时间：2023-11-15 11:19:55
香港回归后，依照“一国两制”原则，内地与香港属同一主权之下，但是香港依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）享有独立行政权、司法权和终审权，内地与香港实施不同的法律制度和社会制度。因此，香港与内地的民商事法律冲突不可避免，包括管辖权冲突、法律适用冲突和判决的承认与执行的冲突。其中，关于法律适用，一般适用法院地的冲突法，因此法院的确定将决定最终适用的实体法。另外，判决的承认与执行是以做出判决的法院有合法管辖权为前提的。可见，管辖权的确定可以影响到法律适用、可以影响到判决的承认与执行，进而影响当事人之间的实体权利义务。因此，解决内地与香港之间的区际法律冲突的关键在于如何协调内地与香港之间的管辖权冲突。
一，内地与香港管辖权冲突的现状
自从香港、澳门回归后，中国出现了“一国，两制，三种法系，四个法域”的局面。内地、香港、澳门、台湾同属一个主权之下，但分别实行社会主义制度和资本主义制度，社会主义法系、普通法系和大陆法系共存，香港、澳门、台湾都有各自的立法权和终审权，所以又形成了四个法域的局面。2004年1月1日，《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）的生效实行，标志着中国创制了一种在WTO协定法律框架之下，通过签订一个主权之内不同关税区之间的贸易协定，实现我国两岸四地的区域经济一体化的趋势，这更加加强了内地与香港的货物贸易、服务贸易以及投资的联系。内地与香港、澳门、台湾在经济贸易上的联系日益紧密，日渐成为一个整体，人员往来也熙熙攘攘，投资、合同、侵权、婚姻、继承等法律关系的联系也随之增多。相应的，内地人民法院受理的涉港案件也在增多，而根据《基本法》规定，除附件三之外的其他全国性法律不在香港适用——民商事法律不在香港适用，香港保留原有普通法等法律体系。在涉港案件的处理过程中，内地与港澳台之间的法律冲突，包括管辖权冲突、法律适用冲突都逐渐突显出来。如果管辖权的归属不同，就可能导致适用法律不同，进而导致判决不同，由此可见，内地与香港之间区际管辖权冲突的解决关系到判决结果、关系到当事人的利益、关系到两地经贸关系。从这个角度来说，区际管辖权冲突的解决就显得尤为重要。
司法实践中，摆在中国内地法官面前一个难题就是当涉港案件的当事人已经在香港提起诉讼，又在内地法院就相同诉因起诉，内地法官将如何解决涉港案件的管辖权冲突呢？
首先，我们应该了解管辖权冲突是如何产生的。依《基本法》规定，除外交、国防行为外，香港对其他一切有关香港的事务均有管辖权。这就意味着香港对与香港有关的民商事案件具有管辖权。关于民商事管辖权，香港延用了英国法的管辖权依据，即对人管辖权和对物管辖权，对人管辖权和对物管辖权是英美法系的概念，确立该管辖权的基础是“实际控制原则”，即两个管辖权都强调对人和对物的实际控制力。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》第11条之规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对人管辖权的行使，香港法院不是根据双方当事人的国籍、住所或居所，而是从“有效”原则出发确定香港法院的管辖权。对物管辖权，是法院对在其管辖范围内的纠纷所涉财产行使的管辖权。对于对物管辖权的确立，还是依照“有效控制”原则。
反观内地《中华人民共和国民事诉讼法》第二章规定的一般管辖权，专属管辖权，协议管辖权，应诉管辖权等管辖依据，可以看出，内地不适用实际控制原则，且关于其他管辖权的范围规定也不同于香港的管辖权；因此立法管辖权的不同，是管辖权冲突产生的根本原因。反映在司法实践中，就可能出现双方当事人依内地或香港的管辖权标准，分别在两地提起诉讼的情况，包括对抗诉讼 和重复诉讼 .
近期司法实践中，内地与香港已经出现过多起管辖权冲突的案件，面对内地与香港之间产生的平行诉讼，我国内地法院现在司法实践是如何处理的呢？以蔡文祥（香港居民）与王丽心（内地）离婚案 为例。本案案情如下：1981年蔡与王在晋江市登记结婚，1992年王被获准赴港定居，1994年12月蔡向晋江市人民法院提起离婚诉讼，王提出管辖权异议称：蔡与王及子女均在香港，夫妻共有的大部分财产在香港，而且其已经向香港法援署申请离婚，且被接受交法院进行排期，所以本案由香港法院审理较为合适。晋江市人民法院认为双方婚姻缔结地在晋江市，裁定该院有管辖权。王向泉州市中级人民法院上诉。该院审查后裁定撤销了原审裁定，理由是：上诉人与被上诉人除婚姻缔结地在晋江市以外，其它包括双方及其子女、大部分夫妻共同财产都在香港，为便利当事人诉讼和判决执行，本案应由香港法院管辖为宜。从本案的处理中，可以看出内地法院实际上在涉港案件的处理上适用了不方便法院原则。
香港法院又是如何处理内地与香港的管辖权冲突的呢？香港高等法院在New Link顾问公司诉中国国际航空公司等 （2004年5月3日，HCA 515 /2001）一案当中做出了根据被告方申请采用中国法院的司法管辖权而暂停香港法院聆讯的裁定。在该案中，各被告方是在中国国内运营的航空公司。第二和第三被告方在香港设有代表处。各被告方通过其从事采购的全资子公司，与原告方就航空部件供应进行合资。合资方式是在香港设立一间合资公司，各被告方及它们的子公司随后与该合资公司签订了各种协议。随后，合资失败，合资公司进人了清算。原告主张受让合资公司的权利，并在香港对各被告方提起诉讼，称各被告违反了协议。各被告申请北京的法院管辖本案较为适宜，香港高等法院经过听取原告的举证，认为北京法院是提供了一个可供选择的裁判法庭、而且履行地、证人所在地以及文件所在地的指向均有利于北京，主要是本案所涉的分立协议是受中国政策影响的法律文书，应受中国法律管辖，北京的法官更能准确地解释相关政策。因此香港高等法院暂停香港法院聆讯。
从上述两个案例可知，司法实践中，内地和香港法院在处理内地和香港管辖权冲突中都运用了不方便法院原则。但是，不方便法院原则是处理国际民事管辖权冲突的原则，能否运用于区际管辖权冲突的解决呢？况且，《中华人民共和国民事诉讼法》并未有不方便法院原则的规定。那么，内地在司法实践中运用该原则的依据何在呢？处理一国之内管辖权冲突主要适用一事不再理原则。那么，在处理涉港案件的管辖权冲突时能否运用一事不再理原则？
二，“一事不再理原则” 不宜适用在处理内地与香港管辖权冲突
根据古罗马法“诉权消耗” 的法理，一事不再理原则包括两层含义，即诉讼系属的抗辩和具有既判力的判决的抗辩；指针对国际民商事诉讼中的平行诉讼现象，前者是指当案件已被某国法院受理尚未判决，当事人一方可以针对平行诉讼提出“诉讼系属的抗辩”；当案件已被某国法院受理且已判决，当事人一方可以针对平行诉讼提出“既决案件的抗辩”。立法实践中，瑞士作为联邦制国家，有处理内部各州管辖权冲突时，规定“州的判决在全瑞士境内具有效力，其诉讼系属也成为后诉提起的障碍”。
实践中，一事不再理原则通常是作为一国处理国内管辖权冲突案件遵照处理的方式，按照先起诉原则 解决管辖权冲突；通常在处理国际案件时，一国不以“一事不再理原则”为原则，而通常以参加国际条约的方式，将“一事不再理原则”作为条约义务 来遵守。我国也采这种做法。
在我国，关于涉港案件是否适用“一事不再理原则”，取决于如何解决“一国两制”与该原则的冲突。若强调“一国”，即内地与香港是一个主权之下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”，将涉港案件作为国内案件处理，则适用“一事不再理原则”；若强调“两制”即内地与香港实行两种社会制度和法律制度，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》，“15、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”和“306、中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后， 外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签的国际条约另有规定的除外。”另外，根据《最高人民法院关于涉外民商案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条 “涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”的规定，我国司法实践倾向于将涉港案件作为国际案件处理，类推国际私法的规定适用于处理涉港案件，那么在涉港案件中就不适用“一事不再理原则”。至此，问题似乎已经明朗开来，处理内地与香港法院管辖权冲突的焦点在于将涉港案件识别为国内案件还是涉外案件。
笔者认为，“内地”与“香港”，在此处不是一个行政区域的概念，而是代表一国之内的两个法域，因此不能将涉港案件作为国内案件处理。关于“一国两制”与“一事不再理”原则的协调关键在于对“涉外”的解释，笔者认为，“外”不应狭义地解释为“国外”，而应解释为“法域之外”，之所以如此解释，要追溯到各国立法者为什么在涉外案件中不适用“一事不再理”原则。那么为什么许多国家都不将“一事不再理”原则作为处理涉外案件的基本原则呢？笔者以为，各国法律制度不同，各自的冲突法、实体法、程序法很难同一，尤其是大陆法系国家与英美法系国家之间法律冲突更是不可避免，所以同一个案件在不同法院审理，判决结果很可能不一致，在此情况下，若各国严格遵守“一事不再理”原则，就会造成当事人“选择法院”（forum shopping）的现象出现，就会造成谁先起诉谁就得到更有利判决的结果，这显然不利于国际民商事法律案件的公正解决。因此大多数国家都将“一事不再理”原则适用于国内案件，而对于涉外案件，一般不适用“一事不再理”原则。例如，日本《民事诉讼法》231条“就现已诉讼中的事件，当事人不得再提起诉讼。”的关于禁止平行诉讼的规定并不适用于涉外案件。 笔者认为，不同国家之间的平行诉讼实际上就是不同法域之间的平行诉讼，因此一国之内的不同法域之间出现平行诉讼，若适用“一事不再理”原则，则也会造成当事人诉讼赛跑现象。所以，解决区际平行诉讼，也不宜适用“一事不再理”原则。
内地与香港属不同法域，两种法律制度并存，内地与香港的管辖权规定不同且实体法相异，仍然有出现不同判决而造成当事人选择法院的可能，故在涉港案件中，不宜适用“一事不再理”原则。
三，“不方便法院原则”在处理内地与香港管辖权冲突中的运用
考虑到内地与香港属同一主权国家，内地与香港的管辖权冲突不涉及国家主权之间的冲突，因此，相比较于国际平行诉讼而言，区际平行诉讼的冲突更易于协调。另外，解决区际法律冲突可以借鉴国际法律冲突的解决方式，因为巴图鲁斯“法则区别说” 本身最早是为解决城邦之间的法律冲突（区际法律冲突，非国际法律冲突）而产生的，而后才发展到处理国际法律冲突的方法。另外，美国并没有独立的国际私法，实际上美国处理国际法律冲突的规则和方法来源于处理州际法律冲突的规则和方法。因此，在处理我国区际管辖权冲突时，可以借鉴处理国际管辖权冲突的方法。比如“不方便法院原则”等法院自我限制理论，即在比较衡量个人利益和公共利益的基础上，由法官依自由裁量权裁定将案件交由内地法院或香港法院审理。
“不方便法院原则”是英美法系国家逐渐确立的一项原则。美国的“海湾石油公司诉吉尔伯特案” 确立了不方便法院原则，该案处理的是州与州之间区际管辖权冲突，而现在不方便法院原则已经发展成为解决联邦管辖权冲突和联邦与外国之间国际管辖权冲突的原则。并且《美国法典》（）第18章第1404（a）条规定：“当事人及证人的方便，从公正的利益出发，地区法院可以将民事诉讼移送任何其它可以提起诉讼的地区法院或分庭。”至此，美国确定的联邦法院的移送机制，使不方便法院原则得以成文化。
在英国，不方便法院原则起源于苏格兰，英格兰法院一直不适用该原则，但直到20世纪70年代后法院才开始逐渐倾向于适用不方便法院原则。英国被认为是一个权力下放的单一制国家 ，英格兰和苏格兰是不同法域，各法域之间管辖权冲突的解决也依赖于不方便法院原则。从1884年威廉姆斯诉东西铁路公司案 中可以得以佐证，该案交通事故发生于英格兰，原告（受害者及其家属）是苏格兰居民，在苏格兰起诉，被告以不方便法院原则提出抗辩，苏格兰法院认为本案事故发生在英格兰、证人在英格兰、且本案法律关系准据法是英格兰法，所以本案合适的法院是英格兰法院。除此以外，1927年罗福德诉罗福德的财产托管人案 中苏格兰法院也是依据不方便法院原则处理苏格兰法院和英格兰法院管辖权冲突的。
与“不方便法院原则”相对应，大陆法系国家在法院自我限制理论方面，有“外国判决承认与执行预见说”，依此学说，法院以外国判决能否得到本国承认与执行为标准，如果预见到可以得到本国的承认与执行，则中止本国法院诉讼，若已经预见外国判决不能得到本国承认与执行，则本国法院继续审理。实践中，德国 采用此说。
英美法系国家从审理案件的效率和国家之间礼让原则的角度，处理不同法域的管辖权冲突，而大陆法系国家从外法域判决能否得到承认与执行的角度，以中止本国诉讼的方式来处理不同法域的管辖权冲突。
目前，我国立法中未见“不方便法院原则”，也无“外国判决承认与执行预见说”的痕迹。但是我国《民事诉讼法》中规定了“两便原则” ，即便利法院审判和便利当事人诉讼。两便原则的基本精神与不方便法院原则是相同的。只不过不方便法院原则是特定作为法院自我限制管辖权的一种手段。另外，在我国内地法院处理有关案件的实践中，曾有适用该原则的案例 ，这也表明了我国内地法院逐渐接受并在实践中适用不方便法院原则的趋势。但是不方便法院原则的运用，是要依赖于法官的自由裁量权的，这就要求法官具备较高的业务水平和宏观把握的能力，而中国内地司法现状，法官水平参差不齐，所以将不方便法院原则法定化，普遍适用于司法实践，暂时是不可行的。但是在处理涉港案件中，我国内地法官可以就个案灵活适用该原则，并且适当考虑香港法院的判决能否在内地得到承认与执行。如果案件与香港有较为密切的联系，且香港法院审理结果能够得到内地的承认与执行，内地法院就可以将案件交与香港法院管辖。
四，“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素
