时间：2022-05-30 01:25:58
[论文关键词]国际刑法；国际刑事司法机构；法人责任；直接实施 [论文摘要]在国际法上对法人的犯罪行为进行管辖并追究其责任的历史并不长。1945年纽伦堡国际军事法庭的审判确认了集团、组织犯罪的责任。但此后的联合国前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院都没有确立法人、组织犯罪的责任。出于国家对组织责任的顾忌和对各自利益的考虑，法人责任在管辖灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪这些多数与国家有关的、严重国际犯罪的国际刑事司法机构直接适用还是相当困难的，应通过缔约国国内法间接实施打击跨国犯罪的国际条约以规范法人责任。 通过国际公约协调国家间合作、打击跨国犯罪的做法由来已久。但是，在国际法上对法人的犯罪行为进行管辖并追究其责任(包括民事责任、行政责任和刑事责任)，特别是刑事责任的做法却并没有太长的历史。对法人能否犯罪、是否有犯罪能力和责任能力、能否承担刑事责任等问题，各国的传统、观念、看法差异很大，要在国际公约中取得一致并非易事。1945年纽伦堡国际军事法庭的审判确认了集团、组织犯罪的责任。但是，此后的联合国前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院都没有确立法人、组织犯罪的责任。本文拟从以下几个方面分析法人责任在国际刑事司法机构直接适用的来由、实践及困境和前景。 一、纽伦堡和远东国际军事法庭对法人责任的确认 (一)对犯罪集团和组织的审判 第二次世界大战期间，针对希特勒及其法西斯同伙对人类犯下的滔天罪行，1942年1月18日，9个被希特勒占领的国家流亡英国的政府，在伦敦发表了《圣·詹姆斯宣言》，表示要惩处战犯，得到美国、英国和苏联的赞同。1943年10月25日，联合国家战犯委员会成立，同年发表了惩处战犯的《莫斯科宣言》。为执行这一宣言，英、美、法、苏4国政府于1945年8月8日在伦敦缔结了《控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》，提出应设立国际军事法庭对欧洲轴心国首要战犯进行公正而迅速的判决和惩处，并在所附的《国际军事法庭条例》中制订了《国际军事法庭宪章》，规定了其权限和任务。根据这一协定在德国纽伦堡建立起来的国际军事法庭对二次世界大战中的欧洲轴心国首要战犯及犯罪集团和组织进行了公正的审判。其中，在《国际军事法庭宪章》第九条、第十条、第十一条对犯罪集团和组织进行了规定。这是作为国际性刑事司法机构裁判之法律基础和依据的国际法第一次直接规定犯罪集团和组织的团体刑事责任，并最终判决德国纳粹党政治领袖集体、秘密警察、保安勤务处(SD)和民族社会主义德国工人党党卫队(SS)为犯罪组织。 第二次世界大战后设立的、与纽伦堡的国际军事法庭属同一性质的远东国际军事法庭是根据“波茨坦公告”、“日本投降文书”和莫斯科外长会议的决议授权远东盟军最高统帅部设立的。1946年1月19日，远东盟军最高统帅部颁布了“设置远东国际军事法庭的特别通告”，正式在日本东京设立了远东国际军事法庭，对战争中的日本战犯进行审判。作为远东国际军事法庭审判依据的《远东国际军事法庭宪章》中虽然没有像《国际军事法庭宪章》那样专条规定犯罪集团和组织的责任，但其第5条(丙)规定了“凡参加上述任何罪行之共同计划或阴谋之领导者、组织者、教唆者与共谋者，对于任何人为实现此种计划而做出之一切行为，均应负责”。从法庭所采用的英美法规则和纽伦堡审判以共谋理论对犯罪集团和组织定罪的实践来看，这一规定实际也可认为是使犯罪集团和组织承担刑事责任的依据。 (二)对商业性公司涉及战争犯罪的审判实践 对于私营部门或商业领域以营利为目的或不以营利为目的的、作为民事主体的法人、组织或实体涉及的犯罪，纽伦堡和远东国际军事法庭并未判决为犯罪组织并使其承担刑事责任，而是仅对这些组织、实体的负责人、领导人进行定罪和惩罚。 1．对克虏伯股份公司经理克虏伯的审判 在纽伦堡审判中，1932年至1945年期间曾担任克虏伯股份公司经理、经济计划总委员会委员、德国工业全国联合会主席、德国经济部下属的煤、铁和金属生产组组长的克虏伯成为被告被起诉，而起诉理由就有“推动了如起诉书所列理由之第一项的战争准备；参与了如起诉理由之第一项和第二项所列举的 纳粹密谋分子对侵略战争以及对违反国际条约、国际协定和国际保证的战争的军事和经济计划和准备；批准和领导了如起诉理由之第三项所列举的战争罪和起诉理由之第四项所列举的违反人道罪，特别是为进行侵略战争而剥削和滥用人的劳动。” 克虏伯股份公司是一个商业性公司，而克虏伯本人是该公司的最高领导人，像对他起诉的理由中之“为进行侵略战争而剥削和滥用人的劳动”事实上就是通过其公司实现的，从另一个角度说，这个公司也是从事这一犯罪行为的主体。起诉书显然意识到了这一点，并通过追究其负责人的刑事责任来达到惩罚犯罪的目的，只是没有追诉该公司。 2．商业性公司及其负责人涉嫌战争犯罪的“泽克隆B案”(Zyklon B case) 在第二次世界大战中，Tesch先生是德国一个分销普鲁士酸燃气(Zyklon B[prussic acid]gas)及其装置的公司的唯一所有权人，普鲁士酸燃气主要用于在战时杀害持不同政见者的消毒房(disinfecting building)。根据检察官的指控，普鲁士酸燃气由该公司大量销往集中营，仅在其中一个集中营(Auschwitz/Brikenau)就有450万人被杀害。根据公司采购人员提供的证据记载，Tesch先生同意纳粹军队用普鲁士酸燃气杀害犹太人和持不同政见者的做法，并为他们提供具体的使用建议以及帮助培训党卫队(S.S)使用这种新杀人方法。 本案的两名被告Tesch先生和那个有权以他公司名义行事的采购员被控向奥斯威辛集中营提供用于屠杀的普鲁士酸燃气，被判绞刑并批准执行。该案1946年3月1日至8日由汉堡的英国军事法庭审理，所依据的实体法是1907年《海牙公约》第46条。虽然，在本案中并没有对所涉及的商业性公司进行管辖并判其承担刑事责任，但是，法庭追究了这个公司负责人所犯下的违反国际人道法行为的责任。这些商业性公司、组织及其负责人、领导人的行为只是为了给公司获利，没有什么政治动机，但他们仅为商业利益而帮助屠杀的反人道罪行也是不能饶恕的。 在纽伦堡和远东两个国际军事法庭的审判中，虽然没有对被利用从事战争犯罪、反人道罪、为战争进行经济准备等罪行并从中获利的商业组织本身作为被告进行审判并处以刑罚，而只是追究了其董事或领导人、负责人的责任，但这也是国际法在处理私营部门中法人、组织犯罪的责任的一个进步，毕竟这些作为被告的个人的行为与其所领导的公司的行为是分不开的。 二、国际刑事法院关于法人责任的争论 1998年6月15日到7月17日，联合国120个会员国在罗马召开全权外交代表会议，就建立世界历史上首个常设国际刑事法院进行谈判，最后通过一项条约，就是《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)。这项条约于2002年7月生效，即在60个国家以批准或加入方式成为规约缔约国后60天生效，法院设在荷兰海牙。国际刑事法院是一个独立实体，它能对其管辖权范围内的犯罪采取行动，无须联合国安全理事会特别授权。国际刑事法院的任务是审判个人而不是审判国家，并对2002年7月《罗马规约》生效后所实施的、国际社会关注的最严重犯罪——战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪，以及最终对侵略罪具有管辖权，并追究参与这些犯罪的个人所应负的责任。 国际刑事法院对个人才有管辖权，不管辖法人犯此类罪的行为，只是从第25条第(三)款第4项的规定中可以看到犯罪组织责任的痕迹，这一项要处罚的实际是犯罪组织或集团中的个人，但前提是个人所帮助的这一集团或组织本身就有实施《罗马规约》所管辖的严重犯罪的目的，或是正在或已经实施这些犯罪行为。这种将“个人参与法人实体(concept of criminalizing the individual participation in a crime committed by corporative entity)实施的犯罪行为刑事化”就是目前国际刑事法院规约对法人行为管辖的状态。 将自然人个人作为国际刑事法院主要的管辖对象是国际刑事法院规约的最终规定。在这一规定形成的过程中，围绕着法人能否纳入国际刑事法院 的管辖有过多次争论。 (一)《国际刑事法院罗马规约》通过之前国际法委员会关于国际刑事管辖权的报告 1．1951年8月1日—31日国际法委员会关于国际刑事管辖权的报告 该报告说明了国际法委员会对起草的《国际刑事法院规约》草案若干问题的意见和表决。第25条规定了法院应能够审判法人，或者也应能够审判法律实体的内容。对此，国际法委员会该草案进行表决时，认为，关于其他法律实体，要指出的是私营性公司的刑事责任在一些国家刑法中是不被承认的。而罚金或没收之类的惩罚是在判决法律实体有罪并应为违法行为承担责任时施加的刑事制裁。而且，另外一些法律体系也不承认法律实体的刑事责任，因此，委员会大多数成员感到，将法人责任引入国际法会引起相当的争议。所以，委员会以11票通过，0票反对，5票弃权，明确赞成法院应仅能通过对自然人刑事责任的判决。 2．1953年7月27日—8月20日国际法委员会关于国际刑事管辖权的报告 在这一报告中，针对修订后的《国际刑事法院规约》草案第25条“对人的管辖”条款，委员会讨论了两个主要问题。其中之一是法院能否对法人进行管辖。澳大利亚委员建议法院应能够审判法人，因为，法人刑事责任在原则上和法理上都不能被排除，并且，虽然在现存国际刑法中法人责任不完全清楚明确，但这并不意味着否定所有对法人犯罪进行刑事管辖的可能性。但是，国际法委员会拒绝了这一建议，他们认为根据纽伦堡和东京审判的经验，在本草案中包含法人刑事责任的原则太过超前，不是当时现实所迫切需要的。因此，委员会以1票赞成，1票反对，4票弃权，拒绝了澳大利亚代表的建议。 (二)1998年旨在建立国际刑事法院的罗马外交代表会议上对纳入法人责任的讨论 1．《国际刑事法院罗马规约》草案中涉及法人责任的条文 罗马外交代表会议之初提交讨论的草案中包含了授予法院不仅对自然人而且对法人予以管辖的条款，即第23条第5、6项。 除此之外，第76条和第99条还规定了对法人的惩罚和具体的罚金和没收措施。其中，违反本规约的法人可招致下述一种或多种处罚：罚金(罚款)、解散、由法院决定一段时间的停业，或禁止从事任何类型的活动；由法院决定关闭一段时间用于犯罪的设施、场所；没收犯罪工具和来源于刑事犯罪的收益、财产及资产；适当形式的赔偿和补偿。 2．《国际刑事法院罗马规约》最后文本对法人责任的态度 《国际刑事法院规约》最后文本没有提到对法人的管辖。第25条第三款第4项规定只是个人刑事责任在个人以任何其他方式支助以共同目的行事的团伙实施或企图实施这一犯罪时可以被提起。这种将个人参与法人实体实施的犯罪行为刑事化的概念就是目前国际刑事法院对法人管辖的状态。 3．《国际刑事法院罗马规约》草案第23条第5、6款有关法人责任的工作报告 该工作报告中最后关于法人责任的条文文本有以下几个特：第一，文本强调法院主要管辖对个人的刑事诉讼，除此之外才是对法人的管辖。个人不能以集体的责任来掩盖自己应负的责任。对法人进行的刑事起诉部分消除了非法组织可逃避法院管辖的想法。第二，文本中，个人是为其个人的犯罪而不是公司的犯罪或违反法规的不法行为而受审。公司则作为个人犯罪的“共谋”受到指控和审判。这与一些国家刑法的规定正相反。另外，董事或负责人因为公司犯罪被判有罪时，一般需要考虑“犯罪心态”和“不知法律”(ignorance of the law)等问题。而在战争罪和反人道罪领域，个人很少以“不知法律”或“不知行为是犯罪”为理由为自己申辩。第三，法人仅因在法人中处于控制地位的自然人被刑事起诉并被定罪时才能被指控。因为，“控制”是一个非常复杂的问题，在不同国家有不同的处理方法，为了明确管辖，文本中规定根据犯罪行为发生时注册地国家的国内法来决定这个问题。第四，就被刑事起诉的法人而言，犯罪必须是代表法人实施，或是在法人明确同意下实施的。为理解这一条件中的推理，我们必须考察公司刑事责任的目的。如果个人仅为他自己的利益进行不法行为，那么公司可以被认为是犯罪的受害者而不是共同犯罪人，在这种情况下公司的责任很微弱。第五，法人被特别限定于特定的公司类型。通过这一限制，国家本身被排除在法院管辖之外。因为许多国家担 心国际刑事法院规约因此成为受政治影响的法律工具，没有哪个政府愿意看到自己或它的公司或公共实体在新的国际刑事法院管辖下作为被告。 非国家实体如政府间国际组织和非营利性组织也被排除在《罗马规约》草案中的法人定义之外。“公共国际实体”(a public international body)被排除在《罗马规约》管辖的法人定义之外并不出人意料，因为，在已经通过的反腐败国际公约涉及法人责任的定义中也排除了这些实体。与众不同的倒是被排除在法人定义范围外的还有“非营利性组织”。事实上，这可能是对政府利益的考虑。就像纽伦堡审判所显示的，被法庭宣判为犯罪的组织还包括纳粹党领导集体(Leadership Corps of the Nazi Party)，那么，虽然排除国家作为被告，但是处于主要地位的政党却可以被判有罪。还有就是担心一些不道德的国家(unscrupulous State)利用有关法人责任的条款把它们当作眼中钉的一些人权组织提交到国际刑事法院审判，而这些人权组织应该受到保护。 三、国际刑事法院确立法人责任的前景展望 由于参加建立国际刑事法院的罗马全权外交代表会议的120个国家的代表团出于种种担心和对各自利益的考虑，使将法人纳入国际刑事法院的管辖从而使这个国际性司法机构能对犯战争罪、反人类罪、灭种罪的法人进行惩罚的设想和建议化为泡影。原因如下： 首先，国际刑事法院对法人的管辖追究的是法人的刑事责任，而法人是一种团体，也就是说通过管辖法人使国际刑事法院追究团体的责任。然而，国家也是一种团体，对国家所施加的责任也是集体责任。这样一来，就会使国家担心规约会否从这里开了个能够追究国家刑事责任的后门，从而增加了使国家成为这个新的、常设国际刑事法院的被告的可能性，而国家对这种可能性是难以接受的。 其次，如前所述，许多国家对法人能否犯罪、是否具有犯罪能力从而能否承担刑事责任的认识和法律传统不一样，有些国家对接受法人犯罪的刑事责任存在着概念上、理论上、法律制度上、文化传统上的困难。由此，在如打击跨国犯罪等犯罪的公约中有对法人责任的规定都明确表示可以是民事、行政的或刑事的责任，不强求缔约国对法人追究刑事责任，这样各缔约国有充分的自由裁量权来选择符合本国法律原则和价值的责任形式，而不必使执行国际法产生与国内法的激烈冲突。 但是，《国际刑事法院罗马规约》是一个常设性刑事司法机构得以建立的法律基础，法院对所管辖建立对象追究的只是实施灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的刑事责任。因此，如果接受对法人的管辖就要接受法人的刑事责任的概念，这就与某些国家的法律原则和刑罚理论相冲突而使它其难以接受。 因此，私营性组织、商业组织的犯罪责任是国际刑法上法人责任的重要组成部分。不过，就目前有关国际刑法公约的规定来看，其实施主要还需通过缔约国或成员国的国内立法来实现
一、网络舆论对刑事审判影响的表现
