[14]在无证拘留一节中已经论述，只要符合紧急情况以及法定列举原因，犯罪嫌疑人即可被无证拘留。公民扭送的四种情形中，无论哪一种情形，公民都无法申请逮捕令状，但如果不立即对犯罪嫌疑人采取强制措施，其真有逃跑之虞，因而，扭送符合无证拘留的紧急情况。至于法定列举原因，除了现行犯，其他三种情形完全符合法定列举原因中的第三条：有足够理由被侦查人员怀疑为重罪嫌疑犯。通缉犯、越狱犯和追捕犯已经被警方确认为犯罪嫌疑人，所涉及的犯罪也定是重罪。从以上分析来看，从理论层面完全可以把我国现行的扭送制度纳入无证拘留。从立法实践来看，无论是大陆法系的国家，还是英美法系的国家，在无证拘留制度当中都有类似于我国扭送的规定。日本刑事诉讼法规定“任何人都可以没有逮捕证而逮捕现行犯”；英国刑事证据法规定，对于现行犯或者有理由怀疑其正在犯罪的人，任何人可以将其逮捕。国外的公民行使的无证逮捕权的范围要比我国的扭送小一些。我国之所以在现行犯之外，将通缉在案的、越狱逃跑的和正在被追捕的犯罪嫌疑人都列入被扭送的范围，主要考虑到这三种犯罪嫌疑人首先嫌疑重大，身份明确，其次有较强的社会危害性，再者这三类人在犯罪曝光之后会千方百计地逃脱警察追捕。要在最短的时间之内抓住这三类人，最有效的方法就是发动群众。《刑事诉讼法》规定，对于被扭送的人，公民可以将其扭送到公安机关、检察院或者法院处理。笔者认为，法院在整个司法体系中处于中立的地位，不适宜做扭送的接受场所。公安机关和检察院，在刑事诉讼中都有侦查责任，在接受扭送后侦查、证据保存方面都具有很大的优势，其中公安机关有庞大的组织，更加便于接受扭送。关于扭送的时间期限，《刑事诉讼法》仅仅以“立即”二字加以限制，笔者认为应当对扭送的时间加以更加明确严格的限制。“连续地无不合理迟延地将犯罪嫌疑人扭送至最近的公安机关或检察院”，这样可以最大限度地缩短犯罪嫌疑人扭送的时间，因为对嫌疑人审前羁押法律应该予以严格限制，不合理的延时可能会导致扭送异化为非法拘禁，扭送至最近的检察院或者公安机关是为了以最快的速度对犯罪嫌疑人进行审查。对于犯罪嫌疑人被扭送至公安机关或者检察院之后的程序性事项，应该遵照无证拘留的规定，申请拘留证或者予以释放。

（三）规范刑事拘留羁押场所

犯罪嫌疑人被控制之后，应当立即完成相关法律手续。程序是对权力规范的重要方法。只有完善的程序和权力制约机制才能够更好地防止权力的滥用。首先，应当将犯罪嫌疑人拘留后毫不迟疑地押送至指定场所。我国现行法律规定，刑事拘留后应当在二十四小时之内将犯罪嫌疑人送往看守所羁押。看守所是一个比较能够给犯罪嫌疑人公正待遇的地方。研究表明，在对犯罪嫌疑人采取强制措施最开始的二十四小时内，犯罪嫌疑人最容易突破，这个时间恰恰是在嫌疑人被送到看守所羁押之前的时间。为防止犯罪嫌疑人人身权利遭到侵犯，应当缩短犯罪嫌疑人被押送至看守所的时间。被采取无证拘留的犯罪嫌疑人应当被毫不迟疑地押往看守所，最迟不能超过十二小时。其次，应当建立中立化的审前羁押场所。依据《中华人民共和国看守所条例》，看守所羁押的对象有两种：被刑事拘留或逮捕的犯罪嫌疑人以及被判处有期徒刑一年以下或者余刑一年以下的罪犯。而根据该条例第五条，看守所在法律地位上是公安机关的附属场所。为了规范公安机关的侦查行为，同时也为了最大限度保障犯罪嫌疑人的人身权利，应当将看守所中立化，使其不再是公安机关的附属机构。

（四）缩短刑事拘留期限，建立司法审查制度

我国现行刑事拘留制度改革的重点以及难点，一方面是缩短司法审查前的羁押期限，使其符合刑事拘留短暂性、应急性以及非惩性的根本特点；另一方面是建立对刑事拘留合理的司法审查制度，严防刑事拘留的滥用。刑事拘留受争议的一个重点是刑事拘留的羁押时间过长。笔者认为，这是因为我国现行的刑事拘留制度没有建立起“拘”和“留”分离的制度，二者长期混为一谈，导致了羁押时间长的现状。从英美法系和大陆法系几个重要国家看，其都将逮捕和羁押做了严格的区分。美国法律规定“无论是有证逮捕还是无证逮捕，都要将被捕人毫不迟延地送至最近的治安法官处进行审查，而进一步决定是持续羁押还是无条件释放。”[15]把刑事拘留的逮捕行为和羁押行为进行厘清，将逮捕权交给侦查部门，而将羁押决定权交给第三方独立机关，这是建立起刑事拘留司法审查制度的关键。具体而言，关于申请拘留证前对犯罪嫌疑人的留置时间应当尽可能压缩。我国现行刑事拘留留置时间最长达三十七日，未经第三方中立机关审查批准而长时间羁押，其不合理性和对公民权利的伤害是不言而喻的，因此有必要缩短审查前无证拘留的期限。法国法律规定，“警察根据预审法官委托进行侦查时，须在24小时内将被拘留人送至预审法官处审查，决定是否延长拘留期限，但延长期限不能超过24小时。但是在恐怖犯罪中，依法经法官批准可再延长48小时使拘留的时间长达4天。”[16]根据我国国情，侦查机关应当在犯罪嫌疑人被拘留后48小时内向有权签发拘留证的机关申请拘留证。对犯罪嫌疑人采取无证拘留后，侦查机关应当立即向有权签发拘留证的机关申请拘留证，以便进行进一步的羁押或者释放。现行刑事拘留被滥用的重要原因之一，就是公安机关做自己的裁判，内部化的审批很难对刑事拘留进行实质性的监管。因此，对无证拘留进行审查的机关应该是独立的第三方机构，公安机关采取无证拘留的，审查签发拘留证的应该是检察院；检察院自侦案件采取无证拘留的，审查签发拘留证的应该是法院。审查时，检察院或法院应当重点审查是否具有刑事拘留的必要性,申请的程序是否适当。同时，检察院或者法院对刑事拘留进行审查时，原则上应该当面听取嫌疑人的陈述，以便作出正确的判断。对检察院或者法院的审查期限也应该做出限制，现行法律规定检察院对拘留后的逮捕申请，审查时间为七天，这个时间甚至超过了刑事拘留一般情况下拘留犯罪嫌疑人的时间。笔者认为，检察院或者法院审查批准的时间应当限制在24小时之内，这样，就可以把犯罪嫌疑人无证拘留后被留置的时间缩短到三天之内，以真正体现无证拘留短暂性和非罚性的特征。

注释：

①2012年修订的《刑事诉讼法》第八十条第七款：有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

②刑事拘留制度的直接功能本身就是为了打击犯罪，这一点为保护人权做了保障，打击犯罪本身就是为了保障大多数公民的合法权利。王振花：《刑事拘留制度研究》，河北大学（学位论文），2011年。

③《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十一条第二款。

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刑事拘留法律条文范文5

    1995年1月1日《中华人民共和国国家赔偿法》的通过实施,对促进国家机关及其工作人员依法行使职权推动廉政建设及改进和完善我国人权事业的发展起到积极推动作用,更重要的是有效的保障了公民、法人和其他组织在自己的合法权益因国家机关和国家机关工作人员的违法行使职权而遭受损害时依法取得国家赔偿。但随着刑法和刑事诉讼法的修改及司法机关的不断实践,《国家赔偿法》中的刑事赔偿规定逐步显露出了不足和局限。

    一、从认识论上看,刑事赔偿规定不符合马克思主义哲学的认识规律

    根据马克思主义哲学观点:任何一个正确的认识都是对某一客观事物的某种程度或发展过程中的某一阶段的本来面目的反映,任何一次正确的实践活动,都是与具体的时间、地点、条件相联系的。再者,事物是运动、变化、发展的,当事物尚未发展到某个阶段,对那个阶段的本质和规律最多只能作些预见,是否科学还有待证明。所以对事物的认识,尤其是对复杂事物的认识,不可能一蹴而就,而是一个经过反反复复的循序渐进的过程。从我国《赔偿法》和《人民检察院刑事赔偿暂行规定》规定的刑事赔偿范围来看,决定是否赔偿的衡量标准是撤销拘留决定书、撤销逮捕决定书、撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书和人民法院宣告无罪已经发生法律效力的判决裁定书等法律文书或证明材料。所以刑事赔偿单纯依照那些标准,只要犯罪嫌疑人被拘留或被逮捕后因证据不足或其他原因没有被提起公诉或被判决宣告无罪,而不联系当时的客观情况,不去考虑在当时的条件下制约人的认识能力的客观因素就作为错误拘留、错误逮捕、错误起诉而要求予以赔偿,这显然不符马克思主义哲学的认识规律。

    依照这些硬性指标而不去参考当时的客观因素和外部环境,在实际运用过程中固然可操作性很强,但往往客观事实和逻辑上并非如此。做出撤销拘留决定书、撤销逮捕决定书、不起诉决定书和人民法院宣告无罪已经发生法律效力的判决裁定书,并不一定就是意味着司法机关以前所作的拘留、逮捕、起诉决定就是错误的。由于受当时条件的限制和制约,对事物本来真实面目的认识只能达到那种程度,后来随着事物的发展、变化,对事物有了更全面的认识和了解,对形势进行全面、综合、深入、细致分析从而改变前面所做出的司法决定,但就当时的条件而言,是完全按照法律规定和合法程序的。

    二、从实体上看,刑事赔偿规定的三点不足

    1、对于拘留涉及的刑事赔偿规定的不足与思考

    国家赔偿法第十五条第一项规定:对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,受害人有取得赔偿的权利。这项规定包含着二层意思:一是“对没有犯罪事实的人错误拘留的”;二是“对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。关键是“没有事实证明”中的“事实”两字。“事实”是指事情的真实情况,是客观存在的状态,它只有运用“证据”来予以证明。刑事诉讼法规定适用拘留的七种法定情形所表述的都是有“证据”证明被拘留人有重大犯罪嫌疑,而不是由“事实”证明。据上分析,说明《国家赔偿法》第十五条第一项“对没有事实证明有犯罪重大嫌疑”的表述上存在不足。

刑事拘留法律条文范文6

强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。

本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和理论，分析总结了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。

关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态

强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制方法。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。

强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。

一、拘传权的滥用

拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。

1、没有拘传证采取拘传

根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场医院。后潘在勇怕报复重伤出院，延误治疗死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”

从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌罪决定立案侦查。案件公诉后，以罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。

2、一次拘传超过12小时

根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。

3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人

司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候审、监视居住权的滥用

取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员,在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。

1、不该取保候审、监视居住的而采取

根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电子电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《经济合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。

从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。

2、监视居住成为变相拘禁的方式

根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局政治处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。

3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复

根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。

4、取保候审或监视居住时间超期

刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。

据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理,吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此问题部分公安机关很普遍。

三、拘留权、逮捕权的滥用

刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。

1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕问题上的具体体现。

例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、行为是严重的刑事犯罪，有社会危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。