除上述原则之外，笔者认为，在处理内地与香港法院管辖权冲突时，还应考虑“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素。该思想来源于美国著名法学家莱弗拉尔（Leflar）提出的“影响法律选择的五点考虑”学说 ，该学说在美国是很有影响的，其中有一点需要考虑的是“州与州之间和国际秩序的维护”。笔者赞成莱弗拉尔的学说，并且有一个想法，能否将“州与州之间和国际秩序的维护”用于我国内地法院处理涉港案件管辖权冲突问题呢？笔者认为，两地法院在处理区际管辖权冲突时，应该本着“内地与香港之间的一国秩序的维护”的基本精神，从大局着眼，在确定管辖权时，以法律纠纷的处理能否维护内地与香港之间经济秩序和社会秩序为标准。
五，结语
总之，笔者认为，在内地与香港目前尚未有统一实体法和统一冲突法现状的情况下，我国内地法院在处理涉港案件的管辖权冲突时，应遵循以下几个步骤：
第一，首先审查当事人双方是否就管辖权有约定，若有约定，则应尊重当事人的协议管辖。第二，在两地均有合法管辖权情况下，要从证据、财产、证人、当事人住所、可能适用的法律等与哪个法域有更密切联系及香港法院判决能否得到内地承认与执行的角度分析，最终确定是否中止本地诉讼。另外还应考虑“内地与香港之间的一国秩序的维护”的因素。第三，有两地均有合法管辖权且与两地联系因素相当的情况下，按先受理原则，管辖权归于首先受理案件的法院。
最后，笔者认为，司法管辖权冲突的最终解决还要求助于立法上的协调。笔者倾向于以《安排》 的形式制定一部内地与香港之间统一冲突法。2004年1月1日，CEPA协议的生效，使内地与香港经贸关系更加紧密，尤其CEPA协议附件四中关于内地对香港关于法律服务的市场准入的承诺，便利了香港律师或律师事务所进入内地提供法律服务，同时为两地相互了解法律文化、为进一步协调两地法律冲突、以及法律的融合提供了实践基础。另外，CEPA协议的签订，也出现了两岸四地区域经济一体化的趋势。而法律的协调和统一是区域经济一体化的内在要求。
为适应两岸四地区域经济一体化的趋势，各区际法律冲突需要进一步协调是必然的趋势，目前来讲，比较可行的协调手段似乎就是制定一部统一区际私法。但是，处理内地与香港之间管辖权冲突，不可能一蹴而就，还有赖于理论的进一步探讨和实践的进一步检验。
注释：
i 第一个诉讼的被告依据同一纠纷事实以第一诉讼的原告为被告向其他有管辖权的法院提起诉讼。
ii 原告在一法院起诉后，又对同一被告就同一纠纷事实向有管辖权的其他法院再次起诉。
iii 时琴 《不方便法院原则在中国的适用》《法学及法律适用》2004年第一期 第16卷 第60——62页
iv肖志岳 庄智宇《香港高等法院管辖权争议判例》，载于《中国律师》2004.8.87—88页
v所谓诉权消耗，是指所有诉权都会因诉讼系属而消耗，对同一诉权或请求权，不允许二次诉讼系属。张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年4月版，第348～350页。‘
vi 例如法国1972年《民事诉讼法》第39条得以佐证；
vii 1968年《布鲁塞尔公约》第21条得以佐证；
viii 李旺《国际诉讼竞合》中国政法大学出版社 2002年版 第174页
ix 肖永平《国际私法原理》法律出版社 2003年版 第40—41页
x 具体案情见：李旺《国际诉讼竞合》中国政法大学出版社 2002年版 第4—35页
xi zh.wikipedia.org/wiki
xii 李旺《国际诉讼竞合》中国政法大学出版社 2002年版 第110页
xiii 同上，第112页
xiv 同上，第128页“德国法院在处理国际诉讼竞合问题时一般适用或类推适用《民事诉讼法》第261条，同时加上外国法院判决的承认之条件。”
xv《民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”
xvi 前述蔡文祥（香港居民）与王丽心（内地）离婚案
xvii 威廉·泰特雷《国际冲突法—普通法、大陆法及海事法》刘兴莉译 黄进校 法律出版社2003年版 第8-9页
xviii 类似于《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》的安排
【关键词】公共事件；思想政治教育；方法
中图分类号：D64文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-107-01
思想政治工作是做好各项工作的前提和基础之一。从突发事件管理而言，掌握思想政治工作的意义、特点，运用好思想政治教育工作方法，对于政府走出和减少突发事件处理的误区，妥善处理公共事件危机，树立和维护政府形象具有重要意义。
一、突发公共事件的含义、分类及特点分析
（一）突发公共事件的含义及分类
突发公共事件指在某种必然因素支配下出人意料地发生，给社会造成严重危害、损失或影响，且需要立即处理的负面事件。根据发生过程，性质和机理。突发公共事件主要可以分为四类。1.自然灾害；2.事故灾难；3.公共卫生事件，传染病疫情、群体性不明原因疾病，食品安全和职业危害、动物疫情等事件；4.社会安全事件。
（二）突发公共事件的特点分析
突发公共事件主要有以下特点：
1.突发性和不确定性。突发公共事件爆发的时间、规模、具体态势和影响深度，经常出乎人们的意料之外，即事件发生突如其来；不确定性表现在其产生的原因、变化方向、影响因素和后果等各方面都无规则，事件瞬息万变，难以准确预测和把握。
2.涉及主体的公共性和范围的广泛性。突发公共事件是专指在公共管理范畴内的危机事件，其影响和涉及的主体具有公共性。突发公共事件的直接涉及范围不一定是在普遍的公众领域，但是事件却会因为迅速传播而引起公众的关注，成为公共热点并造成公共损失、公众心理恐慌和社会秩序混乱。
3.事件具有多样性和影响面广的特点。根据突发公共事件的发生过程、性质和机理，突发公共事件大致可分为自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件和突发社会安全事件。可见突发公共事件涉及的领域比较广。
4.危害性大。突发公共事件给广大人民带来了巨大的生命财产损失，给社会的稳定也造成了一定影响。这种危害往往冲击社会原有价值体系和认知标准，容易引发社会恐慌心理、影响人们的正常生产生活秩序。
二、突发公共事件下思想政治教育方法特点及注意事项
（一）思想政治教育方法含义及特点
思想政治教育主体为完成一定的思想政治教育任务，在对教育对象进行思想政治教育的过程中所采用的一切方法，办法或手段的总和。
其主要有以下特点：1.科学性；2.应用性；3.针对性；4.系统性。
（二）思想政治教育方法选择依据及注意事项
思想政治教育方法选择依据。首先，思想政治教育方法应以思想政治教育的规律、方针、原则为准绳。思想政治教育方法是由人们思想品德形成发展规律和思想政治教育规律决定的。因此，思想政治教育方法在选择过程中必须以思想政治教育规律为依据，遵循规律的发展。思想政治教育的工作方针是在对人们进行思想政治教育过程中，为实现党的任务必须遵循的指导原则，新时期下，思想政治教育方法在选择运用上，必须坚持“三个代表”的指导方针。同时方法的选择还必须与思想政治教育的方向原则、求实原则、层次原则等原则结合起来加以考虑。
其次，坚持一定的原则。在突发公共事件这一背景下，对思想政治教育方法进行选择，应坚持以下原则：
1.创新性原则。突发公共事件的思想政治教育方法必须体现时代性、预知性。一方面，由于不同时代具有不同的思想政治教育方法，因此新时期思想政治教育方法应充分体现时代性，以应对突发性公共事件所带来的新问题。另一方面，思想政治教育方法要体现预知性，这就要求我们通过采取现代方法来预知这些未知因素，创造性地把握事情发展的规律以取得应对突发公共事件不确定性的最佳效果。
2.针对性原则。针对性是指从客观存在的实际出发，充分认识事物的变化情况，全面考虑不同层次人群的特点和思想状态，做到有的放矢，对症下药。要求我们应具体问题具体分析，注重层次性，做到因地制宜、因人制宜、因时制宜、因事制宜。
3.实效性原则。实效性是指在思想政治教育当中，充分调动一切积极因素，通过选择正确的内容、采取正确的方法，实事求是地解决具体的、实际的问题，取得符合经济发展和社会进步需要的精神文明、物质文明的最佳效果。突发性公共事件的危害不仅表现在直接的生命和财产损失上，也表现在引发社会恐慌心理、影响人们的正常生产生活秩序以及产生社会的混乱和不稳定上，而且仍然能够对社会生活的方方面面产生持续的影响。因此突发事件的思想政治教育方法在选择上一定坚持实效性原则。
创新性原则、针对性原则、实效性原则，它们之间互相联系，内在统一。有了针对性，才能有实效性；没有实效性，也谈不上针对性和创新性；要增强针对性、实效性就必须发挥创新性，这三者密不可分。
三、公共事件思想政治教育方法应需要注意的几个问题
首先，要深入学习，熟练掌握。由于思想政治教育方法本身的复杂性，要求我们必须对其进行深入的学习和掌握。既要熟悉思想政治教育方法的结构、分类及运用原则，又要熟悉各种方法的特点、运用范围，找出各种方法的利弊，这样才能有效地应对各种突发公共事件。
其次，要有机结合，灵活运用。突发性公共事件产生的原因是多元的，而且是复杂的，因此，思想政治教育方法在选择上，不可能只有一种，而是多种，这就要求各种方法齐头并进，形成合力，发挥最佳效力。
「关键词公共危机，危机管理，应急法制，对策建议
一、公共危机凸现我国应急法制的薄弱环节
SARS疫情等传染病的暴发流行是一种突发事件，但突发事件不限于传染病流行，它的范围非常广泛，还包括地震、洪水等自然灾害，骚乱、恐怖事件等社会性动乱，火灾、环境污染、核事故等人为事故，以及战争等等。这些突发事件具有如下特性：一是突发性或非预期性；二是巨大的危险性；三是紧迫性；四是不确定性。它们的出现往往导致公共危机，需要全社会特别是政府加以特殊的应对和管理。
“危机管理”也称为“突发事件管理”、“紧急状态管理”（EmergencyManagement），特指公共危机的潜伏、爆发、控制、化解、修复、常态化等全过程中的应对机制和制度安排。在现代法治国家，为防止突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力幷实施应急法律规范，来调整紧急情况下的国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系，以有效控制和消除危机，恢复正常的社会生活秩序和法律秩序，维护和平衡社会公共利益与公民合法权益。简言之，危机管理＋利益平衡，这就是应急法制（contingencylegality）的基本功能。
应急法制具有许多特点。主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在非常规状态下，与立法、司法等其它国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在非常规状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序特殊性，这是指在非常规状态下，行政紧急权力的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或者对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门坎；（4）社会配合性，这是指在非常规状态下，有关组织和个人有义务配合行政紧急权力的行使，幷提供各种必要帮助；（5）救济有限性，这是指在非常规状态下依法行使行政紧急权力造成行政相对人合法权益的损害后，如果损害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救济，如适当补偿（但不得违背公平负担的原则）。具有这些特点的应急法制，不言而喻也具有对公民权利造成严重伤害的可能性。
已经过去的SARS危机以及还将不断发生的各种公共危机，逐渐暴露出我国应急法制存在许多薄弱环节，远不适应危机管理的客观要求。例如，在SARS危机下紧急行政权力的行使界限和程序，限制人身自由的被隔离人员的权利保护，财产征用的损失补偿，公民的出行自由、言论自由、知情权、集会权、劳动权、经营自等宪法权利和法定权利能否以及应如何加以限制或暂停行使，以及如何加以补救，这些方面都存在应急法律规范缺口多、执行不到位、救济不力等问题，因此某些权益纠纷发生后一直难以得到有效解决。这是应对SARS危机等公共危机管理带给我们的深刻教训和启示。
二、我国应急法制的现状与问题分析
（一）我国应急法制的基本构成
我国从1954年首次规定制度至今，已经颁布了一系列与处理突发事件有关的法律、法规，各地方根据这些法律、法规又颁布了适用于本行政区域的地方立法，从而初步构建了一个从中央到地方的突发事件应急处理法律规范体系。这主要包括：
1.战争状态法律规范。例如《国防交通条例》、《民用运力国防动员条例》、《兵役法》、《预备役军官法》和《人民防空法》。
2.一般的紧急情况法律规范。涉及到某些单行的紧急状态法律规范，如《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条、《公安机关人民警察内务条令》第21条、《法》第2条、《专利法》第52条等等。此外在我国批准和签署的国际条约、协议中，涉及到一般紧急状态法的多达20余个。
3.恐怖性突发事件法律规范。恐怖性突发事件在一般紧急情况中危险度最高，但我国至今尚无国内法意义上的专门的反恐怖法律出台。除了最高人民法院、最高人民检察院、公安部2001年联合的《关于依法严厉打击恐怖犯罪活动的通知》以外，反恐怖机制主要体现于我国参加或缔结的国际条约、协议。
4.骚乱性突发事件（群体性突发事件）法律规范。我国现阶段应对骚乱的主要法律是《法》，还有《公安机关人民警察内务条令》第13条、《民兵战备工作规定》第39条等等。
5.灾害性突发事件法律规范。目前我国的灾害性突发事件法主要包括以下几个方面：（1）地震灾害法律；（2）洪灾法律；（3）环境灾害法律；（4）地质灾害法律。
6.事故性突发事件法律规范。我国关于事故防治的立法范围非常广泛，立法形式涉及法律、行政法规、地方性法规和规章。主要的事故防治法律包括：（1）交通事故法律；（2）核事故法律；（3）公共卫生事故法律；（4）火灾事故法律；（5）生产安全事故法律.
