时间：2023-07-18 17:25:16
关键词：民间金融；商业银行；小额贷款公司；长记忆特征；标尺效应
中图分类号：F83
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.1672.3198.2016.28.044
1 引言
我国金融体系中，商业银行居于主要地位，迫使民间贷款主体倾向选择能接受较高利率的贷款人。而这些贷款人通常是资金需求非常迫切、高杠杆、高成本的扩张企业，大多依靠借贷“短贷长用”维持运营。这可能导致民间借贷利率持续上行，提高地区金融风险，危及区域金融安全。
“跑路”问题，即其中的典型，在贷款利率市场化，似乎并没有得到很好的缓解，民间借贷利率随着商业银行借贷利率上升，却不随着商业银行利率下降。那么，利率市场化是削弱了商业银行对民间借贷利率的标尺效应吗？还是切断了二者之间的联系？
因此，本文将参考丁骋骋、邱瑾（2012），采用长记忆特征分析法，从各借贷主体利率是否具有趋势性入手，进而依据匡桦（2010）的观点，即商业银行对民间借贷利率具有重要影响，实证地分析贷款利率市场化究竟怎样影响了商业银行对民间借贷利率的标尺效应。
2 对温州不同借贷主体贷款利率序列的长记忆特征检验
2.1 对不同贷款主体贷款利率序列的描述
民间金融较主要包括小额贷款公司、典当行及担保公司、民间借贷服务中心等等贷款主体。同时，本文加入一般贷款加权平均利率数据做比较，分析不同类型贷款主体贷款利率序列的长记忆特征。
数据样本为2013年1月至2015年12月的一般贷款加权平均利率数据，来源于数据库；小额贷款公司、民间借贷服务中心、民间借贷综合贷款利率、典当行与担保公司贷款利率，来源于温州指数网站。对各贷款主体贷款利率数据描述如表1。
可以看出，温州地区典当行与担保公司贷款利率最高，商业银行贷款利率最低。商业银行、小额贷款公司贷款利率波动较小，典当行与担保公司、民间借贷服务中心即综合贷款利率的波动较大。
2.2 对不同贷款主体贷款利率序列的长记忆特征检验
R/S分析法由Hurst（1951）提出，以Hurst指数测量长记忆特征。若指数值等于0.5，则序列为随机游走过程；若指数值在[0，0.5]区间，则该时间序列具有均值回复特性，数值越小则该特征越明显；如果在[0.5，1]区间则存在长记忆特征，数值越大，该特征越明显。
该方法所得结果受到样本时间区间的制约，该区间内的重大政策变化所导致的长记忆特征变化难以反映出来。例如，我国由2013年7月开始全面放开金融机构贷款利率管制，而该政策可能导致贷款利率序列随机性上升。因此，本文截取各贷款主体的2013年7月及以后的贷款利率数据进行进一步的分析。
结果如表2。
从表2可以看出这几个贷款主体的贷款利率序列都不具有长记忆性，这与丁骋骋和邱瑾（2012）通过GPH估计得出的结论是一致的。且各主体Hurst指数值均在[0，0.5]之间，即序列具有均值回复特征。
典当行与担保公司、民间借贷中心利率Hurst指数值较大，且贷款利率市场化后该值变化较小，说明这些主体贷款利率序列均值回复特征较弱。与之形成对比的，是商业银行、小额贷款公司、民间借贷综合利率的Hurst指数值较小，而在贷款利率市场化后，其Hurst指数值均大幅上升。
这说明，商业银行和小额贷款公司利率、民间借贷综合利率受到某种重要因素的影响而出现均值回复特征，而贷款利率市场化削弱了这种特征。值得注意的是，商业银行受到监管管制（尤其是利率管制）较严重，这可能是其贷款利率序列出现均值回复特征的原因。而商业银行对民间借贷利率的标尺效应，可能正是以小额贷款为例的民间借贷利率出现均值回复特征的原因。而随着利率市场化推进，小额贷款等民间借贷的均值回复特征随着商业银行一起被削弱。
因此，本文将着重检验利率市场化是否真的削弱了商业银行对以小额贷款公司为例的民间金融的标尺效应。