2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏法律公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。

例原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。

从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。

3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行

根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。

如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。

显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是、，但其情节还达不到罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有、的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法理论，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与罪、罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员罪、罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照罪、罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。

4、拘留、逮捕羁押时间超期

刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押,其实就是公安司法机关超出法定的期限,对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来分析一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。

鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。

应当说,这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所,对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡,姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……

这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。

如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为中国最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的内容，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容教育等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。

对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的计算与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。

对于检察机关的审查活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查结束之时。与审查阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。

根据以上分析,北京大学教授陈瑞华认为,超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。

第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查甚至审判的需要。

第二,在我国的审前羁押制度中,不存在有中立司法机关进行的司法审查机制,致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。

第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。

最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。

参考文献资料

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刑事拘留法律条文范文7

关键词：行政处罚；行政拘留；问题；完善

abstract:administrative is an important punishment in public security management, but few law schoolar researches it. there are many flaws in the system of anministrative detention, such as the law ignores the specility of right of freedom, and the lack of hearing procedure, the check and balance system, and so on. these drawbacks above hindhard the function of he administrative detention, and which is not good for the protection of the rights of the administrative counterpart. so the leagl system of administrative detention should be reconstructed. this paper maintains that some measures should be taken: grant the administrative counterpart the right to hearing, let the court surpovise the administrative detention, carry out the principle of proportionality. with the measures above, we can improve the lagal system of adnimistrative detention and protect the administrative conuterpart’s rights.

key word: administrative punishment; administrative detention; problem; improvement

绪论

行政拘留是一种重要的也是常见的行政处罚的种类。我国在《治安管理处罚法》中对此有所规定。我国法学界对于刑事拘留研究得比较深入，学者们对刑事拘留中的种种问题提出了很多观点和看法，但是对于行政拘留的研究则不是很重视，处于“被法治遗忘的角落”， 这可能是因为行政拘留时间比较短，对公民权利影响有限造成的。事实上，行政拘留是对公民基本权利的限制与剥夺，涉及到宪法权利的问题，在本质上与刑事拘留是一样的。由于学术研究的不深入以及法律规定的不完善，以及由于我国宪政体制方面的其他原因，造成了实践中行政拘留存在很多问题。

因此，我们有必要对行政拘留展开深入的研究，特别是要正视行政拘留中存在的问题，以理性的思维分析如何消除行政拘留中存在的问题，使其在治安管理中发挥应有的作用。本文正是在此前提和背景下，运用多种法学研究方法，展开对我国行政拘留制度的研究，希望对完善我国行政拘留制度，促进行政法治能够产生一些良好的推动作用。

一、行政拘留概述

（一）行政拘留的概念

行政拘留是指法定的行政机关依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因此法律对它的设定及实施条件和程序均有严格的规定。行政拘留裁决权属于县级以上公安机关；期限一般为10日以内，较重的不超过15日；行政拘留决定宣告后，在申请复议和行政诉讼期间，被处罚的人及其亲属找到保证人或者按规定交纳保证金的，可申请行政主体暂缓执行行政拘留。

（二）行政拘留的特点

行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，与刑事拘留、司法拘留的适用主体、适用对象、适用目的、适用程序等诸多方面均存在很大的不同，但是这几种拘留有一点是相同的，即都是对人身自由的限制。

总体上看，行政拘留有如下特点：

1.行政拘留限制人身自由，是一种严厉的行政处罚方式，只有县级以上公安机关才有拘留裁决权。

2. 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律规范对违反治安管理法规的人采取的惩戒措施；后者是依照刑事诉讼法的规定而采取的临时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的刑事强制措施。

3. 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、行政诉讼程序的人所实施的临时剥夺其人身自由的强制措施。

4. 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的临时限制人身自由的行政强制措施。

5. 行政拘留与拘役不同。拘役是由人民法院对触犯刑法的人判处的一种刑罚，而行政拘留并不是一种刑罚，只受到过行政拘留的人员并不会留下犯罪记录。

（三）我国法律中的行政拘留制度

我国原《治安管理处罚条例》就规定了行政拘留，《治安管理处罚法》对行政拘留作了更加详细的规定。因此，行政拘留随着《治安管理处罚条例》被《治安管理处罚法》取代，行政拘留制度也发生了一些变化。

根据现行的《治安管理处罚法》，该法第二章第十条第三项规定行政拘留是一种治安管理处罚种类，该项对行政拘留的性质作了定位，即治安管理处罚的一种。

该法第十六条规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。”可见，治安管理处罚法对行政拘留的期限也作了严格的限制。

该法第二十一条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：1、已满十四周岁不满十六周岁的；2、已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；3、七十周岁以上的；4、怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”该条对于适用对象作了消极性的排除规定，即对于符合某些特定情形的人员，行政拘留对其不适用，以体现人文关怀。

从整部《治安管理处罚法》来看，直接关于行政拘留制度的规定就是上述几个条文，其他都是针对某种具体的违反《治安管理处罚法》的行为能否适用行政拘留的规定。

笔者认为，行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定给实践带来了很多问题。我国行政拘留制度中存在的问题在下文中作详细的论述。

二、我国行政拘留制度中存在的问题

从上文的论述来看，行政拘留作为违反治安管理的一种惩罚措施，具有必要性，这是维护社会秩序的必需，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。从世界各国来看，其他国家也都存在类似的制度。但是我国行政拘留制度中还存在一些不可忽视的问题，这些问题主要反映在以下几个方面：

（一）忽视了限制人身自由的特殊性

如前文所述，行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由权四宪法所规定的一种基本权利。但是我国《治安管理处罚法》针对行政拘留并没有什么特殊性，该法将行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证等并列，在适用程序等方面亦没有明显的区别。

笔者认为，这样的做法没有体现宪法和法律对公民基本权利的保护。忽视了人身自由权的特殊性。“在世界范围来看，由于人身自由是受宪法保护的基本权利，因此对限制人身自由措施的发动，必须经法院审查，这是各国公认的行政合法性的基本要求。换言之，任何行政机关不能自行决定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陆法系的行政处罚法中，也没有人身自由罚。”

立法者可能考虑到我国在社会转型期违法现象比较多，因此设置了这样的处罚种类，但是立法者明显忽视了这种处罚的特殊性，进而忽略了特殊的程序设置，没有在程序上做到更为谨慎，更为严密。

（二）缺乏听证程序

既然行政拘留涉及的是公民基本权利自由权的处分，那么在适用行政拘留的过程中应该尤其谨慎，并且给予公民充分的程序性救济权利，如可以赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证也称听取意见，指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时，应听取相对人的意见。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证制度的发展顺应了现代社会立法、执法的民主化趋势，也体现了政府管理方式的不断进步。听证体现了是国家对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。

我国并不是没有听证制度。我国《行政处罚法》第42条对听证程序作出了比较详细的规定，其中第3至第7款规定：听证公开进行；听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；听证应当制作笔录。《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时，当事人有要求举行听证的权利。

可见《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，存在着本末倒置的现象。《行政处罚法》之后的《治安管理处罚法》也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第94条规定：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取其意见，对其所提出的事实、理由和证据，应当进行复核；如其所提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。

从《治安管理处罚法》第94条的规定来看，相对人享有陈述和申辩的权利，但是这并不是听证程序，仍然属于“决定与被决定的‘双方组合’”， 难以切实保护相对人的合法权利。

（三）缺乏制约机制

分权与制约，是宪政的精髓。在我国宪政体制中，虽然也强调分权与制约，但是有的国家机关享有的权力过大，其他国家机关也不能对其进行有效的制约。在公检法组成的政法系统中，显然公安机关的权限是最大的，法院、检察院对其形成的制约相当有限。这一点在行政拘留中也有所反映。

我国立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，尤其自行决定是否给予行政剧烈的处罚。当然，检察院和法院并不是完全没有参与其中，而是间接地参与其中。相对人在接受了行政拘留后可以向检察机关针对公安机关及其人员的违法失职行为提起控告，也可以向法院提起行政诉讼。但是不难看出，这种方式均属于时候监督的方式，而不是事前监督的方式。在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。

这一制度设计带来的问题是公安机关在行政拘留决定权方面的权限过大，无法得到有效的制约，自由度过大。当然立法者并没有考虑到这个问题，立法者认为公安机关能够恰当、审慎地形式自己的权利，依靠公安系统的内部监督就能秉公执法。笔者认为，这样的做法是不完善的，甚至和宪政原则是相背反的。

笔者认为，之所以立法者没有赋予法院或者检察院事前监督的权力，可能是因为立法者认为治安违法现象非常多，如果每一起和行政拘留有关的案件均要求法院或者检察院逐一审查、批准，必将损害公安机关的行政效力，因此就直接保留事后监督的权力，而不再赋予检察院和法院事前监督的权力。笔者认为，这样的做法是有待商榷的。法的价值有很多种，如公平、自由、效率等等，法的不同价值难免会发生一些冲突，立法者应该对此加以平衡，而不能过度肯定法的某一价值，而否定了法的其他价值。公安机关的行政效率固然重要，但是其适用法律是否正确，惩罚手段是否适当，处理结果是否公平，也都是必须被考虑的因素。

（四）救济途径不完善

由于《治安管理处罚法》将行政拘留与警告、罚款等处罚形式并列，没有规定公民在行政拘留期间应该如何救济权利。因为公安机关单方面作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求复议或者提起行政诉讼。但是现行法律对这些问题的规定并不明确，导致了救济途径被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留结束以后，即恢复人身自由之后才能提起行政诉讼。 三、我国行政拘留制度存在上述问题的原因

从上文的论述来看，我国《治安管理条例》虽然变更为《治安管理处罚法》，但是其中的行政拘留制度还存在很多问题，甚至存在一些违反宪政原则的现象。当然，这些都是表面现象，现行法律之所以出现这些漏洞是有深层次的原因的。笔者经过理性分析，认为主要是由以下几点原因造成的：

（一）重打击、轻保护

对违法现象进行打击是国家的责任，也是保护人民生命财产的必要的手段。但是我国在注重打击违法行为的过程中，没有注重相对人权利的保护。这一思路反映在《治安管理处罚法》中特别是在行政拘留制度中，就是过分强调公安机关权力的行使和对违法现象的打击，而忽略了行政相对人权利的保护，特别是在权利救济方面，存在很大的疏漏。

（二）重实体、轻程序

我国一向注重实体正义，而忽略了程序正义。实体正义被执法机关看作是行使权力的最终目的，而所谓的程序只是一种手段，忽略了程度的独立价值。在行政拘留中也表现出了这一倾向，主要是不关注行政相对人的程序性权利，如听证程序的缺失就反映了这一状况。

笔者认为，程序有其独立的价值，不能仅仅认为程序只是一套办事规则而已，事实上，只有程序正义才是看得见的正义。在行政拘留中，如果赋予相对人更多的程序性权利，会使相对人更容易接受处罚决定，满足其对程序权利的要求。

（三）重权力、轻权利

我国在行政法、刑事立法中往往过于强调国家机关的权力，存在“权力本位”的思想，对权利的保护不够重视。从我国行政拘留制度来看，行政拘留制度强调公安机关行政权的行使，法律赋予其单方面的决定权和处分权，但是法律对于公民的人身自由权却视而不见，将行政拘留和警告、罚款并列，没有突出基本权利的特殊性。笔者认为这是《治安管理处罚法》比较大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。