7.公民权利救济法律规范。涉及到公民、法人和其它组织的合法权益由于公共危机的行政应急措施受到损害之后的补救机制，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿和补偿方面的法律规范。
不言而喻，上述突发事件应急处理法律规范体系还需要相应的法律规范实施机制和制度相配套，才能有效地发挥出应有作用。
（二）我国应急法制的问题分析
上述情况表明，从总体上说我国已经在构建突发事件应急法律体系方面具有一定基础，这主要表现在现行宪法、法律、法规中已有一些关于应急法律规范。这为应对突发事件带来的社会危机，依法实施有效的危机管理，提供了一定的法律保障。[1]但是，相对分散、不够统一的应急法制还存在如下问题和不足：
1.缺少突发事件应急处理基本法律作为“龙头”。仅仅针对不同类型的突发事件分别立法，难免造成立法冲突和矛盾较多，下位立法容易出现“恶法”现象。这种模式缺乏纲举目张的效果，降低了危机处理能力。中央一级以应急性行政立法为主虽然保证了突发事件由行政机关应急处理的特点，但由于缺少上位基本法的控制，难免出现法律规范之间的冲突，而且各部门都针对自己所负责的事项立法，“各扫门前雪”，缺乏沟通和协作；同时，受地方保护主义的影响，一些地方立法“以邻为壑”，大大削弱了处理突发事件的协作与合力。
2.一些领域的应急法律规范仍不健全。比如国防动员法、一般的紧急状态法、恐怖性突发事件法，在我国至今仍是空白；骚乱性突发事件法，虽然有《
法》的规制，但从各国的实践来看，是针对较为严重的骚乱事件所采取的一种较为严厉的应急措施，其一旦运用将对国民的正常生活和心理带来较大的紧张，故仍有制定一般性骚乱应对法的必要；事故性突发事件法和灾害性突发事件法虽然在我国发展得较快，但也存在过于分散的问题。
3.许多突发事件应急处理立法的可操作性不强。表现为在内容上较为原则、抽象，缺乏具体的实施细则、办法相配合，尤其是紧急行政程序法律规范严重不足。多数突发事件应对处理立法在给应急机构配置紧急处置权力的同时却忽视了权力控制和对紧急权力造成的伤害后果的救济途径，忽视机构之间的横向协调与监督关系，忽视程序性约束机制，忽视发挥下级机关和非官方机构的积极性、自主性和创造性。
4.亟需清理现有的应急法律规范。法律规范之间产生冲突和矛盾的原因一方面在于缺乏上位法的约束，另一方面在于未能重视法律规范的清理工作，如法律的修改、修订、废止、解释等等，从而影响到应急法律规范的应有作用和潜力的发掘。我国在制定统一的《紧急状态法》的时候，需要对现有法律中的一些重要概念如“突发事件”、“紧急状态”、“危机管理”等等作出解释，这也是重要的清理工作任务。
5.已有的应急法律规范执行不到位。主要表现为有法不依、执法不严、行政不作为、难获救济等等。以公共卫生应急法律规范实施情况为例：《传染病防治法》第二十二条、第二十三条规定，不得隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报疫情，幷应及时公布和通报；但2003年SARS危机期间正式公布的北京地区SARS病人和疑似病人的数量在2003年4月20日于北京召开SARS新闻会前后差别极为悬殊，已在一定程度上影响到人民群众对于政府的信任；有关方面对此作出的一个解释是北京地区众多医院分属北京市、卫生部等部委、部队这样三个条块，各自收治和留置观察的SARS病人与疑似病人难以准确统计幷及时公布出来；但实际上十多年前出台的我国《传染病防治法实施办法》第三十四条至第三十九条已规定，军队的医疗保健和卫生防疫机构发现地方就诊的传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人时，应以法定通讯方式和在法定时限内向发病地的卫生防疫机构报告疫情幷接受当地卫生防疫机构的业务指导（当然地方医卫机构也须如此）；可见，实际上当时已有相关法律规范和法定制度（尽管不完善），统一地进行数据统计本不成问题，主要问题还是出在有的地方、部门及公务人员有法不依、执法不严、各行其是。
6.公共应急法制的实施环境有待改善。从实践效果来看，公共应急法制的社会基础条件，如公共应急法制的公众知晓度、认同度、适应度和配合度以及社会心理状况等等，亟待进一步改善。[2]这也是造成已有的公共应急法律规范未能充分发挥出应有保障作用的重要原因之一。
这里还需要进一步指出，我国应急法制建设滞后无疑是诸多原因使然，但从思想指导上来看，很长一个时期以来法学界和实务界都忽略了行政应急性原则的应有地位和作用，显然也是一个不可忽视的制约因素或曰理论误区。窃以为这一认识上的误区既制约了我国应急法制建设，也不利于全面深入推进依法行政。[3]行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律规范实施的行为。当然，为防止行政恣意和滥用权力，现代行政法治对行政紧急行为也提出了现实性、专属性、程序性、适当性的要求，行政应急性原则的运用需要有相应的法律救济机制作为保障。
三、忽视行政应急性原则是一个深层原因
我国公共应急法制建设滞后无疑是诸多原因使然，但从思想指导上来看，很长一个时期以来法学界和实务界忽视了行政应急性原则在整个行政法制建设中的应有地位和作用，显然也是一个不可忽视的制约因素或曰理论误区。各国公共危机管理的经验教训启示我们：必须注意将行政应急原则列入我国行政法的基本原则体系，发挥其应有的理论指导作用。
（一）行政法基本原则和行政应急性原则的含义
行政法的基本原则是贯穿行政领域法律关系始终，调整和决定行政法主体的行为，指导行政法实践的原理和准则，起着保证行政法制统一、协调和稳定的重要作用，直接和深刻地影响着当代行政法的制定、执行、遵守、监督、救济等制度环节的运行发展。我国行政法的基本原则总的来说可概括为行政法治原则，具体来说可将其大体解析为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则、行政信赖（利益）保护原则、行政公开原则，以及行政公正原则、行政效率原则等等。学者们对此见仁见智，并无定论。这里择要加以讨论。
行政合法性原则是是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与宪法和法律相抵触；行政主体必须严格遵行行政法律规范的要求，超越法定权限的行为无效；行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的要求。
行政合理性原则是指行政主体的行为不仅应按照法定条件、种类和幅度作出，且其行为应符合立法的意图和精神，符合公平正义等法律理性，符合全社会共同行为准则的社会公理。行政合理性原则要求行政主体的行为应当符合立法目的、出于正当考虑、合乎情理公德、彼此关系协调，否则应承担一定的后果。
行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施的行为。当然，为防止行政恣意和滥用权力，现代行政法治对行政紧急行为也提出了现实性、专属性、程序性、适当性的要求，行政应急性原则的运用需要有相应的法律救济机制作为保障。
（二）忽视行政应急性原则导致公共应急法制建设滞后及其消极影响
由上可见，理应由行政应急性原则和其他一些原则，与行政合法性原则、行政合理性原则共同构成我国行政法的基本原则体系。遗憾的是，近些年来我国内地出版的许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时，往往仅提及行政合法性原则和行政合理性原则，不再把行政应急性原则（以及其他原则）作为行政法的基本原则加以研讨。窃以为这一认识上的误区既制约了我国公共应急法制建设，也不利于全面深入推进依法行政，不利于行政法理论的全面发展。
例如，由于忽视行政应急性原则，多年来在行政主体制度建设和理论体系上，就难免忽视突发事件应急指挥机构的地位、构成、职能、职权和工作制度（如各种应急预案）的研究和安排，也没有未雨绸缪地做好相应的专业人才队伍建设，以至于SARS疫情危机出现后政府机关应对危机的管理工作一时间显得非常被动，不得不支付本可避免的巨大社会成本，个中教训非常深
刻。
再如，在出现SARS疫情的非常规状态下，政府机关应对危机的管理工作可否根据实际需要实行紧急行政程序，灵活采取各种行之有效的手段，包括各种应急性的行政指令措施和行政指导措施？由于忽视行政应急性原则，过去对此也没有形成共识，或者不为行政管理和行政法制实务工作者普遍知晓，也造成了危机管理工作某些阶段的非常被动。
又如，由于忽视行政应急性原则，关于政府机关采取的危机管理行为对行政相对人合法权益造成的损害如何加以救济，过去就未能完善有关的监督与救济规范，给实际工作造成诸多困难。例如紧急征用行政相对人的房屋、设施等财产用于SARS疫情隔离地点或防疫医务人员轮换休息场所使用，应遵循何种程序，如何予以补偿，发生补偿争议通过什么渠道和程序加以及时裁断和救济？此类财产权纠纷问题出现过不少，如果解决不好，难免影响到人民群众对于政府应急措施的充分理解和积极配合，不利于保持良好的官民关系和政府形象。
（三）在公共危机管理中贯彻行政应急性原则是实质法治主义的要求
表面看来，在面临突发事件等紧急情况下实施行政应急措施，特别是在宣布进入紧急状态后行政机关行使一系列在常态下不能行使的紧急权力，其中包括一些没有具体法律依据甚至暂停公民某些宪法权利和法律权利、中断某些法律规范实施的行为，似乎违背了法治原则；但实际上，这是政府为了国家、社会和全体公民的长远和根本利益而作的理性选择，是符合实质法治主义要求的、利大于弊的危机管理举措，其最终目的是通过化解危机因素，恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系，从根本上维护公民权利。
因此，在实施依法治国方略、全面和深入推进依法行政的新形势下，我们应当按照和行政法治的要求，加强公共应急法制建设，当务之急是尽快制定出龙头性的《突发事件与紧急状态处置法》作为基础，进一步完善我国应急法律规范体系，把应对突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道；同时在突发事件导致公共危机政府动员社会资源应对危机时，应贯彻行政应急性原则，及时采取公共危机管理所需的各种行政应急措施，同时予以及时和充分的权利救济，更加稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利（特别是基本权利）获得更有效的保护，公共权力（特别是行政权力）能够有效行使并受到有效制约，使二者能够兼顾、协调、持续地发展。
四、若干国家应急法制的特点与趋势
他山之石，可以攻玉。通过考察美国、加拿大、澳大利亚、英国、法国、瑞典、俄罗斯、新加坡、日本等国家的基本情况，笔者发现这些国家的突发事件应急法制，从总体上说具有如下特点和新的发展趋势：
1.应急法律规范的专门化、体系化。相当一些国家具有一部统一的紧急状态（或危机管理）法律，通常规定宣布紧急状态权力的行使主体、程序、对公民权利的限制以及权利救济等内容。它是突发事件应急法制领域中的“基本法”，能够在由于复杂原因产生的紧急状态中有一个统一的指挥机制以及程序规范。除了统一的紧急状态法以外，许多国家还针对各种具体的紧急情况制定了各类单行法。
2.机构人员的专门化、专业化。设置专门的危机管理体制和机构主要有如下几种模式：一是美国的联邦紧急事务管理局模式；二是俄罗斯的紧急情况部模式；三是新加坡在国内事务部下设立民防部队的模式。不管是哪一种模式的国家，大都有一个专门从事危机管理的政府机构作为核心。例如在加拿大，从联邦到地方都设立了专门的机构进行紧急事态的处理工作，其核心机构就是关键基础设施保护与危机准备局；美国自“9.11事件”以后在危机应对机构设置方面出现了新的趋势，也即在中央设立更高层次的、统一的、实体性的危机管理机构（如国土安全部）。公共危机管理人员的专业化是与公共危机管理机构的专门化紧密联系在一起的。例如，瑞士国家应急中心（NEOC，NationalEmergencyOperationsCenter）是瑞士联邦应对各种类型的突发性事件的专门技术中心，现有工作人员都具有某一方面的技术或专长，例如是物理、化学、地理、测量、气象、能源或通讯方面的专业技术人才。
3.危机管理体系出现多元化、立体化、网络化的发展趋势。许多公共危机不是某一个部门或机构（诸如警察、消防或医疗机构）单独可以应对的，它们需要来自不同部门和机构的联合与协调，故须以多元化、立体化、网络化的管理体系来应对危机。以瑞士国家应急管理中心为例：该中心的运作往往不是独立进行的，而是通过直接的沟通渠道与国家的一些部门、机构如核电站、州警察指挥中心、瑞士广播公司的地方播音室等合作，其运作网络分为国内和国际合作两个方面。
4.危机管理中的政府应急管理行为程序的规范化、制度化、法定化。常言道：实体公正难以预期，程序公正更为关键。从各国危机管理实践中可以发现，危机管理行为都有相应的法律规范作为依据和准则，政府机构所制定的政策、采取的措施须议会的立法作为根据，这有利于保证突发事件应对处理措施的正当性和高效性。从立法的内容上看，一般都包括政府机构处理突发事件的权力来源、内容、行使权力的程序、对公民权利的限制和救济、议会的监督权等等。如《加拿大危机法》、《澳大利亚危机管理法》之规定。①
5.危机预警机制、资源储备与调动机制、危机化解机制逐步完备。危机预警以及危机管理准备是整个危机管理过程的第一个阶段，做好这一阶段的工作有利于预防和避免危机事件的发生。在某种程度上，危机状态的预防比危机事件的解决更富有意义，因为可以避免社会财富的浪费，节省人力、物力、财力，有效地保障社会秩序的稳定。因此，各国都非常重视作为危机管理基础的危机预警机制。如法国特别强调预防原则，遵循预防原则是政府的职责。美国著名的联邦应急计划（FRP）也规定了在预警也无法避免危机的情况下，针对紧急状态如何调动资源、化解危机。
6.提高公共危机管理效率的重要因素——民间力量的参与。在危机管理领域，政府在掌控资源、人员结构、组织体系等方面虽有优势，但不可避免地存在局限性，因此不管是在危机预警、危机准备阶段，还是在危机发生后的灾难救助阶段，都应积极吸纳和发挥民间力量的作用，提高危机处理效率。例如在新加坡，民防志愿者的参与受到高度重视，50000多名民防志愿者接受过基本的民防技术培训，根据所在地区编成若干小组，一旦国家发生灾难或战争，即可转为全职民防职员和国家公务员。又如在瑞典，私人组织的参与被认为是必须的，私人组织的代表必须参与到危机规划和预防阶段中来，这一合作被称为“PPP”——“公私合作”（Private-PublicPartnership）；在美国，更是将政府与红十字会等非政府组织以及其它的私人组织的合作纳邦应急计划。这些都是20世纪后期日益发展起来的行政民主化潮流带来的变化和要求。
7.危机防范意识和能力的培养、危机防范措施的改善与演习，走向经常化、制度化、法定化。在全社会树立正确的危机防范意识，是形成完善的危机管理体系的关键之一。实践证
明，不论是国家机构工作人员还是普通的社会公众，如果能够有较强的危机防范意识和能力，那么在应对公共危机时就能够减少损失幷减轻社会震荡。而危机防范意识和能力的培养除了平时的宣传教育以外，规范化、制度化、法定化的危机演习是必不可少的。从国外情况来看，日常的情景训练和危机应对演习，对于提高危机管理效率、减少危机带来的损失、提高政府的威信都具有不可估量的作用。这种演习不是偶尔的，而是经常化、制度化，幷写入有关危机管理的立法中去。例如在日本这样的灾难频发国家，经常性地组织各类灾难预防训练乃是政府的职责和公民的义务，是各类学校、机关、企业和社会组织的常设必修课。
五、我国应急法制建设的目标、原则与重点
（一）我国应急法制建设的目标
我国应急法制建设的目标是：在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，把突发事件应急系统纳入法治化轨道，按照和行政法治的要求完善应急法律规范，更有效地调整紧急情况下的各种社会关系，稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利（特别是基本权利）获得更有效的法律保护，公共权力（特别是行政权力）能够更有效地依法行使，二者能够兼顾协调持续发展。
（二）我国应急法制建设的原则
在我国应急法制建设的过程中需要贯彻：（1）法治原则；（2）民主原则；（3）行政应急性原则；（4）公民权利最低限度保障原则；（5）紧急行为目的之公益性原则；（6）紧急行为手段合理性原则；（7）政府积极责任原则。从而全面系统地为突发事件应对措施提供科学、权威、规范、统一的法律指导和保障，改变现有应急法律条文简单、内容原则抽象、可操作性差的状况，便于依法行政、公众守法和社会监督，有利于实现建立法治政府、责任政府和阳光政府的法律制度创新目标。
（三）我国应急法制建设的重点
我国应急法制建设的重点是：尽快完善各层次、各领域的应急法律规范，关键是制定出作为龙头的我国的紧急状态法；此外还要通过完善相应的法律规范，逐步健全与重大突发事件应对机制密切相关的法律制度，包括行政程序法制、行政强制法制、政府信息公开法制，行政征用（征收）法制，行政指导法制、紧急刑事法制、纠纷解决法制、国家赔偿（补偿）法制。应急法制的核心和主干规范包括：宪法中的紧急条款、统一的紧急状态法。应急法律规范体系中还包括单行的部门应急法、部门应急法的实施细则及针对应急法制某一独立环节的专门立法等。具体意见如下：
1.在宪法中更明确地规定紧急状态制度。具体意见是在已通过修宪程序明确全国人大常委会、国家主席、国务院等国家机关拥有相应的紧急状态决定权与宣布权的基础上，能够进一步在宪法第五条（或者第二十八条）增加一款，明确规定：“国家建立突发事件应对机制和紧急状态法律制度，实现危机管理的法治化和高效化”。从而进一步完善我国应急法制的宪法和基础，能够高屋建瓴、稳健持续地为应急法制建设提供更有力的宪法保障。
2.在一些空白领域抓紧制定应急法律。首先是尽快制定出统一的《突发事件与紧急状态处置法》（或称《突发事件应对法》、《紧急状态法》），填补我国应急法律体系中龙头性基本法律的空白。还需要制定《国防动员法》、《恐怖事件应急法》、《灾害救助法》，以及制定《行政征用法》、《行政补偿法》，制定《行政程序法》时增设行政紧急程序章节，进一步完善我国应急法律体系。既要赋予突发事件管理部门必要的紧急权力，保证应急效率；又要规范突发事件管理行为，保证非常时期同样能够依法行政。
3.完善行政紧急程序法律规范。行政紧急程序对于满足公共危机管理的紧急需求、通过控制紧急行政权的行使过程保护行政相对人合法权益具有特殊意义，而我国现有突发事件应急法对此少有规定。改进方案是：在将要出台的行政程序法典中设专门章节规定行政紧急程序，就行政应急措施的适用范围、程序及原则、约束机制、补救机制等加以具体规定；或者在此之前，先行以行政法规的形式对此予以明确。
4.对现有应急法律规范进行系统的清理。包括修改法律、进行法律解释、废止法律或某些条文等。从而消除立法矛盾和冲突，克服应急法律规范之间缺乏协调统一的弊端，破除部门利益和地方利益的局限性，实现应急法律规范体系的协调统一。
5.按照危机管理的客观要求完善相应的机制和制度。例如建立健全危机管理信息公开制度、行政征用制度、行政隔离制度、行政指导制度，以及将“公平补偿”作为目标的行政补偿制度，包括行政主导型的或积极采用市场机制（例如保险方式）的各种救济制度等等。
注释：
[1]包括在2003年SARS危机期间以仅仅25天的超常规速度紧急颁布施行了《突发公共卫生事件应急条例》。
[2]可参考中国科学院心理研究所联合调查组根据问卷调查获得的2003年5月5－11日数据及分析而的《“非典”社会心理预警简报（第1号）》（中国新闻网北京2003年5月16日电）。
论文摘要:最密切联系原则是近年来国际上兴起的一条法律选择新原则。该原则不是我国冲突法的墓本原则，而是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，在调整我国涉外民事关系中起着重要的作用。
所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。
一、我国冲突法及其原则
在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。
冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。
我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:
(一)国家主权原则
我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。
(二)平等互利原则
首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。