3 商业银行是否对民间贷款主体贷款利率决定具有标尺效应：以小贷公司为例的分析
为简化分析，首先选择典型民间贷款主体。
典当行以当户将其财产、财产权利等作为抵押或质押，交付费用并支付利息以获得当金方式经营；担保公司不负责直接贷款，只是充当中间人角色，不适宜作为典型进行分析。民间借贷服务中心所涉及民间借贷非公司化经营，利率决定具有较大的随意性和自主性，虽普遍高于商业银行贷款利率，然而实际对商业银行利率变动并不敏感，且其借贷额度通常较小，交易规模不大，这使得以该主体作为典型进行分析也是不够合理的。
小额贷款公司在样本期内发展迅速，表现突出，经营金额较大，且数据和经营模式都比较成熟，统计得出数据对市场反应较为全面。公司化经营也使其贷款定价更专业，对金融市场变动更为敏感。因此，本文将采用小额贷款公司作为典型民间贷款主体进行分析。
对小额贷款公司及商业银行贷款利率序列进行平稳性检验结果如表3。
该模型中包含两个变量，一个是小额贷款公司贷款利率（Micf），一个是商业银行贷款利率（Bank）。然而，还需要进一步考虑一些有着重要影响、然而难以通过普通变量衡量的因素，如利率市场化的推进。
首先，截取数据序列中从2013年7月20日开始的贷款利率市场化部分进行回归，依据模型（1）进行回归并比较结果，研究贷款利率市场化的政策效应对温州地区商业银行的标尺效应是否具有显著影响。
其次，以贷款利率全面放开的时点直接设定虚拟变量Dum1。在时点之前，设定Dum1取值为0，该时点及之后设定Dum1取值为1，对贷款利率市场化影响进行分析。设定模型如下：
Micf=α+β0×Bank+β1×Bank×Dum1+εt（2）
同时，货币政策的变化可能也导致标尺效应的变化。根据张雪春、徐忠、秦朵等（2013），中国人民银行温州市中心支行课题组（2011），周春喜，姜露等（2012）的研究，除金融机构利率浮动因素，社会流动性的短期变动，借贷的对象、用途和期限，经营和交易成本等对小额贷款公司贷款利率影响也较大。
列（1）、列（2）为模型（1）的估计结果，其中，列（1）为全样本的估计结果，列（2）为2013年7月起的估计结果。贷款利率市场化推进后，一般贷款加权平均利率对小额贷款公司利率变动影响下降了超过1/4，可以认为，其标尺作用确实被削弱了。
列（2）为模型（2）的全样本估计结果。该结果进一步证实了本文的观点，证明2013年7月后，商业银行贷款利率标尺效应的下降是由于贷款利率市场化推进，并证明了，贷款利率虽然显著影响了商业银行贷款利率对小额贷款公司的作用，然而其程度较小，2013年7月后标尺效应的大幅削弱还有其他因素的影响。
该结果同时说明，商业银行贷款利率对小额贷款公司贷款利率的影响虽然被削弱了，但其始终存在。因此，利率市场化并不会切断商业银行和民间金融的关系，积极推进利率市场化有助于提高竞争和正确塑造金融机构和民间金融的关系。
4 结论与政策含义
通过以上分析，可以得出如下结论：
第一，不同类型贷款主体的利率序列均不具有长记忆性而呈现一定的均值回复特征，在贷款利率市场化后，典型民间借贷主体贷款利率序列均值回复特征随商业银行同时被削弱。
第二，贷款利率市场化确实削弱了商业银行对民间借贷的标尺效应，但这种削弱作用并不强，2013年后商业银行对民间借贷利率的标尺作用下降原因不仅包括贷款利率市场化。
研究结果揭示出，在引导民间金融发展的过程中，不能忽略商业银行的作用，一定要加强建设金融市场。基于此，本文提出如下政策建议：（1）打通利率传导渠道，准确调控商业银行贷款利率；（2）地区应当科学监管民间借贷，推动民间借贷的正规化和风险透明化，严格防范资金流动失常。
参考文献
[1]史代敏，罗来东，庞皓.股票市场收益率波动长记忆性的分解及实证研究[J].数量经济技术经济研究，2006，（8）.
[2]丁骋骋，邱瑾.民间借贷利率期限结构之谜――基于温州民间借贷利率监测数据的解释[J].财贸经济，2012，（10）.