四、完善我国行政拘留制度的建议

针对我国行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善我国的行政拘留制度，在此基础上，体现对行政权的制约和对公民权利的保护。笔者认为，在完善行政拘留制度中，应该从以下几个方面入手：

（一）强调参与原则，赋予听证权利

程序正当性是现代法治的重要原则之一。“程序的正当过程的最低标准是:公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的机会。” 从上述对于行政拘留中存在问题的分析来看，我国行政拘留的程序应该作出一定的完善。由于当事人只有陈述和申辩的权利，而没有要求听证的权利，因而使得行政拘留程序的正当性质大打折扣。“听证制度的本质在于给了相对人自卫权利，以抵制行政机关的违法或不当的行政行为，确保其合法权益不受侵害。”

笔者认为，应该强调参与原则，并且赋予相对人启动听证程序的权利。从效率的角度来看，这样的做法确实会损害效率，但是从正义的角度来看，却可以使行政拘留制度更能实现正义，避免行政拘留中的“冤假错案”。

（二）强化司法审查原则

在我国目前的法律制度中，行政拘留行为并不是不会接受司法审查，行政拘留作为行政行为的一种，是具体行政行为，根据《刑事诉讼法》的规定，相对人可以针对改行为提起行政诉讼。但是，这种审查行为只是事后审查，无法最大程度地补救相对人的权利。因此，笔者认为，鉴于人身自由权的特殊性，不妨引入事前监督制度，即公安机关在作出行政拘留决定后，应由司法官员决定是否允许实施拘留。这样做的好处，一方面是制约了公安机关的权力，另一方面维护了相对人的权利，还能强化司法权。当然，需要说明的是，这种事前审查只是初步审查，一般只审查程序方面是否合法，如果合法，司法官员就签发允许执行行政拘留的令状，如果不符合程序，则不予签发。而且，此处签发令状的司法官员当然不能是事后监督即行政诉讼中的法官，两者应该有所区别。事实上，英美国家就是这样做的，如美国就有专门的治安法官。这种做法值得我国借鉴。

（三）强调行政拘留中的比例原则

实践中出现这样一种错误的做法，即对于刑法的谦抑性，人们已经有所认识，认为能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人们已经摒弃了重刑主义。但是在行政拘留中，人们的思维却还没有转变过来，认为行政拘留大不了关二十天，没有什么大碍。因此，在程序上，处罚实施的程度上，均没有做到恰当的安排。笔者认为，行政拘留也要适当强调谦抑性，强调谦抑性并不是说放纵违法行为，而是要贯彻行政法中的比例原则。

比例原则又称必要性原则或平衡原则，指采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与被执行人违反法律的严重性相适应，不能超过必要的限度。在行政法上，无论是制定普遍性规则的行政活动还是传统的行政行为，都应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。比例原则具体包括三个子原则：行政措施对目的的适应性原则；最小干预可能的必要性原则；禁止过分的适当性原则。 对于行政拘留中的比例原则来说，就是要强调违法行为严重性与处罚强度之间的适应性，相当于行政拘留中的“罪责刑相适应”原则。在实务中不能仅仅以相对人态度不好等理由，而动辄关满十五天或者二十天。

结语

行政拘留在法学界很少被提及，相关研究成果很少，但是在实践中暴露的问题又很多，因此有必要对行政拘留制度作深入的分析研究，并且发现其中的问题，提出解决对策。笔者根据对仅有的一些资料的查阅，结合自己在大学学期期间积累的知识，对我国行政拘留制度中存在的问题作了一些研究。本文主要的观点是我国行政拘留制度应当适当重构，强调司法审查原则、参与原则和比例原则，一方面利用行政拘留制度惩罚违法行为，保护公共利益，但是另一方面也不能忽视了行政相对人的权利保护，要做到两者相均衡。

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刑事拘留法律条文范文8

    关键词:刑事赔偿;归责原则;违法原则

    一、存疑案件赔偿问题及其争议的产生

    所谓存疑案件是指检察机关依据修订后的《刑事诉讼法》第140条第4款规定“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件”而作出的不起诉案件和人民法院依据修订后的《刑事诉讼法》第162条第3项规定“证据不足,不能认定被告人有罪”而作出的无罪判决案件以及实践中因证据不足而撤案的案件,也即所谓的存疑撤案、存疑不起诉和存疑判无罪三类案件。

    存疑案件赔偿问题的出现,是由于《国家赔偿法》施行后,全国人大对1979年的《刑法》、《刑事诉讼法》进行了全面的修订。修订前,由于存在类推制度,没有实行更加严格的无罪推定原则,对于司法实践中的一些证据不够充分的案件,一般采用存疑从挂或存疑从有处理,司法实践中没有所谓的存疑案件,相应地也就不存在存疑案件的赔偿问题及其争议。修订后的《刑法》实行罪行法定主义,取消了类推制度;修订后的《刑事诉讼法》实行更加严格的无罪推定原则,对于证据不足的案件实行疑罪从无,同时放宽了逮捕条件。因此,司法实践中便出现了依据《刑事诉讼法》的有关规定而作出的存疑而终结刑事追诉的案件即存疑案件。

    对于因存疑而终结刑事追诉的案件,犯罪嫌疑人、被告人之前曾经被羁押,释放后提出赔偿申请的,是否应给予赔偿?对此,无论在学术界还是在实务界,争议都非常大。最高法院和最高检察院对此所作的司法解释也很不一致,使得存疑案件的赔偿问题成为学术界、实务界的热点和难点问题。2003年1月28日,最高法院在《关于黄友谊申请石台县人民检察院错误逮捕赔偿一案的批复》中指出:“根据刑事诉讼法的规定,人民检察院因‘事实不清,证据不足’作出的不起诉决定是人民检察院依照刑事诉讼法对该刑事案件审查程序的终结,是对犯罪嫌疑人不能认定有罪作出的决定。从法律意义上讲,对犯罪嫌疑人不能认定有罪的,该犯罪嫌疑人即是无罪。人民检察院因‘事实不清,证据不足’作出的不起诉决定,应视为是对犯罪嫌疑人作出的认定无罪的决定,同时该不起诉决定即是人民检察院对错误逮捕行为的确认,无需再行确认。”故认定“池州市中级人民法院受理赔偿请求人黄友谊申请石台县人民检察院错误逮捕赔偿一案程序合法,池州市中级人民法院(2002)池法委赔字第01号决定,认定事实清楚,适用法律正确。” 同年4月15日,最高检察院在《关于黄友谊刑事赔偿案的批复》中指出:“黄友谊因证据不足被不起诉而申请国家赔偿案,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十条和《人民检察院刑事赔偿工作规定》第八条之规定,石台县人民检察院对黄友谊的申请事项依法不予确认,池州市人民检察院依法予以维持,符合《国家赔偿法》和最高人民检察院的司法解释。对于赔偿义务机关不予确认的案件不应当进入赔偿程序,作出的赔偿决定,不发生法律效力。”

    作为国家的两个最高司法机关,对同一案件的批复观点和得出的结论相互矛盾、针锋相对,不免令人尴尬。从表面上看,两高批复的矛盾主要是围绕刑事赔偿的确认问题的,但其内在的原因却是关于刑事赔偿归责原则的不同认识引起的。他们对于同一案件,适用不同的归责原则,导致了完全相反的结果。

    刑事赔偿是国家赔偿的一种,“是指司法机关及其工作人员在办理刑事案件过程中违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益造成损害由国家承担的赔偿责任”。 根据《国家赔偿法》的规定,我国的刑事赔偿是指国家对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的司法机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其它组织的合法权益所造成损害的赔偿。刑事赔偿的归责原则是从法律价值上判断国家是否应承担法律责任的最根本的依据和标准,是处理刑事赔偿案件的基本原则。世界主要国家刑事赔偿的归责原则有过错原则、无过错原则、违法原则及兼采两种以上原则的混合原则。我国在国家赔偿法公布后,学术界占主导地位的观点是认为我国国家赔偿采取的归责原则是违法归责原则,但对刑事赔偿的归责原则却从理论界到实务界都有不同的认识,而这种分歧又尤其集中体现在存疑案件的归责原则上,主要有两种观点:

    一种观点认为,修订后的《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这表明,我国在刑事诉讼中实行无罪推定原则。而根据无罪推定原则,存疑案件中的犯罪嫌疑人或被告人在法律上是无罪的。犯罪嫌疑人或被告人在法律上是无罪的,说明他没有犯罪事实。因而对其所实施的拘留、逮捕,就是属于《国家赔偿法》第15条第1、第2项所规定的“错误拘留”和“错误逮捕”,所以主张存疑案件应一律给予赔偿,并据此认为我国刑事赔偿中关于错误拘留、错误逮捕的规定采用的归责原则是无过错原则或结果责任原则。

    另一种观点认为,对于存疑案件赔偿问题,仍应坚持违法归责原则,也就是说,对于存疑案件是否给予赔偿的问题,要看司法机关采取拘留、逮捕措施时是否存在违法行使职权的行为,是否符合《刑事诉讼法》的有关规定,如果违反法定条件的,则应给予赔偿,否则不应给予赔偿。

    在上述案件的批复中,最高法院采用的是第一种观点即无过错归责原则,只要结果是无罪的,国家就应该承担赔偿责任,对是否存在违法侵权的行为在所不问,因而也就不存在需要确认的问题;而最高检察院采用的是第二种观点即违法归责原则,结果虽然是无罪,但是否存在违法行使职权、是否属于赔偿法意义上的错误拘留、错误逮捕,需要进行确认,如不存在违法行使职权,则不应给予赔偿。笔者也持第二种观点。

    二、存疑案件刑事赔偿归责原则应当坚持违法原则

    笔者认为,存疑案件刑事赔偿归责原则应坚持违法原则。理由如下:

    (一)《国家赔偿法》规定的刑事赔偿归责原则是违法原则

    1.从《国家赔偿法》总则看,刑事赔偿就是刑事司法机关违法行使职权致人损害而应给予的赔偿,刑事赔偿的归责原则是违法原则。

    《国家赔偿法》第1条规定:“为保障公民、法人和其它组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”可见,促进国家机关依法行使职权是《国家赔偿法》的立法目的或功能之一。而依法与违法是相对应的。依法行使职权,就是依照法律规定行使职权;而违法行使职权,就是行使职权的行为违反法律规定。对于刑事司法机关而言,这里的“法”,主要应该是指《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的司法解释。司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》等的规定,开展刑事诉讼活动,就是依法行使职权,而违反这些法律规定所进行的刑事诉讼活动,就是违法行使职权。刑事赔偿的目的就是要通过对刑事司法机关违法行使职权的行为给予否定性评价、要求国家赔偿来促进刑事司法机关依法行使职权。

    《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本条规定一方面从法律价值判断上对违法行使职权的行为给予了否定性评价,即产生对人造成的损害依法给予国家赔偿的法律后果,另一方面也给受害人取得国家赔偿设定了前提条件,即只有因违法行使职权而遭受的损害才能依法取得国家赔偿。本条与第1条所规定的“促进国家机关依法行使职权”互相呼应,且又是规定在总则部分,意在统帅整个国家赔偿规范,建构起以违法责任为归责原则的国家赔偿制度,它对《国家赔偿法》所调整的行政赔偿和刑事赔偿都同样适用。

    从《国家赔偿法》总则的上述两条规定看,《国家赔偿法》所确定的国家赔偿归责原则就是违法原则,而不是无过错或过错归责原则;刑事赔偿作为该法规定的国家赔偿的一种,同样适用该原则。对此,学术界许多学者也持此观点。