(三)国际条约优先原则
我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。
(四)国际惯例补缺原则
鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。
除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。
正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。
二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位
冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。
1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。
2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。
3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。
之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。
首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。
采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。 我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。
涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。
我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。
其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。
最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。
为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。
通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。
三、最密切联系原则在我国的应用
我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:
(一)范围广
除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。
(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结
一、目的和依据
为切实维护社会稳定，确保迅速有效地处理民族宗教方面的突发性事件，保障民族宗教界的合法利益，维护宗教和睦和社会和谐，确保各民族之间的团结，根据市、区有关文件精神，结合我镇实际，特制定本预案。
二、处置原则
坚持党委、政府统一领导与指挥，区分事件性质，严格依法办事。处置宗教方面突发性事件时，要遵循“保护合法，制止非法，抵制渗透，打击犯罪”的原则。处置民族方面突发性事件时，要围绕有利于增进各民族团结进步，有利于保护少数民族的合法权益，有利于维护国家统一的目标。
三、适用范围
凡本镇行政区域内发生的涉及民族宗教问题的事件均适用于本预案，国家法律、法规另有规定的从其规定。
1、涉及民族宗教方面的突发事件，包括群体上访、请愿、集会、游行等；
2、利用民族宗教进行的非法活动引发的影响社会生产、人民群众生命安全和社会正常秩序的事件；
3、境外敌对势力利用民族宗教问题进行渗透的事件；
4、宗教活动场所和民族宗教界代表人士不幸发生的较大事故、意外造成人员伤亡、财产损失数额较大的事件。
5、其他涉及民族宗教问题的事件。
四、组织机构及职责
（一）成立民族宗教突发性事件应急处置指挥部（以下简称指挥部），负责组织实施民族宗教突发性事件应急处置的领导、指挥和协调工作。
1、总指挥：镇长
2、副总指挥：分管副书记、分管副镇长、政法委主任
3、成员单位：宣传统战科、党政办、社区办、社事办、综治办、人口办、安全办、办、司法所、城管所、民政、派出所、镇卫生院、工商所、卫监、食监、各行政村（居委）。
（二）指挥部及成员单位职责
1、指挥部职责
负责统一领导和指挥民族宗教突发性事件的应急处置和协调工作。
2、成员单位职责
（1）宣传统战科：负责事件的协调、联系、总结、宣传报道工作。完成上级统战部门下达的工作任务。
（2）党政办公室：承接民族宗教突发性事件报告；请示启动或关闭应急处置预案；通知指挥部或成员单位立即赶赴事件现场；及时向镇党委、镇政府领导及上级党委、政府报告事件处置进展情况；落实上级领导关于事件处置工作的指示和批示。
（3）综治办、安全办、人口办：参与处置各类影响社会稳定、社会治安，危害人民群众生产、生活的各类突发事件。
（4）办：负责接待因民族宗教方面原因引发的上访事件，做好政策解释、疏导工作。
（5）社事办：参与处置涉及民族宗教的突发性事件。
（6）司法所：协调律师、人民调解组织参与大规模的调处工作和统战成员突发性事件；认真研究处置大规模的相关法规、政府规章，为事件妥善处置提供法律支持。
（7）派出所：负责组织火灾等事故的处置救援，控制易燃、易爆物品；组织警力维持现场秩序；负责开展对事件的调查处置等。
（8）民政：参与处置民族宗教突发性事件的调处工作，协助做好善后工作，稳定少数民族和信教群众的情绪。
（9）社区办:配合有关职能部门做好居民区民族宗教突发性事件处置。
（10）镇卫生院:负责医疗救护工作，负责事件现场医护人员的调配和组织现场救护及伤（病）员转移抢救。
（11）城管所、工商所、卫监、食监：参与处置涉及民族宗教的突发事件。
（12）各行政村（居委）:按属地管理原则负责应急处置工作的后勤保障，配合有关部门开展对事件的调查处置。
五、应急响应
发生涉及民族宗教突发事件后，事件发生地行政村（居委）或相关职能部门在第一时间上报党政办公室。党政办承接民族宗教突发性事件报告后，报应急指挥部负责人审批，启动应急处置预案。按照应急预案，有关成员单位各司其职，及时、有序做好各项工作。
六、应急和处置的主要措施
（一）明确事件的性质和危害。事件发生后，必须迅速对事件进行调查，判明性质，依据民族宗教政策、法律法规，迅速提出处置意见建议。要讲究方法，实行内外有别，就地处理，防止扩散，尽量化解和减少矛盾，把事故解决在萌芽状态。同时要依靠当地组织、宗教团体和民族宗教界人士，向有关人员做好思想教育和化解矛盾工作。
（二）扩大应急。当先期处置不能有效控制事态时，要扩大应急，请求上一级政府支援。
（三）事件的调查处理。事件的调查处理要坚持“四个维护”的原则，即维护人民利益、维护法律尊严、维护民族团结、维护国家统一。坚决以党和国家的民族、宗教政策法规为依据，切实保障少数民族群众、宗教团体以及信教群众的合法权益。
（四）妥善处理善后工作。要妥善组织做好善后工作，稳定少数民族和信教群众的情绪，帮助他们恢复正常的工作和生活秩序。同时，要对事件处置的各个环节进行总结，研究完善防范措施，积累经验。
七、后期处置
突发事件处置完毕后，指挥部或有关部门要组织对事件处置情况进行总结，并进一步修改完善有关工作预案。
八、附则
[关键词]合法性审查具体行政行为法律适用
一、行政诉讼法律适用的概述
（一）行政诉讼法律适用的概念
行政诉讼的基本原则是审查具体行政行为的合法性。而合法性审查的原则要求在对被诉具体行政行为审查时，必须有明确的法律规范标准，这种法律规范标准既是人民法院审理行政案件的依据，也称之为人民法院在行政诉讼中对法律的适用。据此，我们可以得出这样的概念：行政诉讼中的法律适用，是指导人民法院按照法定程序，将法律、法规（或参照规章）具体适用于各种行政案件中，从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。
（二）行政诉讼法律适用的特征
行政诉讼中的法律适用，不同于行政管理机关在行政管理中对法律的适用，它有以下特征：
1、行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。根据行政诉讼法的规定，我国的行政诉讼是指人民法院通过依法审理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。这样行政诉讼中只有人民法院才是法律适用的主体，才有权适用法律。而行政机关作为被告，只是诉讼当事人之一，在行政诉讼中无权决定对法律的适用，即不能最终依法确认自己作出的具体行政行为是否符合法律的规定。因此，行政诉讼中的法律适用主体只能是人民法院，而非行政机关。
2、行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律。行政诉讼中的法律适用，是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已经作过的法律适用再次适用，也称之为审查适用。所以，通常称之为人民法院在对行政案件审理中第二次对法律的适用。这是因为：行政机关在作出具体行政行为时，无论采用正式文书形式还是未采用文书形式，从实质意义上讲，该具体行政行为都是行政机关适用法律、法规或其他规范性文件于特定法律事实的结果。行政机关在执法过程中，也需要对查处案件事实情况进行分析，并对其所适用的法律文件加以选择、适用，并作出认为符合法律规范的决定。因此，在进入行政诉讼程序之前，行政机关已经对如何适用法律的问题作出决定，这是第一次法律适用。如果公民、法人或者其他组织不服，依照行政诉讼法向人民法院提讼，人民法院依法受理后，经过审理直至作出裁判，对具体行政行为作出最终是否合法的判断。在此过程中仍需选择适用相关的法律规范，这便是第二次适用法律。行政机关第一次法律适用时所面对的是公民、法人或者其他组织的行为事实，即行政机关作出具体行政行为的事实依据。第二次适用法律虽然也涉及到公民、法人或者其他组织的行为事实，但审查对象已不是行政管理相对人一方的行为事实，而是行政机关所认定的行为事实。行政诉讼中的法律适用，正是在审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所进行的法律适用是否合法的基础上所作的再次适用。
3、行政诉讼中的法律适用，解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。合法性审查是行政诉讼的基本原则，人民法院原则上只审查具体行政行为是否合法的问题，除显失公正的行政处罚和行政赔偿外，不解决合理性问题。这是行政诉讼法律适用不同于刑事、民事诉讼法律适用的特点之一。因为行政机关在多数情况下享有自由裁量权，只要在法定权限和幅度内，行政机关可以依自己的判断作出具体行政行为。因而司法机关不能具体介入到行政机关的判断中去，甚至代替行政机关作出自己的决定，这有违权力制衡的原则。因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的唯一依据只能是法律、行政法规、地方性法规，且可以参照规章，不存在人民法院的任何主观判断标准。
4、行政诉讼中的法律适用，有最终的法律效力。由于行政诉讼中的法律适用是对被诉具体行政行为适用法律的审查，确认其适用法律是否正确，最后依法作出裁判的活动。所以，行政诉讼中的法律适用是最终的适用，其效力高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用。无论是作为原告一方的公民、法人或者其他组织，还是作为被告一方的行政机关都必须遵守和执行。
5、法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照行政规章，而不同于行政机关第一次适用法律时，可以适用规章以下的规范性文件。而与宪法法律法规、规章不抵触的规章以下的规范性文件，如乡镇政府的决定同样也可以作为行政机关执法的依据。
二、行政诉讼法律适用的原则
由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为事实所适用的法律是否正确，是对行政机关适用的法律的再次审查适用。因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：
（一）适用调整被处理行为或事项的法律规范。因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就界定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，往往导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如分不清《土地管理法》和《水法》调整对象的具体界限，对未经批准在河滩上建房这种不属于《水法》调整的行为，错误地适用了《土地管理法》进行处罚。又如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用《土地管理法》第七十七条的规定进行处罚等。对于这种行政主体适用的与行为事实不相符的法律规范，人民法院在行政诉讼中进行法律适用时，应予以纠正。
（二）遵循从旧兼从轻的法律适用原则。在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，一些行政主体仍错误地认为应适用行为发生时的法律规范，而没有考虑是否应遵循从旧兼从轻的法律适用原则。如某汽车维修总厂1990年将自己厂区内的1.2亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今。某市土地局在2000年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，给予处罚是正确的。从1999年新修订的《土地管理法》第七十三条和修订前的原《土管理法》第四十三条的规定来看，均构成土地违法行为。但处罚上，新法第七十三条的规定比原《土地管理法》四十三条规定的处罚重要。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律的原则，某市土地局2000年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。
（三）遵循一事不再罚的法律适用原则。由于行政执法机关众多，其职有又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。例如，一个食品个体户同时要受公安、工商、税务、物价、卫生等多部门的管理。由于不同部门实施管理所依据的法律规范不同，这就必然会出现同一违法行为触犯多个行政法律规范，受到多个行政机关处罚的情形。例如，对某公司倒卖铝棒及涂改发票违反财税法规的行为，工商部门和税务部门分别对某公司作出了罚款处罚。在这种情况下，为了做到既要对违法行为作出处罚，保护公共利益和社会秩序，又要保护当事人的合法权益，不违反行政处罚相当的原则，就要恪守《行政处罚法》第二十四条的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。人民法院在行政诉讼中，就应严格遵循一事不再罚的法律适用原则。
（四）遵循过罚相当的原则。行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚，从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序，而违法者破坏行政管理秩序的程序和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度，制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次，在这个惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果轻或小，那么惩罚不但不能制止违法行为，反而会纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度，不但达不到惩罚的目的，而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。因此，在行政处罚的立法和适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。
（五）遵循“法无明文规定不得处罚”的原则。对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚。这就是法无明文规定不得处罚的原则。适用这一原则，应把握以下三点：1、作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关是依据法律、法规赋予行使国家职权的机关，执行法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。依法行使职权，即一切行为活动必须有法律依据，没有法律依据的行为不能认定其是具有行政管理效力的行为。2、确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。3、必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。《行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。
三、行政审判的依据
（一）法律、行政法规和地方性法规为依据
法律是由作为国家最高权力机关的全国人民代表大会或其常务委员会制定的，在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。法律的制定反映了全国人民的意志，一切国家机关、社会组织和个人都应当遵守。而就行政诉讼而言，行政案件适用法律原因在于，人民法院的司法审查权正是经法律的形式授予和取得的。行政法规作为国家最高行政机关的国务院在其职权范围内，以宪法、法律为依据并依照一定的程序制定的，其具有从属性立法的性质，地位仅次于宪法和法律，是一切国家行政机关作出具体行政行为的法律依据。行政法规只要不与宪法、法律相抵触，均为人民法院行政审判的依据。地方性法规是由地方国家权力机关制定的，有的法律通过行政法规具体化，有的则借助地方性法规，人民法院对于依据地方性法规作出的具体行政行为，自应以地方性法规为依据审查其合法性。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，但它们的层级效力各不相同，低层级的规范只有符合高层级的规范才有效，据此作出的具体行政行为才合法。
（二）对规章参照的适用
《行政诉讼法》第53条第1款规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、颁布的规章。这里的“参照”是指参考、依照。规章的参照适用，是指人民法院审理行政案件，对符合法律、行政法规规定的规章，要参照适用，作为审查具体行政行为是否合法的依据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。即人民法院对规章的参照适用，不是想参照就参照，而是要先审查规章是否合法。如果合法就必须参照，否则就有权不参照。
四、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则
（一）行政诉讼法律适用冲突。行政诉讼中的法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上法律作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果的现象。如《土地管理法》第十六条规定，当事人对有关人民政府关于土地权属争议的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。根据这一条规定，当事人对人民政府有关土地权属争议的处理决定不服，既可以直接向人民法院，也可以申请复议，如对复议结果不服再向人民法院。而《行政复议法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地等自然资源的所有权和使用权的，应当先申请行政复议，对复议决定不服的，可以向人民法院。依据这一规定，对人民政府有关土地等自然资源的权属处理决定不服的，必须先申请行政复议，而后才可以向人民法院。这就出现了《土地管理法》第十六条和《行政复议法》第三十条规定的冲突问题。当事人对人民政府有关土地权属的确权决定不服直接向人民法院提起行政诉讼，人民法院是受理还是不受理？这就给人民法院提出了是适用《土地管理法》第十六条的规定直接受理，还是应适用《行政复议法》第三十条的规定不应直接受理。