[3]匡桦.民间金融高利率成因：一个隐性成本的视角[J].财经问题研究，2010，（2）.
[4]张雪春，徐忠，秦朵.民间借贷利率与民间资本的出路：温州案例[J].金融研究，2013，（3）.
[5]中国人民银行温州市中心支行课题组.温州民间借贷利率变动影响因素及其监测体系重构研究[J].货币银行，2011，（1）.
“贷”方出资行为的罪与非罪
在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。
“借”方吸资行为的罪名分析
因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。
本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室
民间借贷案件的特点和规律
·案件数量急增，借款规模大，利率高
2008年1—8月，上虞法院共受理2257件经济纠纷案件，其中民间借贷案件1159件，占民商事案件总量的51.35%，同比上升81.66%，远远超过买卖合同、借款合同、农村承包合同等传统经济纠纷案件，总体上表现出民间借贷案件急增的态势。
2008年1—8月受理的1159件借贷案件，诉讼标的总金额达2.12亿元，同比上升了444%，这些案件基本上借款规模都很大。其中，被执行人为绍兴萨博通信设备有限公司和上虞市萨博照明电器有限公司的47件民间借贷纠纷执行案中，涉执行标的3000多万元。再如龚某民间借贷纠纷系列案，共有案件15件，合计标的达3500余万元。
国家规定自然人之间的借贷利率不得高于银行同期贷款利率的四倍，按目前银行贷款年利率7.5%计算，自然人之间的借贷月利率不得高于2.5%。然而，大部分民间借贷案件中双方约定的月利率基本上都在5%至10%之间，有的甚至出现日息1%的约定，部分案件还出现逾期归还则每日借款总额1%的违约金这种变相高利贷的现象。
·借贷行为中违法、非法情况突出
部分当事人是为了才借款的，但在借条中不会注明，庭审又拿不出证据，因此法院也很难查明。民间借贷的违法性主要体现在高利贷上，几乎所有的借贷都是超过国家规定的银行同期贷款利率的四倍，有的还会再约定高额违约金。这类违约金都是以每日百分之几来计算，与利息无异，实际上是变相高利贷。还有，很多借条上只写明借款数额，没有写明利率，诉讼时当事人也不主张利息，只要本金，但实际上贷款人在给付现金时已经将利息扣除，这也是违法的，违反了民间借贷不得提前扣除利息的规定，提前扣除的利息要从本金中扣除。
讨债中的违法现象更是普遍而触目惊心。部分担保公司、私人借款往往与黑社会势力有联系，因索取债务而导致的非法拘禁、扣押人质甚至绑架案件增多，成为危及社会的不稳定因素。在民间借贷形式下，还隐藏着非法吸收公众存款、集资诈骗等金融犯罪活动。
·涉诉的濒临停产倒闭企业日益增多
2008年1至8月，我院共受理因民间借贷而濒临停产倒闭的有8家企业共164件诉讼案件，涉案标的达7954万元。具体为，绍兴萨博通信设备有限公司涉案标的2802万元，上虞市辉瑞照明电器有限公司涉案标的2212万元，上虞市恒迪光电有限公司涉案标的1200万元，上虞市五车堰纸箱厂涉案标的605万元，上虞市鼎鑫模塑厂涉案标的485万元，上虞市崧厦吉利羊毛衫厂涉案标的达335万元，上虞市萨博照明电器有限公司涉案标的190万元，上虞市崧厦龙凯伞厂涉案标的125万元。出现这种情况主要有国际、国内两个因素。国际上，全球经济不景气，美国的金融危机产生全球性经济危机，更使中国今年出口贸易量大幅下降，严重影响了上虞市外向型的民营企业，很多企业因产品销路问题而停产倒闭。在国内，我国经济也遭遇寒冬，金融危机对我国经济的影响日益明显，中小企业的生存日益艰难，以致出现部分企业资金链断裂甚至停产倒闭的现象。
·案件送达难，被告多不出庭
借贷案件多是贷款人多次催讨无着、借款人债务累累不得不外出逃债才进入诉讼程序的，这时的被告往往是下落不明。被告不出庭对案件的审理产生很多不利影响。
在程序上，因为被告外出逃债，直接送达和邮寄送达往往失败，法院不得以只能改用公告送达。由于我国法律规定，公告送达的时间为两个月，这样再加上案件的审理时间，一个民间借贷案件最少需要两个半月才能审结，这在如今诉讼爆炸、案多人少的环境下，占用了很多审判资源，也容易使案件超出审限，这正是造成法院现在 “三多”局面中“未结案多”的重要原因。
在实体上，因为被告不出庭，对案件的审理影响更大。被告不出庭，使得庭审中质证、辩论两阶段原告方一方主导，具体可能会产生以下不利影响：借款是否用于等非法活动难以查清；只写明借款数额未约定利息的借条难以认定贷款人是否已将利息从中扣除；是否为“阴阳借条”也不易认定；对借款本金利息是否已有部分归还难以认定。
应对民间借贷案件的策略及措施
笔者针对民间借贷案件本身的特殊性，认为当前应在把现有审判制度用好、用尽的前提下，探索制度创新和审判思路创新，具体可以采取以下策略和措施：
加强学习和调研，深入研究新类型、复合型案件。