    2.从国家赔偿法关于刑事赔偿范围的具体规定看,刑事赔偿的归责原则是违法原则。

    归责原则为从法律价值上判断国家是否应承担法律责任提供了最根本的依据和标准,对刑事赔偿责任的范围确定具有指导意义。刑事赔偿范围是在符合归责原则的情况下,国家对哪些损害予以赔偿的具体事项。归责原则决定了赔偿范围,赔偿范围的确定不能超越归责原则。因此,凡是不符合归责原则的侵权损害事项,国家就不承担赔偿责任;而赔偿范围所确定的具体事项必然符合归责原则的要求,也必然反映出归责原则的精神。

    第一,一些刑事赔偿范围的具体规定直接体现违法归责原则精神。

    《国家赔偿法》在总则中所确定的违法归责原则在刑事赔偿的有关具体规定中也反复得到确认或体现,不少规定直接表述为“违法”,如第15条第4项规定:“刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;”第5项规定:“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”第16条第1项规定:“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;”受害人有取得赔偿的权利。这些规定显然体现了违法归责原则。

    第二,错拘赔偿规定体现的是违法归责原则。

    《国家赔偿法》第15条第1项规定:“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,受害人有取得赔偿的权利。这里的“错误拘留”是指对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人实行的拘留。如果有犯罪事实,或有事实证明有犯罪重大嫌疑,适用拘留就不是这里的错误拘留,无须赔偿;如果没有犯罪事实,或没有事实证明有犯罪重大嫌疑,适用拘留就是错误的,应当赔偿。

    1979年的《刑事诉讼法》 第41条规定:“对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;”可见,拘留必须具备两个条件:一是拘留的对象是现行犯或者是重大嫌疑分子。二是具有上述七种紧急情形之一。两者必须同时具备,才能适用拘留措施。也就是说,具备上述两个条件的人,至少是有犯罪重大嫌疑;对这样的人采取拘留措施,即使最后排除了犯罪嫌疑,也是符合《刑事诉讼法》的规定,也就不是《国家赔偿法》上所说的错误拘留。相反,如果没有同时具备上述两个条件,则要么虽是现行犯或是重大嫌疑分子,但没有七种紧急情形之一,要么虽具有七种紧急情形之一,但不是现行犯或不是重大嫌疑分子;对这样的人采取拘留措施,就是违反《刑事诉讼法》规定的拘留即违法拘留,但却不一定就是《国家赔偿法》上所说的错误拘留。只有对连重大嫌疑分子都不是的人即完全无辜的人的拘留,也就是对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人的拘留,才是《国家赔偿法》意义上的错误拘留。一句话,违反《刑事诉讼法》规定的违法拘留,不一定是《国家赔偿法》意义上的错误拘留,国家不一定要承担赔偿责任。而《国家赔偿法》意义上的错误拘留,肯定是违反《刑事诉讼法》规定的违法拘留。《国家赔偿法》意义上的错误拘留并没有超出《刑事诉讼法》关于拘留条件的规定,只是违反《刑事诉讼法》关于拘留的规定的一种情形而已或者说是一种最严重的违法拘留。所以,《国家赔偿法》关于错误拘留赔偿的规定,仍然体现出违法(甚至可以说是严重违法)归责原则。

    第三,错捕赔偿规定体现的是违法归责原则。

    《国家赔偿法》第15条第2项规定:“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”,受害人有取得赔偿的权利。而1979年的《刑事诉讼法》第40条第1款规定:“对主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚的人犯,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”比较这两个条款的规定,可以看出:

    首先,《国家赔偿法》关于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的规定与1979年的《刑事诉讼法》关于“主要犯罪事实已经查清”的规定的精神是一致的。主要犯罪事实已经查清,说明有犯罪事实。对“主要犯罪事实已经查清”的人的逮捕,当然不是《国家赔偿法》上所说的“对没有犯罪事实的人错误逮捕”;反之,亦然。

    其次,1979年的《刑事诉讼法》关于的逮捕条件有三:一是主要犯罪事实已经查清;二是可能判处徒刑以上刑罚的人犯;三是采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要。也就是说必须同时符合这三个条件,才能逮捕,也只有符合这三个条件的逮捕才是合法的逮捕、正确的逮捕。缺少其中的任何一个条件的逮捕都是违反《刑事诉讼法》关于逮捕的规定,也就是违法逮捕。而《国家赔偿法》规定的错误逮捕则只强调有没有犯罪事实这一实质条件。如果有犯罪事实,但缺少逮捕的第二或第三个条件的逮捕,从《刑事诉讼法》意义上说,也属违法逮捕,但不属于《国家赔偿法》意义上的错误逮捕,国家不负赔偿责任。只有对没有犯罪事实的人实行的逮捕即错误逮捕,国家才承担赔偿责任。

    可见,违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕国家不一定都要承担赔偿责任,而国家承担赔偿责任的错误逮捕一定是违反《刑事诉讼法》规定的违法逮捕,是违反《刑事诉讼法》有关逮捕的规定的一种违法逮捕或者说是一种最严重的违法逮捕,这仍然体现了违法归责原则的精神。

    第四,无罪错判赔偿规定体现的是违法归责原则精神。

    《国家赔偿法》第15条第3项规定:“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;”受害人有取得赔偿的权利。从这一规定中,我们虽然看不到像前两项规定中出现的“错误”一词,但从审判监督程序的概念以及从1979年的《刑事诉讼法》第149条 的规定中可以看出,此项规定仍然隐含“错误”一词的含义。启动审判监督程序的理由是发现已经发生法律效力的判决和裁定确有错误,即原裁判在认定事实上有错误或者在适用法律上有错误。原裁判对定罪量刑有影响的事实和情节等的认定确有错误,构成认定事实有错误,属于违反刑事实体法范畴;而裁判适用法律有错误,根据立法精神和司法实践,除了指适用实体法错误,还包括严重违反法定程序。换言之,刑事审判违反了《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。这是对刑事案件进行再审的前提,也是国家承担赔偿责任的分界线。一个完全符合《刑法》和《刑事诉本报讼法》的审判行为,绝对不会涉及国家赔偿责任的问题。

    但是,并不是所有违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为都必然产生国家赔偿责任。司法实践中,错误判决的情形是多种多样的,如无罪判有罪、此罪判彼罪、轻罪重判等等。不是所有的错误判决国家都要承担赔偿责任。《国家赔偿法》意义上的错误判决仅指发生法律效力的裁判违反了《刑法》、《刑事诉讼法》的规定,将无罪的公民定为有罪,经审判监督程序再审后予以改判无罪的,国家才承担赔偿责任。可见,违法的审判行为不一定是《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为。而《国家赔偿法》意义上的无罪错判行为必然是违反《刑法》或《刑事诉讼法》的审判行为或者说是一种最严重的违法审判行为。因此,《国家赔偿法》第15条第3项的规定仍然体现了违法归责原则的精神。

    综上所述,无论从《国家赔偿法》总则的规定来看,还是从其对刑事赔偿范围的具体规定来看,刑事赔偿所确立的归责原则是违法原则,而不是无过错原则,也不是过错原则。

    (二)存疑案件也应当坚持违法归责原则

    前述主张存疑案件应适用无过错原则或结果责任原则的归责原则一律予以赔偿的观点,其立论基点是无罪推定原则。无罪推定原则的含义一般包括三层含义。一是指被告人的罪行须经依法证明才能确定,公诉方承担证明责任并达到足以推翻这一推定的程度,如英美法的排除合理怀疑程度。二是指只有在法院通过合法、正当的程序做出有罪判决之后,国家才能对被告人予以定罪。三是指在未被法院判决有罪之前,被告人应被视为无罪的人,并应拥有为对抗国家追诉权所必备的程序保障。无罪推定原则的第一、二点含义,与我国的未经人民法院判决不能确定被告人有罪原则内容大致相同。但对第三点含义,我国立法者坚持认为,根据实事求是原则,在法院判决有罪之前,被告人虽然在法律上不是罪犯,但也是涉嫌犯罪的人,而不是无罪的公民,因此我国没有采用推定、假定、视为无罪这种表述方式。即不把被告人在判决前作为法律上有罪的人看待,但也不将其视为无罪,或推定为无罪的人。而是认为有犯罪嫌疑。 可见,我国在刑事诉讼中并未完全照搬西方的无罪推定理论,而是吸收了无罪推定原则的合理内核,体现了社会主义法制原则的精神。

    1.无罪推定并不排斥违法归责原则。

    无罪推定原则是刑事诉讼法规定的在刑事诉讼中必须贯彻执行的原则,而赔不赔的问题是以《国家赔偿法》规定的归责原则作为标准和依据的。无罪推定原则与刑事赔偿的归责原则并无必然的逻辑联系,也就是说,并不是实行无罪推定原则,在刑事赔偿方面就一定要实行无过错原则,也不是实行无罪推定原则,在刑事赔偿方面就一定排斥违法原则。正如西方国家普遍实行无罪推定原则,但对刑事赔偿归责原则的规定却是各不相同。因此,不能以无罪推定、疑罪从无作为标准来处理存疑案件的赔偿问题。

    从现代法治理想来看,公权的行使与私权的保护在宏观上达到适度均衡,是法治进步的象征之一,公权或私权任何一方过度膨胀或过度萎缩都违背法治理想。国家为追求均衡保护各方利益,必须对利益关系的调整各有侧重,在不同领域内对各方利益的保护各有取舍。在某些领域内侧重保护公民个体利益,在另一些领域内侧重保护国家公共利益。由于公民人身自由权最为重要,所以,在刑事诉讼中对涉案公民作出刑事实体处理时,侧重保护相关公民的人身自由利益,坚持无罪推定原则,体现了公权对私权的预先让步,体现了国家维护私权的意志。但这一让步是有限的。因此,在存疑案件赔偿上,由于公民人身自由权已不再受到限制,同时国家财力又不富裕,在决定对已获自由的公民是否给予国家赔偿时, 为防止事实上有罪的人因被推定为无罪而获得不应享有的赔偿, 从而损害国家利益、案件受害人利益和国家机关的形象和威信, 则应侧重维护国家利益, 采取违法归责原则,只对司法机关违法行使职权造成损害的情形给予赔偿。这体现了国家维护公共利益的意志。

    公共利益与私权的统一,从整体上达到各方利益的均衡保护。这实际上是刑事诉讼法的无罪推定原则与《国家赔偿法》的违法归责原则的统一,是国家不同性质法律调整不同利益关系的体现,也正是国家法治追求的目标之一。

    2.疑罪从无并不能说明疑案就是错案。

    存疑案件表明犯罪嫌疑人、被告人在法律上是一个无罪的人,确实体现了疑罪从无和无罪推定原则,是我国司法进步的体现。但是,疑罪从无、无罪推定中的无罪,是一种法律上拟定的应然的无罪,而不是一种实然的无罪。事实上,存疑案件既可能有罪,也可能无罪,是处于一种既不能证实也不能证伪的状态。疑案之为疑案,在于证实全部犯罪构成要件时,证据不够确实、充分,存在可疑之处,但并非所有事实情节证据均不足,有些存疑案件的证据还是比较充分的,犯罪构成要件中大部分事实是清楚的,仅是在一两个环节上证据卡不死而无法定罪。也就是说,没有充分证据证明犯罪嫌疑人、被告人有罪,并不能从逻辑上必然反推出其没有犯罪事实。刑事诉讼法对此作出专门的规定、司法实践中将其称为存疑案件而不称为无罪案件,正是看到了这种区别。因此法律上推定为无罪的人不一定就没有犯罪事实。