（二）法律适用冲突的类型。在我国立法主体多元化的情况下，行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的，其主要类型有：1、特别冲突。表现在特别法律规定与普通法律规定之间的冲突。比如有关港、澳、台同胞的出入境管理法规的规定属特别规定，人民法院在审理此方面的行政案件时，就产生了特别规定与适用于大陆公民出入境的普通规定之间的特别冲突。2、层级冲突。是指各种法律效力等级不同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用上的冲突。主要表现为：法律与宪法的适用冲突；行政法规与法律的适用冲突；地方性法规与法律、行政法规适用冲突；部委规章与法律、行政法规的适用冲突等。3、平级冲突。是指制定机关不同但法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不相一致的规定而产生的法律适用冲突。主要表现为：国务院各部委制定的规章之间发生的适用冲突；国务院各部门制定的规章与各省、自治区、直辖市人民政府制定的规章之间发生的适用冲突；还有最高审判机关、最高检察机关的司法解释与最高行政机关的行政解释之间的适用冲突等。4、新旧法冲突。这是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范之间内容发生抵触而产生的是适用新法还是适用旧法的法律适用上的冲突。除以上类型外，由于现实情况的复杂，法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突，即同时具有几种类型的适用冲突，这就更增加了人民法院选择适用的困难。
（三）选择选用的规则。选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时，为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是：1、特别冲突适用规则。当特别法律规范与普通法律规范发生适用上的冲突时，人民法院适用法律时遵循特别法优于普通法的原则，即优先适用特别法的法律规范。比如《行政诉讼法》第三十八条将期限规定为十五日，《治安管理处罚条例》第三十九条将期限规定为五日，人民法院在审理治安行政案件时应以依据《治安管理条例》第三十九条的规定来判定原告的是否在法定的期间以内，这就是特别法优于普通法的原则体现。2、层级冲突适用规则。在效力等级不同的法律文件之间发生冲突时，实际上是一种违法性的冲突。除非高层级法律文件授权低层级法律文件作出与高层级法律文件不同的规定，否则，一律选择适用效力等级较高的行政法律文件。作为层冲突的适用原则，应体现这一效力等级的要求。3、相同等级冲突适用规则。这是解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。《行政诉讼法》第五十三条第二款的规定，给人民法院明确提出了解决这一法律适用冲突的规则。4、新旧法冲突适用规则。适用这一规则，应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则。即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲，如果行政法律关系发生在新法制定之后，则适用新法，如果发生在新法制定之前，而纠纷发生在新法生效之后，原则上适用旧法，但新法明确规定有溯及力的除外。对于在新法实施前发生的违法行为，根据新法和旧法的规定，均构成违法行为的，适用处罚较轻的法律。至于有关司法解释与行政解释只有在法律规定的职责权限范围内作出的才有效，才能作为法律适用的依据。如果超越职权范围而作出的解释，不能作为法律适用的依据。
【参考文献】
1、应松年《中国行政诉讼法教程》当代世界出版社2000年5月第1版
关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。
其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的；另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题；若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
《突发事件应对法》的实施，势必对我国广播电视媒体报道突发事件起到规范指导作用，同时对各家广电媒体报道突发事件的基本原则和习惯做法产生深层次的影响。我国目前正处于突发事件高发时期，如何在《突发事件应对法》的框架下，履行媒体职责，准确及时报道面临和发生的突发事件，配合各级政府正确处置突发事件，最大限度地减轻突发事件的损失和影响，是摆在各级广电媒体领导者和从业人员面前必须回答的一道思考题和实践题。本文拟对这一论题作一探讨。
一、“突发事件”的法学界定
既然我们要在法律的框架下报道突发事件，就有必要首先对“突发事件”这一概念作出法学上的界定。
突发事件，人们通常是指那些突然发生、带有异常性质、人们缺乏思想准备的事件。从词语上来说，“突发”，显然是“突然发生”的缩略。而“事件”，按照《现代汉语词典》的解释，则是指“历史上或社会上发生的不平常的大事情”。
根据《突发事件应对法》和国务院2006年1月8日的《国家突发公共事件总体应急预案》，“突发事件”是指“突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。突发事件的构成要素是：突然爆发、难以预料、必然原因、严重后果、需紧急处理。
根据突发事件的发生过程、性质和机理，突发事件主要分为以下四类：一是自然灾害，二是事故灾难，三是公共卫生事件，四是社会安全事件。在突发事件的严重性方面，按照社会危害程度、影响范围等因素，自然灾害、事故灾难、公共卫生事件一般可分为特别重大、重大、较大和一般共四级。
而当广电媒体面临或遇到法学意义上的突发事件时，就必须按照《突发事件应对法》的相关规定，认真履行媒体应尽的职责与义务。
二、正确解读《突发事件应对法》
2007年6月24日，提交全国人大常委会二审的《突发事件应对法(草案)》，与2006年6月提交的一审稿相比，其中与媒体相关的规定有了很大变化：一是删除了一审稿第57条规定：“新闻媒体违反规定擅自有关突发事件处置工作的情况和事态发展的信息或者报道虚假情况，情节严重或者造成严重后果的，由所在地履行统一领导职责的人民政府处5万元以上10万元以下的罚款。”二是删除了一审稿第45条中“并对新闻媒体的相关报道进行管理”这句话。
那么，《突发事件应对法》给媒体报道突发事件松绑了吗？笔者认为，《突发事件应对法》赋予媒体报道突发事件的自利，这本来就是媒体应该享有的，无所谓松绑不松绑。同时，还应该看到的是，《突发事件应对法》颁布和实施后，法律要求媒体承担的责任更大了，对媒体的自律要求也更严、更高了。
目前，我国虽然还没有一部专门规范新闻传播活动和新闻媒体的成文的《新闻法》，但宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、我国同外国缔结或参加的国际条约等众多的法律渊源，已经形成相对完备的新闻法体系，形成了广义上的新闻传播法，在新闻传播活动的许多方面已经有明确的法律规范。我国现行的《广播电视管理条例》也有类似的规定。
除了法律规范外，作为的我国的新闻媒体，还必须接受党的政策、纪律的规范和新闻职业道德的规范。但无论是法律规范、党的政策、纪律规范抑或新闻职业道德规范，都没有不许报道突发事件的禁止性规定。从逻辑上说，既然尚未上绑，又何来松绑呢？
而新实施的《突发事件应对法》，对“编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息而进行传播的”的违法行为，则明确规定了相应的法律责任。这对媒体和新闻从业人员来说，无疑是敲响了法律的警钟：为了不陷入违法甚至是犯罪的泥潭，媒体和媒体人必须严格自律，牢固树立法律意识，遵守职业道德，增强社会责任感，改进采编作风，决不能轻信传闻草率突发事件信息，更不能为了追求轰动效应、采用率、收视率或点击率而故意夸大其词甚至编造有关突发事件的虚假信息。
当然，全国人大常委会审议通过的《突发事件应对法》正式文本，也有着重要的正面意义，将对突发事件报道乃至整个新闻报道、舆论监督产生良好的推动作用。对一审法律文本的删改，传达出最高立法机构在行政机构对信息控制权与信息公开原则的权衡中，最终倾向于对“信息公开”原则的捍卫，“信息公开”原则在国家理念中得到更广泛的承认和最高立法层次的肯定。它也是政府、社会各界、公民在信息公开方面意见协调的结果。这意味着政府以更宽广的胸怀来对待突发事件的新闻报道，明确赋予媒体更多自主报道突发事件的责任和权利。提供这样明确的法律依据，这在中国新闻史上还是第一次。它无疑有助于完善我国突发事件报道机制，改进突发事件报道质量，提高国家应对突发事件的效率和能力。
三、法律框架下，媒体该如何报道突发事件
实际上，在《突发事件应对法》实施生效以前，我国广义上的新闻传播法，对编造、传播虚假信息的行为，也早已规定了相应的法律责任。如2006年3月1日起施行《治安管理处罚法》第二十五条规定，对“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”行为，“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。再如，我国刑法，也规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪和损害商品声誉罪、诽谤罪等罪名，新闻媒体和新闻从业人员，如果触犯了相关的法律，就要被追究刑事责任。
而《突发事件应对法》，则进一步明确了新闻媒体报道突发事件的权利与义务，明确了编造与传播和突发事件有关的虚假信息的法律责任，要求新闻媒体必须在法律的框架下报道突发事件，不得逾越。否则，将受到法律的制裁。那么，广电新闻媒体应该如何在法律的框架下，开展突发事件报道呢？
首先，要明确广电媒体的责任，包括自身的责任和监督的责任。从自身的责任来说，新闻媒体是专业的信息服务机构，担负着传播各类信息、沟通社会各界、增进社会各方相互了解的责任。特别是当发生突发事件时，社会公众更是迫切需要从新闻媒体获得大量相关的信息，以便采取正确的对策，尽量趋利避害。国内外突发事件的许多实例都表明，突发事件应对处理的顺畅与相关信息的公开透明程度密切相关――公开透明程度越高，应对处理就越顺畅、社会情绪也就越稳定，反之，则必然小道消息满天飞，人心惶惶，徒添周折、滋扰。因此，当发生突发事件后，广电新闻媒体应当切实履行自己及时采制新闻、传播信息的责任。同时要承担忠于事实、如实报道的责任。在《突发事件应对法》的框架下，媒体必须对报道事实的真实性负责。如果说过去由政府有关部门审核稿件，媒体可以放心无虞的话，那么，现在媒体在自主报道突发事件的同时，如果出了问题，只能由媒体自己负责。
监督的责任是指：突发事件发生后，尽管政府信息公开有助于公共利益的实现，但对一些地方政府、部门及其官员来说，保守信息秘密可能是第一选择；因此新闻媒体应监督政府信息公开的广度和深度，并利用公开的信息对政府行为进行监督。新闻媒体通过对突发事件真相的深入挖掘追踪、滚动连续报道，可以监督、推动、促使地方政府、部门公开相关信息，从而让那些在突发事件面前不知所措的公众更快平静下来，让围绕突发事件展开的各种救援行动实施得更顺利，也能让事件原因调查和善后处理、责任追究等工作开展得更扎实认真、更有效率。
其次，要加强广电媒体的自律。真实是新闻的生命，也是媒体报道突发事件的法律底线。新闻媒体要坚守自己的底线，就必须严格自律。要审慎、客观、公正、准确地报道突发事件，不能根据道听途说随便信息，不能为了吸引眼球而夸大事实，也不能对突发事件进行不必要的渲染，更不能为了追求轰动效应而故意夸大其词甚至编造虚假信息。为了减少失误，记者必须亲临现场，多问多听多看，重要情况要向权威部门和权威人士核实，对媒体来说仍然是必须的。特别是在媒体内部，也要建立相应的自律制度和责任倒查追究制度。如制订突发事件报道预案，本媒体报道区域内一旦发生重大突发事件，即启动报道预案，依法开展突发事件报道；对突发事件报道，要在原有的逐级审稿的基础上，实行总编辑会审制度，牢把事实关和政策法律关。
第三，强化学习、储备知识，讲究报道方式，规避一切可能的差错和疵漏。“细节决定成败”。为保证我们广电媒体对突发事件报道无懈可击，广电媒体从业人员平时注意夯实知识基础，培养扎实细致的工作作风是完全必要的。
1．广电媒体从业人员平时要注意学习有关突发性事件报道的法律政策和本媒体报道区域常见突发事件的相关知识，打好知识基础。俗话说，养兵千日，用兵一时。平时多做准备，一旦发生突发事件时，采编人员报道突发事件才能游刃有余。除了《突发事件应对法》，目前我国不少法律法规对突发事件媒体的报道权利和义务都有明确规定。因此，广电媒体从业人员，平时就应该多多学习和掌握这些法律法规对各类天灾人祸型突发事件报道的相关规定，对自己的行为提前作好约束。同时，相应的知识储备也是必不可少的。由于一些突发事件发生突然，媒体和记者无法事先准备，要在很短时间里做出快速而准确的反应，绝非一日之功所能奏效的，需要长期的经验积累和有关信息的大量储备，需要媒体充满活力的机制和记者厚积薄发的实力。
2．坚持以事实说话的原则，杜绝主观臆断，避免报道失实、失衡。突发事件关系到公众的切身利益，是社会关注的热点，做好突发事件报道也是新闻媒体扩大影响、争夺受众、参与竞争的重要途径。一些媒体和记者，为了“抢新闻”，在受众中制造轰动效应，不惜弄虚作假、捕风捉影、道听途说、以讹传讹。这种行为既违反《突发事件应对法》，又违背新闻真实性原则，有悖于记者的职业道德。其实，正因为突发事件报道事关重大，记者报道突发事件，更应该本着对党和政府、人民高度负责任的精神，一丝不苟地做好深入细致的采访调查，不但要认真核实出事时间、地点、经济损失等具体细节，力求报道的真实、客观、全面。还要透过现象看本质，注意报道各种信息源的信息，平衡各种观点和意见，防止片面性。要遵循事件的客观原貌，千方百计寻找当事人和现场目击者、知情者，多方印证，反复核实，力求形成完整的证据链。以经得起法庭质证的确凿事实，来赢得受众，发挥媒体报道的重要作用，重塑“负责媒体”、“无冕之王”的社会形象。
3．要讲究报道的方式方法，既要尽快在第一时间把突发事件报道出去，发挥主流媒体“以正视听”的作用，又要确保报道内容真实准确，“帮忙而不添乱”。采用渐进式的滚动报道方式，先报道已经被多方面证据证实无误的事实，缓报、慎报具体的伤亡、经济损失数据，或者留下正在调查、统计、核实之中之类的“伏笔”，这既是对社会公众负责，也不失为新闻媒体和记者自我保护的一种有效手段。突发事件发生后，相关的情况往往众说纷纭，令人真假难辨。即使是政府权威部门，其调查突发性事件的发生经过、产生原因、后果危害等，也需要有一个时间过程，需要权威部门的论证和鉴定。更何况受主客观条件限制较多、缺乏相关专业知识的新闻记者和媒体，更是很难一下子掌握相关的全面、确凿情况。为了“抢新闻”，满足公众的知情权，广电媒体和记者可以通过不间断的追踪报道、滚动报道，不断补充报道事件的进展情况和多个不同侧面，把突发事件更真切的全貌，呈现在受众面前，不断修正以前报道中的谬误和不足之处，最大限度地逐步接近客观事件的真实面貌。而对突发事件发生的原因，更不要轻易猜测，或者匆匆忙忙地下结论，以免授人权柄，招致祸端和讼累。
「关 键 词公共危机，危机管理，应急法制，对策建议
一、公共危机凸现我国应急法制的薄弱环节
SARS疫情等传染病的暴发流行是一种突发事件，但突发事件不限于传染病流行，它的范围非常广泛，还包括地震、洪水等自然灾害，骚乱、恐怖事件等社会性动乱，火灾、环境污染、核事故等人为事故，以及战争等等。这些突发事件具有如下特性：一是突发性或非预期性；二是巨大的危险性；三是紧迫性；四是不确定性。它们的出现往往导致公共危机，需要全社会特别是政府加以特殊的应对和管理。
“危机管理” 也称为“突发事件管理”、“紧急状态管理”（Emergency Management），特指公共危机的潜伏、爆发、控制、化解、修复、常态化等全过程中的应对机制和制度安排。在现代法治国家，为防止突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面失控，需要运用行政紧急权力幷实施应急法律规范，来调整紧急情况下的国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系，以有效控制和消除危机，恢复正常的社会生活秩序和法律秩序，维护和平衡社会公共利益与公民合法权益。简言之，危机管理＋利益平衡，这就是应急法制（contingency legality）的基本功能。
应急法制具有许多特点。主要特征有五：（1）权力优先性，这是指在非常规状态下，与立法、司法等其它国家权力相比，与法定的公民权利相比，行政紧急权力具有某种优先性和更大的权威性，例如可以限制或暂停某些宪定或法定公民权利的行使；（2）紧急处置性，这是指在非常规状态下，即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定，行政机关也可进行紧急处置，以防止公共利益和公民权利受到更大损失；（3）程序特殊性，这是指在非常规状态下，行政紧急权力的行使过程中遵循一些特殊的（要求更高或更低的）行为程序，例如可通过简易程序紧急出台某些政令和措施，或者对某些政令和措施的出台设置更高的事中或事后审查门坎；（4）社会配合性，这是指在非常规状态下，有关组织和个人有义务配合行政紧急权力的行使，幷提供各种必要帮助；（5）救济有限性，这是指在非常规状态下依法行使行政紧急权力造成行政相对人合法权益的损害后，如果损害是普遍而巨大的，政府可只提供有限的救济，如适当补偿（但不得违背公平负担的原则）。具有这些特点的应急法制，不言而喻也具有对公民权利造成严重伤害的可能性。
已经过去的 SARS危机以及还将不断发生的各种公共危机，逐渐暴露出我国应急法制存在许多薄弱环节，远不适应危机管理的客观要求。例如，在SARS危机下紧急行政权力的行使界限和程序，限制人身自由的被隔离人员的权利保护，财产征用的损失补偿，公民的出行自由、言论自由、知情权、集会权、劳动权、经营自主权等宪法权利和法定权利能否以及应如何加以限制或暂停行使，以及如何加以补救，这些方面都存在应急法律规范缺口多、执行不到位、救济不力等问题，因此某些权益纠纷发生后一直难以得到有效解决。这是应对SARS危机等公共危机管理带给我们的深刻教训和启示。
二、我国应急法制的现状与问题分析
（一）我国应急法制的基本构成
我国从1954年首次规定戒严制度至今，已经颁布了一系列与处理突发事件有关的法律、法规，各地方根据这些法律、法规又颁布了适用于本行政区域的地方立法，从而初步构建了一个从中央到地方的突发事件应急处理法律规范体系。这主要包括：
1.战争状态法律规范。例如《国防交通条例》、《民用运力国防动员条例》、《兵役法》、《预备役军官法》和《人民防空法》。
2.一般的紧急情况法律规范。涉及到某些单行的紧急状态法律规范，如《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条、《公安机关人民警察内务条令》第21条、《戒严法》第 2条、《专利法》第52条等等。此外在我国批准和签署的国际条约、协议中，涉及到一般紧急状态法的多达20余个。
3.恐怖性突发事件法律规范。恐怖性突发事件在一般紧急情况中危险度最高，但我国至今尚无国内法意义上的专门的反恐怖法律出台。除了最高人民法院、最高人民检察院、公安部2001年联合的《关于依法严厉打击恐怖犯罪活动的通知》以外，反恐怖机制主要体现于我国参加或缔结的国际条约、协议。
4.骚乱性突发事件（群体性突发事件）法律规范。我国现阶段应对骚乱的主要法律是《戒严法》，还有《公安机关人民警察内务条令》第13条、《民兵战备工作规定》第39条等等。
5.灾害性突发事件法律规范。目前我国的灾害性突发事件法主要包括以下几个方面：（1）地震灾害法律；（2）洪灾法律；（3）环境灾害法律；（4）地质灾害法律。
6.事故性突发事件法律规范。我国关于事故防治的立法范围非常广泛，立法形式涉及法律、行政法规、地方性法规和规章。主要的事故防治法律包括：（1）交通事故法律；（2）核事故法律；（3）公共卫生事故法律；（4）火灾事故法律；（5）生产安全事故法律 .