网络舆论是在社会中形成的一种舆论宣传，舆论一定程度上会对审判产生积极的影响，但还应当看到，舆论不仅仅有积极作用，还有消极作用，总之，舆论是作为一把双刃剑，其对刑事审判的影响主要表现在以下几个方面:
(一)对审判独立性的影响舆论对审判独立会产生巨大的影响，可以从两个方面进行分析:第一，对审判独立的积极影响。在现实司法中，为了保障审判独立，法院往往会承担巨大的压力。而网络舆论则会一定程度上帮助法院抵抗这些压力，当网络舆论对案件事实比较了解，不断的发出要求依法判决的时候，外界力量就很难再去控制审判，进而有利于法院依法独立行使审判权;第二，对审判独立的消极影响。这一负面影响与网络舆论的积极影响的形成相反，当舆论声音所依据的案件事实不正确，或者有人试图通过舆论影响法院独立审判，进而达到自己个人目的时，网络舆论的倾向将对法院独立审判产生极为消极的影响。
(二)对审判公正性的影响第一，对审判公正性的积极影响。由审判独立引申出的审判价值———审判公正，包括实体公正和程序公正两种，在实现这两种公正的过程中，网络舆论能起到巨大的推动作用，可以防止法官或者外界力量为了不正当目的随意审判，侵害被告人或者被害人的利益，保证公正价值的实现。第二，对审判公正性的消极影响。前面的论述也是建立在正确舆论导向的基础上，但如果舆论导向不正确时，难免会出现法院无法抵抗舆论的压力，或者其他力量在无法抵抗舆论压力时要求法院作出有失公正的判决的情况，这样将会对社会的公正产生极为消极的影响。
(三)对审判权威的影响网络舆论对于司法权威同样产生两方面的影响:第一，对审判权威的积极影响。行为、规范、刑法与公众认同之间应具有高度的一致性。当司法机关依法作出符合公众预期、符合公民朴素正义感的判决时，民众将感受到司法威慑力，无形中提升了司法权威。第二，对审判权威的消极影响。在强大的舆论面前，量刑随着民众的喜而轻、怒而重，案件随着民愤、民情之声再审、重审，或许可以实现个案正义，但朝令夕改的审判也将导致法律严肃性、稳定性和权威性的丧失。
二、实现网络舆论正确影响刑事审判的策略
随着网民越来越多的通过网络关注政府和司法机会行使职能，每一个国家机关的活动都会受到社会公众的监督和评价，刑事审判是社会公众评价社会价值观念和对社会安全程度进行心理认可的重点，因此，必定会有越来越多的人运用网络的手段监督刑事审判。但是，按照我国宪法，我国法院独立行使审判权，不受任何团体、个人的影响，在此情况下应当如何引导舆论对刑事审判进行正确影响是我们应当首先考虑的问题，笔者通过理论研究和实践探讨认为可以从以下几个方面实现两者的协调:首先，要求法院具有接受社会监督的意识，主动接受网络媒体舆论的监督，而不是采取对立的态度，对抗舆论对审判的监督;其次，对舆论声音进行及时整理，舆论的声音并不一定不可取，因此，要对网络舆论的监督情况及时反馈，对有益的部分虚心接受;最后，建立互动机制，对网络舆论的反应进行及时的回应，比如通过程序公开、新闻会等形式，将案件的审理和进度向社会公开，进而有利于公民理解司法机关，接受刑事判决。
三、结语
网络舆论对刑事审判具有消极和积极两个方面的影响，因此，要采用更加有效的方式减少舆论对审判的消极影响，就要不断研究网络舆论的形成、影响机制和减少不正确舆论导向的方法。我国还处于社会发展的初期，人们的思想和认识有待提高，但更重要的是建立互动公开机制，将案件情况公之于众。
作者：林薇田振单位：辽宁大学法学院
刑事诉讼；侦查管辖；中心论；科学性；合理性
中图分类号：DF793
文献标识码：A
一、问题的提出：“审判中心论”并不意味着审判管辖是中心
在我国刑事诉讼的管辖问题上，是应当以审判管辖为中心来推导和确定其他程序中的管辖权，还是应当区分不同的阶段并以此来分别确定不同的管辖权依据，抑或建立一个新的管辖确认中心来替代已有的审判管辖中心，理论界鲜见研究。
传统刑事诉讼理论主张以审判管辖为中心，似乎是天经地义的事。在整个刑事诉讼程序中，审判被认为是中心环节，人们自然地认为案件的管辖也应当以审判为中心。但仔细分析就不难发现，这种观点是对“审判中心论”的误用。
（一）“审判中心论”的基点是整个刑事诉讼程序而不是某个阶段
所谓“审判中心论”，是指“审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段，未经审判，任何人不得被认为是罪犯，更不得被迫承受罪犯的待遇”［1］。中国诉讼法理论通说承认“审判中心论”，认为“审判是决定被告人有罪与否及其刑事责任轻重的最后和关键的阶段”［2］，只有审判才能“对案件从实体上作出最终的处理”，“法庭审判在刑事诉讼中就居于中心的地位”［3］。因此，“从法理上说，必须充分肯定审判中心主义的价值，它不仅是刑事程序法治化的重要基础，而且对于国家的整个民主制度建设具有长远的指导意义”［1］96。
然而，不容忽视的是：我们讲审判是刑事诉讼的中心环节，这是把审判放在整个刑事诉讼程序中考察得出的结论，而不是针对某个阶段性活动而言的。因为在整个刑事诉讼程序中，审判程序是最终决定被告人的罪责并对外产生法律效果的环节，它实现了实体效果和整体效果的统一。在这个意义上讲，侦查和不具有与审判同等的诉讼地位。但从阶段性程序来讲，由于各个不同阶段诉讼活动的目的是不同的，其工作的重心也就不同。例如，侦查阶段的重点是迅速查明犯罪事实，缉拿犯罪人；阶段的重点是仔细核查证据，正确指控犯罪；审判的重点是正确定罪量刑的，因此，“审判中心主义”并不意味着在刑事诉讼的阶段性程序中的每一项活动都必须以审判为中心。
（二）依据“审判中心论”并不能得出审判管辖也是刑事管辖中心的结论
审判应当成为全部刑事诉讼程序的中心与审判管辖能否成为刑事管辖的中心是两个问题。一方面，审判在整个刑事诉讼程序中所处的中心地位也是相对的。如果说在“审判中心论”地位比较牢固的西方国家还可以说审判管辖是刑事管辖的中心的话，那么，在审判程序至多在阶段性程序中具有比较优势的中国，就很难说审判管辖是刑事管辖的中心。在我国刑事诉讼活动分阶段细化的结构中，侦查、与审判是处于平行地位的“三道工序”，法院对审判程序的司法控制十分微弱［4］。在一定程度上讲，“传统的审判中心论已为诉讼阶段论所取代”［5］。另一方面，审判管辖只是审判（立案）程序启动时需要考察的一个因素，它依附于审判（立案）程序。而在法院受理立案的刑事案件中，大量的是公诉案件，公诉案件的立案只需要行政区划的对应关系（如北京海淀区人民检察院对应海淀区人民法院）成立，法院对管辖权的审查只具有形式意义，审判管辖并没有起到“中心”地位的作用。
（三）对“审判管辖中心论”值得反思
尽管我们无法估计“审判管辖中心论”的支持者有多少，理由如何，但以审判管辖为中心的观点在中国刑事诉讼理论和实践中确实还存在，并产生了较大影响。
1.从立法角度看，无论是否承认，我国现行《刑事诉讼法》实际上是试图把审判管辖作为中心对待的。这从我国《刑事诉讼法》的规定中可以看出，现行《刑事诉讼法》在“管辖”一章中规定了10个条文，其中有9个条文是规定审判管辖的。这些条文对审判管辖中的地域管辖、级别管辖、指定管辖、移送管辖和专门管辖作了具体规定。相对而言，侦查管辖只占了一个条文的2/3。
2.从理论层面看，受现行立法模式的影响，刑事诉讼理论界提出了“审判管辖中心论”的观点，并认为在我国没有侦查管辖的原则性规定。确实，如果按照审判管辖这样的要求来衡量，对侦查管辖确实没有规定什么内容，但这是立法导致的理论走样。
3.从司法实践看，侦查机关对一些具有选择管辖条件或有争议的案件能否立案侦查，往往会先征求法院的意见，听取法院对本案是否具有管辖权的“判断”。由于在公安机关、检察机关立案初期，案情往往还不是很清楚，加之随着侦查工作的进展，决定案件的事实和程序要素也会发生变化，因此，即使法院当初提出了有权管辖的意见，实际上也不是最终的意见，它并不能左右侦查终结后案件的最终审判管辖选择。
上述情况表明，在“审判管辖中心论”的框架下，面对现实司法的实际需要，对于以审判管辖为中心的观点，不仅立法机关要反思，理论界也要反思。应当反思的问题至少有以下几个：第一，立法上既然设置诉讼活动是有先后顺序的，侦查又是先于审判的司法活动，而前一阶段的管辖依据要由后一阶段来决定，这是否符合认识论原理？第二，中国的侦查机关与审判机关是相互独立的制约关系，侦查机关（尤其是检察机关）是独立行使职权的，它不同于西方国家把侦查作为审前程序的做法，因而以审判管辖来决定侦查管辖是否符合中国国情？第三，当今的“审判管辖中心论”，是否就是中国刑事诉讼的最佳选择？我们认为，答案都是否定的。
应当指出，从历史上考察，尽管审判管辖是与刑事诉讼制度同时产生的［6］，但最先产生的并不一定就是中心。在实体法与程序法分离的过程中，代表程序的主要是审判形式，也就是说，无论程序缩减到什么程度，审判程序总是必需的；而且，在诉讼法发展的初期，因为基本不涉及侦查，侦查也没有形成系统的规则，所以，也只能以审判作为确定管辖的依据。然而，在诉讼规则到了高度发达的今天，审判正义并不能够代表全部的司法公正。审判活动之前有了侦查活动，之后有了执行
(注：此处的执行主要是指缓刑执行和其他涉及减刑、假释的执行活动。)活动，原来以审判作为划分和确定管辖权的阶段性标志，应该向前移到侦查阶段，因此，且不说刑事诉讼各阶段到底哪一个阶段更加重要，单就管辖而言，侦查活动在制度设计上是先于审判活动的。在审判活动还没有到来之前，要求先依审判的地域及级别来确定侦查活动的管辖权，是不科学的，也是不现实的［7］。
二、职能鉴定：侦查管辖在刑事管辖中具有担当“中心”的使命
（一）审判管辖并没有担当起“中心”的角色
以中国刑事诉讼对公诉案件设置的程序为基准，“考察我国司法现实不难发现，在我国刑事诉讼中，审判确实没有‘中心地位’”［1］96。其表现大致有3个方面：
第一，在制度设计上，我国的立法机关“在整个刑事程序的设计上也没有把审判作为中心对待”［1］96，而是把审判机关与侦查、机关设计成为
“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，即三机关“只有具体权限上的分工，而不存在司法权对于侦查、权的严格制约”［1］96。对于公诉案件，审判机关只有对实体问题进行审理裁判的权力，而没有对侦查、的程序性活动予以裁决的权力。
第二，在规则运用上，审判只不过是对侦查结果的确认。有学者指出，“如果把强大的侦查权、犯罪嫌疑人的如实供述义务与侦查、、审判三阶段连续性以及传闻证据的完全可采规则联系起来考察，可以清楚地发现，我国刑事诉讼的真正中心在侦查程序”［1］96。虽然这种说法是否正确还可以讨论，但它看到了侦查在整个刑事诉讼中的重要性，这一点是值得肯定的。因为“侦查程序作为刑事诉讼的启动阶段，对整个刑事程序的良好运作具有举足轻重的地位”［8］，而作为事后的审判程序对侦查程序及其结果的影响力却相当微弱。
第三，从司法实践上看，审判管辖中心论对刑事诉讼启动时的管辖权确定并没有实际指导意义。通常情况下，侦查机关对于本地需要侦查的案件，直接考虑的因素是职能划分，也就是分清是检察机关管辖还是公安机关管辖。至于侦查终结以后，案件是属于本地法院管辖还是由本地法院的上级法院或者外地法院管辖，则可以由检察院审查后作出决定。在侦查阶段，“法院作为审判机关，不能参与侦查阶段的诉讼活动，否则就会有侵犯侦查权之虞”［8］157。因此，实践中已经弱化了审判管辖对侦查管辖的引导作用。
（二）立案不是独立的程序阶段，立案管辖不是独立的管辖类型
应当承认，由于实践中所有的侦查活动都需要有一个合法的启动程序，并且它在观念上属于侦查活动的第一道程序，因而往往被误认为管辖是根据立案程序作出的，其实这是误解。管辖是立案前就应当确定的内容，从认识论角度讲，应当先确定管辖再进行立案，而且在诉讼活动中，立案只是对案件进行程序性处理，不产生对犯罪事实的实质性处置。(注：在此需要说明的是，在我国《刑事诉讼法》中，规定了立案时可以有一定的初查权，但从本质意义上讲，初查也应当由侦查机关进行。只不过初查只能秘密进行，不能对犯罪嫌疑人进行讯问（更确切地说是不能把被控告对象作为犯罪嫌疑人来对待），也不能对其采取强制措施。)传统刑事诉讼理论把立案视为一个独立的阶段是不恰当的。正如法院对自诉案件或公诉案件的立案审查只是审判前的一项基础性活动一样，它对案件有无管辖权的判断是以本院的审判权为依据的。同样，侦查前的立案对管辖权的审查、判断和决定，也应当以本机关或部门的侦查权为依据，是侦查活动的组成部分。
从比较法的角度看，虽然世界各国对刑事诉讼启动程序的规定不完全一样，但无论是将立案作为刑事诉讼程序启动的标志，并把立案作为一个独立的诉讼阶段加以规定的国家（如前苏联），还是将侦查作为刑事诉讼程序开始的国家（如英国、美国），都是要求在刑事诉讼程序启动前确定管辖权限。我国1979年和1996年的《刑事诉讼法》把立案作为独立的一章加以规定，说明我国采用的是“立案”启动模式。理论上也有学者认为，“在刑事诉讼中，立案却是每个刑事案件都必须经过的法定程序。只有经过立案，其他诉讼阶段才能依次进行，公安司法机关进行侦查、、审判活动才有法律依据，才能产生法律效力”［9］。然而，需要强调的是：虽然我国的刑事诉讼启动是一种制度―――立案，而其他国家的刑事诉讼启动是一种事实―――侦查(包括询问、讯问、现场勘验、逮捕等行为)［10］，但就公诉案件而言，立案是侦查的内部行为，不具有独立的程序意义，立案管辖的实质就是确定侦查管辖权。
从法律规范应用的角度看，立案只是启动侦查或审判程序的一项具体手续，不具有独立性。在我国1979年《刑事诉讼法》“立案”一章的第59条至第61条中，并没有明确规定什么案件由哪一个机关管辖，它只是将相应的情形指向“本法第13条规定的管辖范围”或“应当按管辖范围，迅速进行审查”，而它本身并没有规定如何管辖的内容，因此，无论是立案、审查、受理，都只是进行实质性管辖之前应当履行的一个手续。事实上，在刑事诉讼的侦查、、审判前，都有一个立案环节，只不过各阶段的立案要求的内容不同罢了。假如把立案作为整个刑事案件的启动程序，那么就不应该出现公诉案件在法院受理阶段再进行立案审查的情况，而事实上，依据1996年《刑事诉讼法》和人民法院的司法实践，对于公诉案件也是先由立案庭进行审查立案的（虽然有形式主义的味道，但毕竟是存在的一个环节）。假如只把第一环节的立案作为启动程序，把受理和审判受理立案（包括公诉案件）不作为启动程序，又违背了逻辑思维同一律的要求，是对和审判立案的歧视。有鉴于此，有学者在论述《刑事诉讼法》的再修改方案时建议：“将侦查程序单独设为一编,……本编在结构上,‘立案’不再作为一个单独的诉讼阶段，而是作为侦查机关启动侦查程序，开始刑事诉讼活动的一个步骤，这样处理似更符合‘立案’这一诉讼行为的性质”［11］。
研究表明，立案管辖不是刑事诉讼与生俱来的制度，它是侦查职能与审判职能、职能分离的结果，而侦查职能与审判职能、职能分离的过程与刑事诉讼模式、证据制度关系密切；因此，笔者认为，将立案作为一个独立的诉讼程序来确定，既不合理，也不符合司法实践，更不符合国际立法趋势［12］，应当将立案纳入侦查的大程序中，使之与司法实际相吻合［12］54。
（三）侦查管辖具有担当“中心”的使命
这里涉及到两个问题：一是我国是否已有侦查管辖的规定；二是侦查管辖能否取得在刑事诉讼管辖问题上的中心地位。
1.关于我国是否有侦查管辖的规定，理论上认识并不统一