    对于定罪而言,存疑案件固然证据不足,因定罪要求证据能证实全部犯罪构成要件。但证据不足是相对于定罪而言的不足,并非相对于逮捕而言的不足。刑事案件的侦查、起诉、审判有着各自不同的任务以及实现任务的手段,刑事诉讼法对不同的诉讼环节的证据证明力标准作出了不同的规定和要求,如立案要求是“发现有犯罪事实或犯罪嫌疑人”,逮捕的要求是“有证据证明有犯罪事实”,侦查终结、起诉和审判的要求是“事实清楚,证据确实、充分”。这些不同的证明力要求是一渐进过程,证明标准是一步一步提高的。也就是说,司法决策过程是一个不断筛选、递进的过程。这种过程十分符合人类的思维认识规律,也是由刑事诉讼的规律所决定的。逮捕和存疑结案是不同阶段的不同评价。判断逮捕工作的正确与否,只能以批准逮捕当时的证据情况是否符合刑事诉讼法第60条规定,而不能以案情以后的发展结果超前要求逮捕工作,不能以无罪、有罪的结果作为逮捕工作正确与否的标准。存疑案件一概给予赔偿的观点违背了人类的认识规律,也不符合刑事诉讼的规律。因此,疑罪不等于错捕。

    3.正确理解新的逮捕条件,才能准确处理存疑案件的赔偿问题。

    从逮捕条件来看,修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕条件,将原来“主要犯罪事实已经查清”这一逮捕实质要件修改为“有证据证明有犯罪事实”。根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第86条的规定,“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形:有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。在新的规定中,逮捕措施体现了浓厚的程序性色彩,而对犯罪的实体判断上要求的证明力较低,强调只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,符合法定的逮捕条件,司法机关就应该依法逮捕。

    “主要犯罪事实已经查清”,也就是有犯罪事实,而“有证据证明有犯罪事实”,只是说犯罪事实有了证据证明。两者对证据的要求显然是有区别的。因此,在修订后的《刑事诉讼法》放宽了逮捕的实质条件后,确实存在着如何理解“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”的问题。我们从前述的分析中已经知道,《国家赔偿法》第15条第2项所规定的错误逮捕与1979年的《刑事诉讼法》关于逮捕的规定的精神是相一致的,是以违反该法逮捕的条件为标准的。因此,笔者认为,根据新法优于旧法的原则和《国家赔偿法》的立法本意,对《国家赔偿法》意义上的“错误逮捕”,应该以修订后的《刑事诉讼法》第60条关于逮捕的实质条件即“有证据证明有犯罪事实”为标准和依据,理解为“对没有证据证明有犯罪事实的人错误逮捕”。也就是说,凡是对有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕,国家就不承担赔偿责任;而对没有证据证明有犯罪事实的人实施的逮捕,就是错误逮捕,国家就应该承担赔偿责任。只有作这样的理解,才符合《国家赔偿法》的立法本意和促进国家机关依法行使职权的立法目的。如果将无罪作为错误拘留、错误逮捕的标准,将使《国家赔偿法》出现悖论:依照法定的拘留、逮捕条件实施的拘留、逮捕行为,也就是依法行使职权的行为,却有可能要承担国家赔偿责任。这显然与“促进国家机关依法行使职权”的立法目的相矛盾。

    因此,存疑案件的赔偿问题不能因实行无罪推定、疑罪从无而一概给予赔偿,是否应该给予赔偿,仍然应当按照违法原则进行归责,也就是说,先前的羁押行为是否存在侵权,要看拘留、逮捕措施是否符合《刑事诉讼法》的规定,是否存在违法行使职权的行为。如果存在违法行使职权的行为,则应该给予赔偿;否则,则不应该给予赔偿。

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刑事拘留法律条文范文9

关于“辩护与”、“刑事证据”、“强制措施”、“附带民事诉讼”、“期间、送达”的有关内容

授课人：××*

时间：九月二十三日下午

首先我先对大家说：谈不上是讲课，因为我这几年一直在从事民事行政检察业务，对刑事检察包括刑法、刑诉法以及与刑事有关的新的司法规定和司法解释近几年接触的比较少，今天在这也是跟大家共同学习。希望大家多鼓励，多批评指正。

一、讲一下辩护与：

我国的辩护制度作为现代法制国家法律制度的重要组成部分，对促进和保障司法公正，体现诉讼程序的价值有着十分重要的意义。实行辩护制度，有利于司法机关正确处理案件，防止办案人员的主观片面性；有利于防止国家机关滥用权利，体现司法活动的公正性，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；还有利于更好地完成行使诉讼的教育任务。

那么，辩护人和就是我国辩护制度的基本内容。

一说一下辩护人：

我国刑事诉讼法规定了辩护人的范围：律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、和犯罪嫌疑人、被告人的监护人亲友。同时，也规定了被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人、依法被剥夺、限制人（请登陆政法秘书网）身自由的人，和无行为能力、限制行为能力的人、公、检、法、国家安全、监狱的现职人员、人民陪审员等不能充当辩护人。

在这，我说一下：

虽然刑诉法对辩护人的职责作了明确的规定：是依法为犯罪嫌疑人、被告人进行实体辩护，维护他们的程序权利，为他们提供法律帮助，进行法制宣传等。但是由于修改后的刑诉法扩大了犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的选择范围，不再限定为近亲属和监护人。凡是亲戚、朋友都可以接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定人的委托，接受辩护。

就是因为刑诉法扩大了委托辩护人的选择范围，在近些年，使一些接受辩护的人不是能够很好地按照律师职责通过诉讼活动来体现法律的公正，使得辩护士去其真正的含义，影响了法律的严肃性。为此，我们自治区高级法院对刑事诉讼中就辩护人的要求作了进一步的规范。（公诉案件中的犯罪嫌疑人委托的辩护人要求是由律师资格证的律师才能参加法庭辩护。那么，没有律师资格证的辩护人不允许充当公诉案件中的辩护人。）如，前几年，我们可以看到一些法律工作者经常忙碌与公检法等部门——

辩护的种类：一是自行辩护，这好理解。二是委托辩护，就是有人向法院状告自己后就可以委托辩护人为自己辩护；还有公诉案件的犯罪嫌疑人自案件移送到检察院审查之日起，就有权委托辩护人。三是指定辩护，指定辩护只适用于审判阶段，被指定的辩护人只能是承担法律援助义务的律师。如：聋、哑、盲人、限制行为能力的人、开庭审理时不满十八周岁的未成年人或可能被判处死刑的人都可享受指定辩护。

二说一下：在这，我们说的是刑事。刑事包括法定和诉讼。

法定就是法律规定产生的。如未成年人的父母。父母就是未成年人的法定人。

诉讼人主要是：一个是在公诉案件中接受受害人及其法定人后或亲属的委托，一个是在自诉案件中（指轻微的不需要侦察的刑事案件）接受自诉人及其法定人的委托或是在刑事附带民事诉讼案件中，接受附带民事诉讼当事人及其法定人的委托，以维护受害人或当事人的合法权益的人。都是诉讼人。

辩护人和人他们的职责范围：

辩护人是根据法律和事实，充分阐述犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻后者应当减轻、免除刑事责任的各种理由和根据，反驳不实的指控，帮助法院查清案情，促使诉讼项公正方向发展。以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

人就是帮助受害人、自诉人、当事人主张权利。以维护当事人的合法权益。

二，讲一下刑事诉讼证据

刑事诉讼证据是指公安、司法机关或诉讼当事人在刑事诉讼过程中用以证明或者认定案件的事实的根据。

法律规定证据的种类有7种：1、物证、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5、鉴定结论；6、勘验、检查笔录；7、视听资料。以上七种证据是法定证据。目前学理上公认的证据有：控诉证据与辨认证据；原始证据与传来证据；直接证据与间接证据；言辞证据与实物证据。

由于庭审方式的改革，将原来的纠问式改变成现在的控辩式。也就是说原来由法官在法庭上讯问被告人并对证明案件事实进行调查和必要的取证、核对证据，做出裁判。而现在是，公诉机关对于书指控的犯罪事实，必须向法庭提供确实、充分的证据加以证明，法官以控、辩双方举证、辩论为主的审判方式之下，以控、辩双方当庭提供的，并且经过庭审查证属实的证据为基础做出裁判。因此，从总体上看，公诉机关就是公诉案件证明责任的主要承担者，这在很大程度上对公诉案件提出了更高的要求。

三、讲一下强制措施：

在刑诉法中，强制措施是指公安机关、人民检察院、人民法院为了保障诉讼活动的顺利进行，依法对现行犯和重大嫌疑分子、犯罪嫌疑人、被告人等采取的强制性限制或者剥夺人身自由的各种方法。

刑事诉讼法规定的强制措施有五种：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。

拘传是强制措施中严厉程度最轻微的一种。每一次拘传时间不能超过十二小时，具有强制的性质。而传唤不具有强制效力。

取保候审的概念就不讲了。

具体就是：取保候审一方面可以使犯罪嫌疑人、被告人不脱离正常的家庭生活和工作岗位或学习岗位，另一方面又可以保障诉讼的顺利进行，

但是对采取取保候审刑诉法又专门做了规定。就是说符合以下条件之一的才可以采取取保候审：1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的：2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危害性的；3、应当逮捕但是患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人，或者应当逮捕但是正在怀孕或者正在哺育自己婴儿的妇女；4、拘留后需要逮捕而证据不足的，或者超过羁押期限，但仍然需要继续侦查、审理的。

不符合以上条件的就不能采取取保候审。取保候审最长不得超过12个月。

监视居住他适用的对象与取保候审相同。是一种对犯罪嫌疑人、被告人人身自由限制的严厉程度与取保候审基本相当的强制措施。监视居住的最长时间不得超过6个月。

拘留。适用拘留的程序一个是决定拘留，一个是执行拘留。人民检察院和公安机关适用拘留时，有决定拘留权。拘留一律由公安机关执行，如果是检察院决定拘留的，应当通知公安机关执行，检察院可以协助执行。

拘留的时限：公安机关拘留的时限是3日，最长不能超过30日，检察院审查提请批准逮捕的时限是7日。检察院直接受理的案件，被拘留的时限是10日，最长不得超过14日。以上讲的都是刑事拘留。

逮捕：逮捕的条件一是有证据证明有犯罪事实。这是适用逮捕的证据条件；二是可能判处有期徒刑以上刑罚。这是适用逮捕的罪行要件；三是有逮捕必要，这是适用逮捕的社会危害性要件。以上三个条件在同时具备的情况下，才能适用逮捕。

四、讲一下附带民事诉讼

附带民事诉讼是一种特殊形式的民事诉讼

五、讲以下期间和送达

我们讲的期间是刑事诉讼期间。他主要是指公安机关、检察院、法院进行刑事诉讼以及当事人和其他诉讼参与人参加诉讼必须遵守的期限和时间。

那么法律明确规定的诉讼时间期限有：强制措施的期间、聘请律师、委托辩护人和诉讼人的期间、侦查羁押的期间、审查的期间、上诉、抗诉、二审诉讼活动、审判监督程序等的期间还有执行期间等。

比如：强制措施的期间我们刚才已经提到了。审查的期间就是：人民检察院对于移送审查的案件，应当在一个月内做出决定；重大复杂的案件可以延长15天。需要补充侦查的案件，应在1个月内补充侦查完毕，补充侦查的期限以2次为限。上诉、抗诉的期限都是5日。就是说受到判决后的5日内有权上诉或抗诉。