7.公民权利救济法律规范。涉及到公民、法人和其它组织的合法权益由于公共危机的行政应急措施受到损害之后的补救机制，包括行政复议、行政诉讼、国家赔偿和补偿方面的法律规范。
不言而喻，上述突发事件应急处理法律规范体系还需要相应的法律规范实施机制和制度相配套，才能有效地发挥出应有作用。
（二）我国应急法制的问题分析
上述情况表明，从总体上说我国已经在构建突发事件应急法律体系方面具有一定基础，这主要表现在现行宪法、法律、法规中已有一些关于应急法律规范。这为应对突发事件带来的社会危机，依法实施有效的危机管理，提供了一定的法律保障。[1]但是，相对分散、不够统一的应急法制还存在如下问题和不足：
1.缺少突发事件应急处理基本法律作为“龙头”。仅仅针对不同类型的突发事件分别立法，难免造成立法冲突和矛盾较多，下位立法容易出现“恶法”现象。这种模式缺乏纲举目张的效果，降低了危机处理能力。中央一级以应急性行政立法为主虽然保证了突发事件由行政机关应急处理的特点，但由于缺少上位基本法的控制，难免出现法律规范之间的冲突，而且各部门都针对自己所负责的事项立法，“各扫门前雪”，缺乏沟通和协作；同时，受地方保护主义的影响，一些地方立法“以邻为壑”，大大削弱了处理突发事件的协作与合力。
2.一些领域的应急法律规范仍不健全。比如国防动员法、一般的紧急状态法、恐怖性突发事件法，在我国至今仍是空白；骚乱性突发事件法，虽然有《戒严法》的规制，但从各国的实践来看，戒严是针对较为严重的骚乱事件所采取的一种较为严厉的应急措施，其一旦运用将对国民的正常生活和心理带来较大的紧张，故仍有制定一般性骚乱应对法的必要；事故性突发事件法和灾害性突发事件法虽然在我国发展得较快，但也存在过于分散的问题。
3.许多突发事件应急处理立法的可操作性不强。表现为在内容上较为原则、抽象，缺乏具体的实施细则、办法相配合，尤其是紧急行政程序法律规范严重不足。多数突发事件应对处理立法在给应急机构配置紧急处置权力的同时却忽视了权力控制和对紧急权力造成的伤害后果的救济途径，忽视机构之间的横向协调与监督关系，忽视程序性约束机制，忽视发挥下级机关和非官方机构的积极性、自主性和创造性。
4.亟需清理现有的应急法律规范。法律规范之间产生冲突和矛盾的原因一方面在于缺乏上位法的约束，另一方面在于未能重视法律规范的清理工作，如法律的修改、修订、废止、解释等等，从而影响到应急法律规范的应有作用和潜力的发掘。我国在制定统一的《紧急状态法》的时候，需要对现有法律中的一些重要概念如“突发事件”、 “紧急状态”、“危机管理”等等作出解释，这也是重要的清理工作任务。
5.已有的应急法律规范执行不到位。主要表现为有法不依、执法不严、行政不作为、难获救济等等。以公共卫生应急法律规范实施情况为例：《传染病防治法》第二十二条、第二十三条规定，不得隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报疫情，幷应及时公布和通报；但2003年SARS危机期间正式公布的北京地区SARS病人和疑似病人的数量在2003年4月20日于北京召开SARS新闻会前后差别极为悬殊，已在一定程度上影响到人民群众对于政府的信任；有关方面对此作出的一个解释是北京地区众多医院分属北京市、卫生部等部委、部队这样三个条块，各自收治和留置观察的SARS病人与疑似病人难以准确统计幷及时公布出来；但实际上十多年前出台的我国《传染病防治法实施办法》第三十四条至第三十九条已规定，军队的医疗保健和卫生防疫机构发现地方就诊的传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人时，应以法定通讯方式和在法定时限内向发病地的卫生防疫机构报告疫情幷接受当地卫生防疫机构的业务指导（当然地方医卫机构也须如此）；可见，实际上当时已有相关法律规范和法定制度（尽管不完善），统一地进行数据统计本不成问题，主要问题还是出在有的地方、部门及公务人员有法不依、执法不严、各行其是。
6.公共应急法制的实施环境有待改善。从实践效果来看，公共应急法制的社会基础条件，如公共应急法制的公众知晓度、认同度、适应度和配合度以及社会心理状况等等，亟待进一步改善。[2]这也是造成已有的公共应急法律规范未能充分发挥出应有保障作用的重要原因之一。
这里还需要进一步指出，我国应急法制建设滞后无疑是诸多原因使然，但从思想指导上来看，很长一个时期以来法学界和实务界都忽略了行政应急性原则的应有地位和作用，显然也是一个不可忽视的制约因素或曰理论误区。窃以为这一认识上的误区既制约了我国应急法制建设，也不利于全面深入推进依法行政。[3]行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律规范实施的行为。当然，为防止行政恣意和滥用权力，现代行政法治对行政紧急行为也提出了现实性、专属性、程序性、适当性的要求，行政应急性原则的运用需要有相应的法律救济机制作为保障。
三、忽视行政应急性原则是一个深层原因
我国公共应急法制建设滞后无疑是诸多原因使然，但从思想指导上来看，很长一个时期以来法学界和实务界忽视了行政应急性原则在整个行政法制建设中的应有地位和作用，显然也是一个不可忽视的制约因素或曰理论误区。各国公共危机管理的经验教训启示我们：必须注意将行政应急原则列入我国行政法的基本原则体系，发挥其应有的理论指导作用。
（一）行政法基本原则和行政应急性原则的含义
行政法的基本原则是贯穿行政领域法律关系始终，调整和决定行政法主体的行为，指导行政法实践的原理和准则，起着保证行政法制统一、协调和稳定的重要作用，直接和深刻地影响着当代行政法的制定、执行、遵守、监督、救济等制度环节的运行发展。我国行政法的基本原则总的来说可概括为行政法治原则，具体来说可将其大体解析为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则、行政信赖（利益）保护原则、行政公开原则，以及行政公正原则、行政效率原则等等。学者们对此见仁见智，并无定论。这里择要加以讨论。
行政合法性原则是是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与宪法和法律相抵触；行政主体必须严格遵行行政法律规范的要求，超越法定权限的行为无效；行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的要求。
行政合理性原则是指行政主体的行为不仅应按照法定条件、种类和幅度作出，且其行为应符合立法的意图和精神，符合公平正义等法律理性，符合全社会共同行为准则的社会公理。行政合理性原则要求行政主体的行为应当符合立法目的、出于正当考虑、合乎情理公德、彼此关系协调，否则应承担一定的后果。
行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施的行为。当然，为防止行政恣意和滥用权力，现代行政法治对行政紧急行为也提出了现实性、专属性、程序性、适当性的要求，行政应急性原则的运用需要有相应的法律救济机制作为保障。
（二）忽视行政应急性原则导致公共应急法制建设滞后及其消极影响
由上可见，理应由行政应急性原则和其他一些原则，与行政合法性原则、行政合理性原则共同构成我国行政法的基本原则体系。遗憾的是，近些年来我国内地出版的许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时，往往仅提及行政合法性原则和行政合理性原则，不再把行政应急性原则（以及其他原则）作为行政法的基本原则加以研讨。窃以为这一认识上的误区既制约了我国公共应急法制建设，也不利于全面深入推进依法行政，不利于行政法理论的全面发展。
例如，由于忽视行政应急性原则，多年来在行政主体制度建设和理论体系上，就难免忽视突发事件应急指挥机构的地位、构成、职能、职权和工作制度（如各种应急预案）的研究和安排，也没有未雨绸缪地做好相应的专业人才队伍建设，以至于SARS疫情危机出现后政府机关应对危机的管理工作一时间显得非常被动，不得不支付本可避免的巨大社会成本，个中教训非常深刻。
再如，在出现 SARS疫情的非常规状态下，政府机关应对危机的管理工作可否根据实际需要实行紧急行政程序，灵活采取各种行之有效的手段，包括各种应急性的行政指令措施和行政指导措施？由于忽视行政应急性原则，过去对此也没有形成共识，或者不为行政管理和行政法制实务工作者普遍知晓，也造成了危机管理工作某些阶段的非常被动。
又如，由于忽视行政应急性原则，关于政府机关采取的危机管理行为对行政相对人合法权益造成的损害如何加以救济，过去就未能完善有关的监督与救济规范，给实际工作造成诸多困难。例如紧急征用行政相对人的房屋、设施等财产用于SARS疫情隔离地点或防疫医务人员轮换休息场所使用，应遵循何种程序，如何予以补偿，发生补偿争议通过什么渠道和程序加以及时裁断和救济？此类财产权纠纷问题出现过不少，如果解决不好，难免影响到人民群众对于政府应急措施的充分理解和积极配合，不利于保持良好的官民关系和政府形象。
（三）在公共危机管理中贯彻行政应急性原则是实质法治主义的要求
表面看来，在面临突发事件等紧急情况下实施行政应急措施，特别是在宣布进入紧急状态后行政机关行使一系列在常态下不能行使的紧急权力，其中包括一些没有具体法律依据甚至暂停公民某些宪法权利和法律权利、中断某些法律规范实施的行为，似乎违背了法治原则；但实际上，这是政府为了国家、社会和全体公民的长远和根本利益而作的理性选择，是符合实质法治主义要求的、利大于弊的危机管理举措，其最终目的是通过化解危机因素，恢复和维持公共权力与公民权利之间的良性互动关系，从根本上维护公民权利。
因此，在实施依法治国方略、全面和深入推进依法行政的新形势下，我们应当按照宪政和行政法治的要求，加强公共应急法制建设，当务之急是尽快制定出龙头性的《突发事件与紧急状态处置法》作为基础，进一步完善我国应急法律规范体系，把应对突发事件的公共应急系统纳入法治化轨道；同时在突发事件导致公共危机政府动员社会资源应对危机时，应贯彻行政应急性原则，及时采取公共危机管理所需的各种行政应急措施，同时予以及时和充分的权利救济，更加稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利（特别是基本权利）获得更有效的保护，公共权力（特别是行政权力）能够有效行使并受到有效制约，使二者能够兼顾、协调、持续地发展。
四、若干国家应急法制的特点与趋势
他山之石，可以攻玉。通过考察美国、加拿大、澳大利亚、英国、法国、瑞典、俄罗斯、新加坡、日本等国家的基本情况，笔者发现这些国家的突发事件应急法制，从总体上说具有如下特点和新的发展趋势：
1.应急法律规范的专门化、体系化。相当一些国家具有一部统一的紧急状态（或危机管理）法律，通常规定宣布紧急状态权力的行使主体、程序、对公民权利的限制以及权利救济等内容。它是突发事件应急法制领域中的“基本法”，能够在由于复杂原因产生的紧急状态中有一个统一的指挥机制以及程序规范。除了统一的紧急状态法以外，许多国家还针对各种具体的紧急情况制定了各类单行法。
2.机构人员的专门化、专业化。设置专门的危机管理体制和机构主要有如下几种模式：一是美国的联邦紧急事务管理局模式；二是俄罗斯的紧急情况部模式；三是新加坡在国内事务部下设立民防部队的模式。不管是哪一种模式的国家，大都有一个专门从事危机管理的政府机构作为核心。例如在加拿大，从联邦到地方都设立了专门的机构进行紧急事态的处理工作，其核心机构就是关键基础设施保护与危机准备局；美国自“9.11事件”以后在危机应对机构设置方面出现了新的趋势，也即在中央设立更高层次的、统一的、实体性的危机管理机构（如国土安全部）。公共危机管理人员的专业化是与公共危机管理机构的专门化紧密联系在一起的。例如，瑞士国家应急中心（NEOC，National Emergency Operations Center）是瑞士联邦应对各种类型的突发性事件的专门技术中心，现有工作人员都具有某一方面的技术或专长，例如是物理、化学、地理、测量、气象、能源或通讯方面的专业技术人才。
3.危机管理体系出现多元化、立体化、网络化的发展趋势。许多公共危机不是某一个部门或机构（诸如警察、消防或医疗机构）单独可以应对的，它们需要来自不同部门和机构的联合与协调，故须以多元化、立体化、网络化的管理体系来应对危机。以瑞士国家应急管理中心为例：该中心的运作往往不是独立进行的，而是通过直接的沟通渠道与国家的一些部门、机构如核电站、州警察指挥中心、瑞士广播公司的地方播音室等合作，其运作网络分为国内和国际合作两个方面。
4.危机管理中的政府应急管理行为程序的规范化、制度化、法定化。常言道：实体公正难以预期，程序公正更为关键。从各国危机管理实践中可以发现，危机管理行为都有相应的法律规范作为依据和准则，政府机构所制定的政策、采取的措施须议会的立法作为根据，这有利于保证突发事件应对处理措施的正当性和高效性。从立法的内容上看，一般都包括政府机构处理突发事件的权力来源、内容、行使权力的程序、对公民权利的限制和救济、议会的监督权等等。如《加拿大危机法》、《澳大利亚危机管理法》之规定。①
5.危机预警机制、资源储备与调动机制、危机化解机制逐步完备。危机预警以及危机管理准备是整个危机管理过程的第一个阶段，做好这一阶段的工作有利于预防和避免危机事件的发生。在某种程度上，危机状态的预防比危机事件的解决更富有意义，因为可以避免社会财富的浪费，节省人力、物力、财力，有效地保障社会秩序的稳定。因此，各国都非常重视作为危机管理基础的危机预警机制。如法国特别强调预防原则，遵循预防原则是政府的职责。美国著名的联邦应急计划（FRP）也规定了在预警也无法避免危机的情况下，针对紧急状态如何调动资源、化解危机。
6.提高公共危机管理效率的重要因素——民间力量的参与。在危机管理领域，政府在掌控资源、人员结构、组织体系等方面虽有优势，但不可避免地存在局限性，因此不管是在危机预警、危机准备阶段，还是在危机发生后的灾难救助阶段，都应积极吸纳和发挥民间力量的作用，提高危机处理效率。例如在新加坡，民防志愿者的参与受到高度重视，50000多名民防志愿者接受过基本的民防技术培训，根据所在地区编成若干小组，一旦国家发生灾难或战争，即可转为全职民防职员和国家公务员。又如在瑞典，私人组织的参与被认为是必须的，私人组织的代表必须参与到危机规划和预防阶段中来，这一合作被称为“PPP”——“公私合作”（Private -Public Partnership）；在美国，更是将政府与红十字会等非政府组织以及其它的私人组织的合作纳入联邦应急计划。这些都是20世纪后期日益发展起来的行政民主化潮流带来的变化和要求。
7.危机防范意识和能力的培养、危机防范措施的改善与演习，走向经常化、制度化、法定化。在全社会树立正确的危机防范意识，是形成完善的危机管理体系的关键之一。实践证明，不论是国家机构工作人员还是普通的社会公众，如果能够有较强的危机防范意识和能力，那么在应对公共危机时就能够减少损失幷减轻社会震荡。而危机防范意识和能力的培养除了平时的宣传教育以外，规范化、制度化、法定化的危机演习是必不可少的。从国外情况来看，日常的情景训练和危机应对演习，对于提高危机管理效率、减少危机带来的损失、提高政府的威信都具有不可估量的作用。这种演习不是偶尔的，而是经常化、制度化，幷写入有关危机管理的立法中去。例如在日本这样的灾难频发国家，经常性地组织各类灾难预防训练乃是政府的职责和公民的义务，是各类学校、机关、企业和社会组织的常设必修课。
五、我国应急法制建设的目标、原则与重点
关键词：侵权行为地；法律适用；最密切联系
作者简介：李先波，湖南警察学院教授，湖南师范大学博士生导师，法学博士（湖南 长沙 410138）
谢文斌，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）
由于传统跨国侵权案件法律适用规则各自具有自身的正当性和缺陷，晚近各国和区域性立法都注重综合运用传统冲突规则，对传统连结点进行更加明确的界定并赋予新的含义，以便更加周延地为跨国侵权案件指引最为适当的准据法。相对而言，我国的《涉外民事关系法律适用法》关于涉外侵权的法律适用规范虽然已经实现了质的飞跃，但是仍然存在过于单一刚性的问题，相比其他国家的立法而言仍然还存在有待提升的空间。
一、《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》在调整涉外民事关系方面的承继与完善
1. 《涉外民事关系法律适用法》的突破与发展
（1）正式确立了涉外民事关系法律适用中的意思自治原则
该法第3条规定了当事人可以协议选择涉外民事关系适用的法律，确立了当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用上的基本原则地位，①同时又通过第4条和第5条的规定，当事人选择的法律违背我国公共利益时，直接适用我国法律。在赋予了当事人意思自由的同时，也维护了我国的公共秩序和公共利益。保障当事人选择与案件具有适当联系地区法律，使案件得以公平合理地处理。