一种观点主张，在我国有侦查管辖的原则性规定，认为《刑事诉讼法》第18条第1款和第2款的规定就是侦查管辖的内容，它原则上规定了刑事案件由公安机关侦查，对于贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立案侦查；另一种观点主张，在我国《刑事诉讼法》中，没有侦查管辖的立法规定，第18条第1款和第2款是对《刑事诉讼法》第3条职能分工的具体化，充其量是侦查职能（范围）的划分。
笔者通过对《刑事诉讼法》全部条文的分析，感到上述两种观点虽然都有一定的道理，但都不全面。在我国《刑事诉讼法》中，虽然没有具体的关于侦查管辖的规定，但有关于侦查管辖的原则性规定。
以实际操作为标准，可以说我国没有侦查管辖的规定；但以立法精神为标准，就不能说我国没有侦查管辖的规定，只不过相对于审判管辖而言，它规定得不够具体明确而已。笔者认为，我国刑事诉讼理论将刑事诉讼的管辖分为立案管辖和审判管辖，其实是错误的。从上述有关管辖的立法条文中，我们只看到有侦查管辖和审判管辖。(注：如果按照职能划分，除侦查管辖和审判管辖外，还应当有管辖。管辖可以分为自诉管辖和公诉管辖。自诉管辖从法院受理的角度看，也叫“审判管辖”。)《刑事诉讼法》第18条第2款规定的“自诉案件由人民法院依法受理”，其实只是对第3条“审判由人民法院负责”的一种补充，即使归类，它也应该被归入“审判管辖”的范畴。如果把立案管辖作为独立的管辖类型，那么法院受理自诉案件时就会出现立案和审判“两次管辖”，这是不科学的。
由此可见，在我国《刑事诉讼法》第一编第2章中，只有侦查管辖和审判管辖的规定。自诉案件的启动从审判立案开始；公诉案件的启动从侦查立案开始。自诉案件的审判管辖与公诉案件的侦查管辖，才对刑事案件的处理具有程序上的意义。
2.关于侦查管辖的中心地位问题
我们主张“侦查管辖中心论”，仅仅是指侦查管辖是刑事管辖程序的中心，而不是说侦查管辖是整个刑事诉讼活动的中心。也就是说，在刑事管辖问题上，所有公诉案件的管辖权确定应当以侦查阶段的管辖为依据，以侦查活动的顺利展开为中心。
如前所述，我国《刑事诉讼法》或多或少地规定了侦查管辖和审判管辖，因此，管辖权的“中心”只能在侦查管辖和审判管辖中选。传统刑事诉讼理论和我国现行立法都是以审判管辖为中心构建的，但事实上审判管辖并没有起到“中心”的作用；因此，有必要考察侦查管辖为中心的适当性问题。
首先，从程序上看，侦查管辖是一个独立的管辖阶段。管辖应当是指通过管辖权的行使能够直接指明案件由哪一个具体的机关或部门处理的问题。要能够让一个具体的机关或部门承担对某一案件的管辖任务，该机关或部门应当具备3个条件：一是根据法律的规定，该类案件的性质属于由此类机关或部门调处的对象；二是该类案件的处理具有地域上的优势，通常情况下就是指“犯罪地”；三是属于对管辖权的地域作扩张解释后所涵盖的范围，即在特殊情况下，该地域可以指该基层行政单位的上级单位。
其次，从实体上看，侦查是最先触及到个人权利的司法活动。即使站在审判中心主义的立场，审判中心主义的影响也是从侦查程序开始体现的［8］。而“中国的刑事诉讼具有流水作业式的整体构造，这与那种以裁判为中心的诉讼构造形成了鲜明的对比。作为其中第一道工序,侦查程序并不与审查，裁判程序居于同等的地位，而经常成为整个诉讼过程的中心”［13］。
再次，从制度构建上，以侦查管辖为中心有利于中国特色刑事诉讼模式的架构。“不能否认，刑事诉讼中应贯彻符合人类生存的自然法则，具有普遍性的原则。但具体制度的设置，以及对普遍原则的贯彻程度和方式，又必须从现实的条件出发。”［14］在2008年全国诉讼法年会上，有代表指出：将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。”［15］
三、价值评判：确定管辖权以侦查为中心比以审判为中心更具科学性和合理性
（一）“侦查管辖中心论”的科学性
1.能够正确揭示侦查在刑事诉讼中的地位，全面反映刑事诉讼（公诉案件）从启动到终结的过程
尽管在国外以“审判中心主义”为指导的刑事诉讼模式中，侦查是作为审前程序来对待的，是整个审判活动的准备，并且在侦查与审查、提起公诉间并没有严格的权力划分，检察官直接或者间接指挥侦查工作，在大陆法系的一些国家还允许预审法官指挥和监督侦查；而我国的刑事诉讼在纵向关系上呈现出侦查、、审判三个各自独立的阶段。基层侦查机关侦查终结的案件可以有两个去向：或者移送给本行政区的同级检察机关；或者将案件移送给上级侦查机关。检察机关审查也具有同样的情形；因此，从程序设计的角度分析，在我国刑事诉讼中，侦查、、审判都可以有独立的启动程序。从司法活动的科学性、经济性和有效性考察，公诉刑事案件原则上应当以第一阶段确定的管辖为依据，以避免公诉案件出现无处可诉、无处可审的局面。
2.以侦查管辖为中心符合诉讼活动的规律
诉讼活动分为刑事诉讼活动和民事、行政诉讼活动，二者比较，前者更加复杂。在民事、行政诉讼中，案件程序是由原告启动的，不存在侦查机关介入的问题，而刑事诉讼则存在一个专门的侦查活动。
从法院审判角度看，如果把刑事案件与民事案件同样对待，那么，以审判为中心是合理的，也只能以审判为中心；但事实上，刑事案件（自诉案件除外）与民事案件是完全不同的。刑事案件的侦查直接影响着案件实体的确定和审判法院的指向，因此，如果说民事、行政案件以受理审判为中心尚且能够实现诉讼程序的公正价值的话，那么，在刑事案件中，单纯以法院的受理、审判为中心就不能实现诉讼程序的公正价值。有学者主张将中国“流水作业”的诉讼模式改为“以裁判为中心”的诉讼模式［16］，这是借鉴西方国家提出的一种改革建议。笔者认为，它不适合中国国情。中国依据自身的实际情况，确定了三机关分工负责、相互配合、相互制约的刑事诉讼模式，侦查和、审判都是独立进行的。以裁判为中心，就案件实体问题而言，可以说是具有合理性的，它符合“任何人未经人民法院依法判决，不得被确定为有罪”的刑事诉讼基本原则；但从诉讼活动的发生、发展规律来讲，要看到侦查是刑事诉讼的启动程序，是审判的前置行为。正如有学者所说：“侦查是刑事诉讼的起点，一旦有犯罪信息出现就存在由谁侦查的问题，侦查管辖是刑事诉讼首先需要解决的问题；因此，没有侦查就没有审判，没有侦查管辖，审判管辖就是无水之源。”［7］只有当侦查活动具有确定的管辖权以后，侦查活动才具有合法性。同时，也只有侦查管辖的确定，才能够引导审判管辖的确定。现行立法既然规定侦查是先于审判的诉讼活动，那么，在确定管辖权的时候就应当以先发生的诉讼行为作为依据来确定，这样可以更好地反映和遵循诉讼活动的规律。
3.以侦查管辖为中心符合管辖一体化的要求
从理论上讲，按照正常程序，案件一旦被启动进入刑事程序后，就只能由一个机关或一组机关来行使管辖权和处理案件，否则就有违背“一事不再理”的原则之嫌。尽管在立法和司法中有在审判阶段变更管辖的情形出现，但那是非常态，可以把它看成是对正常管辖所谋求的公正价值的救济手段。
（二）以侦查管辖为中心的合理性
1.以侦查管辖为中心比以审判管辖为中心更具有可操作性
首先，在刑事诉讼中，从一项程序进入到另一项程序，除了要遵循一定的规律以外，总是要从程序设计的目的、效率和效益等方面考察的。侦查往往是在情况比较紧迫、时间比较紧张的时候进行的，在考虑地域和职能因素后，就把握时机及时进行侦查，是刑事诉讼获取证据、查明犯罪事实的重要手段。
其次，以审判管辖为依据具有不确定性，在程序上不具有可操作性。撇开法律明文规定的各种管辖形式，由于在我国《刑事诉讼法》中，还规定了回避制度，相关司法解释对存在回避事项的案件规定可以异地审判，(注：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条的规定，有管辖权的法院因案件涉及到院长需要回避等原因，可以异地审判。)如果以审判管辖权的确定为依据，那么，侦查就无法进行。
再次，在程序上，侦查是先于审判的独立阶段。对刑事诉讼职能的划分，我国理论界的观点包括:三职能说、四职能说、五职能说以及七职能说等［17］。“现代刑事诉讼的基本格局，是因控诉和审判的分离、被告人获得为自己辩护的权利而出现控、辩、审三种基本权能共存的状况而形成的。”［3］从一般刑事案件的诉讼过程看，侦查是刑事案件的第一道程序，是最先对犯罪人和犯罪事实产生实际影响的活动，这一点没有太多需要说明的。需要讨论的是，是否先于审判的独立阶段？在侦审一体化的模式下，具有重要的地位，但从程序上看，可被视作是侦查终结的结论性活动。
最后，传统的“控、辩、审三职能说”带有较强的“审判中心主义”色彩，它实际上只是对刑事诉讼结构进行横向(主要是从审判的角度)考察的结果，所反映的主要是刑事审判阶段的结构特征；然而，从纵向角度看，首先触及刑事案件的诉讼环节应当是侦查程序(不限于侦查职能)，接下来才依次是控诉和审判程序。如果说在刑事诉讼的横向结构中，侦查的重要意义被控诉职能所吸收，那么从刑事诉讼的纵向结构着眼，侦查则是一项相对独立的诉讼职能［17］48。
2.以侦查管辖为中心可以合理地处置立案管辖非独立性问题
在管辖类型上，我国刑事诉讼的通说将其分为“立案管辖和审判管辖”［18］，但实际上理论界关于
管辖类型的观点是十分混乱的。有把刑事管辖分为职能管辖、审判管辖的［19］；也有把刑事管辖分为立案管辖、职能管辖和审判管辖的［15］。这就产生了立案管辖与职能管辖的关系问题，二者是一回事还是有区别的？如果从立案的角度看，存在着侦查立案、立案和审判立案3种形式；如果从职能的角度看，也有公安职能、检察职能和法院职能3种形式。将立案与职能相对应，可以得出，审判立案与法院职能、立案与检察职能是对应的，但侦查立案与公安职能并不能完全对应；因此，在立案管辖缺乏独立程序地位的情况下，以侦查管辖、管辖和审判管辖作为基本类型的情况下，确定以侦查管辖为中心，可以弥补因立案管辖非独立性所带来的管辖类型上的矛盾和冲突。
3.审判管辖是侦查管辖的自然延伸，审判管辖权的确定可以由侦查管辖来引导
应当承认，“在国外，刑事诉讼中的管辖通常是指审判管辖，一般分为级别管辖、地区管辖和专门管辖。之所以没有将警察机关、检察机关、审判机关对案件受理的分工纳入管辖的范畴，源于他们长期的‘审判中心主义’理念，即把侦查机关的侦查活动、检察机关的活动，看作是诉讼的准备，只有审判才是具有实质意义的诉讼活动”［6］。而中国的《刑事诉讼法》将侦查作为一个独立的阶段，审判活动可以在侦查结束后通过将案件移送到与侦查机关相对应的上一级或者下一级法院的方式展开；(注：当然，程序上是将侦查终结的案件移送给本级检察院的部门，再采取上移或者下交的移送管辖方式，将案件到最终具有审判权的法院管辖。)因此，只要侦查管辖权确定了，审判管辖权就可以按照司法区划的对应范围而确定。
4.指定管辖的实践表明，指定往往是在侦查活动阶段就已经开始的，它符合“区域侦审一体化”的特点；也就是说，即使审判机关要改变审判管辖的管辖机关，也需要与的检察机关协商和配合，而其程序也是从就开始的。与其采用这种倒置的方式，还不如一开始就由最早启动程序的机关来决定管辖更简便、省力。
5.以侦查管辖为中心，也是国际刑事侦查的通行做法
在法治国家，普遍推行“严而不厉”的刑事政策，查清犯罪事实，给以必要的处罚，是实现刑法目的的基本要求。在诉讼程序上，以地域为基点，以最先启动的刑事诉讼活动为中心，就成了刑事诉讼活动明确、高效的实现途径。
需要说明的是，在“以审判为中心”的国家，尽管从形式上看其管辖权的确定是以法院为系属的，但它是把侦查和结合在一起作为审前程序来对待的，也就是说，在案件侦查启动时的管辖立案程序是内置在审判程序中的，是审判程序的一个具体内容。侦查活动的开始即是审判准备工作的开始，侦查中的程序性活动，如管辖、立案、强制措施，在适用标准上都是以法院的审判正义为基础的。如果把侦查和作为独立的诉讼程序来看待的话，它实际上也是把管辖权的确定前置到侦查阶段的立案程序的。依中国刑事诉讼活动中三机关分段负责的思路来分析国外的“审判中心主义”，它在管辖问题上其实也是以侦查为中心的。
四、结语：“侦查管辖中心论”是实现“审判中心主义”的阶段性要求
“侦查管辖中心论”是在“审判中心主义”的基本法治理念下，对刑事管辖类别的地位确认。在以“审判中心主义”为指导的刑事诉讼框架里，侦查管辖具有担当中心地位的资格；在审判程序尚未真正成为中心，侦查程序在理念、规则和实践活动中处于事实上的中心地位的中国现实社会，在启动刑事程序中担当重要角色的侦查管辖，更具有成为中心的必要性、可行性和合理性。
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On the Scientificity and Rationality of the Investigation Jurisdiction
Centering Principle：Study on the Indictable Cases
SUN Hong-wei1, LOU Bo-kun2
(1.Hangzhou Normal University, Hangzhou 310012;
2.Zhejiang GongShang University, Hangzhou 310018, China)
Abstract:
关键词：刑事 判决 既判力
Try to Discuss the Force of Matter Adjudged of the Trial on Court
—— Discuss a criminal case which lasts for ten years
Abstract: Lasting for ten years， until after the basic unit， as intermediate seven time tries as the senior three levels of courts， a marathon-like case of civil judgment collateral to criminal proceedings come to final proceedings. In experiencing criminal procedure for three levels and seven times， the criminal punishment for the accused person received may be regard as "making steady progress". After the basic unit court decision become effective， which was sued once more and was sentenced by a heavier penalty， was condemned first by the basic unit court for 13 year’s set term of imprisonment， latter the accused person was condemned by the intermediate court for 15 year’s set term of imprisonment， finally which was condemned to the life imprisonment by high court. This article will through the case analysis， to discuss the issue of the force of matter adjudged during criminal activity ruling in our country.