首先，着力提高审判人员的思想政治觉悟。引导审判人员牢固树立公正司法的理念，切实维护广大人民群众的根本利益，尤其注重维护弱势群体的利益，慎重审理涉及困难企业的诉讼案件，着力促进社会稳定。
其次，大力提高审判人员的业务能力，练就审理民间借贷案件的火眼金睛。通过召开庭务会，组织干警调查研究、交流经验，共同提高业务能力；认真学习法条和法律精神，保证法律准绳的公正性；同时在细节上下功夫，深入调查，增强对借条、当事人陈述真假的辨别能力，针对被告不到庭、难以查清案件事实的情况，必要时主动调查取证，坚决查清是否为高利贷、资金是否用于非法活动。
·充分运用调解制度、简易程序，最大程度减少社会矛盾
大多数民间借贷案件本身属于邻里纠纷，适用调解能让这种纠纷化解于和气之中，大大有利于社会稳定和建设和谐社会，而且有利于节约审判资源。针对民间借贷案件的特点，我们应在立案、审理、执行的各个阶段，都积极主动适用调解制度，同时，与指导民间调解有机结合，与人民调解室形成互动，拓宽调解辐射面。实践证明，运用调解制度解决民间借贷纠纷十分有效。
部分民间借贷案件事实清楚，标的也小，在不影响案件公正的情况下，我们提倡与诉讼机制相结合，积极扩大简易程序审理范围，最大限度促成当事人对话和沟通，节约司法资源，这样也能大大提高审判效率。
·注重社会效果，慎重审理涉及困难企业的案件
鉴于这些企业在市民就业、发展经济、促进社会稳定方面的重要作用，在不影响公正司法的情况下，发挥能动司法作用，对有发展前景的困难企业予以适当的扶持，是十分必要的。
对涉及有发展前景的困难企业的借贷案件，我们在依法审理和执行的前提下，应慎重采用财产保全措施，尽可能采用调解方式化解纠纷，尽可能减少有挽救希望企业的关门倒闭，尽可能适用司法重整和和解程序。
能动司法，积极向有关部门提出司法建议。
论文关键词 民间融资 金融犯罪 非法吸收公众存款罪
2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达6年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3月28日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？
一、民间融资困境下的法律障碍
随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。
（一）罪名立法上的不明确性
从我国民间融资的现状看，不论是2003年的孙大午案、2006年的德隆案，还是2012年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面：
1.犯罪主体的不确定性
我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行为主体，法条并没有明确规定。
2.“公众存款”的模糊性
对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。
其次是对“存款”的争议。“存款”按照我国《储蓄管理条例》的规定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款”。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。
3.“扰乱金融秩序”的误解
非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是，“扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。
（二）法规、司法解释上的矛盾性
我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。
1997年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是1998年7月13日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。
正因为以上弊端的影响，因此2010年最高法出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。
（三）司法适用上的随意性
非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面：
一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款”。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。
二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量债务无法偿还引发借款人上访、缠访等后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。