对于期间的计算，有这么几种特殊情况，注意一下：1、是对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计如入办案期限；2、是在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；3、犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但不能停止对犯罪行为的侦查取证。4、人民检察院或人民法院改变管辖的，从改变后的人民检察院或人民法院收到案件之日起计算审查或审理期限；5、在审查阶段发现补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算期限；6、人民检察院补充侦查完毕移送人民法院，人民法院重新计算审理期限。

刑事拘留法律条文范文10

论文关键词：刑事赔偿范围　危险责任　公民虚伪　供述权利救济

1995年1月1日起施行的国家赔偿法，初步确认了公民申请国家赔偿的宪法权利，这对于消除封建特权思想流毒，重新调整官民关系，监督、制约权力依法行使，具有重要意义。但国家赔偿法所规定的刑事赔偿范围过于狭窄，不能全面救济被侵害权利，需要及时调整。笔者拟从刑事诉讼实践的角度，对涉及赔偿范围的几个问题进行分析，并提出改良对策。

一、以危险责任替代违法责任，作为错误拘捕的归责原则。

国家赔偿法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。作为总则性的规定，该法条适用于刑事赔偿中对无辜者错误拘留、逮捕的归责，即无罪拘捕必须具备“违法”这个前提才产生国家赔偿，但实践中却存在无罪拘捕却不违法的情形。这必须从拘留、逮捕的适用条件说起。

刑事诉讼法第61条规定了拘留的适用条件：(1)正在预备犯罪。实行犯罪或者在犯罪后被发觉的；(2)被害人或在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(3)在身边或住处发现有犯罪证据的：(4)犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的；(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；(6)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。从上述情形看，刑事拘留对证据的要求很低，其中第(2)、(3)种情形只要有一个证据即可决定拘留。刑事拘留是在紧急情况下对现行犯或重大嫌疑分子采取的临时性强制措施，此时侦查刚刚开始，侦查机关收集的的证据相当有限，主要案件事实尚处于真伪不明的状态，难免出现对无罪公民“合法”适用的拘留的情形。修正后的刑事诉讼法降低了逮捕的证据条件，由“主要犯罪事实已经查清”改为“有证据证明有犯罪事实”。与拘留同理，逮捕的证明标准低于定罪的证明标准，不能完全排除被合法逮捕的人最终被法院宣告无罪的可能。如检察机关以故意伤害罪批准逮捕，而法院对被害人重新鉴定后确认其构成轻微伤，从而宣布被告人无罪。

如果依照违法责任来归责，则诸多遭受错误拘捕的公民不能获得国家赔偿。这不仅与刑事诉讼法保障人权的精神难相一致，也大大限制了宪法赋予的基本人权．我国宪法第41条规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这一宪法条文并未将公务行为违法作为国家赔偿的前提，而是强调公民在权利受损后有获得赔偿的权利。有的学者在坚持违法责任原则的前提下，对“违法”作出新的解释：“所谓的违法，不是说违反了现成的法律条文，而是没有合法依据而使他人遭受损失。”这种解释，体现了保护公民权益的思想，但与“违法”一词的字面含义不符，在实践操作中也难于统一。

因此，在我国侦查权力膨胀、侦查监督乏力的背景中，可以考虑以危险责任原则替代违法责任原则，直接以无罪裁判作为否定原拘捕行为的依据，而不问原拘措施在适用之时是否违法，并允许被错误拘捕的无辜者获得国家赔偿。危险责任原则能彻底保障无罪公民事后获得补救，也便于实践操作。

二、被取保候审、监视居住的无辜者应有权获得国家赔偿。

首先，取保候审、监视居住对公民的人身自由予以限制。根据刑事诉讼法第56条、第57条，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关批准不得离开所居住的市县；被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。公安部于1998年5月4日的《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条规定：公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住。但在实践中，有的侦查机关为了防止犯罪嫌疑人串供毁证或逃跑。往往将犯罪嫌疑人监视于宾馆、招待所内，与办案人员同吃、同住，长期监控，实与变相关押无异。况且公安部的上述规章对人民检察院办理自侦案件没有约束力。检察机关在办案过程中，不仅存在以监视居住为名实行变相关押的现象，还有对证人滥用监视居住措施的问题。

其次，取保候审、监视居住期限较长。取保候审的最长期限不超过l2个月，监视居住的最长期不超过6个月。有关司法解释规定：“公安机关决定对犯罪嫌疑人取保候审监视居住，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审、监视居住的，人民检察院应当依法对犯罪嫌疑人办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。”“人民检察院、公安机关己对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。”可见，取保候审、监视居住的期限可在l2个月、6个月的基础上加以延长。

再次，被取保候审、监视居住的人，长期承受社会的贬低评价，如系无罪，则其名誉权受到极大损害，其亲属也长期生活在痛苦和惶恐之中。由于国家赔偿法未将无辜者被取保候和审监视居住纳入赔偿范围，这些无辜者在名誉权受到侵害后无法依据国家赔偿法第30条获得“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的事后补救．这种立法上的忽略，也在一定程度上放任侦查机关滥用取保候审或监视居住措施。

总之，错误的取保侯审、监视居住在相当程度上侵害了公民的合法权益，法律应规定相应的救济手段而不能放任不管。将这种情形纳入刑事赔偿范围，不仅体现了维护民权的精神，又能制约司法机关谨慎采取取保候审和监视居住措施，避免滥用。

三、“公民故意虚伪陈述”的限制情形呼唤侦查适度公开。

根据国家赔偿法第l7条，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。可见，只要犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中作出两次以上前后不一的供述，他就失去了在法院宣告无罪后获得国家赔偿的权利。诚然，被告人故意虚伪陈述而自陷于罪，他本人对错判结果的形成具有过错，国家可因此而免责，实践中也曾出现代人受刑的案例。对这种情形的免责规定，在许多国家中存在。例如，德国羁押赔偿法第2条规定，羁押之原因，基于被告之故意或重大过失者，无损害赔偿请求权。日本刑事补偿法第3条也规定，本人以使侦查或审判陷于错误为目的，而故意作虚伪的供认，或制造其他有罪证据，以致被认为应受到起诉，判决前的关押或拘禁和有罪判决的，法院可以不给予一部或全部的补偿。

但是，无辜者自愿作有罪供述违背人的趋利避害的本性，在实践中应作为特例而存在。许多无罪的人在侦查、起诉阶段作出有罪供述，乃是刑讯逼供的结果。通过刑讯逼供迫使无辜者承认有罪并导致错误羁押、错判刑罚的，国家应承担赔偿责任。因此，有的学者建议应在国家赔偿法中补充规定：因刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗方法导致被告人虚伪供述从而形成错误羁押、错判刑罚的，国家承担赔偿责任。这种建议对于从立法角度保护公民权益，防止司法机关随意扩大免责范围，有积极意义。但由于我国刑事侦查权过分强大，侦查活动秘密进行，导致刑讯逼供以及其他违法取证的事实难被发现，国家赔偿更无从谈起。

《南方周末》曾报道的《无辜青年屈打成招被判死刑》《云南特大冤案究竟如何收场》就是例证。陈金昌等四名被告人被公安机关屈打成招，被迫承认有罪，又在一审法庭上翻供。一审法院在公安局出具一份“公安局在办案过程中都是合法取证的，没有任何违法行为”的证明后，认为四被告人在庭审中拒不供认所犯罪行，应予严惩，将四被告人分别处以死刑及l5年、l3年、5年有期徒刑。进入二审程序后，四被告人再次翻供，但省高院认为“实属狡辩”，驳回上诉。在真凶张荣东落网并主动交待以前的犯罪行为后，此案才得以彻底推翻，四被告人也获得相应赔偿。可以设想，如果真凶张荣东没有再次作案，或者再次作案被捕后不主动讲出以前的犯罪事实，那么此案中的刑讯逼供现象就不会浮出水面，更谈不上国家贻偿。

笔者认为，对公民自愿、故意的虚伪供述行为应予惩戒，国家不应赔偿，但更要防止侦查机关将刑讯逼供等违法取证行为纳入免责范围。这两层含义要落到实处，仅凭国家赔偿法的作用是不够的，还有赖于刑事诉讼法的配套衔接。如果刑事诉讼法不对侦查程序进行民主改良，侦查活动不向辩护方适度公开，则国家刑事赔偿制度的实施将大打折扣。因为错案是国家赔偿的前提，而错案难被发现。

四、刑事诉讼法第l5条第(1)项情形原则上不能免责。

依据刑事诉讼法第l5条第(2)项，对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的行为人，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉；或者终止审理，或者宣告无罪。国家赔偿法第l7条将这种行为人被羁押的情形一律纳入免责的范围。最高人民法院【1996】15号《关于人民法院执行(中华人民共和国国家赔偿法)几个问题的解释》进一步规定：依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。

笔者认为，刑事诉讼法第15条第(1)项属于被告人无罪的情形，而无罪的人受到刑事追究以及错误羁押后，原则上应有权获得国家赔偿，法律对此作出相应限制是不正当的。在尊重人性和人类理性的社会中，被错误羁押的无辜者理所当然地享有获得国家赔偿的权利，这是人该有之、自发存在的应有权利，法律应积极、主动地将它纳入法定权利并进而转化为现实权利。从操作的层面看，有的司法机关利用此限制条款，对本来没有犯罪事实的人，在撤销案件决定书或不起诉决定书中，说成是情节显著轻微，不视为犯罪，并以此免除赔偿责任，明显与国家赔偿法维权的宗旨背道而驰。但是，对行为不构成犯罪，而在刑事诉讼终止后又受到劳动教养、收容教育或强制戒毒等行政强制措施的人，他在刑事诉讼过程中被错误羁押能否获得国家赔偿的问题，应该实事求是地分析。

刑事拘留法律条文范文11

(一)在权力结构的配置上，体现出立法授权的平级性。从我国现行刑事诉讼法的规定来看，公安机关享有拘传、取保候审、监视居住、拘留、提请批准逮捕及执行逮捕的权力，检察机关享有拘传、取保候审、监视居住、拘留、自行决定逮捕及批准逮捕的权力，审判机关享有拘传、取保候审、监视居住及决定逮捕的权力。这样的立法规定表明，我国刑事诉讼强制措施在权力结构的配置上与西方法治国家有明显的不同，体现出立法授权的平级性：一是在纵向上，立法上没有按照上下层级结构的要求设立一个统一或独立的权力审查机关。刑事强制措施主要是根据刑事诉讼流水作业的不同阶段，由公、检、法三机关根据各自的办案需要予以适用。二是在横向上，公、检、法三机关所拥有的权力基本上处于一种平行状态。除公安机关适用逮捕需经检察机关批准及检察机关自行决定的逮捕需由公安机关执行外，三机关都可以自行决定是否适用强制措施及适用何种强制措施，因此，三机关的权力是并行的，没有严格意义上的高低和大小之分。