具体到侵权领域，第44条规定，共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用，当事人在侵权行为发生后，协议选择的法律优先于共同经常居所地法和侵权行为地法的适用。没有要求当事人选择与案件具有某种联系的法律，只是要求强制性规范的直接适用并不得损害公共利益，充分保障了当事人的意思自由，顺应了时代进步的要求。②
（2）确立了最密切联系原则作为确定准据法的重要方法
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“在本法没有具体规定时，适用具有最密切联系地的法律作为准据法。”也就是说，最密切联系原则应当是整部《涉外民事关系法律适用法》的一般规定和一般性原则。③但是，《法律适用法》在侵权领域并没有采纳最密切联系原则作为一般原则。这一做法是否适当是值得商榷的，尽管“最密切联系”的确定有时的确是比较难以把握，④但是并不能因为最密切联系原则存在这种弊端就完全排除最密切联系原则在侵权领域的适用，这种做法过于绝对。实际上因为相对更加密切联系难以确定而很大程度上可能会忽略冲突规则的灵活性和某些个案中的实质正义。⑤
（3）针对不同类型的侵权行为制定了相应法律适用规则
在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国只有《海商法》和《民用航空法》等少数几部法律规定了特殊侵权行为的法律适用规则，绝大部分的涉外侵权行为的法律适用都在《民法通则》的第146条之下适用侵权行为地法。当然，在当事人拥有共同国籍和共同住所地的，也可以适用其共同属人法。除此之外，都适用侵权行为地法。《涉外民事关系法律适用法》则针对产品责任、人格权和知识产权等侵权类型，制定了不同的侵权规则。一般情况下的产品侵权适用被侵权人的经常住所地法，被侵权人选择适用或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关营业活动的，也可以适用侵权人主营业地法或损害发生地法；侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法；知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地的法律，当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法。在知识产权方面，我国对当事人的协议选择做出了限制，即只能在侵权行为发生后选择，且只能选择法院地法。当然，如果存在知识产权的转让和许可使用合同，则可以在合同中协议选择适用的法律，没有约定的，适用合同有关的规定。可见，《法律适用法》区别当事人选择追究合同责任还是侵权责任，分别规定了不同的法律适用规则，是比较科学的。
2. 《涉外民事法律关系适用法》存在的缺陷
相比我国过去以《民法通则》为主的涉外侵权民事关系法律适用规则体系而言，《涉外民事关系法律适用法》已经实现了质的飞跃。意思自治原则的确立、侵权行为法律适用规则的细化和适用位阶的明确，使得有关冲突规则相对而言更有操作性。但是，对比国际社会涉外侵权规则的晚近发展和实践，我国的《涉外民事关系法律适用法》仍然存在诸多缺陷。
（1）有关法律术语的含义不明确
侵权行为地往往具有模糊性和不确定性，侵权行为发生地和侵权损害发生地之间有时并不一致，⑥《涉外民事关系法律适用法》第44条确立了侵权行为地法作为一般规则。但是，对于到底是适用侵权行为发生地法还是侵权行为结果发生地法却没有明确，也没有规定任何确认标准，而是交由人民法院选择，但是法院应当遵循何种标准选择则没有明确，这就有可能增加法院选择的随意性。侵权行为地这一概念模糊性的存在将给司法实践带来诸多问题。例如在跨国环境污染侵权案件中，环境污染侵权案件并非《涉外民事关系法律适用法》所规定的特殊侵权类型，根据第44条的规定，在当事人没有共同居所地且无法达成法律适用协议时，就只能适用侵权行为地法。那么，类似于巴布科克诉杰克逊的案件就可能得不到公平处理，而动辄运用公共秩序保留和强行性规范排除外国法的适用也并非最为理想的做法。而且处在连续状态或者存在针对一人实施的几个侵权行为可能会涉及多个行为地，⑦此时侵权行为地的确定就应当求助于某些辅助手段或方法。⑧我国法律并没有明确如何选择侵权行为发生地法和结果发生地法，⑨如何确定准据法就是个难题。又如第44条在确立当事人属人法的连结点时，既不是采用大陆法系的“国籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“经常住所地”这一新的连结点。但是如何确定“经常住所地”，是否适用《民法通则》的规定来确定，我国立法并没有明确的标准。⑩对于在华外国人的属人法的确定具有较大的模糊性，这也可能导致案件处理的实体结果存在重大分歧。
（2）最密切联系原则在侵权法律适用上缺位
从《涉外民事关系法律适用法》有关规定来看，我国对一般侵权案件法律适用的位阶是当事人协议选择（优先安排）——当事人共同经常居所地法（特殊例外）——侵权行为地法（一般规则）。也就是说，大部分涉外侵权仍会落入侵权行为地法的调整范围，这三种法律的适用是刚性的、不可损抑的。但是，众所周知，当今世界已经有太多案件与侵权行为地没有必然联系了。把大多数侵权案件由侵权行为地法调整，使得侵权案件的准据法确定实际上还是具有较大的封闭性和机械性，很有可能导致案件处理失去实质正义。
而《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域并没有采用最密切联系原则，这种过度依赖侵权行为地的安排尽管相对而言较为容易确定案件的准据法，但是毕竟与冲突规则立法的发展趋势背道而驰。因此，完全排除最密切联系原则似乎不妥。
（3）过分夸大了当事人意思自治的作用
第44条规定，侵权责任，在当事人没有共同经常居所地的情况下，适用侵权行为地法，当事人在侵权行为发生后以协议选择法律，可以适用其协议选择的法律。从这个规定来看，我国《法律适用法》赋予了侵权人和被侵权人共同协议选择法律的优先地位，事实上赋予了当事人自由选择的法律优先于侵权行为地法和当事人共同经常居所地法的地位。
虽然晚近冲突规范立法的发展将意思自治纳入到了侵权规则体系当中，在有限的领域如侵犯知识产权和与合同责任存在竞合的情况下，允许当事人协议选择适用法律，正在成为一种发展趋势。但是侵权领域毕竟不同于合同法领域，侵权案件多为意外事件和偶发事件，侵权行为发生后，作为当事人的加害方和受害方所追求的利益根本对立，很难达成法律选择协议。{11}当事人意思自治在侵权领域的广泛适用是不现实的。一方面，在一般侵权领域，侵权行为发生以前当事人一般不会考虑法律适用问题，而且往往侵权人和被侵权人事实上的法律诉讼能力并不平等，对法律熟悉程度和谈判能力也有较大差异，很难保证当事人的意思自治得以真正实现，某些时候，尤其在非商事合同的人身侵权领域，当事人意思自治的象征意义更加大于实际意义，最终只能适用侵权行为地法；另一方面侵权事故发生以后，侵权人和被侵权人往往都会倾向选择对自己有利的法律而将自己的利益最大化，要在法律适用方面达成合意难度也较大。况且相比而言，侵权领域更多地体现了各个国家的公共政策和公平价值理念，能够允许当事人自由选择准据法的空间相对狭窄。
因此，仅仅指望采用意思自治原则与侵权行为地原则相结合可以选择最为合适的侵权准据法是不周延的，而应当对适用当事人意思自治的领域限制在商事或者是合同领域，对于其他类型的侵权仍应有其他辅助原则。
（4）有关特殊侵权的规定不够细致
《涉外民事关系法律适用法》在第44条规定的一般侵权规则以外，仅仅对产品责任、人格权和知识产权的法律适用做出了类型化规定。也就是说，对于其他类型侵权如环境侵权、医疗侵权、不正当竞争行为的侵权等等的法律适用应当都是根据第44条的规定确定准据法。但是这种规定在实践中的可操作性可能产生诸多问题，容易导致许多具体类型的案件根据第44条的规定难以确定应当适用的准据法，甚至无法确定。
上文所列举的环境侵权即是一例。如果位于不同国家的侵权人和被侵权人无法达成选择法律的协议，同时又没有共同经常居所地，那么就只能适用侵权行为发生地法，那么到底是适用侵权行为发生地法还是适用侵权结果发生地法就难以确定，如果中国企业污染多国环境，适用行为地法或者结果发生地法都难以取得公平合理的责任分担结果，在立法没有明确侵权行为地的具体选择方法的情况下，甚至可能出现无法确定准据法的局面，法院自由裁量权限没有参考标准而变得难以驾驭；{12}在医疗侵权案件中，当事人也许可以根据消费者合同的冲突规则确定准据法，但是，法律也应当允许当事人以侵权责任选择准据法，毕竟侵权责任和合同责任在构成要件、归责原则、免责情形、举证责任、赔偿数额等诸多方面存在重大差异，应该允许当事人选择追究合同责任还是侵权责任；此外，还有不正当竞争行为侵权、侵犯公司股东权益等等的法律适用亦然。
二、关于完善我国涉外民事法律关系法律适用立法的建议
1. 明确有关法律概念的含义
侵权行为地可以被理解为侵权行为实施地和侵权结果发生地，即使是侵权结果发生地也因为法律主体的流动性存在多种可能性。因此有必要在立法上对不同案件的“侵权行为地”予以明确。或者针对不同类型的侵权案件采用侵权行为实施地、侵权结果发生地、受害原告当事人选择权、或者授权法院依据一定的标准进行选择等等方法，从而使得冲突规范在确立准据法时具有可操作性、维护成文法的严谨性和权威性的同时，取得案件处理的公平结果。
2. 确立最密切联系原则的补充地位
晚近冲突规则立法的新发展仍然将侵权行为地作为确立准据法的基本原则，最密切联系原则不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值。这本身是符合国际私法立法规律的。但是关键是在确立基本原则的同时，还应当考虑到诸多例外情形，针对不同案件的具体情况确立合理的冲突规则的位阶顺序。毕竟冲突规则的一个重要任务就是选择真正适当法律的适用。但是由于冲突规则本身的缺陷，应当确立侵权行为地作为侵权效果和侵权成立的基本系属公式的同时，借鉴英美法系制定一系列参照因素和大陆法系将不同类型的侵权行为类型化的做法确立最密切联系，综合运用两大法系的合理经验确立案件真正应当适用的法律，尤其是在一些特殊案件中作为补充手段，以实现法律的确定性与灵活性。{13}尽管这种方式并不必然使冲突规则尽善尽美，但相对而言能够将准据法选择的方法错误降到最低。{14}
3. 意思自治原则的适当限制
从《法律适用法》的规定来看，不能说我国对当事人的意思自治没有限制，但限制也仅仅是局限在与强行性规定和公共利益条款相冲突的情形中。但是，在许多侵权案件中，当事人并不处在平等的协商地位，侵权人和受害人对有关法律的熟悉程度存在差异。如果侵权人利用受害人的劣势地位和急于获得赔偿的心态强迫其“达成协议”，使得所谓的意思自治并非当事人在平等基础上的真实意思表达，而在立法上不对“契约自由”的范围有所限制的话，仅仅依赖目前缺乏可操作性的“侵权行为地法”，案件的处理很难取得实质公平，而这也不是依赖民法上的不得乘人之危和显失公平条款可以立即察觉和解决的显性问题。
晚近的国际社会的立法实践普遍都对在扩大意思自治保障当事人意思自由的同时也做出了多种限制以体现立法者的多重立法意图。如欧盟的《关于非合同债权关系的法律适用2007/864号条例》第14条规定，选择适用法律的当事人必须从事的是商业活动，且选择是明示的或者是以确定的方式选择，且不得损害第三人利益；在损害赔偿案件中，如果损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择法律体系所属国以外的另一国家，则双方当事人的选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用；如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用。{15}也就是说，这两条的规定分别旨在保障侵权行为发生地国家和欧共体强制性法律的适用。可见，欧盟对于当事人在侵权环境下自由选择法律的限制是较为明确和严格的。{16}欧盟认识到，意思自治在侵权领域能够适用的范围是有限的。又如德国的立法允许受害原告可以选择，而不是由当事人共同选择；再如瑞士《国际私法》允许原告在适用其他法律明显不公平的情况下，仅允许原告选择法院地法作为准据法。{17}实际上能够比较明确的反应立法者的意图。即欧盟考虑到一般侵权案件中当事人在法律选择上的能力是存在差别的，仅规定在商事活动中适用意思自治；德国则重视对受害人的保护允许受害人选择；而瑞士希望通过法院地法限制当事人的意思自治防止当事人之间权利义务的过度失衡，相比《法律适用法》，这些立法对意思自治的限制条件更为明确和具体，在更有利于保护受害人合法利益的同时并没有给侵权人增加过分的不公平负担，都体现出较为明确的立法目的和理念倾向。
而我国却没有针对商事性合同中的侵权和非商事权存在的差别，没有体现对弱势当事人的人文关怀，字面上似乎合乎国际私法的立法趋势，顺应了历史潮流，实际上与国际社会的这种趋势相去甚远。
4. 进一步将侵权行为类型化，细化特殊侵权案件的冲突规则
在不同类型的侵权案件中，应当适用的法律与侵权事实具有最密切联系的判断标准并不尽然相同。例如环境侵权不论是简单适用侵权行为发生地还是侵权结果发生地都难以取得案件的实质公平，应当考虑对被害人有利的法律或者赋予被害人的自由选择权。总之，应当针对不同类型侵权案件的具体情况，灵活运用不同的法律选择方法，最终确定与案件具有最实质联系的恰当法律作为处理侵权案件的准据法，实现损失和风险在当事人之间的合理分配与跨国侵权案件的实体正义。
三、结 语
跨国民商事的发展使得晚近侵权行为的特征日趋复杂化，新的侵权类型不断出现。传统的简单适用单一的冲突规则在过去就已经暴露出诸多弊端，而在国际民商事交往日益密切的今天，单一冲突规则显然不能满足确定涉外侵权案件适当准据法的需要。冲突规范中的侵权行为地、当事人意思自治、最密切联系等连结点本身也各自存在先天不足，我国的国际私法立法起步较晚，要制定完备侵权冲突规则以确定最应当适用的准据法，应当正确理解这些连结点的真实内涵及其优势和弊端，灵活运用不同的方法确立侵权案件的最应当适用的法。
注释：
①万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》（最高人民法院民事审判第四庭编著），北京：中国法制出版社，2011年，第26页。
②齐湘泉：《原理与精要》，北京：法律出版社，2011年，第68页。
③方杰：《最密切联系原则适用方式探析——为背景》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2011年第8期。
④针对现实中可能存在多个侵权行为地的案件，许多国家都采取了不同的准据法确定方法，如德国允许受害人在几个国家中自由选择，或者是具有决定意义的行为地作为侵权行为地，而《美国法律冲突规则汇纂》则规定侵权行为地是“使行为人负责所必需的最后一个事实发生”的地方。但是我国没有明确规定确定方法。
⑤杜新丽、王克玉：《论涉外侵权法律适用法的价值目标及实现路径》，《法学杂志》2010年第2期。
⑥吕岩峰、王彦志：《国际侵权关系法律适用之适当法评论》，《吉林大学社会科学学报》2011年第4期。
⑦马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京：北京大学出版社，2009年，第536页。
⑧有学者提出各种连结点本身往往就是最密切联系的具体化，任何一种冲突规则的目的都是要指引与案件具有最密切联系法律予以适用，这实际上这种泛化理解忽略了“密切联系”的相对性和这一连结点的弥补与兜底功能。
⑨李双元：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2011年，第268页。
⑩霍政欣：《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23”重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。
{11}齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，北京：法律出版社，2006年，第47页。
{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：///abstract=1675549 or http：///10.2139/ssrn.1675549.