Key words: Criminal Case; Trial on Court; Force of Matter Adjudged;
一、案情及审理过程
1995年2月2日晚，夏波（至今在逃）因其家人刘成菊、陈玉均与他人发生冲突，邀约杨光祥、何元中到黔西医院打探他人伤情，遇见被害人郭明智而发生口角，郭抽匕首欲刺夏波，夏波用马刀将郭匕首击落，郭在逃跑中被三人砍倒至死。杨光祥于1995年5月6日被收审，何元忠1996年10月3日被刑事拘留，夏波至今在逃。被告人杨光祥、何元忠故意杀人，刘成菊、陈玉均故意伤害一案，2003年12月25日黔西县法院作出刑事附带民事判决，认定杨光祥、何元忠均属于未成年人，判处杨光祥、何元忠各有期徒刑13年，判处刘成菊、陈玉均各有期徒刑2年。判决书送达后，公诉机关没有抗诉，被告人没有上诉，判决书的刑事部分发生法律效力，但附带民事诉讼原告人提出上诉。毕节地区中级法院以（2004）黔毕刑终字第79号刑事附带民事裁定书发回重审。在县法院重审中，县检察院提出撤诉，县法院裁定准许撤诉，同时，赋予当事人对裁定的上诉权。撤诉后，由毕节地区检察分院向地区中级法院再次提起公诉，地区中级法院做出刑事附带民事判决书，认定何元忠已满18周岁，判处被告人杨光祥、何元忠各有期徒刑15年，剥夺政治权利三年，判处刘成菊、陈玉均各有期徒刑3年，判决书送达后，公诉机关没有抗诉，被告人没有上诉，刑事部分仍已经生效。附带民事诉讼原告人仍提出上诉，高院认定县法院原判决刑事部分已经生效，中院“在审理程序上确有错误，且该案刑事部分认定事实不清”，裁定撤销县法院判决、同意撤诉的裁定和中院的判决，指定地区中院对案件再审，同时裁定民事部分发回重审。地区中级法院再次对本案进行审理，判处何元忠无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处杨光祥有期14年，剥夺政治权利2年，判处刘成菊、陈玉均有期徒刑各3年，何元忠提起上诉，2005年9月20日高院裁定驳回上诉，维持原判，至此，案件经三级法院共七次审理而终结，何元忠已被关押9年，全案历经十年。
二、既判力问题的提出
本案事实的认定是否正确，被告及被告之间的量刑是否适当姑且不论，仅就程序上主要存在以下问题：
1、基层法院的刑事判决已经发生法律效力，中级法院却发回重审。
2、基层公诉机关已经起诉，法院做出判决并且生效后，却可以撤回起诉，并得到原判法院的裁定准许。
3、对同一犯罪事实，在基层法院作出生效判决后，上级公诉机关再次起诉，中级法院作出了较前判较重刑罚的判决。
4、中院作出的刑事附带民事判决的刑事部分再次“生效”后，高院未经再审程序，只依民事部分当事人提起的上诉程序，对原基层法院的生效判决和生效裁定以及中级法院的生效刑事部分判决都撤销。，
5、中级法院在因程序问题引发的再审中，再次加重对被告人的刑罚，判处无期徒刑。
这五个方面都可以归结为刑事既判力的问题。
三、既判力问题的分析
既判力是指法院的判决一经确定之后，无论该判决有无误判，法院、当事人均受判决的拘束，判决所具有的这种拘束力称为既判力{1}。“既判力，在大陆法系的语境中被称为确定的终局判决在内容判断方而的通用力，也称为实质性确定力”{2}。对既判力的通俗理解为：对已经确定（生效）的判决，内容不可更改，当事人不得再有诉讼主张，法院不得再判。针对刑事判决的既判力，一些文章认为，在大陆法系国家则主要以“一事不再理”原则，而在英美法系国家主要以“禁止双重危险”原则来表述{3}。
通常认为，既判力只有在判决生效以后才产生，即所谓终局判决才有既判力，而且对既判力的讨论也以生效判决为主，非经再审程序，生效判决的既判力不得动摇。针对民事判决，得出这一结论基本上没有问题，并且这一结论也主要针对于民事判决而言，但对于刑事判决则不能简单的得出这一结论。生效刑事判决固然具有既判力，至于未生效刑事判决，同样具有既判力的主要特征或者说直接具有既判力，只是这时的既判力所及的范围有限，没有生效判决的适用范围宽泛。二审和再审程序可以改变刑事判决的既判力，但应当受到严格的限制。
（一）判力产生的根据
叶自强教授认为，既判力原则的理论基础包括国家至上主义、“休讼”主义、诉讼经济主义和人权主义四个方面{4}。
从国家至上主义出发，一审法院的判决决定一经做出并且向当事人宣布{5}，做出判决决定的法院就不得再更改决定的内容{6}而无论判决是否生效，这是维护国家司法权威的当然要求，人民法院的判决是人民法院代表国家做出的判断，具有极大的权威性，即使发现已经宣判的判决有实质性错误，也只得通过上诉程序或是等待判决生效后用再审程序解决而不能随意就收回更改，如果法院宣判后随即反悔，就构成一种言而无信的轻率行为，损害国家审判机关的庄严形象和威信，上级法院未经二审或再审也不得改变一审法院的判决。从这个意义上说，法院本身必须严格遵守自己所做出的判断，未生效判决对法院同样具有约束力，适用既判力原则。
“休讼”主义和诉讼经济主义在于遏制诉讼，避免当事人诉累和节约国家有限的司法资源。一旦法院做出判决，尽管判决尚未生效，其它认为有管辖权的法院则不得受理、继续审理和做出裁判，当事人或公诉机关也不得就此同一事实向别的法院起诉或提起公诉，未生效判决对公诉机关、对法院、对当事人具有约束力，也是现代纠纷解决机制的要求。
人权主义理论下的“一罪不两罚”要求公诉机关和法院不得就被告人的同一罪行重复起诉和判罚，被告人的罪行一旦被法院做出判决，在未生效前也不得再次判决，判决有错误也只能在判决生效后依再审程序处理。
（二）既判力的作用
既判力在本质上所表现出来的主要特征就是它的拘束力或者说约束力，当事人及裁判、执行机关都得遵守。既判力原则的作用主要通过判决的拘束力来实现，具有法的强制性，这是生效判决（或者确定判决{7}）的强制力所决定的，因此，生效判决具有的拘束力是生效判决在既判力上的本质特性。从影响力上看，生效判决也当然具有它一定的影响力，例如判例所具有的一定影响作用，尽管我国并不适用判例法制度，从最高法院经常公布一些案例的用意可以看出这种影响力。
既判力所具有的拘束力主要由以下两个方面内容组成：
1、当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张；
2、法院也不得再次受理和就该判决的内容再作出相矛盾的判决。
对既判力本质问题的认识，自然应当从实体法和程序法的角度同时考虑{8}，因此，拘束力所具有的这两个方面的内容可以简单归结为程序上的拘束力和实体上的拘束力，程序上的拘束力表现为不再再诉和审理，实体上的拘束力表现为不得作出矛盾的判决或者不得作出与原判决相矛盾的行为。用“一事不再理”来表述既判力，从文字上来看主要表达了既判力在程序上的拘束力而不能表达实体上的拘束力，“禁止双重危险”无论在程序上还是实体上都表达了刑事判决的宽泛拘束力而不论判决是否生效，与我国目前的刑法和刑诉法上的规定差别很大，我国主要以“上诉不加刑”原则来减轻被告人的“双重危险”。
公诉机关或是自诉人不得再就同一犯罪事实再次起诉，法院也不得受理，相反的是，由于我国历来对于刑事案件是遵循“有错必纠”的审判工作原则，“不冤枉一个好人也绝不放弃一个坏人”，对于一个生效的刑事判决，如果在事后发现新的证据，无论对被告是否有利则可以再审。
（三）未生效的刑事判决的拘束力
未生效的刑事判决所具有的实体上的拘束力也可以在相关的规定中得到肯定，我国虽然没有明文规定“一事不再理”或是“禁止双重危险”的刑事原则，但明确规定有“上诉不加刑”原则，并且对于原审畸轻的判决也不得改判加重处罚，只能通过再审这一既判力的例外方法来解决。在上诉要求改判无罪或较轻刑罚，以抗诉（包含自诉人上诉）要求加重被告人刑罚的情形之下，未生效刑事判决的拘束力丧失（即强制性丧失），但是未生效判决的影响力并不丧失，有时起着决定性的作用。
未生效判决或者再审状态下的原审判决对二审判决或者再审判决（这里分别用“前次判决”和“后次判决”来表述{9}）在事实认定上一般不存在影响，这是因为事实认定是一种诉讼证明活动，由法官对事实证明进行独立思考，法官对诉讼证明活动所采用的是一种自由心证体系的证据制度{10}。从通常的思维上进行分析，后次判决认定的事实最好要改动一下则足以彰显后次判决的水平。
在认定的事实没有发生改变的情况下，在量刑上前次判决对后次判决的影响则与事实认定不完全相同。从法律技术上讲，在一个自由裁量的幅度刑范围内，难以分出谁的选择更好，对于量刑的改动也要慎重得多，毕竟认定一个量刑确有错误比认定一个事实确有错误要难得多，这个标准不好找，因为对于罪名、事实的认定在法律条文上有固定的要件，而在幅度刑上要选取一个确定值并没有任何标准{11}，何况判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所作出的判断{12}。要想改动一般也找不出可以令人信服的理由，在这种情况下，不作改动，除非确实有理由值得改动（例如有参照案件、新发现一些改动理由），还有一个非技术上的原因就是得考虑一下前次审判法官或是下级法院的想法，在较小幅度内也不轻易去改动，刑事案件的改判率比之民事案件是相当低的{13}。
从我国刑事法律规定及司法实践来看，最高人民法院关于刑诉法的解释第三百三十七条：我国刑诉法第二百零八条规定的发生法律效力的判决和裁定是指：
1、已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；
2、终审的判决和裁定；
3、最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。
最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十条规定：“附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力”。
上述规定虽然没有明示“既判力”一词，实质就是既判力规范，它们确定了我国刑事生效裁决之既判力的法律依据，无论是原审法院还是上级法院，通常情况下不得任意改变发生法律效力的判决，如果发现确有错误需要纠正，只有经过严格的审判监督程序。
对于未生效判决的既判力，我国刑诉法第一百九十条规定了上诉不加刑原则：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。
最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十七条、第二百五十八条对上诉不加刑原则进行了进一步解释，其中第二百五十七条第(五)项的规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，限制了以发回重审为名的变相加刑。
上诉或抗诉程序的设置除了人权因素外，更主要的也许是基于对一审裁判权的限制，如果一个判决不准许上诉，会造成司法权的过大而失控。再审程序的设置则着重于考虑裁判失误后的救济，是国家司法裁判权的约束机制。
四、案件评析
中级法院之所以把一个刑事部分判决已经生效的刑事附带民事案件整体发回重审，公诉机关对于一个已经由基层法院生效判决所裁判的案件再次向上一级的中级法院起诉，高级法院未经再审程序而径直撤销基层法院和中级法院的生效判决和裁定，中级法院在再审中对于没有事实变化的情况下作出与原来判决更重的刑罚决定，且不释明理由，所反映出来的问题就是对生效判决的既判力的忽视，违反既判力的法律原则，也是对被告人合法权利的严重侵害。
根据最高人民法院关于刑诉法的解释第二百五十条规定，基层法院的刑事附带民事判决只有民事原告人提出上诉，刑事部分的判决生效，这一点在高院的指令再审的裁定中已经明确指出，而中级法院第一次作出的刑事附带民事判决也是只有民事原告人提出上诉，这次判决的刑事部分同样判决生效，但在高院的指令再审的裁定中并没有指出这一点。
至于中级法院在部分判决生效后全案发回基层法院重审、公诉机关撤诉、基层法院裁定同意撤诉、公诉机关再次起诉都是明显违反刑事诉讼法的规则和立法精神的，由此引起的以后一系列的审判程序都是违反刑诉法规定的，这里不再详述。
根据最高人民法院关于刑诉法的解释第二百六十二条规定，第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审。第三百零五条规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，可以指令下级人民法院再审。也就是说，对于生效的刑事部分判决只能适用审判监督程序，对于决定适用审判监督程序审理的案件，应当使用决定书而非裁定书。可是，高院的再审裁定在再审前就已经在裁定中撤销了原生效判决，这是一个根本性的错误。
本案中对被告人杨光祥的犯罪事实的认定前后多次判决中都没有发生变化，但量刑发生了两次变化，由有期徒刑13年变为15年后又变为14年，被告人刘成菊、陈玉均也是这样的情况，由各有期徒刑2年变为3年，对于这种变化在判决书上没有说明理由，而对被告人何元忠则在事实认定和量刑上都有大的变化，由先认定为未成年人到认定为成年人，由有期徒刑13年变为15年，在中级法院再审中事实没有变化的情况下，由有期徒刑15年变为无期徒刑，剥夺政治权利终身，对于量刑的改变也没有说明理由。
作为一事不再理原则，其最重要的着眼点在于维护社会和法律秩序的稳定性。对被告人的同一个罪行反复追诉或者多次处罚，既有失公平，也往往损及被告人的合法权益。如果发生法律效力的裁判难以确定，被告人所处的社会关系就难以稳定，与之相关的主体的社会关系也就处于不稳定状态14，更为严重的是，涉及对罪犯的改造问题就出现了麻烦，在罪和刑都处于不定状态下的长期关押，如何谈及刑罚的改造作用？一个案件在一审与二审程序之间反复运作，这不仅会使被告人面临着“多重危险”，前途和命运一直处于不确定的状态。{15}
我们认为，正确做法应该是：
（一）中级法院在接到民事原告人的第一次上诉后，或者只审民事部分，不干涉生效的刑事部分判决，被告人的刑期进行执行阶段，或者认为刑事部分确有错误的，发回民事部分并指令基层法院再审刑事部分，或者提审。
（二）高院在接到民事原告人的上诉后应当是裁定撤销中级法院的刑事附带民事判决的民事判决部分，发回重审，同时决定指令中级法院对刑事部分再审，但不得在决定中撤销中级法院和基层法院的判决，中级法院则将刑事再审与民事再审合并审理。
（三）中级法院在接到高院的发回重审裁定和指令再审决定后，再审结果只能是撤销自己的判决，按前面第1点来处理，不能又将被告人在刑事上另判决一次，因为这样仍是纠正不了对基层法院的生效判决，即无法纠正对既判力原则的违反问题。
（四）高院在接到被告人的上诉后，仍是应当在程序上对中级法院的再审判决作出程序违法的认定，并作出正确的处理，即撤销中级法院的再审判决，由中级法院再审纠正。
（五）中级法院在再审中，因再审原因是程序问题，事实认定没有变化，原判量刑没有错误时，不得加重被告人的刑罚。应当区分为纠正程序错误的再审和纠正事实错误导致定性量刑错误的再审，对于纠正程序错误的再审不得加重被告人刑罚，对于因事实错误的再审程序，应区分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，不利于被告人的再审中也不得轻易加重被告人的刑罚。本案中中级法院的再审就是一种纠正程序违法的再审，不应该加重被告人的刑罚。
五、结束语
总之，本案的发回重审所带来的一些负面影响也是显而易见的，如果一个判决可以反复上诉和发回重审，就会阻碍矛盾的解决，当事人永远不会尊重法院的判决，上级法院应当考虑直接提审后终审。
程序违法现象是明显的，应当得到纠正，要么维持基层法院的第一次生效判决，如果认为确实要重新作出案件事实和量刑的判决，也只能依针对基层法院生效刑事判决适用再审程序改判，在保障被告人的应有权利和遵守既判力原则下，不能轻易加重被告人刑罚。
{1}叶自强：《论判决的既判力》，载于《法学研究》第19卷第2期(总第109期)。
{2}王福华：《民事判决既判力:由传统到现代的擅变》，载于《法学论坛》，2001年第6期。
{3}宋英辉、李哲：《一事不再理原则研究》，载于《中国法学》2004年第5期。
{4}叶自强：《论判决的既判力》，载于《法学研究》第19卷第2期(总第109期)。
{5}实践中也存在判决决定已经做出但在宣判前发现有错误或其它原因又进行更改的情形，更改的方法可以是重新合议、重新制作判决书甚至重新开庭。
{6}对于判决书中存在的笔误可以裁定更正，“更正裁定与原判决成为一体，等于最初宣布时更正的判决”，但对于程序错误或实体错误这类“实质性错误，不得裁定更正。
刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。
（一）改革刑事判决的制作格式是创制刑法判例的前提和基础。
刑法判例的创制，是在生效的刑事判决基础上进行的。生效的、规范的刑事判决是创制刑法判例必不可少的条件。刑事判决的规范化是建立刑法判例制度的必由之路。就目前我国刑事判决的现状来看，一个重要的问题便是重新认识判决理由在刑事判决中的地位和作用。在英美法系，判决理由是刑事判决赖以存在的基础，一个没有判决理由的刑事判决是不可思议的。在大陆法系，有很长一段时间大家一致认为判决是行使权力，无需说明理由。判决要说明理由的做法，在意大利从16世纪起，在德国于18世纪逐步建立起来，在法国是在1790年，在德国是在1879年才作为一项普遍义务强使法官们接受。然而在我国，长期以来我们不重视刑事判决中对判决理由的陈述，使本来应当以析理见长的判决理由成了呆板的、教条式的套话。具体表现为现在的刑事判决重在认定犯罪事实，并不具体阐明定罪量刑的理论根据。当然，并不是说在定罪量刑时没有根据，只是这些理论根据没有在判决中体现出来，让人们据以去评判该判决的公正性、合理性，而是将这部分内容不恰当地放到了审理报告中，仅供内部交流或领导批阅。这就为我国刑法判例的研究工作设置了障碍，也有碍刑事判决教育功能的发挥。因为我们所看到的仅仅是一个结果，只能知其然而不知其所以然。且不说这种状况同国外刑事判决的差距之大，单就同我国民事判决比较而言，刑事判决也显得幼稚。
因此，我们呼吁改革我国刑事判决的制作格式，增加以下两部分内容：一是庭审中控辩双方的意见及其所提出的证据；二是判决理由。这样，一方面同我国刑事诉讼制度的改革相适应；另一方面是增强整个刑事审判工作的透明度，提高判决质量，也为我国建立刑法判例制度和刑法学界开展对刑法判例的研究奠定基础。
（二）刑法判例的创制主体