(二)在强制措施的体系上，体现出审前羁押的混同性。我国刑事强制措施体系由拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕五大措施组成。在大多数国家立法中，都将强制到案的措施与审前候审的措施分离，审前羁押需经特定的司法程序方可适用。与西方国家不同，作为审前一种最为严厉的剥夺人生自由的手段，除在为数不多的几个法条里能够找到“羁押”和“侦查羁押”的字眼外，审前羁押的字眼在我国刑事诉讼法中无从找到，立法上并没有将审前羁押设置为一种独立的强制措施，而是将其混同于拘留和逮捕这两大措施之中：一是从拘留措施来看，虽然在立法技术上将拘留设计为临时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，但最长羁押时限为37天的制度设计，导致本应以临时羁押为本质的拘留与长期关押的审前羁押没有实质的区别。二是从逮捕措施来看，立法上将逮捕设计为审前羁押的法律程序。逮捕的性质归根结底是通过国家权力和法律程序剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态。由此可见，拘留与逮捕作为我国刑事诉讼中最为严厉的强制措施，实际上就是以暂时剥夺犯罪嫌疑人之人身自由为手段而将其在法庭审判前予以关押的审前羁押。

(三)在强制措施的适用上。体现出比例原则的缺位性。刑罚有轻重之分，刑事强制措施的适用和期限也应当与所指控的犯罪行为的严重性和可能课处的刑罚相适应，等待审判的人被置于羁押状态应当是一种例外并尽可能短暂，同时不能通过收取过高保释金的方法来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，这就是国际社会通行的刑事强制措施适用的比例原则。我国刑事强制措施的设置，仅从类型设置上，按照比例原则的基本要求，由轻缓到严厉的顺序将拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕依次排列，但到具体强制措施的适用上，并未将比例原则予以明确的规定和支持：一是立法上没有体现“非羁押为原则，羁押为例外”的基本精神。现行刑事诉讼法对取保候审和逮捕分别在不同的条文中作出了规定，并且对取保候审用“可以”、对逮捕却用的是“应当”的立法表述，由此确立了以逮捕为核心的强制措施适用准则。二是操作上没有符合罪行与羁押期限相适应的要求。虽然《刑事诉讼法》第69条及第127条分别就“流窜作案、多次作案、结伙作案”的拘留期限延长和“犯罪嫌疑人可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚”的羁押期限延长有专门规定，但并没有对轻罪犯罪嫌疑人、被告人的最长羁押期限作出明确规定，也没有在操作上对羁押期限的延长进行严格的审批和控制。三是我国刑事诉讼法对于收取保证金的数额没有限制，对按照何种标准进行收取也没有明确规定。

(四)在强制措施的程序上，体现出救济机制的失衡性。按照“有权利则必有救济”的法律理念，当公民的个人权利和自由遭受国家机构的侵害时，必须给予个人获得司法救济的机会。从现行强制措施适用的程序设计来看，法律没有赋予相对当事人必要的救济程序和救济手段，救济机制处于失衡的状态：一是各类强制措施的适用大多采用内部的、书面的行政性审批程序，或者采取公安机关呈请、检察机关审批的行政性审查程序，当事人与其他诉讼参与人无法参与其中，完全处于一种被动的地位；二是在刑事诉讼法第六章涉及到强制措施的27个条文中，只有《刑事诉讼法》第73条规定“办案机关发现采用强制措施不当时，及时撤销、变更”的自行纠正途径及第75条规定“犯罪嫌疑人、被告人认为强制措施超过法定期限的，申请司法机关给予解除”的自我救济途径，法律再也没有赋予犯罪嫌疑人、被告人其他自身救济及社会救济的途径和手段；三是救济程序的操作性差，法律所赋予相对当事人为数不多的救济途径，主动权也主要掌握在办案机关手中。

二、我国刑事强制措施的制度缺陷

(一)平级的权力配置缺乏权力行使的彼此制衡。现行刑事强制措施的权力配置模式，是以保障诉讼为基点的，对于提高侦查效率，及时有效地控制犯罪嫌疑人、被告人，防止其逃避刑事追诉，保证刑事诉讼的顺利进行是比较有效的，但这种模式的制度缺陷也相当明显：从表面上看强制措施的权力也体现出了一定专属性，即强制措施专属公、检、法三机关所有，但平级的权力结构配置与西方国家仅授权给独立的司法机关相比，这种专属性并不突出，并没有达到制度本身所要求的程度。权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准。由于除逮捕外，三机关都有权根据自己的办案需要决定强制措施的适用，而且三者的权力也没有大小和从属之分，这种偏重于赋予国家机关广泛适用权力的制度设计必然会弱化权力与权力之间本身应有的制衡。司法实践中，公、检、法三机关对于各自所采用的强制措施，一般不存在相互监督或制约，彼此都不干涉和过问。虽然理论上法律赋予了检察机关侦查监督权，但由于这种监督属于一种事后监督、间接监督手段，其所能起到的监督制衡作用也相当有限。由于权力没有制衡，出于完成侦查破案任务、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力，强制措施适用的随意性和频繁性也就不可避免。

(二)混同的体系设置导致审前羁押的普遍存在。从控制犯罪出发，侦查机关势必会经常动用拘留或逮捕等强制手段，为避免因拘留、逮捕的经常适用而导致审前羁押的大量存在，有必要将强制到案的措施与审前候审的措施进行科学的分离。由于我国现行强制措施体系没有单独设立审前羁押这一强制措施，而将其作为拘留和逮捕的附属结果，导致实践中审前羁押普遍化现象非常突出：一是现行法律规定可以拘留的情形相当宽泛，而侦查机关负责人就可决定拘留措施导致审前拘留的大量存在，与此同时，缺乏审批控制机制导致司法实践中随意延长拘留羁押期限大行其道。二是“捕押合一”使得一旦适用逮捕措施就可能导致对犯罪嫌疑人数月甚至数年的羁押。由于羁押后对调查取证和讯问非常方便，因此，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押后，除非迫不得已，司法机关很少考虑是否还有继续羁押的必要而改变为其他强制措施的情形。由此，决定了我国刑事诉讼强制措施中以拘留、逮捕为核心，犯罪嫌疑人、被告人在被羁押状态下接受侦查、检察人员讯问以及法庭审判，是绝大多刑事案件的“常规程序”。

(三)缺位的比例原则影响强制措施的合理适用。比例原则以法律的形式要求国家所实施的行为应适合于其法定的职能和目标，要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段，且所侵犯的私益与所保护的公益必须是成比例的。由于我国现行刑事强制措施中比例原则的缺位，直接影响到司法实践中强制措施的合理适用：一是过度依赖羁押性手段，而对取保候审、监视居住等羁押的替代性手段基本弃之不用。虽然我国刑事诉讼法根据案件情况以及诉讼的需要设置了五种轻重不同的强制方法，但由于没有明确“羁押为例外”的基本原则，致使我国刑事强制措施体系在适用中出现严重的不均衡，羁押的适用率远远高于其他强制措施。二是由于没有明确罪行与羁押期限相适应的要求，再加上审批程序的不严格，侦查机关常以貌似合法的各种理由延长羁押期限，导致实践中常常出现最后被判处1年有期徒刑的嫌疑人与被判处10年有期徒刑的嫌疑人的审前羁押期限相同的现象。三是保证金收取混乱。由于没有相应的限制，侦查机关有很大的自由裁量权，极易导致权力适用中的滥用。

(四)失衡的救济机制弱化保障人权的功能发挥。“强制措施是刑事诉讼中直接关系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，人身自由又是人权的核心内容。因此，强制措施的适用与人权保障有密切的关系。”我国刑事强制措施失衡的救济机制，使天生处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人根本无法与强大的国家权力抗衡。在办案机关能灵活机动地运用强制措施以有效地控制犯罪的同时，强制措施本应有的保障人权的功能也被弱化了：一是由于未设定犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告程序，对犯罪嫌疑人、被告人是否采取刑事强制措施，采取何种刑事强制措施，完全由作为控诉一方的公安机关、人民检察院决定，作为被控诉一方的犯罪嫌疑人、被告人只能被动接受，没有任何反对的权利。犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关、人民检察院采取的强制措施有错误，对被采取的强制措施不服时，也没有任何司法救济手段。二是即便已有的救济手段，由于最终决定权把握在办案机关手中，也无法有效地保障当事人的权利。如《刑事诉讼法》第75条虽然明文规定犯罪嫌疑人、被告人等有权要求解除已超过法定期限的强制措施，但向哪个机关提出，法律并没有明确规定。如果要求解除没有得到准许，当事人应该如何救济，也没有明文规定，这使实践中他们的合法要求也很难得到保障。

三、完善我国刑事强制措施的构想

(一)优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。不同的体制、司法体制决定了不同的诉讼权力配置，从目前我国的情况来看，重新分配强制措施的适用权力，通过全面引进西方司法审查制度来实现权力的制衡是不现实的。笔者认为，切实可行的办法是在现有权力配置的基础上，对权力的适用进行优化整合，以实现权力之间的相互制衡。具体措施可以考虑从以下几个方面人手：

1对公安机关适用强制措施权力适当分离。虽然立法上将强制措施适用权分配给公、检、法三机关，但由于调查取证、查获犯罪嫌疑人、查明犯罪事实的主要压力主要在侦查阶段，所以强制措施的适用主要集中在有侦查权特别是普通案件侦查权的公安机关手中。为改变权力过于集中不受约束的现状，有必要对公安机关手中的权力进行适当分离：一是改变拘留完全由公安机关自行决定的做法。规定公安机关必须在拘留嫌疑人48小时之内将有关案件材料报同级检察机关备案，检察机关认为拘留不符合条件的，有权提出纠正意见。二是加强对羁押期限延长的控制。要求公安机关对三种特殊案件延长提请逮捕期限必须经过检察机关的许可，从而有效控制司法实践中随意延长羁押期限的现象。

2对自侦案件强制措施权力上收一级。关于对检察机关自侦案件强制措施适用权力如何进行法律控制，一直是广为争议的话题。争论的分歧点主要集中在是由审判机关进行控制还是由检察机关进行控制。笔者认为，虽然由审判机关来控制更能够实现权力制衡的目的，但先天不足的制度支撑使这种方式与我国现存法律制度产生不可逾越的鸿沟。更为实际的做法是：通过上收一级的方式，加强内部监督，以保证强制措施适用的质量。同时，还可以强化人民监督员制度等方式局部化解检察机关自行决定带来的种种弊端。

3对审判机关强制措施适用完善程序。由于审判机关适用强制措施相对较少，可以通过内部职能分离的手段加强制约。法院决定适用强制措施的，可以考虑建立听证制度，完善决定程序，由不同职能部门分别行使强制措施决定权和案件审判权，及时将强制措施决定书送达上一级检察机关以接受监督。

(二)正确认识强制措施诉讼功能。科学定位强制措施体系。强制措施的诉讼功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行，其固有特征在于对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性。受长期以来“重打击、轻保护”思想的影响，我们在强制措施诉讼功能的认识上也存在一定的偏差，习惯于以惩罚犯罪为中心。因此，必须从更高的层次上来正确认识强制措施的诉讼功能。科学定位强制措施体系：

1缩短拘留的期限，还原其强制到案措施的本义。为改变现行拘留时间过长，客观上造成“拘押合一”的现状，使拘留切实成为真正的强制到案的措施，有必要缩短拘留的期限。结合我国侦查手段及侦查能力的实际情况，最长以不超过14天为宜。

2提高逮捕的条件，对逮捕进行程序进行正当化改革，控制逮捕的适用率。当前逮捕的条件过低是导致审前羁押特别是轻刑犯也大量羁押的重要原因。通过立法提高逮捕的条件，将逮捕的条件由现行“可能判处徒刑以上”改为“可能判处三年有期徒刑以上”，可以从源头上有效地降低羁押率。同时，增加逮捕的“告知和听审”程序，要求检察机关在审查批捕过程中听取犯罪嫌疑人及其法定人、被告人、辩护律师的意见，以控制逮捕的适用率。尽可能在不对现行强制措施体系作较大改动的情况下，最大限度地减少“逮押合一”所带来的负面效应。