{13}王承志：《美国冲突法重述对我国的启示》，北京：法律出版社，2006年，第260页。
{14}当然最密切联系原则在理论上也因为存在诸多不确定性为诸多学者所诟病，许多学者开始尝试探索新的方法以解决最密切联系的不足，但是相比单一采取侵权行为地原则还有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和学说中予以不断丰富和发展。
{15}陈卫佐：《欧共体国际私法的最新发展——关于非合同之债的准据法的新发展》，《清华法学》2008年第5期。
关键词：海峡两岸；民事诉讼；管辖权；平行诉讼
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2010）36-0251-03
海协会与海基会于2009年4月26日签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》首次将两岸民事司法协助的具体内容以及具体程序以双边协议的形式予以明确，堪称海峡两岸关系发展史上具有里程碑意义的重要事件。但是，由于各种因素的限制，该协议仍然存在诸多不尽人意之处，特别是未能就两岸区际民事诉讼管辖权冲突问题作出明确安排，尚须两岸携手共同攻坚。
一、民事诉讼管辖权冲突的表现形式与危害性
平行诉讼是就同一法律关系、相同当事人进行多次诉讼的现象，各国立法均对域内平行诉讼予以绝对禁止。但是由于当前两岸分属地位对等的不同法域，各自关于民事诉讼管辖权的立法缺乏协调与衔接，从而给平行诉讼以可乘之机，造成诸多危害，具体来讲主要有以下两个方面：
第一，破坏法律关系的稳定性以及司法公信力。例如，在离婚诉讼中，两岸法律的认定标准并不相同，台湾地区民法判断是否应解除婚姻关系的标准是“有责主义”，大陆《婚姻法》规定的判断标准是“破绽主义”，一旦发生平行诉讼，很可能因为裁判认定标准的不同而导致出现准予离婚与不准离婚相互矛盾的两个判决同时出现，使婚姻关系处于模糊不清的状态，既给当事人造成无尽的困扰也会导致司法公信力受损。
第二，不利于两岸各自判决在对方获得承认与执行。台湾虽是中国的一个省，但却处于与大陆法域地位对等的不同法域，因此在平行诉讼的情形下，无论大陆还是台湾地区的法院都可能面临对方的判决与己方判决出现矛盾的情况，此时出于维护自身司法权威等因素的考虑，两岸法律均规定不予承认和执行对方的判决。
二、两岸民事诉讼管辖权冲突立法考察
（一）一般地域管辖权冲突
大陆《民事诉讼法》第22条、台湾地区“民事诉讼法”第20条都规定了“原告就被告”的一般地域管辖原则，似乎不会出现管辖权冲突的问题。但是由于台湾当局制定的“大陆地区人民进入台湾地区许可办法”不允许大陆居民赴台提起、参与民事诉讼，①如大陆居民赴台与台湾居民产生纠纷，若其欲对台湾居民提讼，就只能依据大陆《民事诉讼法》第23条、第243条的相关规定向大陆地区的相关法院。而台湾地区居民则可以依据台湾地区“民事诉讼法”第1条第二项的规定就同一事实在大陆居民在台湾居住的最后住所所属法院该大陆居民，从而引发平行诉讼。
（二）特殊地域管辖权冲突
首先，合同纠纷中的管辖权冲突。大陆《民事诉讼法》第24条、第26条、第28条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下简称《若干意见》）第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第25条是大陆地区据以确定和同类纠纷管辖法院的法律依据。台湾当局制定的“两岸关系条例”第45条规定，“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者，以台湾地区为行为地或事实发生地”。根据台湾地区“民事诉讼法”第1条、第12条规定，债务人住所地及合同履行地法院对合同纠纷行使管辖权。此时，若合同履行跨连大陆、台湾两岸，则根据大陆、台湾相关法律规定，两岸法院同时具有管辖权，从而造成管辖权冲突，并进而引起平行诉讼。
其次，侵权纠纷中的管辖权冲突。大陆《民事诉讼法》第29条规定侵权纠纷由侵权行为地与被告住所地法院管辖，《若干意见》第28条进一步明确侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权结果发生地。根据台湾地区“民事诉讼法”第1条、第15条规定，侵权纠纷由被告住所地或侵权行为地法院管辖，与规定基本一致。但是若侵权行为跨连两岸，如侵权行为实施地在台湾，侵权结果发生地在大陆，或者相反，则根据前述两岸各自的规定，两岸的法院均具有管辖权。
（三）专属管辖冲突
首先，身份关系纠纷中的管辖权冲突。如台湾地区“民事诉讼法”第568条将涉及婚姻关系的纠纷规定为专属管辖类型之一，大陆地区《民事诉讼法》则未将此类纠纷规定于专属管辖范围之内，依据该法第22条、第23条以及《若干意见》第15条、第16条的规定处理涉及两岸居民婚姻关系的案件就可能与台湾地区发生管辖权冲突。如夫妻一方为大陆居民，一方为台湾居民，夫妻共同住所地在台湾，大陆居民已经返回大陆，现二人欲诉讼离婚，依照前述两岸法律规定则两岸法院都有管辖权。
其次，不动产纠纷中的管辖权冲突。大陆地区《民事诉讼法》第34条第（一）项规定，凡是因不动产纠纷提起的诉讼均由不动产所在地法院管辖。而台湾地区“民事诉讼法”第10条则规定，只有因不动产之物权或其分割、经界引起的纠纷才由不动产所在地法院专属管辖。如涉诉不动产在大陆地区且因该不动产引发的纠纷类型并不属于台湾地区“民事诉讼法”第10条规定的专属管辖范围之内，则台湾地区法院很可能因此而不承认大陆地区法院的专属管辖权，进而受理台湾地区当事人针对同样事由再次提起的诉讼，当然大陆法院的判决也将无法在台湾地区获得承认与执行。
三、破解两岸管辖权冲突的基本原则
（一）不方便法院原则
不方便法院原则（doctrine of non-convenience）是普遍适用于英美法系各国，用于解决管辖权冲突的一项基本原则，是指法院在处理民商事案件的时候，尽管其本身对该案具有管辖权，也是正确的审判地点，但是若该法院发现由其他法院行使管辖权更有利于案件的公正审理、更便于当事人应诉的话，则该法院有权行使自由裁量权拒绝对该案行使管辖权[1]。
该原则适用的初衷是为了维护当事人的诉讼权利以及避免出现挑选法院的局面，在英美法系各国均得到普遍采纳并取得较好的实证效果。在海峡两岸的司法实践中虽然偶尔也会采纳该原则用以解决管辖权冲突问题，但是远未达到广泛适用的程度，原因主要有三点：一是大陆法系各国法律传统追求审判阶段的统一与合理，多以直接规定的方式确定管辖权，往往以最密切联系原则作为确定管辖权的最基本考量因素，因此只需按照诉讼法的规定来确定管辖法院就是适当的，所以往往认为没有必要适用该原则；二是由大陆法系对法官自由裁量权采取严格限制的传统决定的。因为大陆法系各国历来具有不信任法官的传统，因而采取成文法的立法方式，力求将社会生活中的各种情况均在法律中予以明确规定，以此来限制法官的自由裁量权，避免审判权的恣意与放纵。而不方便法院原则的适用恰恰以法官自由裁量权为基础，案件是不是“适宜”在本法院审理是一种主观认识，况且当前审理跨法域案件过程中出现的争夺管辖权的情形愈演愈烈，即便是立法予以规定恐怕也会沦为一纸空文；三是该原则的适用可能会引起法院以此为由拒绝提供司法服务，甚至导致当事人告诉无门[2]。
针对前述可能出现的负面效应，特别是对于法官自由裁量权滥用的担心，最高法院于2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条在肯定大陆地区法院在审理涉外商事纠纷案件过程中可以适用不方便法院原则的同时，也对该原则的适用条件作出如下限制：（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖权异议而受案法院认为可以考虑适用该原则；（2）受理案件的大陆法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择大陆法院管辖的协议；（4）案件不属于大陆法院专属管辖；（5）案件不涉及大陆公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在大陆境内且不适用，大陆法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）境外法院对案件享有管辖权且审理该案更加方便。
（二）受诉在先原则
该原则确立于1968年9月欧共体各成员国在布鲁塞尔共同签订的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》中，针对平行诉讼问题，该公约做出如下规定：（1）相同当事人之间就同一诉因在不同缔约国法院时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。需放弃管辖权的法院，在其他法院的管辖权被提出异议时，得延期作出决定；（2）如果有关联的案件在不同的缔约国法院时，除第一个受诉法院外，其他法院在诉讼尚在审理时，得延期作出决定。首先受诉法院以外的法院，也得由于一方当事人的申请而放弃管辖权，如果该法院的法律容许有关联的诉讼案件合并审理，且首先受诉法院对两件诉讼都有管辖权时；（3）属于数个法院有专属管辖权的诉讼，首先受诉法院审理。1988年5月签订的《洛迦诺公约》对《布鲁塞尔公约》的相关条款作出修正，其第21条规定，“在相同的当事人之间涉及相同的诉因在不同的缔约国进行诉讼时，在首先受诉法院的管辖权确立以前，其他法院应主动中止诉讼。”“在首先受诉法院的管辖权已经确立的情况下，其他法院应拒绝行使管辖权。”2001年6月20日，海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》是目前国际社会对解决管辖权冲突所作的比较全面的规定，它代表了解决平行诉讼的最新发展。该公约第21条规定，“（1）如果相同当事人在不同缔约国的法院进行诉讼，而且这些诉讼是基于相同的诉因，则不论其寻求何种救济，只要先受案法院有管辖权且预期其将做出能够按照本公约在后受案法院得到承认和执行，后受案法院应中止诉讼，除非后者按照第4条或者第12条享有专属管辖权；（2）先受案法院做出的符合本公约有关承认或执行要求的判决一旦呈交，后受案法院应拒绝行使管辖权。”[3]
受诉在先原则可以有效避免国际、区际民事诉讼管辖权冲突，但是该原则又易诱使当事人抢先挑选对其本身最有利的法院，所以将来两岸制定的域内相关法律在采纳该原则的同时也应当对其进行必要的限制。具体来说应当具备如下条件：（1）先、后诉的当事人完全一致且诉因相同；（2）根据各自的域内立法，两岸法院均具有管辖权；（3）被告应当负责举证证明该纠纷已经在对岸法院立案审理；（4）两岸司法协助应确定对等原则且应确保对岸法院的法律文书能够在本地得到承认和执行，违反“公共秩序保留”条款者除外。前述四项适用条件的前三项与国际通行惯例基本一致，增加“对等原则”是为了避免当事人挑选法院对实体公正构成实质性影响，因为就长期来看，涉两岸因素的案件将大幅度攀升，即便在制度适用初期可能会出现挑选法院频发的现象，但是随着两岸司法互信的加强、审判经验的积累，判决的差异性将会逐步缩小，而且一方法院即便存在“本地保护”的思想，其也会考虑到本方当事人在对岸会不会受到“对等”待遇，因保护个案而牺牲长期的公正与稳定是否适当。
（三）待决诉讼原则
从复合法域国家立法和司法实践看，处理一国内部不同法域之间的平行诉讼主要有四种不同做法：一是在其他法域已经受理同一诉讼的情况下，本法域拒绝行使管辖权或中止诉讼。具体分为三种情况：（1）把平行诉讼作为适用不方便法院原则的一个考虑因素而中止本法域的诉讼；（2）适用先受理法院管辖原则；（3）以其他法域正在进行的诉讼有可能做出为本法域承认的判决为由而中止本法域的诉讼。二是禁止在其他法域进行的诉讼，这是英美法系的做法，以法院作出禁诉令的方式进行。三是允许平行诉讼继续进行。四是由当事人自行选择法院[4]。
就司法政策分析，最高法院对两岸之间的平行诉讼采取的态度是原则上允许，特殊情形下禁止。体现这一政策的规范性文件主要有两个，一是最高院的《若干意见》，二是《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（下简称《规定》）。其中，允许平行诉讼体现在：《若干意见》第306条；《规定》第13条、第15条。①限制平行诉讼的一面体现在《规定》的第12条、第16条。②《若干意见》与《规定》的关系应属于普通法与特殊法的关系，因此在处理涉台案件平行诉讼问题的时候应当优先适用《规定》。就《规定》的前述条款分析，由于台湾当局出台的“大陆地区人民进入台湾地区许可办法”不允许大陆居民以参与民事诉讼为由进入台湾地区，所以大陆居民在涉台案件中的合法权益缺乏制度保障，从这个意义上说，大陆允许平行诉讼是具有一定合理性的，也是不得已的选择。但是，前述条文仅仅涉及大陆法院认可台湾地区法院判决阶段遇到的平行诉讼的处理问题，并未涉及待决诉讼亦即台湾地区法院受理后审结前当事人向大陆法院再次的平行诉讼问题，从而造成平行诉讼的隐患。解决这个问题有两个思路，一是台湾法院受理后，大陆法院不再行使管辖权；二是区分具体情况，区别对待。按照第一个思路处理的优点是简捷、方便，缺点是在台湾当局对大陆居民赴台做出不合理限制的情况下，若大陆完全不允许平行诉讼可能会导致大陆当事人权益受损；第二个思路强调具体情况具体分析，亦即由大陆法院对大陆当事人的进行审查，若在大陆一方的在先或者大陆法院不行使管辖权会引起当事人权益实质损害的，应允许平行诉讼。质言之，若大陆法院审查后发现正在台湾地区法院进行的诉讼在先且不足以对大陆居民的权益构成实质危害，就应当驳回当事人的，从而避免管辖权发生冲突。
参考文献：
[1]任秋娟.借鉴欧盟经验协调海峡两岸民商事管辖权的冲突[J].学海，2007，(4).
[2]徐伟功，鲍松芬.妥协的产物：海牙公约中的不方便法院条款[J].浙江社会科学，2004，(11).
一、科学设置训练内容，增强学法用法的针对性
根据部队在处突过程中可能运用和涉及到的法律知识，政治攻势训练在内容设置上要突出四个方面：
一是国家的有关法律法规。主要包括《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国集会游行示威法》、《中华人民共和国安全法》、《中华人民共和国法》、《治安管理处罚条例》、《逮捕拘留条例》以及党和国家处理民族、宗教问题的有关政策规定等。通过学习，使官兵了解国家法律体系的主要框架，熟悉处突常用法律法规的基本内容，为依法处突奠定扎实的理论基础。
二是地方的有关法律法规。任何突发事件都是在一定行政区域内发生的，都有其发生、发展的原因和社会背景，而且引发突发事件的一些敏感热点问题，往往都能从地方的法律法规中找到处理和解决的依据。因此，政治攻势训练还必须针对驻地和可能执行任务地区的社会特点，设置民族区域自治法规等有关省（自治区）、市制定颁发的条例和规定，从细微之处培养官兵依法处突的意识和能力。
三是部队处突的有关法规。重点是《中华人民共和国军事设施保护法》、《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》、《中国人民武装警察部队处置突发事件规定》和《中国人民武装警察部队处置突发事件政治工作规则》等，使官兵在学习中掌握处置突发事件的原则、程序和有关具体要求，把处置突发事件的行动严格控制在法律规定的范围之内。
四是随时增加和调整的法律法规。就是及时将国家和地方新出台的与处突有关的法律法规纳入政治攻势训练计划，作为固定的训练内容确立下来，不断增强法律学习的实效性和完整性。
要以提高官兵学法、用法的实际能力为着眼点，灵活运用各种方式方法：集中学习。主要是相对集中时间，采取统一授课、专题辅导的方式，组织官兵把《集会游行示威法》、《法》、《处置突发事件规定》等处突必需的法律法规条文学懂弄通；结合法纪教育学习。对《宪法》、《刑法》、《治安管理处罚条例》等普法教育内容结合政治教育一并进行，并注重实际应用，以避免政治攻势训练与政治教育在内容安排上交叉重叠；开展各种活动促进学习。就是根据需要广泛开展每日一题、法律知识竞赛、案例分析、模拟法庭等各种形式的配合活动，促进官兵对法律知识的理解和掌握，增强活学活用效果。
二、模拟演练要重点设置应用法律法规的各种情况，不断提高官兵用法的实际能力
政治攻势训练作为提高官兵依法处突能力的主要渠道，必须与军事行动一道展开、同步运作，结合处突综合演练充分预想部队在处突过程中可能遇到的各种情况，及时制定和完善处突政治攻势预案，组织官兵适时进行政治攻势演练，不断提高官兵灵活运用法律法规的实际能力。
一是针对处置对象设置。主要是根据学生、下岗工人、请愿农民、少数民族群众、暴骚乱分子、分子、民族分裂分子、等不同人员，区分闹事的组织者、参与者、被裹胁者和围观者等不同类型，设想可能出现的各种情况，组织官兵区别对待，依法妥善处理。比如，对于被裹胁和受蒙蔽的群众，主要是依法进行劝诫和疏导，通过动之以情、晓之以理、明之依法的宣传教育，使他们认清事件真相，自觉终止闹事行为，主动站到党和人民的一边；对于蓄意制造事端危害社会安全的骚暴乱分子和，则坚持依法打击的原则，及时揭穿他们的险恶用心和犯罪事实，果断采取行动消除隐患。