目前，我国法学界对判例创制权的归属问题有不同的认识。一种观点认为，只有最高人民法院才有权创制判例（注：申夫：《试论判例也应成为我国的法律渊源》，《中南政法学院学报》，1987年第6 期；陈光中、谢正权：《关于建立判例制度的思考》，《中国法学》，1989年第2期。）；另一种观点认为，各级人民法院都有权创制判例（注： 陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版，另见游伟《我国刑事判例制度初论》，《中国法学》，1994年第4期。）。
笔者同意第二种观点。因为我国建立刑法判例制度的目的是为了指导全国的刑事审判工作，确保我国刑事司法的公正和统一，这项工作只能由最高人民法院才能完成，这是由最高人民法院在我国法院设置中的地位和刑事审判工作中的作用决定的，最高人民法院的刑法判例创制权不容置疑；其次，我国幅源辽阔，民族众多，国情复杂，各地经济发展很不平衡，尤其是民族区域自治地方更具特殊性，这便决定了刑事司法的统一性是相对的，而非绝对的，在刑法判例创制权的归属问题上，应当考虑到各地发展的实际情况，赋予各地高级人民法院和中级人民法院因地制宜创制刑法判例的权力。最后，由于我国大部分刑事案件的一审都是由基层人民法院审理的，所以赋予基层人民法院刑法判例创制权，一方面，可以使基层人民法院在遵守上级法院判例拘束力的同时，确保本身判决的前后一致性；另一方面，也可以使其刑事判决更具说服力，减少因上诉和抗诉而造成的诉讼资源的浪费。当然，我国各级人民法院之间的监督和被监督关系决定了地方各级人民法院的刑法判例必须报相应的上一级人民法院备案，以接受监督。同时，为保证全国刑事审判工作的统一，下级人民法院的判例一般不能同上级人民法院的判例相抵触，地方各级人民法院的判例原则上不能同最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，而自行创制判例。这也是刑法判例约束力相对性的必然要求。
（三）刑法判例的创制程序
刑法判例创制程序的科学性，是刑法判例质量和效用的重要保证。笔者以为，刑法判例的创制程序应当包括以下几个方面：
1.初选。不是所有的刑事判决都可以成为判例。从刑法判例的功能来看，只有那些已经生效的并对定罪量刑有重大指导作用的判决才有可能成为刑法判例。所以应当严格初选的标准，使初选工作做到正确、及时、有效。至于初选机构，目前一般由各级人民法院的政策研究室（基层法院的办公室）进行为宜。
2.审批。根据《人民法院组织法》第11条第1款的规定， 各级人民法院设立审判委员会，审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。所以，经过初选的刑事判决，应当被提交各级人民法院审判委员会讨论审核。审核的内容包括三个方面：一是该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；二是该判决是否已经生效；三是该判决是否对定罪量刑有重大指导作用。经过审核，认为可以作为刑法判例的，予以批准。地方各级人民法院的刑法判例还应报上一级人民法院备案。
3.公布。经过审批，人民法院便可以将该刑法判例予以公布。公布的形式，最高人民法院的刑法判例，仍然在《最高人民法院公报》上公布；高级人民法院的刑法判例，可以在其机关刊物上公布；中级人民法院和基层人民法院的刑法判例，通过布告形式公布。
4.汇编。即将各级人民法院的刑法判例归类整理、编辑成册的活动。汇编一般由法院进行，也可以由民间组织（如各法学会）或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。
（四）刑法判例的制作格式
刑法判例应当有统一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：
1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。
2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。
3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。
4.机关。机关应当是各级人民法院，刑事审判庭不能以自己的名义刑法判例。
二、刑法判例的适用
刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由（成员）素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。
（一）在刑法判例适用中应处理好的几个关系
1.刑法判例与刑法的关系
刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点（注：陈兴良主编《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社，1996年版。），是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。
转贴于 2.刑法判例与刑法司法（审判）解释的关系
刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力（注：杨春洗等编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第467页。）。 就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。
3.刑法判例与罪刑法定原则的关系
罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。
（二）刑法判例适用的条件
在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似（整体或某个情节）时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：（注：王勇著《定罪导论》，中国人民大学出版社，1990年版，第217页。）
1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则（或标准）的适用。
2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲强奸某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。
3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。
（三）刑法判例对定罪和量刑的作用
定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：
1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他（方法）情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。
一、量刑规范化的必要性和必然性
人民法院审理刑事案件，一般分两个步骤，首先是解决定罪问题，即依法认定被告人是否有罪，如果有罪则构成何罪。第二步是解决量刑问题，即对构成犯罪的被告人决定处以何种刑罚。此过程既涉及到程序问题，也涉及到实体问题。长期以来，人民法院定罪量刑为主要内容的审判活动，是严格依法进行的，特别是自1996年以《刑事诉讼法》的修订为标志，对庭审方式进行了重大改革，由控审不分的纠问式庭审方式转变到了由控、辩、审各司其职、相互制衡的控辩式庭审方式，使人民法院定罪量刑的刑事司法活动更趋于法治化，人民法院内部的审级监督，人大的工作监督和法律监督，党委政法委的执法监督、检察机关的审判监督、政协的民主监督和公众的社会监督，也有力地保障了人民法院定罪量刑的公平公正。总体而言，我国刑事审判发挥了惩罚犯罪，保护人民的职能作用,其程序适用上的正当性和实体判决方面的公正性是不容置疑的。但是，随着时代的发展和法治的进步，解放后一直沿用至今的传统量刑制度的弊端也日趋凸显出来，最直观的表现就是对犯罪事实和情节相同或者相似的案件，不同地区的法院、不同法官的判决结果却不一致，甚至大相径庭，这也就是人们常说的“同案不同判，同罪不同罚”，其实质是量刑不公、量刑不均衡。这种现象绝非个别，而是较为普遍和严重的，背离了“适用法律面前人人平等”的法治原则，已经到了非解决不可的地步。造成量刑不公、不均衡，多数情况下并非法官个人故意所为，而是有其立法层面和司法层面的原因，归根结底是法律制度设计的缺陷所造成的。主要表现在：
一是从立法层面看，成文法赋予法官的自由裁量权过于宽泛。我国属于成文法国家，立法规范比较原则、抽象，刑法规定的个罪的法定刑幅度过于宽泛，各种量刑情节没有量化标准，如：“情节严重”、“情节较轻”、“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的规定抽象笼统,不得不颁发大量的立法解释或者司法解释尽量予以细化，但仍然不可能涵盖现实案件纷繁复杂的种种情节；现行法律规定的“三年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”等量刑幅度过大；“从重处罚”、“从轻或者减轻处罚”的规定没有具体的量化标准，凡此等等情形，使法官在量刑时获得了较大的自由裁量权。成文法所固有的这种缺陷必然对法官素质有更高的要求，法官不仅要有熟练的业务知识、技巧和深厚的法学理论功底，而且要有较强的自律意识来约束刑事自由裁量权，在法官内部形成一个潜在的统一的量刑价值观，但由于我国法制进程时间较短等历史的原因，法官队伍非专业化严重，不同法官的学识、素养、经验不尽相同，自由裁量的标准也就不尽相同，导致对案情相同或相似的案件所判处的刑罚不一样，有的甚至差异很大，量刑失衡。法官队伍素质的落后，实际上加重并且放大了成文法立法的缺陷；如果缺乏统一、量化的量刑标准，并对量刑程序加以规范，法官自由裁量行为就无从规范，量刑不公、不均衡的问题也就不可避免。
二是从司法层面来讲，有如下四个原因深刻地影响着量刑结果的均衡：
其一，重定罪轻量刑。定罪和量刑是刑事司法的两个相互承接的重要方面，是刑事审判活动不可偏颇的两个基本环节。量刑以定罪为前提，量刑是对犯罪行为所作的最终评价，是刑事诉讼活动成果的最终体现，其重要性不亚于定罪。刑事正义本身包涵了定罪和量刑的公正，量刑的不公正，将抹杀定罪的公正，最终导致刑事司法不公。但是，长期以来，司法机关注重得更多的是对犯罪人的行为在刑法上的定性问题，忽视了如何对犯罪行为人量刑的问题。具体表现为：刑事侦查中证据的收集偏重于定罪证据忽视量刑证据，审查起诉中偏重于犯罪事实的审查忽视量刑情节的审查，刑事案件的庭审调查、合议庭对案件的评议、审判委员会对案件的讨论等刑事审判活动也往往是重定罪轻量刑。实际上，作为刑事司法活动结果的承受者即刑事被告人，最关心的不仅是给他定什么罪，而且更关心判他什么刑。被告人对判决不服的理由，被害人对司法机关的不满，常常集中在量刑过重或者过轻的问题上。一些刑事案件之所以受到社会舆论的广泛关注，也往往是因为人们对罪犯判什么样的刑罚有不同看法。随着社会主义依法治国进程的推进，人民群众法律意识的增强，人民群众对刑事审判工作的评判标准，也不再是单纯的定罪是否正确，也包括了对被告人的量刑是否公正。因此，在当前情况下，应当将量刑问题置于突出地位，规范量刑程序，统一量刑标准，实现量刑公正。
其二、量刑方法粗糙和滞后。长期以来，由于对量刑程序没有足够重视，以至对那些不直接影响定罪，但影响量刑的事实和情节审查不全、不深、不细，特别是忽视酌定量刑情节的情况最为普遍，没有逐一考量每一个情节的刑罚量，而是采用“估堆”式的量刑方法，凭个人的认知、感受和直觉笼统地确定刑罚量，使量刑过程缺少应有的严密性与惯常性，导致量刑结果因人而异，有的甚至差异很大，量刑严重失衡。实践证明，如果没有规定犯罪事实和情节相对应的量刑标准，仅仅满足于在法定幅度内“估堆”量刑，就缺乏量刑的严谨性、统一性和稳定性，难以实现量刑公平公正。
其三、量刑程序缺乏透明度。公开审判是刑事审判的基本原则，除法定情形外，刑事案件都应当公开开庭审理。长期以来，在定罪环节上，我们较好地贯彻了公开性原则，每一件案件的定性，控辩双方都有机会从事实、证据和法律适用方面充分地发表意见，人民法院都充分的听取了这些意见，因此，定性的准确度也较高，由于定性问题引发的上诉、抗诉、申诉和社会关注的案件也较少。相反，由于庭审主要是围绕定性问题进行的，没有设置相对独立的程序对量刑问题进行专门调查和辩论，量刑主要是由法院独自完成，控辩双方没有充分参与，没有机会对被告人的量刑问题发表建议和意见。这样做，既不利于查明量刑事实和情节，也不利于监督法官的自由裁量行为，难以保证量刑公平。即使量刑是公平的，也由于量刑过程不公开、不透明，不符合“阳光审判”的现代法治要求，人们也有理由怀疑量刑的公平性。
其四，法外因素的影响。由于成文法规定的量刑幅度过于宽泛，也给各种法外因素而影响法官量刑留下了很大空间。如社会舆论、民愤对刑事案件的干扰往往也影响到审判机关对被告人的量刑。公众情绪和社会舆论在一定程度上反映了社会伸张正义的呼声，但许多人不能，也不可能客观全面地去了解案件实事，往往根据个人喜好对案件事实片面地进行取舍，然后按自己的思维方式去分析推理，得出的结论带有很大的感情成分，甚至歪曲了案件事实的本源。公众情绪和社会舆论如果缺乏制约或运用不当，便可能对司法公正造成负面的影响，从另一侧面妨碍或破坏司法公正，以致造成量刑失衡。各种与案件当事人有关的案外人员运用其具有的各种社会关系，以维护公益为名，行满足个人某种利益之实，从不同的渠道、不同的名义对审判人员的审判活动施加不正当的定影响。在量刑标准不具体、不量化、不明确的情况下，在行政权力扩张的司法环境下，在中国特有的亲情社会背景下，审判人员很难冲破人情网、关系网的包围，依法规范地用好刑罚权，这些人为因素的作用，无疑会影响审判人员对案件的正确量刑。
从上述分析可知，只有规范量刑程序、在法定刑幅度内进一步量化量刑标准，规范自由裁量行为，才能克服成文法立法的缺陷、改变审判人员由于素质不同而形成不同的量刑标准，尽量减少社会外部因素对审判人员量刑活动的影响，实现量刑公正。量刑规范化不仅必要的，而且实现量刑公正的必然选择。
二、量刑规范化的正当性和可行性
量刑规范化是对我国刑事司法领域的重大改革，涉及到是对传统量刑制度和量刑方法的扬弃与创新，其正当性和可行性就成为了此项司法改革能否成功的关键所在。
量刑规范化的正当性，首先体现在其所追求的公平价值。量刑规范化的唯一目的，就是为了克服法定刑罚幅度宽泛、法官自由裁量行为不规范、量刑标准不统一而造成的量刑失衡问题，切实做到同案同判，同罪同罚，真正体现法律适用面前人人平等。因此，量刑规范化的价值取向是合理的、正当的，是现代法治精神的体现。
其次，量刑规范化的正当性体现在其合法性上。从程序层面来看，量刑规范化要求量刑程序相对独立，对影响量刑的各种犯罪事实和犯罪情节进行全面的法庭调查和辩论，让控辩双方充分举证、充分辩论，全面、精细地查明各种量刑要素，还可以在此基础上提出量刑建议和意见，为精准量刑打下坚实基础。这就更能充分保障公诉机关和当事人的诉讼权力，更加符合我国刑事诉讼法确立的审判公开原则。从实体层面看，量刑规范化要求根据个案中犯罪的事实和情节，在法定刑幅度内确定全国法院都相对统一的量刑标准和量刑步骤，量刑标准体现了重罪重判，轻罪轻判，宽严相济，罚当其罪的法治原则，而且根据量化标准确定的刑罚也必须在法定刑幅度内，只是量刑情节细化、量刑标准量化和相对统一化而已，量刑规范化是严格依法进行的。
再次，量刑规范化的可行性取决于其科学性。量刑规范化把法官量刑的思维过程外化，以定量分析为主、定性分析为辅的方法将量刑过程精细化、程序化，形成量刑的统一标准，从而使量刑的过程具有稳定性，量刑结果均衡化，改变了以往法官根据案件基本事实和各种量刑情节进行综合判断后，在无具体量刑标准可依的情况下“估堆”量刑的方法。量刑规范化更加符合量刑活动的内在规律，量刑手段更加先进。
需要强调的是，量刑规范化所确定量刑标准，包括起点刑、基准刑和各种量刑情节对应的刑罚量，都是通过对近年来社会效果较好的数以万计的生效判决案例进行实证的基础上确定的，是对绝大多数法官相对统一的存于内心的量刑标准的外化和固定，是广大法官司法智慧的结晶，并非凭空或者随意设定而成，因此，从估堆”式量刑方式向量刑规范化的转变，不会导致量刑结果的大起大落。
三、量刑规范化的基本内容及其影响
最近最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定出台了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，经中央政法委同意，将于今年十月一日起试行。
《关于量刑程序若干问题的意见（试行）》明确规定了量刑程序应当相对独立，并要求紧紧围绕量刑事实、情节和证据以及刑罚适用等问题进行法庭调查和辩论，规定了调查和辩论的顺序；公诉机关可以提出量刑建议，包括对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据，当事人和辩护人、诉讼人可以提出量刑意见，并说明理由。其目的在于查明量刑事实和情节，为精准地适用刑罚打下基础。
《人民法院量刑指导意见（试行）》则明确规定了量刑的指导原则、量刑基本方法、常见量刑情节相对应的刑罚量和15种常见犯罪判处有期徒刑的量刑标准，其目的是实现精准量刑和量刑均衡。
至此，我国刑事审判有了程序和实体相配套的量刑规范，实现了从“估堆”量刑向规范化量刑的转变。可以预计，随着量刑规范化的推行，必将促使刑事办案机关改变思维模式，更加重视案件的量刑事实、情节和证据，更加重视刑罚的适用，从根本上改变重定罪轻量刑的片面做法；必将使量刑方法从定性分析为主，定量分析为辅转变为定量分析为主，定性分析为辅，量刑步骤程序化，量刑标准具体化，量刑结果均衡化。值得一提的是，虽然量刑规范化只适用于对被告人判处有期徒刑的案件，但是，其量刑的思维模式、量刑程序以及对量刑事实和情节考量的一般原则，对任何刑罚的适用都具有普遍意义。
个旧市法院和红河州中级人民法院，分别是最高人民法院和云南省高级人民法院确定的量刑规范化试点单位和规范量刑程序试点单位。经过三年的试点探索，取得了很好的效果。据统计，2008年至2010年8月，个旧市人民法院共审结15种试点罪名案件681件，上诉率为14.24%，与试点前的2007年下降了4.18个百分点，二审改判率仅为1.32%。该院到云南省建水监狱进行量刑回访，对该院用量刑规范化要求判处后投入服刑154名罪犯进行问卷调查，表示服判的罪犯占83.77%，平时向管教人员表示服判的占93.5%，均高于量刑规范化以前的服判率。