二、非法吸收公众存款罪的解构
笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪：
（一）吸收公众存款的非法性
概括起来，其非法性体现在两个方面：
一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。
二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。
（二）吸收公众存款的公开性
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。
（三）吸收公众存款的高额回报
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定，非法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报”。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。
（四）吸收公众存款的不特定性
所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。
三、非法吸收公众存款罪的适用
对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。
（一）正确区分其与民间借贷之间的关系
在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点：
1.是否存在公开宣传
非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传”，“推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。
2.借款对象是否特定
非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。
（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷
在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。
（三）宽严相济地适用刑事手段
我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。
一方面，对于司法实践中已涉嫌构成非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人可以适用诸如“附条件不批捕”，“附条件不”的决定。如果可以达成刑事和解，犯罪嫌疑人能够及时返还所借款项或是制定还款计划，将社会危害降到最低点，则可以作为从轻、减轻甚至是免于刑罚的情节。如此，“宽”的一面不仅可以减少危害行为造成的损失，而且可以避免引发新的矛盾产生。
关键词：民间借贷；金融发展；正效应；负效应
一、民间借贷的特征及产生原因
（一）民间借贷的特征
民间借贷是指游离于正规金融机构的资金通过个人与个人之间、个人与企业之间、企业与企业之间等渠道，实现民间资金融通的一种特殊形式。20世纪80年代，在我国农村实行的以家庭联产承包责任制为主的农村经济体制改革中，农村经济快速发展，相应地对资金需求旺盛，然而农村正规的金融体系无法满足其需求，这为农村民间借贷提供了发展空间。
民间借贷的特点主要有四个方面。一是可以以较低的成本来获得大量的非正规财务信息。二是手续简单，方便快捷，能够及时地提供信贷服务给不同的借款人。三是借款金额比较小，大多用于生活性消费，借款期限也短，因为只是临时性的借贷，贷方也多为中小企业、个体工商户和自然人等，所以借贷的金额有限。四是具有特殊的风险控制机制和灵活的贷款催收方式。
（二）民间借贷的原因分析
1. 中国社会注重亲缘关系，亲朋好友之间彼此了解，相互信任，其交易成本低，风险较小，极大地促进了民间借贷的产生和发展。在对兴化市的问卷调查中发现，有68.63%的农民的借款来自于亲戚朋友，有30.02%的农民的借款来自于邻里，只有1.35%的农民的借款来自于民间小额借款公司。由此可见，当前兴化市民间借贷的存在基础是以亲缘关系和地缘关系为纽带的（见下图）。
2. 受国家信贷政策的影响。首先，近年来一些国有商业银行存款利率得不到提升，而贷款手续复杂，任何一笔贷款都要经过一整套严格繁琐的贷前审核流程，并且审核时间较长，效率不高，致使借款者的资金需求无法及时得到满足。其次，贷款门槛过高，对于银行的贷款来说，企业若越有实力，贷款数额就会越高也越容易，而对于一些想要扩大规模和发展的中小企业来说，其资信程度不高，又没有足够的财产作抵押，也没有实力相当的人来担保，银行则对其谨之慎之。
3. 农村缺乏有效的投资渠道。对于放贷者来说，限制的资金可能会贬值，但是银行存款利率又低，收益小，股票投资风险大，房地产投资周期太长，所以民间借贷成为人们投资理财的首选。