3扩大取保候审对象的范围，增加适用条件的可操作性。结合我国刑事诉讼的实际情况，改变现行立法条文所采用的“可以”的立法表述，增加取保候审条件的刚性规定。同时，为改变现行取保候审适用条件模糊，实践中对“有社会危险性”的理解完全依办案人员主观认定带来的弊端，增强取保候审适用条件的可操作性，可以通过采取列举的方式，明确取保候审的条件及例外情形，只要犯罪嫌疑人符合条件的，原则上应当允许取保候审。

(三)理性构建强制措施比例原则。合理规制强制措施适用。在强调维护秩序、尊重人权的今天，在刑事诉讼强制措施制度中确立和引进比例原则具有更为重要的意义。当然，以“司法审查、保释为原则，羁押为例外”制度的构建不可能在我国一蹴而就，我们应当在现有的基础上理性构建出我国刑事强制措施的比例原则，以实现司法实践中对强制措施适用的合理规制。

1将比例原则确立为刑事强制措施适用的一项基本原则。除在具体的条文设置上体现比例原则外，为实现强制措施的适用及其严厉程度最小化，使其对犯罪嫌疑人、被告人审判前的影响降低到最低限度，有必要将比例原则作为刑事强制措施适用的一项基本原则，并用比例原则的基本要求引导和规制司法实践中各类刑事强制措施的适用。

2根据可判刑期的不同，确定相应的最高羁押期限。结合我国刑法的规定，可考虑对三年以下有期徒刑、三至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑以上刑罚三个档次，分别设定一个最高羁押期限。一旦达到最高羁押期限，无特别情况的，应立即变更强制措施。

3确定保证金上限和相关比例。我国批准加入的《公民权利与政治权利国际公约》中将收取过重保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。因此，有必要根据我国经济发展情况确定一个相对合理的保证金上限。同时，明确要求取保候审决定机关在决定保证金数额时应根据犯罪的性质和情节、人身危险性、现实经济状况以及涉嫌犯罪的数额来综合裁量。

(四)适度完善强制措施救济机制，有效保障公民基本权利。多年来，我国比较注重权力对权力的制约，对以公民权利制约国家公权力则不够重视，忽视了公民自我救济的力量。刑事强制措施制度的完善应当注重强化犯罪嫌疑人、被告人的救济权利，通过犯罪嫌疑人、被告人行使权利来制约办案机关的权力滥用，以实现有效保障公民基本权利的目的。当然，在犯罪态势高发及侦查能力不足的矛盾仍旧非常突出的情况下，我国强制措施的救济机制不宜定位过高，而应在原有的机制上适度完善：

1赋予犯罪嫌疑人、被告人对强制措施不服的申告权。司法审查的实质在于在办案机关之外，由另一个机关对其进行控制。结合我国的实际情况，全面引进强制措施救济的法官司法审查还不太现实，可以考虑将法官审查与检察审查相结合。具体而言，对公安机关直接采取的强制措施寻求救济的，由检察机关受理；检察机关直接采取的刑事强制措施寻求救济的，由法院受理；法院采取强制措施的，由上一级法院受理。

刑事拘留法律条文范文12

关键词：网上追逃；通缉；办案协作；立法；人权保障

中图分类号：DF793.2　文献标识码：A　文章编号：1006-4311(2012)02-0272-02

0　引言

当计算机、网络信息被广泛运用，网络技术被大量普及时，人们获取和利用信息的能力得到极大的提高，公安机关利用网上追逃开展各种侦查活动并缉拿犯罪分析越来越多，破获案件的成效越来越高，在打击刑事犯罪中发挥着重要作用。然而，网上追逃并不是法定的侦查措施。它只是利用计算机网络技术进行的辅助侦查工作的基础工作。在实际工作中面临着不完善的法律规范，操作随意空间大，容易侵害公民的合法权益等问题。再者，由于网上追逃的特有属性与传统的逮捕和协查并不相同，因此对现有的网上追逃进行法律层面的探讨就非常有必要。

1　网上追逃概述

1.1网上追逃概念网上追逃是指公安机关各部门、各警种在日常公安业务工作中，发挥各自的职责优势，发现可疑人员时，及时与公安网“在逃人员信息系统”或“全国在逃人员信息光盘”进行快速查询、比对、抓获犯罪嫌疑人员的侦查活动。

1.2现状近年来，各级公安机关通过网上追逃加大对各类在逃人员的追捕力度，及时抓获了一批在逃犯罪嫌疑人，严厉打击了犯罪。网上追逃工作流程较为复杂，各地公安机关的普遍做法是：首先，犯罪行为地公安机关对刑事案件立案侦查后，发现犯罪嫌疑人在逃的，根据刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人签发拘留证或逮捕证，并在本级公安机关负责人批准后将在逃嫌疑人基本情况和强制措施文书录入“全国在逃人员信息系统”进行。网上追逃模式分为两种，一种是在公安专网“全国在逃人员信息系统”平台；另一种是由公安部定期将追逃人员信息制成光碟发放到各地公安机关查阅。然后，无论犯罪嫌疑人流窜至何处，只要被当地公安机关发现，就能将其就地采取强制措施，由抓获地公安机关通知网上信息的联络人办理在逃人员的移交、接收手续。立案地公安机关在对抓获的在逃人员认真核对，并于押解回立案地之日起四十八小时内办理网上撤销手续。

网上追逃的条件有三种：第一，已办理拘留、逮捕法律手续的犯罪嫌疑人，在一个月内未能缉捕归案的；第二，对已被羁押的罪犯、犯罪嫌疑人、被告人、被劳动教养人员逃脱的；第三，对重大、紧急案件的犯罪嫌疑人在缉捕时已潜逃的。即目前网上追逃时强制措施适用的最低标准是刑事拘留，在实践中在逃人员都是作为“重大嫌疑分子”被批准刑事拘留的，而其后果便是刑事拘留的泛化，甚至是滥用。另外，网上追逃具有奖金奖励措施，侦查机关存在由相邻县乡互相网上追逃，使原本可以在本地抓获的犯罪嫌疑人成为追逃的成绩，也必然导致扩大化使用网上追逃的倾向。

2　问题与冲突

公安机关首次使用网上追逃打击犯罪是在1999年7月，网上追逃实行10年有余却在我国刑事诉讼法律体系中没有系统定位。在实践中，网上追逃一方面可以高效、有力地服务于侦查犯罪、破获案件，另一方面又因为没有立法保证，极易侵犯公民权利，这种利弊共存的局面典型反映了打击犯罪与保障人权的冲突。

2.1网上追逃定性不明与网上追逃相似的侦查手段有两个，即通缉与办案协作。

通缉与网上追逃在形式上相似，两者都是针对在逃犯罪嫌疑人的侦查行为，都需要将犯罪嫌疑人信息录入“全国在逃人员信息系统”，并经过专门程序，抓获犯罪嫌疑人后都需要撤销通缉或者网上追逃信息，均设有奖金奖励措施。但是，两者也存在许多不同之处：第一，通缉的对象是“应当逮捕的在逃犯罪嫌疑人”，且只有检察院可以批准逮捕或法院决定逮捕，公安机关只有执行逮捕权。而网上追逃的对象不仅包括已经办理逮捕法律手续的在逃犯罪嫌疑人，还包括刑事拘留的犯罪嫌疑人，且可以由公安机关自行批准拘留便可开展网上追逃。第二，通缉是面向社会追捕犯罪嫌疑人的侦查措施，通缉令可以在自己管辖范围内，通过广播、电视、报刊、计算机网络等公开媒体，为广大百姓知晓。网上追逃是公安机关经其侦查部门负责人审批后便可在“全国在逃人员信息系统”中将犯罪嫌疑人的信息公布，供其他各地公安机关查询比对。通缉令的一般有全国、省、地、县四个层级，根据需要在不同的地域范围内，而网上追逃只有全国一个层级，而基于网络信息化高度发达的当今社会，与公安内网联网的公安出入境护照签发系统、旅店业治安管理信息系统、互联网上网营业场所实名身份信息登记平台、银行报警系统等覆盖于全社会广大领域，实践中只要犯罪嫌疑人乘坐飞机出入境、住旅馆、申办银行卡等均会在公安机关的监控范围下，从这个意义上来说网上追逃又与通缉没有本质区别，甚至网上追逃信息的实际作用效果已经突破了法律要求更高的通缉的实际效果。

网上追逃也有别于传统意义上的办案协作。首先，办案协作是立案地公安机关明确地委托某个协作地公安机关代为执行拘留、逮捕，而且需要制作办案协作函并送达协作地公安机关。只要法律手续完备，协作地公安机关应当无条件配合，不收取任何形式的费用。网上追逃则只是将在逃犯罪嫌疑人的信息录入全国在逃人员信息系统，其他各地公安机关通过公安信息资源共享获取信息，但没有实行委托行为，不需要制作和送达协作函，也不是所以其他各地公安机关都必须积极配合抓捕在逃犯罪嫌疑人。

从以上分析来看，网上追逃有别于传统的通缉和办案协作，但是刑事诉讼法并没有从法律层面进行定位。网上追逃还不是法定的侦查措施。

2.2执行拘留不符合法定程序刑事诉讼法第六十四条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”在采取网上追逃措施时，现实中大量存在执行拘留不符合法定程序的行为：第一，由于网上追逃的立案地公安机关与抓获地公安机关往往不一致，而执行拘留法律文书在立案地保管，因此抓获地公安机关一般依据从公安网上下载扫描的拘捐文书或者使用立案地的电传文书对在逃的犯罪嫌疑人进行羁押。实践中，有的公安机关为避免麻烦，只是简单地口头告知犯罪嫌疑人为什么被抓，不办理任何正规手续。第二，网上追逃对犯罪嫌疑人的羁押，是一种临时羁押。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，各地公安机关发现网上逃犯，应当立即组织抓捕。抓捕到案的，应当立即讯问并通知立案地公安机关带回。实践中，临时羁押地公安机关因为在外地很难实行对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、家属相关权利的告知义务，使得在对网上追逃犯罪嫌疑人执行过程中的犯罪嫌疑人的诉讼权利得不到保障。

2.3犯罪嫌疑人在抓获地羁押期限计算不一致刑事诉讼期限是法律规定的司法机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动时从某一时间起至另一时间止的一段期限，对拘留期限的计算当然是从其被关押到看守所时开始计算。有部分公安机关实践中将异地羁押时间计入刑事拘留时间的，也有部分公安机关认为抓获地公安机关羁押犯罪嫌疑人时由于没有正式的拘留证，计算羁押期限的起始点应当是犯罪嫌疑人被带回犯罪地公安机关的时间，这就造成了犯罪嫌疑人在抓获地公安机关被关押的这段时间既被限制了人身自由又不明确是否需要被计算进羁押期限，侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。

2.4网上追逃缺乏监督，过错追责制度不清由于缺乏统一、完善的网上追逃制度，公安民警在网上追逃执行中出现的违法现象，没有清晰的过错追责制度，检察机关也无法对其进行有效的法律监督。缺乏监督，“网上追逃”在实践中更易产生问题。

3　规范化网上追逃的对策建议

网上追逃模式在打击犯罪、维护社会稳定上的确发挥了极大的作用，是公安机关追逃工作的必然趋势，但立法的缺失使其处于一个很尴尬的位置。因此非常有必要对其进行法律定位，为其正名。