【关键词】法院刑事执行权、法院中立、权力制衡
中图分类号： D631 文献标识码： A 文章编号：
根据我国相关法律规定，人民法院在担负审判任务的同时还享有执行单处或者并处罚金、执行单处或者并处没收财产以及执行死刑立即执行的刑事执行权。法院能否既饰演裁判者又饰演裁判的执行者呢？笔者认为这显然是不可以的。本文将从法院的中立性、刑事执行权的性质、权力制衡原则及法院的能力等方面论证我国法院刑事执行权取消的必要性。一、法院中立性要求法院不能行使刑事执行权 “在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”――这是 《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款关于刑事案件裁判者的规定，“无偏倚的法庭”即指中立的法庭。“法院中立是指法院在当事人之间，或当事人与公诉人之间即控辩双方之间保持等距，不偏向任何一方,以保证裁判的中立性，即公正性。”[1][[1] 宋世杰.论刑事审判公正[J].中国法学,1999,(2).] 这一概念将“无偏倚”解释成了在“控辩双方之间保持等距”，显然是正确的，但笔者认为裁判者对于裁判结果的利益无涉也应是保持法院中立的重要一环。裁判者中立是公平正义这一刑事审判所必备品性之要求，而公平正义是“自然正义”的题中之义。美国学者戈尔丁将“自然正义”解释为九条标准，其中，“（1）与自身有关的人不应该是法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见……”[2][[2] 樊崇义.论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革[J].中国法学,1998,(2).]等几条标准正是对裁判者中立的阐释。从上述可以总结出，利益无涉以及超然、不偏袒、无偏见是法院中立性的要求，要确保法院中立，必须做到：（1）在司法程序的启动上，法院应严格遵守不告不理原则，被动地接受告诉；（2）法院一旦受理公诉人或自诉人的控告或，其裁判范围就必须局限于书所明确的被告人和被控告的事实，而决不能超出上述范围主动审理未经指控的人或事实；（3）裁判过程中严格实行回避制度，保证审判人员与案件无利害关系；（4）审判人员在开庭前和庭审中不得与控辩双方进行非正当接触，保证审判人员不受控辩双方任意一方的影响，不作出有偏袒性的判断；（5）审判人员与判决结果无利益上的牵涉性，要保证审判人员不会从自己的裁判中获得任何利益。然而，根据我国法律的相关规定，我国法院享有对财产刑及死刑立即执行的刑事执行权，法院既担任裁判者又担任裁判结果的执行者，这无疑违背了法院中立对于利益无涉性的要求。首先，据媒体报道，我国的器官捐赠率极低，绝大多数的器官是靠死刑犯提供的，而这些器官应该如何分配，以及因其产生的收益该如何运用并没有法律法规加以明确的规定，法院在依法执行死刑后，医院之间对器官的激烈争夺给法院凭此牟利提供了机会，法院的中立性在此受到了质疑；其次，司法实践中，法院在执行财产刑完毕，所得归入国库后，财政部门会根据所得的多少，依据一定的比例返还给执行的法院，这可能会使得法院为了自身的利益而尽量去适用这两种刑事处罚，更有甚者，私自截留财物，以钱买刑，腐败频生，从而使部分违法犯罪分子逃避了其应有的刑事责任。“作为审判机关的人民法院在行使审判职能同时，却行使财产刑（罚金刑、没收财产）的执行职能，法院成为自行裁判、自行执行的机构，而无法保持程序正义所要求的中立性、超然性和利益无涉性，也无法公正从事司法裁判活动。”[3][[3] 韩玉胜,沈玉忠.行刑一体化与刑罚执行权的新配置[J].河北法学,2008,(1).] 二、从性质上分析，刑事执行权不宜由法院行使法院是国家司法机关，在刑事诉讼中享有的是司法权。而刑事执行权的性质是否是司法权呢？目前理论界主要有司法权说、行政权说以及双重属性说等观点。要鉴别刑事执行权究竟属于司法权还是行政权，首先应明确司法权与行政权的区别。孙笑侠教授列出了二者的十大区别，总结出来有：权力发动及运行的主动与否；行使权力时是否带有倾向性；追求的目的不同；权力是否具有稳定性；权力的来源不同；行使权力主体的性质及内部结构不同；权力效力是否具有先定性；价值取向是以效率优先还是以公平优先。从上述区别可看出，司法权要求独立性及中立性，它以判断为本质内容，其本质就是一种判断权。[7][[7] 孙笑侠.司法权的本质是判断权――司法权与行政权的十大区别[J].法学,1998,(8).] 笔者认为，刑事执行权属于行政权。因为刑事执行行为是由执行机关根据生效的刑事裁判主动做出的，它是对犯罪分子的一种惩罚，具有明显的倾向性，它是一种强制权，它以国家的强制力为后盾，保障刑事裁决的实施，其中并没有裁判行为，不具有司法权的主要特征。而司法权则是被动的、中立的，基于理论，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权利，是一种裁判权，我国有学者甚至将其等同为审判权。托克维尔说“从性质上来讲，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和纠察事实。”对于双重属性说中提到的刑事执行权既有司法权的部分属性，又有行政权的部分属性，因而认定刑事执行权是二者的有机结合，笔者认为此理由是不能成立的。因为，对权力的区分标准是相对的，两种权力在特征上有交叉是正常的，真正用以区分权力性质的是权力所具有的本质特征，在这里，司法权的本质特征在于被动性和中立性，而行政权的本质特征在于主动性与倾向性。综上，从性质上分析，刑事执行权作为一种行政权，不宜由担负审判职能的法院行使，这也是上文提到的法院中立性及下文即将论述的权力制衡原则要求的。
三、在权力制衡原则下，法院的职能应限定在审判工作上
我国宪法明确规定了国家各机关的职能，其中，第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。” 这也就是说，在刑事诉讼中，我国的法院是居于控辩双方之间的、中立的一方，它不应与其中任何一方有任何的利害关系，它的职能是居中裁判。在刑事诉讼中，它的工作是遵循正当程序，针对双方争议的刑事案件做出公正的裁判，解决刑事争端，维护国家以及公民的合法权益。“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡”。[8][[8] 博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社,2004.373-374.]宪法之所以明确各机关，包括行政机关及司法机关等机关职能，是为了明确不同种类国家权力的行使主体，以便它们能分工负责、相互配合、相互制约，也就是所提倡的权力制衡。法院要实现正义，不是要行使正义的裁决所赋予的权力，而是要形成正义的裁决。法院并不负有在判决的同时，使判决确认的权利能够得到实现的义务。人民法院作为国家司法机关，它的权利是由宪法和法律赋予的，不应超过宪法的授权。在传统的诉讼法学理论中，审判程序是执行程序的前提和基础，执行程序是审判程序的继续和完成。审判和执行是两个不同的工作，将部分刑事执行权赋予法院，显然与其职能权限不相符，违反了国家根本大法――宪法之规定，将本属于行政权的刑事执行权赋予法院也是对权力制衡原则的违反。
以死刑的执行为例，“讨论死刑的执行主体可否与宣判主体相分离，在当前严格控制死刑的语境下具有特别的意义，因为如果死刑的宣判是一回事，执行是另一回事，那就可以改变我国目前凡是被判处死刑(不包括死缓)的就一律将在短期内被执行死刑的局面，这对减少死刑实际执行数是有好处的。”[[[9] 刘仁文.死刑执行权应从法院剥离出来[N].南方周末,2007-07-12.]9]将死刑执行权交由司法行政机关，如司法部，这将势必对法院的死刑决定权形成制约，而法院也可通过司法审查的方式对行政机关执行死刑进行制约，司法权与行政权的较量将一定程度上保护被告人的合法权益，也可减少冤案、错案的发生。四、法院没有能力充分行使刑事执行权并保障刑事执行目的的实现
“刑事主体多元化的直接后果之一，就是在机构设置、人力配置、设施建设等方面的重复，造成国家巨大的资源浪费。同时一些机关职能交叉，既有刑事执行职能，又有其他法律职能，这导致这些机关在日常工作中需要兼顾多项业务，术无专攻，顾此失彼，每项职能的行使都无法达到尽善尽美的理想状态，而往往是穷于应付，低水平运行”。[10][[10] 冯殿美,侯艳芳.刑事执行权及其制约[J].河南社会科学,2005,(1).] 法院的主要职能在于审判，在“诉讼爆炸”的当今中国，将刑事执行工作交与法院，势必加重了法院的工作负担，影响其主要职能――审判工作的正常进行，而法院也亦无能力保障刑事执行目的的充分实现。
首先，死刑的执行需要动用大量警力来维持现场安全，而法院一般要依靠公安机关的配合才能控制、把握现场，这也相对增加了公安机关的工作量。在枪决式死刑情况下，我国没有专门的封闭式行刑场所，枪决一般在比较偏僻的露天场所执行，秘密执行形同虚设。而注射式行刑还需要专业的技术支持及严格的场地限制，法院作为审判机关难以满足上述诸多条件。若将死刑的执行交予监狱等专门的刑罚执行机关，能从场地、人员等方面解决当前我国死刑执行存在的很多问题。
其次，法院执行没收财产以及罚金刑也普遍存在着“执行难”的问题。执行死刑、没收财产、罚金，这都需要大量的人力、物力、财力，而我国的司法资源本就稀缺，法院作为主要的司法机关很难以相当大的精力实施刑事执行工作，“实践中，人民法院对执行工作已不堪重负，大量的执行案件紧靠法院几个人惨淡经营，执行难局面日益严峻，已成为人民群众的对人民法院工作不满意的热点问题，而且将发展为人民群众对我国法律制度的不满意” [1[[11] 郑金雄.执行工作从法院职能中剥离的法律思考[J].福建法学,1999,(4).]1]。将财产刑的执行交由专门的刑事执行机关，将在很大程度上提高财产刑执行的成功率，缓解“执行难”问题。
刑罚裁量即量刑，是指法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种刑事审判活动。随着刑事立法和司法解释的不断完善，定罪错误在我国司法实践中所见不多。然而在量刑的问题上，由于国内外理论研究尚未获得根本性突破。加之我国刑事立法和司法解释的欠缺，致使量刑偏差乃至畸轻畸重的问题长期困扰着我们。这是各国刑法理论中最棘手也是最尖端的研究课题。量刑的准确与否直接关系到对犯罪人处罚的适当与否，只有量刑准确适当才能使犯罪分子承担与其罪行相适应的刑罚，才能维护国家法律的权威与公正性。所以量刑时必须依据一定的原则为指导，不能随意地对犯罪分子做出从轻、从重、减轻或者免于刑罚的决定，量刑时必须犯罪事实为依据，以刑事法律为准绳等刑罚原则来进行。以量刑作为一种刑事司法活动，主要包括以下内容：1、决定是否对犯罪人判处刑罚。量刑的基础是行为人的行为构成犯罪。所以量刑首先要解决是否有必要对犯罪人判处刑罚的问题。2、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚。3、决定对犯罪人对所判处的刑罚是否立即执行。4、将数个宣告刑合并为执行刑。本文主要针对量刑的概念、量刑的原则、量刑的根据和决定量刑轻重的因素进行的论述，当然对于量刑的基本理论而言，上述内容只是其理论的一部分，但由于篇幅问题，本文只对上述问题进行了简单的论述。
关键词：犯罪；刑罚；裁量；量刑
刑法科学，研究的是犯罪和刑罚。刑罚为刑法科学的基本内容；量刑为刑罚适用的基本内容，量刑的活动及其直接地关联着刑罚目的的实现；量刑是国家审判机关对犯罪分子裁量刑罚，它是惩罚犯罪、保护人民、保障改革开放、保卫社会主义市场经济健康发展、构建和谐社会的重要保证。在司法活动中它的位置更为显要。所以说，量刑的基本理论是刑罚科学的重要组成部分，从理论和实践的结合，对“量刑”予以系统研究，无疑具有现实的理论意义和实用价值。
一、 刑罚裁量的概念
关于刑罚裁量（简称量刑，以下均称量刑）的概念，国内外著作中表达不一，分歧颇大。在日本，量刑称为刑罚的量定，我国台湾刑法著作多数称为科刑或“刑之酌科”，前苏联的一些刑法著作将量刑成为判刑。就以上的观点从严格意义上讲，量刑与判刑科刑等概念均有不同。判刑是指对构成犯罪的人，决定处以什么样、多重的刑罚，并不包括对具备某些条件的犯罪人员免除刑罚和刑罚执行中的减刑与假释。科刑是对构成犯罪的人科处刑罚。量刑的定义有广义和狭义之分，狭义的量刑是指人民法院对具体的犯罪分子依法裁量、决定特定的刑罚的审判活动。广义的量刑是指人民法院选择决定给予犯罪分子以特定的刑罚或免于刑罚的整个过程中，它除了包含狭义的量刑外，还包括免刑和缓刑的裁量。
从以上量刑的概念中可以看出量刑具有以下特征：
第一、量刑的主体是国家审判机关。在我国，只能由人民法院量刑。量刑权是我国刑罚权的重要内容之一，从属于刑事审判权。根据宪法和有关法律的规定，刑事审判权属于人民法院行使，量刑的主体只能是人民法院。但也不是任何法院都可以裁量任何刑罚。根据刑事诉讼法的规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑和死刑的裁量。
第二、量刑的基础是查明犯罪事实，认定犯罪性质。换言之，人民法院只能在查明了犯罪事实、认定犯罪的性质、确定了应当适用的刑法条文之后，才能量刑。
第三、量刑的内容是裁量刑罚。量刑作为一种审判活动，总是包括决定刑罚与不决定刑罚两种结局。所以，量刑的内容，首先是决定是否对犯罪人判处刑罚；其次，在决定判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚，判处多重的刑罚和是否立即执行等。
第四、量刑的性质是一种刑事审判活动。由于量刑的法律依据是刑法和刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实与犯罪性质，量刑的对象是实施了犯罪的人，所以量刑是人民法院的一种刑事审判活动。量刑是将法定的罪行关系变为实在的罪行关系的必要是行刑的先决条件，是实现刑罚目的的关键。量刑的适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现。
刑罚裁量在刑事审判活动中占有十分重要的地位。量刑的适当与否不仅是检验法院审判工作质量与社会效应的一个重要标准，而且直接关系到刑法任务和刑罚目的能否实现的问题。具体地说，量刑的意义在于：1、量刑是实现刑法任务的重要环节之一。我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护国家和人民的利益。这个任务是通过对犯罪份子的定罪量刑来完成的。就定罪与量刑的关系而言，定罪是量刑的前提，量刑是定罪归宿。只有在定罪准确的基础之上做到量刑适当，才能有效地惩罚犯罪保护人民，从而实现刑法的任务。2、量刑是实现刑罚目的的重要手段之一。对于预防犯罪来说，量刑适当是至关重要的，只有犯罪分子判处与其罪行及其所承担的刑事责任相适应的刑罚，才能使其体验到刑罚的权威和公正，从而认罪服判，接受教育改造，刑满释放后不再危害社会，达到特殊的预防目的；也才能使社会上不稳定分子受到警戒和震慑，不敢轻易以身试法，产生普遍的预防的预防效果。3、量刑是贯彻刑法基本原则和政策的重要途径之一。我国刑法中的罪、责、刑相适应的原则，以及惩办与宽大结合，惩罚与教育改造相结合的刑事政策，都必须通过量刑的活动来实现。
二、刑罚裁量的原则
量刑必须以一定的原则为指导，在量刑过程中，必须遵守的原则很多，概括起来有三个层次。
第一个层次的原则，即刑罚的原则。根据我国刑法规定，我国刑法所特有的贯穿全部刑法始终的基本原则是罪刑法定原则；适用法律一律平等原则；罪、责、刑相适应原则。这些原则不仅对定罪有指导作用，对量刑也有指导作用。特别是罪责刑相适应原则在刑事立法上有体现，又通过量刑加以具体实施，早在春秋战国时期的子产就指出过罪刑相当。现在各国刑法有的也具体规定了责任相适应原则，如《联邦德国刑法》第46条规定：“犯罪人的责任为量刑的基础”。日本1974年提出的《日本改正刑法草案》第48条规定的量刑的一般原则之一是“量刑必须与犯罪应负的责任相适应。”波兰刑法法典第50条和其他各国刑法典的相应条文，都规定了类似的原则。
第二个层次的原则即量刑的一般原则。在刑法学界除了多数主张刑法第61条规定的量刑的一般原则，并将它表述为“贯彻个别定罪量刑、罪刑相适应、严禁株连的原则”和“执行刑事法律中定罪量刑的平等的原则”，也是量刑的原则；有的又主张量刑的原则是：“刑罪相适应原则”、“刑罚个别化原则”、“刑罚法定原则”。我们认为罪行相适应、严禁株连、刑罚法定的原则也是我国刑法的基本原则，对量刑起着指导作用，但又不好说就是量刑的独立性原则，否则前后重复，有把刑法的基本原则降格为量刑原则的嫌疑。关于刑罚个别化作为量刑的原则之一不无道理的，即根据犯罪人的社会危害性与人身危害性（个人情况）的不同，给予不同的刑罚，从总的讲是贯彻了刑事政策的不同情况区别对待的精神和罪刑相适应的原则。我国刑法总则与分则规定虽无刑罚个别化文字表示，但这种立法精神是存在的。问题是我们认为刑罚个别化不但在量刑时应如此，在定罪时也是如此，没有定罪的个别化，刑罚个别化也无基础。因此我们认为个别化原则在定罪与量刑中均应贯彻，只讲刑罚个别化似乎有其局限性，这个问题有待进一步研究。虽然在国外许多国家都明确规定了刑罚个别化的原则，如前苏联及东欧国家、德国、意大利等，但我们也不能站在自己的角度去职责别人，要建立有中国特色的量刑原则。
第三个层次的原则即刑法规定量刑的具体原则。例如，从重处罚原则、从轻处罚原则、免除处罚原则、数罪并罚原则等等。这些原则是适用于某一犯罪的具体原则，不是量刑的一般原则。这里我们着重谈一下经常与普通适用的量刑的一般原则，即以犯罪事实为根据，以刑事法律为准则的原则。具体讲，我国刑法规定的刑罚载量原则主要有：
(一)以犯罪事实为根据的原则