4. 手续简单、方便快捷。金融机构对借贷双方都有一定的限制，以此来规避风险，但是民间借贷冲破了时间、地域、偿还能力、用途考察等的束缚，只要借款者有需求，放贷者觉得有必要或有利可图，那么这种借贷活动就会产生。
二、民间借贷对我国金融发展的影响
民间借贷就像是一把“双刃剑”，有积极的一面，也有消极的一面。一方面作为正规金融机构的有力补充，满足了多层次的市场资金需求，对我国的经济发展和社会进步起到了促进作用；另一方面由于立法、监管等方面的不完善，又给经济稳定和社会秩序带来了潜在的危险。
（一）民间借贷对我国金融发展产生的正效应
1. 解决了中小企业“融资难”的问题。正是由于一些正规金融机构的贷款条件高，贷款时间长，手续复杂，融资难问题成为限制大多数现代中小企业发展的瓶颈。
2. 丰富了居民的投资方式。近年来，国家多次降低银行存款利率，再加上征收利息税，其收益较低，致使人们的存款意愿下降。而投资股票风险又大，又缺乏其相关专业知识，因此一些有钱人不得不把目光锁定在那些既能带来盈利，又能规避风险的民间借贷方式上去。
3. 促进了个体民营经济的发展。目前，国有商业银行正逐渐退出欠发达地区和农村中小企业，而农村信用社没有及时补入，使得个体私营企业成为金融支持的真空。当个体户扩大再生产，需要资金时，他们可以通过民间借贷渠道，以自己的经济实力和诚信状况作保障来筹集资金，从而实现扩大再生产和提高效益。
（二）民间借贷对我国金融发展产生的负效应
1. 扰乱了正常的金融秩序。民间借贷是民间自主、自发的行为，监管部门至今没有将其纳入监管范围，其随意性较大，他们从事民间借贷活动仅是为了获利，而不管其借款用途是否合法，不利于国家宏观调控；民间借贷资金比较分散，经营较随意，缺乏规范性，具有在政策上正规金融机构不能享有的竞争优势，所以容易诱发金融机构违规违法经营，从而破坏了正常的金融秩序。
2. 影响了国家利率政策的实施。目前，我国是由国家来确定金融机构的利率，而民间借贷的利率则是由借贷双方主体根据资金的市场供求情况，自发自主制定的。此外，民间借贷市场基本上是一个卖方市场，其利率水平通常远远高于银行同期利率，不利于国家利率政策的全面贯彻实施。
3. 容易引起民事纠纷，不利于社会稳定。一是民间借贷手续简便，方式灵活，其立法、监管等不完善，具有随意性和不规范性，容易引起民事纠纷。二是借款金额小，且涉及的人员大多处于社会基层，一旦发生矛盾纠纷，将会严重影响社会稳定。三是基于民间借款的用途缺乏管制，一些贷款人则可能发生吸毒、等违法行为，对社会造成的危害更大。
三、政策建议
目前，民间借贷在企业融资方面已发挥着越来越重要的作用，政府应尽快完善民间借贷法律体系，加强对民间借贷的监测和管理，加强宣传引导，推进民间借贷运作规范化，真正使民间借贷走向合法有序的发展道路。
（一）加强规范引导，创造良好有序的金融市场
作为一种必要的融资补充形式，民间借贷也有其积极的一面。我们应保护并规范那些正常的民间借贷行为并在法律方面给它们提供支持；对于那些非法的民间借贷行为则应该严厉打击。建议国家尽力加快民间借贷的立法步伐，给规范的民间融资以“合法身份”，鼓励并引导民间借贷走向健康发展。与此同时，正规金融机构也应该加强经营管理，优化客户服务，从而满足多层次的农村资金需求，以抑制农村民间借贷的过快增长，维护农村金融市场的稳定。
（二）加快立法进程，营造民间借贷健康规范发展的法律环境
在依法管理民间借贷的问题上，我国应借鉴国外市场经济成熟的做法，通过立法来承认民间借贷的合法性，以疏导的方式来处理民间借贷发展中出现的问题。政府应加快出台《民间借贷法》、《放贷人管理条例》或《民间贷款组织法》等，给规范的民间借贷以合法地位。例如，明确规定民间借贷组织的产权结构、机构设置、设立程序、市场定位、指导监督、破产清算，以及民间借贷主体双方的权利义务、借款用途、借款利率、借款期限、违约责任和权益保障等，加强宣传引导，为民间借贷的健康规范发展营造良好的法律环境。
（三）加快利率改革的进程，尽快推动利率市场化
中国人民银行要尽力加快利率市场化改革的步伐，实行存款浮动利率并配合实行贷款浮动利率，充分发挥货币政策的货币市场供求杠杆的作用，使得社会闲散资金能够被金融机构最大化地吸收利用，能够满足中小企业、个体工商户及农民等社会各层次的资金需求，以此制约民间借贷的生存空间。
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近年来,由各种民间借贷行为引发的融资案件增多,民间高利贷被作为非法经营罪追究刑事责任的判例频频出现。引起了各方面的高度重视和广泛关注,俨然成为了当下一个法律热点和难点问题。这一状况之所以产生,很大程度是由于过去的法律与政策采取了不恰当的限制甚至禁止立场,导致对正常的经济需求的制度供给产生了扭曲。中央要求,加强对民间借贷的监管,引导其阳光化、规范化发展,发挥其积极作用。在今年的“两会”上,总理在政府工作报告中再次明确提出,要“规范各类借贷行为,引导民间融资健康发展”。笔者现就如何正确认识民间融资,民间高利贷是否应该入刑,以及如何加强对民间融资的监管与疏导作一粗浅思考。