犯罪事实是量刑的客观基础或根据，没有犯罪事实，就不能成立犯罪，更谈不上量刑.法院只有在查清犯罪分子所犯罪行的事实以后，才能认定其犯罪性质，进而确立应予的刑罚处罚。所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和。它既包括犯罪构成要件的基本事实，也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。要贯彻量刑以犯罪事实为根据的原则，必须做到:1、查清犯罪事实。犯罪事实是定罪量刑的客观基础，查明犯罪事实是准确认定犯罪性质和正确适用刑罚的前提。2、确定犯罪性质。所谓犯罪的性质，是指犯的什么罪，即应定什么罪名。犯罪的性质不同，反映出社会危害程度也不一样，因而法定刑的轻重也不同。在同类犯罪中，由于各种具体的犯罪性质不同，其相应的法定刑有轻重之别。所以法院在量刑时，必须要判明犯罪的性质，这样才能做到量刑适当，罚当其罪。3、分析犯罪情节。所谓犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种事实情况。同一犯罪性质，由于情节的不同，其社会危害性也有差别，因而量刑的轻重也适应有所不同。4、判断社会的危害程度。犯罪的危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。
（二）以刑事法律为准绳的原则
查清犯罪诸方面的事实情况，只是进行量刑的前提条件，但并不是意味着量刑必然适当。要做到量刑适当还必须依照刑法的有关规定适用刑罚。这是社会主义法原则对量刑工作的要求，贯彻量刑以刑事法律为原则。必须做到：1、依照刑法分则对犯罪规定的量刑原则，选择确定与犯罪分子的罪刑相适应的刑种和刑期。2、依照刑法总则相关于负担刑事责任原则的规定，做出对犯罪分子是否从重、从轻、减轻或者免除处罚的规定。3、依照刑法总则关于各种刑法方法中刑罚制度的适用对象与适用条件等规定，适用各种刑罚制度和刑法方法。
本人的个人观点认为我国量刑原则有待进一步的完善，其标准必须符合：1、量刑原则必须具有专门性，即这些原则是专门用以指导量刑活动的。2、量刑原则必须具有可操作性，这些原则需来自人民法院的量刑实践活动，是对实践的概括和总结，将于按法官掌握。3、量刑原则必须具有指导性。作为原则，应当是量刑活动的指南针，对量刑活动具有直接的指导意义，这使它区别于刑法中的其他一般原则。量刑原则必须紧紧围绕人民法院的量刑活动，即人民法院运用刑罚惩罚犯罪，也就是刑罚的运作。
三、刑罚裁量的根据
对于量刑的根据，可以从不同的角度去理解，从人民法院方面看是指人民法院决定和裁量犯罪人刑罚轻重的基础或前提，从犯罪人的方面看它是指犯罪人的被判处刑罚的标准或事由、回答犯罪基于何种理由或者依照什么标准初刑罚。显然，这是一个问题的两个方面，而且两方面是一致的。量刑的根据包括法律根据和事实根据，量刑的法律根据是指应当依据什么法律量刑的问题。量刑的事实根据也就是依据犯罪人的什么事实基础来决定其刑罚的有无和轻重。这也就是我国刑法的第61条的规定，我们已经在前面论述过这个问题，在这里不再赘述，一下我们着重论述以下各种刑罚理论与量刑的根据。
由于量刑是实现刑罚目的手段，所以量刑应围绕刑罚目的问题展开，当然研究量刑的根据问题要涉及到刑罚的本质和目的，要以刑罚的目的作为量刑活动的指针，这就意味着探讨量刑的根据问题，离不开刑罚的目的，再者量刑理论是刑法理论的缩影，在不同的量刑主张上反映出不同的刑罚理论。历史上曾出现过的刑罚论主要是有三种：第一、报应理论。报应理论又称绝对理论或正义理论，这是刑事古典学派有关刑罚本质与目的的一种理论。这种理论主要以美国法学家约翰：罗尔斯为代表，这种理论认为，刑罚的本质是报应犯罪行为的罪恶，是以刑罚的痛苦来均衡犯罪人的罪责而实现正义的理念。第二、预防理论。预防理论是以预防思想为基础有关刑罚本质与目的的理论，它是报应理论相对立，以德国学者李斯特为主要代表，阐述了刑罚从盲目的、本能的冲动的行为到合目的性的进化过程，这一理论认为刑罚本身不是目的，而是预防犯罪的手段。第三、折衷理论。折衷理论是调和报应理论和预防理论有关刑罚本质与目的的理论，《英美刑法刑事诉讼法概论》一书所著美国学者帕克（H.L.pack）是此观点的力主者。从以上三种理论，可以推论出三种不同的量刑根据：报应理论主张量刑的根据是犯罪行为的罪责，预防理论主张量刑的根据是犯罪人在社会化的难易程度，折衷理论主张首先依照犯罪人的罪责确定刑罚的范围，然后在此范围内考虑犯罪人在社会化的难易程度。这几种量刑的根据观点，虽然各自都存在着种种问题，然而对于我们确立量刑根据时都具有一定的参考价值。
四、刑罚裁量的失衡与对策
量刑平衡的反面是量刑失衡，有的学者称之为量刑不平衡，也有的学者称为量刑偏差。量刑失衡决不是我国特有的现象，这一问题在世界各国带有普遍性、共同性。例如美国参议员埃德任德M肯尼迪对于美国司法量刑下统一现象作多深刻的评论，美国的刑法学乔治科也曾经对美国的量刑不平衡问题作过分析。据一些学者的调查研究表明，刑罚严厉程度不同的地区呈现出巨大的差别，一些地区剥夺自由刑的比例比另一些地区高得多，而且期限上的差别有时达到30%—40%，上述差别并且基本犯罪结构和犯罪人情况的不同，而是由于法官的不同而形成的。此外，在其他国家如：英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国，也先后对量刑失衡的情况进行了调查，揭示出许多案件里量刑中存在着较为严重的偏差和失衡。
在我国，刑罚施行已有二十多年，从总体上看，广大司法干警能依法审判、正确量刑，基本上能作到公正、合理、平衡协调地裁量刑罚，但毋庸讳言，我国的审判实践中量刑不平衡的现象依然存在。那么造成量刑不平衡的原因是什么?我们认为有以下几方面的因素：1、刑事立法不完备、法律条文粗糙、法定刑幅度过大是造成量刑不平衡的先天条件。刑事立法不完备主要体现在以下几个方面：a、刑法和其他刑事立法之间的法定刑不协调；b、刑法和非刑事法规的刑事罚则之间的不协调；c、相关犯罪法定刑之间的不协调；d、一些过失犯罪之间的法定刑不协调；e、立法技术粗疏、法定刑幅度过大，导致执法中量刑的失衡。2、法官自身的因素造成的量刑不平衡。从国内外研究成果来看，影响量刑结果的心理素质有性格、年龄、性别、经历、量刑习惯等。3、审判体制方面的因素。我国目前的审判体制是人民法院受当地党委政法委的领导，人民法院内部以审判委员会为核心实行对审判工作的集体领导，而法官作为办案人员在决定量刑结果方面起的作用极为有限。在这样的审判体制下其结果是审者不判，判者不审，审与判相脱离。4、行政机关的干预。由于历史的原因，在我国形成了人民法院的地位低于同级政府的状况，在司法实践中有时可能会有行政部门的压制或给人、财、物方面的行政压力。5、治安形势的影响。人民法院的刑事审判活动，要不要考虑社会治安形势的影响，这一问题曾在我国法学界引起争论，大多数人的回大是肯定的。6、社会舆论的干扰。当某一案件特别是重大案件发生时，必然会引起群众的不同反映，从而从新闻媒体扩散有关社会舆论，人民法院的刑事审判工作无应当受到社会舆论的监督，但有时社会舆论被歪曲了，就会对案件的审判造成不良的影响。7、未经整理和确认的判例对量刑也会产生影响。虽然判例在我国不具有法律效力，但实际上法院的判例或本院以前所作的判例，对审判人员还是有潜在的影响的。
针对以上造成量刑不平衡的原因，我们认为矫正量刑失衡的对策主要有以下几点：1、修订和完善刑事立法，依其罪与刑、刑与刑相适应和协调；2、提高审判人员的素质，尽早实行法官责任制；3、改善党对司法机关工作的领导；4、改变法院为审判委员会定案的做法，对审委会的职权进行适当限制；5、理顺政府机关与司法机关的关系；6、由权威机关组织汇编量刑判例，制作量刑指导作用以指导下级法院的量刑活动。
五、刑罚裁量的世界性趋势
随着资本主义国家从法治国转为文治国，世界上各国在量刑的问题上出现了新的变化。尽管各国在量刑的一些做法不尽一致，规定有别，但从大的方面看，还是存在着共同性的倾向。主要有以下三点：第一、从传统的罪行均衡的量刑原则，发展为责任与预防相结合的量刑原则，与传统的罪行均衡的量刑相比较，现在的责任与预防相结合是用发展的眼光看待现实，给违法犯罪者以归复社会的出路，给他们以重新做人的主动权和机会。第二、量刑缓和化。量刑上的重刑主义已为许多国家所摒弃，相反量刑的缓和化、轻刑化成为一种世界性的趋势，其主要的表现是：1、实行非形式化政策，所谓非形式化就是资产积极立法者认为，为了避免不必要地将行为列为犯罪，同时又在一般思想上维护刑罚的严肃性，应将刑法所必须归罪的行为限制在维护公共安全的最低范围；2、改革刑罚体系，避免适用自由刑；3、扩大适用缓刑。第三、量刑的虚无化。量刑的虚无化，也是轻刑观念的产物，但是它不是指对犯罪人判处缓和的刑罚，而是对不符合一定条件的犯罪人不判处刑罚。量刑虚无化只是一种量刑选择趋势，在当今并未实行。
综上所述，量刑在刑法体系中有着重要地位，也应得到我们的重视，现在世界各国都对量刑进入深入的研究，但我国由于传统的观念使得有些人认为重定罪而轻量刑，这种观点是不可取的，我们应当排除这种不利的观点，去深入地研究量刑，这无疑具有重要的价值，对我国刑法的发展也有着重大的意义。 注释与参考文献
[1]、高格著：《定罪与量刑》，中国方正出版社，2001年修订版。
[2]、胡学相著:《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社，1998年出版。
[3]、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社，2000年出版。
[4]、高铭暄、王作富主编：《新中国刑法理论与实践》。
[5]、赵廷光主编：《中国刑法理论》，武汉大学出版社，1992年出版。
[论文关键词]刑事再审；再审不加刑；再审理由
前言
作为一项国际公认的刑事诉讼基本制度，“再审不加刑”融合了既判力、程序正义、禁止双重危险、司法效率等原则的价值追求，在限制国家刑罚追溯权、保障被告人基本人权、维护正常的诉讼秩序和合理的司法机关角色分配等方面发挥了重要的作用。然而，我国刑事诉讼领域却长期存在着再审加刑无限制的状况，在司法实践中产生了诸多问题。
一、再审不加刑制度简介
（一）相关概念
“再审不加刑”是指刑事诉讼程序中，针对已经生效的刑事裁判，在依法由被告人申请，或者其它相关个人或司法机关为被告人利益申请或提起的再次审理程序中，法院不得加重被告人的刑罚。以“再审不加刑”的理论为指导，通过对再审制度进行多环节广角度的审视、改造和限制，重构起的一套包含“再审不加刑”价值追求的制度就是再审不加刑制度。由于各个国家法制传统和刑事诉讼价值取向的不同，再审不加刑制度又分为两种模式：一种模式是相对再审不加刑，以德国为典型；另一种模式是绝对再审不加刑，以法国为典型。
（二）理论基础
再审不加刑的理论基础有：（1）既判力原则；既判力作为一项古老的法律原则所包含的约束的效力有两层含义：一是裁判的形式确定力；二是裁判的实体确定力。（2）程序正义原则；司法机关对一个案件的裁判，仅仅是公正、合理、合法是不够的，要使裁判得到人们的普遍认可，司法机关还必须确保裁判过程符合公平、正义的要求，被视为“看得见的正义”。（3）禁止双重危险原则； “任何人不因同一犯罪两度受罚”。该原则与既判力原则着重点的不同而不能将其一概而论，前者着重于保护当事人的人权，后者着重于维护生效裁判的法律效力和影响力。（4）司法效率原则；“司法既追求‘最好’的判决，也追求‘最终’的判决，司法的目的在于解决纠纷，而不是寻求所谓的绝对正确的答案。”再审不加刑的制度设计体现了在对司法公正的追求中对司法效率的兼顾和平衡。
二、我国现行刑事再审加刑制度造成的司法弊端及改革必要性
2001年我国最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》中第八条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”然而，这并不意味着我国确立了绝对的或者相对的“再审不加刑”制度。在我国司法实践中，现行审判监督程序显现诸多弊端。
（一）现行制度的指导思想及价值取向
由于“实事求是”、“有错必纠”的再审指导思想，现行再审制度单纯地被认为是一种对刑事案件客观真实的认识活动。另外，我国理论界长期对再审的价值追求偏向于实体正义，程序工具论盛行，追求绝对实体真实似乎成了刑事诉讼的唯一目标，结果重于过程的观念一直以来主导着人们对于司法正义的认识和判断。
（二）现行制度造成的司法弊端及改革的必要性
现行再审制度由于缺乏严谨的设计和严格的规范，导致再审程序可以任意启动、随意加刑，在司法实践中造成了严重后果：（1）刑事被告人的权益受到极大威胁；由于在司法实践中重实体轻程序，重打击轻保护，结合再审启动的随意性和对被告人加刑的无限制性，均对被告人权益存在极大威胁。（2）诉讼秩序混乱，申诉与上访不断；一审、二审以及可以无限再审的制度设计，使两审终审制形同虚设而“终审”不终。无限再审对举证时效等诉讼制度的自我否定，导致了诉讼秩序混乱。而再审启动的任意性和无限制性又促使当事人不断申诉甚至上访。（3）终审裁判的既判力和稳定性受到挑战；（4）司法资源被浪费，公正与效率严重失衡；司法资源的有限性决定了司法实践中公正与效率兼顾的重要性，而诉讼效率是由程序设计所决定的，现行再审制度的无限制性不仅损失了效率，还丢掉了当事人本能在程序中得到的公平。（5）司法机关的权威和公正形象受到损害；在制度设计上，我们鼓励申诉并强化审判监督，对申诉和审判监督几乎不加任何限制，使终审裁判显的不确定的甚至有瑕疵。在司法实践中，法院主动再审、多次再审、矛盾再审等等现象，都损害了法院本该具有的中立、权威、公正的正义裁判者形象。
三、我国再审不加刑制度的构建核心
通过上文对再审加刑制度的剖析，笔者将通过借鉴域外司法经验，试图建立起适合我国现阶段刑事诉讼司法实践的再审不加刑制度。而其中对再审启动理由的改革则是建立再审不加刑制度的核心和关键环节。由于法律并没有进一步给出明确的客观标准，因此现行再审制度中对启动理由的限制由于主观判断成分较大而缺乏可操作性。到底哪些情形属于“确有错误”，完全需要由法官和检察官“自由裁量”。
（一）设计再审理由的考虑因素
建立新的再审启动理由，需要考虑一些因素：（1）审判监督程序的特殊救济性质；要明确审判监督程序不是普通诉讼程序的必经环节，而是特殊情形下的纠错和救济程序。（2）审判监督程序的价值追求协调；“当事人对裁判的认可在很大程度上是在诉讼中形成的。”因此，我们要把对程序的关注提高到与对实体的关注相同的层面，并通过正当的程序最终追求实体正义的有效实现。（3）审判监督程序启动的可操作性；“法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”②因此，笔者建议借鉴大陆法系的做法。（4）区分是否为被告人利益；笔者建议借鉴德国将启动再审的理由区分为是否为被告人利益，以区别对待。
（二）再审启动理由分类
基于以上因素，笔者将启动审判监督程序的理由设计如下：
1.为被告人利益情形：（1） 原判决、裁定采纳的物证或书证被证明是伪造的或者变造的；（2） 原判决、裁定采纳的证人证言、鉴定、翻译，被证明是伪造的；（3） 发现新证据，有理由认定原审被告人无罪或者应适用较原判决轻的刑罚的；（4）作为原判决、裁定依据的另案裁判被依法变更或撤销的；（5）原判决、裁定有如下适用法律方面错误的：①无罪判有罪；②轻罪重判；③认定罪名不正确，一罪判数罪，数罪判一罪；④免于刑事处罚或者适用缓刑错误；⑤对具有法定从轻、减轻的处罚情节的，没有依法从轻、减轻的处罚；（6） 原判决、裁定有如下严重违反法律规定的诉讼程序情形的：①违反《刑事诉讼法》关于公开审判的规定；②违反回避制度；③审判组织的组成不合法；（7） 审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。
2.为被告人不利益情形：（1） 原判决、裁定采纳的物证或书证被证明是伪造的或者变造的；（2） 原判决、裁定采纳的证人证言、鉴定、翻译，被证明是伪造的；（3） 发现新证据，有理由认定原审被告人有罪或者应适用较原判决重的刑罚的；（4） 审判人员在审理该案件时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。
四、再审不加刑制度构建的配套环节
再审不加刑制度的构建具体体现并不仅仅局限在启动审判监督程序的理由等某个方面，而是要对整个审判监督程序进行相同价值取向的审视和改造，但这并不意味着笔者就要将审判监督程序进行全面的改造。
（一）再审启动主体
1.取消人民法院主动提起再审的权利；人民法院作为中立的裁判者，其职责应该是被动地接受和审查控辩双方的再审申请，而非主动提起再审。赋予法院再审启动权，促使审判监督程序在开始阶段就为公众对再审过程及结果的公正性埋下了制度隐患。
2.将申诉处理进一步规范化、程序化；我国赋予了被告人及其法定人、近亲属申诉的权利，并将其纳入到诉讼程序中，有利于规范再审程序的运作，一方面避免法院对当事人申诉的忽视，另一方面在对当事人救济程序的制度化保障中，最大化地满足其对公正公平的要求，从而突显程序正当对实现司法正义的价值。
3.保留检察机关依抗诉启动再审的权利；与法、德等国只赋予公诉机关对再审的申请权相比，制度设计上，我国检察机关还担负着法律监督的职责。笔者认为应保留我国检察机关依抗诉启动审判监督程序的权利。
（二）再审启动时效及次数
我国刑事诉讼法，对再审的启动时限、次数均未作规定，笔者建议我国再审启动的时效和次数限制也区分是否有利于被告人，以契合再审不加刑制度设计的初衷。
（三）再审管辖法院和审级
什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。
判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。
“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。
就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。
被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。
一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，。
一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。
在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）
案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：
1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。
2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。
3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。
4、对不同犯罪主体判决不同。
刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]
判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：
1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。
2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，
判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。
在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。
参考文献：
[1]余冬爱《判例法制度·判例制度-一个似是而非的司法问题》
[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001，129。
[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。
汲长芹
内容摘要:媒体审判在上个世纪九十年代因一桩惨案被各界关注,待张金柱在一声“我死在你们记者手中”的叹息中被枪决后,法学界、新闻界等社会各界对于媒体审判的讨论上升到了前所未有的热度,媒体审判这个国外引进的词汇在中国掀起的巨浪不得不让人生畏,对于媒体审判到底在我国是否存在,媒体对刑事案件的报道、评论是否对案件的审判形成巨大的影响力,如何将媒体对刑事案件的影响降到最低、杜绝媒体审判成为一时的热门话题。
关键词:媒体审判;司法独立;媒体自由
中图分类号:D916
文献标识码:A
一、媒体审判的含义及由来
按照我国学者魏永征的说法,所谓“媒体审判”,就是新闻媒介超越法律的规定,越俎代庖,以新闻报道干预、影响审判独立和司法公正。有学者这样认为“媒介审判”这个词语是舶来品,是一种不依据法律程序而对被告和犯罪嫌疑人实施的非法的道义上的裁判。”总的来说,媒体审判就是指媒体在法院审理一审、二审案件之前至案件判决之前,一新闻报道的形式对案件进行大量报道,形成舆论影响,从而影响案件的审理,影响审判独立和司法公正。
“媒体审判”一词最早主要是来自英美法系传媒与司法都相当发达的国家,特别是美国、英国,如著名的辛普森案。1965年美国法院了一起指控诈骗案的判决,其理由是,在庭审过程中所作的电视录像,对被告作了有偏见的宣传,损害了他在诉讼中应当享有的权利。此后,人们就把这种凌驾于司法之上,干预和影响司法的新闻报道称为“媒体审判”。
二、媒体审判的典型案例:张金柱驾车撞人逃逸案
张金柱案在司法界一直是媒体审判的典型案例,对于此案是否是媒体审判的典型,各界人士认识不一。在2007年10月29日《人民法院报》登载的评论《张金柱驾车撞人逃逸案:“舆论杀人”的典型?》一文中,笔者就否认了张金柱不是被舆论所杀,用其在文章中的文字,那就是“诚然,某些传媒的某些言词确属失当,应以此为鉴,但说舆论影响了司法独立,并借此否定舆论的监督,是严重的认识错误。截至目前,影响中国司法公正的致命性因素,不是舆论监督,而是各种权力的不当干预。而舆论监督表面上是监督司法,其实是监督各种权力防止其不当干预司法。”
本案发生后,各大媒体争相报道,本案有以下几点原因促使媒体的关注:
第一,媒体不自由、司法不独立。
如果媒体自由就不会形成不理性的舆论,民愤、民怜效果也不会发生;如果定罪量刑独立,法院也就不会受媒体的影响。在媒体不自由、司法不独立的社会,不同形式的媒体对定罪量刑所产生的影响也不同,代表社会力量的媒体对定罪量刑活动产生的影响相对要小,而代表权力的媒体对定罪量刑活动所产生的影响则较大。
第二,媒体价值的取向决定了其报道此类案件。
在我国,新闻价值的真实性、重要性、接近性、时效性、趣味性等在商业性的侵蚀下,追求商业价值似乎成了新闻媒体的价值追求之一,媒体的价值取向决定了媒体从业者在挑选素材时,为了提升阅读量,提高效益,很容易就找一些比较有爆点的事件,张金柱的特殊身份以及案件的恶劣情节,引起了强大的民愤、民怜现象,这正是媒体报道此案的关键所在。
三、抑制媒体审判的对策
(一)完善立法
规范新闻立法,设置限制媒体自由的情形,规范新闻媒体对刑事案件审判的报道以及对违反者的制裁,必要时负刑事责任。“言论自由不是绝对的,要受到法律的约束,也就是说,法律是限制言论自由的惟一标准”,要合理的限制媒体审判,是媒体对刑事案件的报道与评论达到最理想的状态,就应制定相关法律对其进行规范。
(二)规范媒体监督
1.创造媒体自由大环境。
应该创造新闻自由的大环境,完全限制媒体在刑事案件审结之前对案件进行报道、评论是不可能的,给媒体创造一个新闻自由的大环境,对刑事案件的公正审理是有利的;其次,新闻媒体界应当有相关对刑事案件进行报道、评论的行业规则,即媒体自律。
2.提高新闻人员的法律素质。
我国现有的新闻从业人员的规范主要是《中国新闻工作者职业道德准则》,在新闻事业日益发达的今天,新闻从业人员的数量也与日俱增,但并不是所有的新闻从业人员的自身素质都符合要求,特别是在刑事审判这个特殊的领域,很多新闻从业人员不具备和掌握足够的法律知识,经常会出现进行批评报道时出现不清楚法律对报道的限制性规定、对刑事审判进行报道和评论凭主观臆断、对法律禁止报道的内容公开报道、先入为主抢先报道等情况。所以,提高新闻从业人员的自身修养及业务素质是迫在眉睫的。
3.对媒体监督刑事审判的报道、评论分阶段管理。
对于案件在审判阶段媒体能否对案件进行报道、评议,作出前瞻性的结论,学界有不同的观点:有的主张舆论监督应在事后,即在判决之后进行;有的主张媒体可以在不侵犯司法独立和不违反无罪推定的前提下,在任何时候对庭审活动进行报道,但是对未决案件不得进行公开的、非法律专业性质的评论;笔者认为,在刑事案件审理过程中,’媒体可以进行采访、报道,但是要局限刑事案件的客观事实方面,不得对当事人的行为、案件的性质等等进行主观性的评论,在案件审结后,媒体可以对整个案件进行报道、评析,因为媒体监督对于刑事审判来说还是有很大的有利影响,法院应当为媒体对刑事案件进行监督提供一个平台,而媒体在监督的同时也要相信法官能做出一个公正的裁判。
(三)规范审判活动,提高司法公信力
1.营造司法独立的大环境。
只有在司法上的得到了最大程度上的独立,才能最大程度的降低媒体监督对刑事案件审判的影响,最大程度上杜绝媒体审判。
2.设立新闻发言人制度。
法院应当设立专门的对外发言人,及时向社会公众受公众高度关注的刑事案件的进展情况,这样能尽量避免公众、媒体对案件审理过程及细节的各种猜测,尽量避免更多的不真实报道。
论文关键词 英国刑事制度 上诉起诉 审理
英国的刑事制度，特别是刑事上诉制度一直以来都是世界法律史学家和刑事法学者共同热衷研究的对象。而在当今法治社会的刑事司法体制中，刑事上诉制度除了实现传统的纠错功能以外，还具备了很多以往所不具备的其他一些功能，比如保障法律的司法监督、统一实施、创制法律解释和司法审查等。而随着大陆法系和普通法系在一定程度上“广泛的”融合，加强对英国刑事上诉制度的借鉴和参考研究，对世界法律史的探索和各国的刑事法律制度的修订与完善都有重要的意义。
一、英国刑事上诉制度的产生与发展
英国的刑事诉讼制度由来已久，有着悠久的历史。1907年，英国相关法院根据1878年的“刑事法典委员会”的相关决议通过了《刑事上诉法》并据此创立了英国首个刑事上诉法院，创设的刑事上诉法院取代了之前的刑事案件由保留法院审理的做法，这标志英国正式建立起了刑事上诉制度。英国的刑事上诉法院主要审理因对事实以及法律这两个方面做出的判决不服或者是认为判决过重而提出的上诉，这是英国刑事法院受理上诉案件的两种理由。刑事上诉法院于1968年被英国通过的《刑事上诉法》而予以撤销，撤消后将之前的英国刑事上诉法院的管辖权移交给1873年创设的上诉法院之下的英国刑事审判庭。刑事审判庭与形式上诉法院相比，权力基本相同，其主要是受理被告人不服法院的审判而提出的上诉案件。但是到了70年代后，刑事审判庭的管辖权不断地扩大，并逐渐的与大陆法系的刑事上诉制度有很大的相似之处，其主要表现在：
（一）创设了非常上诉程序
1972年的《刑事审判法》其中的第36条增设了非常上诉程序，该项程序与大陆法系的上诉程序相类似，比如，给予总检察长对宣告无罪的刑事案件中的所有的法律问题寻求上诉法院意见的权利，并且上诉法院要听取控方与辩方的意见，然后据此作出最终的裁定，这主要是为了统一法律的适用问题，但是这样却不会影响被告人的无罪判决的法律后果。
（二）准备性听证程序的设立
1987年的《刑事审判法》其中第9条新规定了，在重大诈骗案件当中，正式审判之前，允许进行“准备性听证程序”，控辩的双方对该程序中证据的可采用性及其它法律问题而做出的裁定，允许在许可后向上诉法院提起上诉。
（三）扩大上诉法院可以发回重审的权利
1988年通过的《刑事审判法》，授予了上诉法院更多的发回重审的权利，主要表现是授权总检察长提交加重型过轻的判决。
（四）增加了总检察长移送案件的范围
英国于1994年通过并实施的《刑事审判与公共秩序法》，其中扩大了总检察长移交案件的范围，授权其可以对一审判决较轻的案件移交上诉法院，这样也使得其上诉管辖权进一步的扩大。
（五）撤销有污点的无罪判决的制度
英国于1996年开始实施的《刑事程序与侦查法》中实施了类似于大陆法系上诉制度的“撤销有污点的无罪判决”，该制度是通过给予上诉法院在刑事案件的控方的申请下，对妨碍司法公正的无罪判决准予撤销，并且可以对那些宣告无罪的被告人依法重新审判的制度。
当前，根据1981年英国最高法院法，规定了英国上诉法院的法官的资格与审理上诉案件的合议庭成员的组成，对刑事案件的上诉权的程序以及管辖权则是由1968年的《刑事上诉法》以及1968年的《刑事上诉规则》调整的，并进行过多次的修改。根据英国相关法律的规定，英国的刑事案件主要采用两级上诉制，对于做出的一审判决可以向上议院与上诉法院进行上诉；而对于治安法院依法作出的判决，可以对其中的法律问题向上议院或者是高等法院提出上诉，也可以根据其中的事实性的问题或者是相关的法律问题向刑事法院来提起上诉，然后根据刑事法院做出的二审判决向高等法院提出上诉，据此，对治安法院做出的判决主要有三次机会来进行上诉。
二、关于刑事法院的一审裁判的上诉
对刑事法院作出的裁定可以通过三种方式进行不服的声明：第一种，对刑事法院起诉后而作出的有罪的判决、根据治安法院交付判刑后判处的刑罚、依据正式起诉后的定罪裁定的刑罚依法向刑事审判庭进行上诉；第二种，根据刑事法院作出的与起诉无关的相关裁判，允许以陈述案件的方式向高等法院的王座庭的分庭依法提起上诉；第三种，对高等法院王座庭的分庭提出司法审查的申请，征求三种特别命令：即强制令、撤销令与禁制令。司法实践中，禁制令以及强制令是针对治安法官的错误的审判来进行纠正。
（一）上诉权
依据1968年的《刑事上诉法》的第1条规定，允许被定罪的人可以就其定罪问题向上诉法院提起上诉，这里的“定罪”不仅包含陪审团对被告人的定罪，还包括被告人的有罪辩护。而有罪答辩的被告人必须要符合以下情况才可以提起上诉，第一，上诉人不能理解指控的犯罪的性质或者是被告人不是有意承认其有罪；第二，根据陈述的事实，但是法律上不能对指控的罪名进行认定。但是，这两种情况是很少见的，因此，根据1968年的《刑事上诉法》的第1条规定的上诉主要是针对陪审团作出的有罪的判定而进行的。
对被告人的上诉一定要有初审法官的书面的证明，然后案件要得到上诉法院的批准，但是上诉可以针对事实问题或者是法律问题，但是通常情况下，很难获得初审法官的书面证明，因此，上诉基本都需要经上诉法院许可。
除谋杀罪外，凡经陪审团审判后而被宣告有罪的被告人，允许单独对刑事法院的判决向上诉法院提起上诉。一般情况，对宣告有谋杀罪的被告人，刑事法律必须要对被告人作出无期徒刑的判决，而且这种判决还不允许被告人自行提出上诉。但是在治安法院中，因对被告人进行简易定罪后向刑事法院移交的被告人，允许在特殊情况下向上诉法院提起上诉。
依据1968年《刑事上诉法》的第11条规定，刑事法院的判决上诉，必须要通过刑事法院的法官出具书面证明，此案件适用于上诉或得到上诉法院的许可。而在实际的司法实践当中，刑事法院的法官基本不会行使这项权力，因为这种证明的出具，表明自己宣告的刑罚过重，而所有寻求轻判刑的上诉行为，几乎都得到了上诉法院的许可。
（二）上诉程序
申请上诉，上诉人务必在定罪或判刑后28日内，将“上诉许可申请书”提交到刑事法院。申请书务必用上诉法院的专用表格，要求按照格式注明上诉人的姓名以及住址、被羁押的地点以及一审法院于法官的姓名、罪名与刑罚以及上诉的对象与理由也一并填上，还包括所依仗的成文法和判例。同时上诉人要求申请的法律援助和保释，以及传唤新证人出庭等，也可一并注明。值得注意的是，上诉申请书要由上诉人以及律师共同签名才生效，而对于获得初审法官书面证明的则不需要再填写上诉申请，仅仅需要上诉通知书即可。
上诉的许可申请书及其附件，都由刑事法院交给上诉法院的书记官。然后由至少一名法官审阅材料后做出决定。若允许上诉，还会对保释、法律援助、是否允许证人出庭做出决定。如拒绝上诉，还会对申诉期间是否计入原判刑期做出决定。独任法官拒绝上诉申请，上诉申请人允许在收到通知后的14日内重新向合议庭提起上诉许可，由合议庭进行公开宣布审查结果，同时说明其理由。
上诉人的人要在接到法院的上诉许可后的14日内提出上诉，同时，上诉法院的书记官以及控诉律师还要提交辩论提纲，上诉法院收到辩论提纲之后，控诉方的律师也要在14日内提交自己的辩论提纲，目的是便于上诉法官可以在开庭前及时的进行审阅，有利于二审的效率与质量的提高。
（三）上诉审理
诉讼法院的刑事审判庭的组成至少有三名法官，而且人数要求是单数，对那些仅仅因为不服判决而提出的上诉可以由两名法官组成，但是当两名法官意见不一致时，应由至少三名法官共同组成的合议庭来重新进行审理。判决结果以少数服从多数。
英国的上诉法院对刑事法院的定罪或者判刑不服的审理主要实行“事后审查制”，其原则上不采纳新的证据，只有特殊情况下，上诉人新提交的证据非常具有说服力，此时上诉法院才会出于司法的需要，接收该证据。
（四）上诉的判定
1.对不服定罪的判定
1995年英国的《刑事上诉法》的第2条新规定了上诉法院发现定罪是不安全的，应支持上诉人上诉，而在其它所有情况下，应当予以驳回上诉。同时上诉法院无权对刑事法院的判定进行干预。
一项定罪是否是安全的，是一个主观性的评价、判断，它主要决定于上诉审判的合议庭成员对刑事法院作出的有罪判决是否具有疑问或潜在的疑问。如果合议庭有疑问，那么他们会支持上诉，反之，则会驳回上诉人提出的上诉请求。而且，只有定罪合法才会认定是安全的，如果审判本不应发生，其定罪就认定为是不安全的。司法实践中，上诉理由中最多见的是对审判提出的适用法律的错误或者是程序方面的错误，并且还要总结定性为定罪不安全。如果上诉法院认定定罪不安全，应当支持上诉，并撤销其定罪。
同时，英国的上诉法院二审时可以变更上诉人罪名。起诉书对上诉人进行指控认定其是甲罪，上诉人对甲罪的判决不服而提起上诉，上诉法院如认定乙罪事实成立，可依法以乙罪定罪，并撤销其甲罪判决。同时，改变罪名后，上诉法院一般情况下不能加重原判刑的刑罚。
上诉法院撤销上诉人的定罪后，一般情况不会指令重审，其原因是上诉法院很少接受新证据。但是1988年的《刑事审判法》中指出，如果司法利益需要，允许指令重审。但是，在对案件发回重审时，必须要同时向重审的法院提出起诉书，并且要求指控的罪名与原来起诉书中的罪名相一致。在重审期间，上诉法院决定对上诉人羁押或保释，如再次定罪，判刑不得重于原审判刑罚。
2.对不服判刑的上诉的判定
1968年的《刑事上诉法》当中第11条第3款规定了，对于刑事法院判决而不服提起的上诉，上诉法院可以依法撤销或变更上诉提及的任何判刑或命令，允许改判刑罚或命令。但一般情况下，英国上诉法院对刑事法院的裁判是表示尊重的，只要所判刑罚在法定量刑幅度之内，上诉法院一般不会去改变原判。
三、治安法院裁判的上诉
（一）向刑事法院上诉
1980年英国的《治安法院法》当中的第108条规定了，被告人在被治安法院定罪进行无罪答辩时，允许向刑事法院对定罪或者判刑或就两项问题同时提起上诉，而进行了有罪答辩的被告人允许就判刑问题向刑事法院提起上诉。
上诉人在治安法院判决后或宣告移送刑事法院裁判后的21日内，可以向初审的治安法院书记官与起诉人同时递送上诉的通知书。其上诉通知书格式没有要求，也无需注明上诉的理由，但要指明是就定罪或判刑或者就两者共同提起上诉。同时提起上诉也无需经过许可。
不服治安法院判定的上诉，上诉由巡回法官或临时法官同两名治安法官进行审理，审理采取“复审制”的方式，程序同简易的审判程序一致。刑事法院可以依法维持、变更或撤销治安法院裁定的任何不合理部分，允许发回重审，也可以依法做出其它合理裁定。
（二）以案件陈述的形式向高等法院上诉
英国1980年通过的《治安法院法》中第111条作出这样的规定，对治安法院的所有诉讼当事人因不服其作出的判决如定罪与处罚等，允许他们以法律适用错误或者是越权等的理由以案件陈述的方式向高等法院征求意见，并提出不服。治安法官陈述案件的申请要在无罪或有罪裁判后的21日内提出，因定罪后而延期判刑的，也要在判刑后的21日内提起申请。申请要按照规定格式书写。
由高等法院王座庭的分庭对案件陈述式的上诉进行审理。合议庭最少要由两名法官来组成，如意见不一致，以下级法院的法官的判定意见为准来进行裁判，并驳回上诉。法庭不听取新证据。上诉审判以上诉人和答辩人进行法律辩论为方式，辩论全部以案件陈述书的陈述事实为根据。分庭可以依法维持、变更或撤销治安法院裁定的任何不合理部分，允许发回重审，也可以依法做出其它合理裁定。
四、依法向高等法院提请司法审查
高等法院对治安法院以及刑事法院的一切裁判工作享有监督的权利，其中监督的主要方式是签发特别命令，这种命令主要包含强制令、禁制令以及撤销令三种形式。强制令是要求下级的审判机构要履行其审判职责；禁制令是对下级裁判机构作出的违法或者是越权的行为进行制止和预防；而撤销令是对下级机构的裁判进行撤销。
五、向上议院上诉
1968年的《刑事上诉法》的第33条规定了，就上诉法院的刑事审判庭作出的二审裁判，允许控诉方与辩护方向上议院提起上诉，但要具备两个条件：（1）上诉法院出具书面证明，上诉的裁判有重要的法律意义；（2）上诉法院或上议院认定这项法律问题，上议院应当予以考虑，因此允许提起上诉。允许口头或二审判定后的14日内以规定格式向上议院提起上诉。上议院可以不做任何解释拒绝申请，可以发回重审，接受申请必须由不低于三名法律议员组成的合议庭共同进行审理。