一、 民间高利贷对金融秩序影响
关于民间高利贷,在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中有规定,民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。长期以来,人们习惯称民间高利贷为“地下金融”、“灰色金融”,这在一定程度上反映了社会对民间融资普遍的态度:民间高利贷本质上是被改造的对象。很多人认为,民间融资目前尚未得到法律保护。我国民商事法律对待民间融资的态度是堵截大于疏导、防范大于治理、猜忌大于信任。也没有明确对民间融资的契约保护原则。一旦参与融资双方发生债务纠纷,很难得到法律支持。我国对民间融资进行较为严格的限制多是出于对风险的顾虑。民间借贷形成了大量的体外循环资金,监督管理难度较大,易对国家货币政策形成冲击,干扰国家宏观政策的调控效果。在存贷款利率水平上,民间金融机构往往要高于正规金融机构,高利率加剧了贷款风险,提升了潜在不良贷款率,对整个金融体系的稳定带来负面影响。主要表现为:
第一,民间融资隐藏着一定的金融风险。民间融资利率较高,利益驱动较大,且处于无序状态,易产生非法集资、资金体外循环和地下钱庄,这无疑会扰乱正常的金融秩序,加大金融风险,影响社会稳定。
第二,民间融资易引发经济纠纷。民间融资是一种盲目、自发、分散的民间借贷活动,参与双方法律意识都较为淡薄,仅凭信用或是双方口头约定,没有抵押、担保等必要的法律约束和保护措施,一旦发生意外,债务人不能按期归还借款,极易引发经济纠纷。在实践中,经常有公权力侵害民间融资者权利的案例,而围绕民间融资的欺诈、暴力等恶性事件更是时有发生。
第三,民间融资影响国家金融稳定。民间融资规模若过大,将直接冲击国家的产业政策,影响国家宏观调控政策的有效实施。巨额社会闲散资金参与民间融资,进行体外循环,盲目性和随意性较强,不可能完全适应国家产业政策的要求,在一定程度上会阻碍国家宏观调控政策的有效实施。
二、以非法经营罪对民间高利贷行为定罪的分析
我国现行刑法没有明确区分非法吸收存款和合法民间融资的界限,出于化解金融风险的需要,民间融资活动由此也带有“非法集资”的烙印,1998年7月13日国务院专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。其第三条规定,“非法金融机构是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构”。第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(三)非法发放贷款、办理结算……。”这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法,提供了规范性的依据。近年来,个别地方司法机关将民间高利贷行为定性为刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,以非法经营罪定罪判刑。选择用非法经营罪来规制民间高利贷行为,一方面反映了非法经营罪本身所具备的“口袋”功能,另一方面也说明了运用现有《刑法》条款去规制民间高利贷行为确实存在一定的障碍。根据《刑法》第225条的规定,“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”从已有的判例来看,司法机关均是运用《刑法》第225条第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,也就是我们通常所说的“兜底条款”、“堵漏条款”等来对私放高利贷等民间融资行为进行规制的。然而对于这样的兜底条款的理解必须联系前三项的规定,必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为。[1]因此,从类比逻辑的解释角度来看,兜底条款的行为,首先,必须是经营行为。行为人有成本的投入,追求利润,以营利为目的,是一种经营行为。其次,经营行为的非法性应当仅指违反国家法律、法规有关许可制度的规定。第三,非法经营的性质必须是严重扰乱市场秩序。[2]但即便是这样严格的类比解释,也无法保证该条款的克制性。2009年2月《刑法修正案(七)》将刑法第225条第3项增加了“或者非法从事资金支付结算业务行为”。民间高利贷是不是“非法从事资金支付结算业务行为”,也值得探讨。
三、民间高利贷不应认定为违法和犯罪
1991年7月2日最高人民法院通过的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(下称《意见》)第6条规定,“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”通过上述最高院的《意见》我们可以看出,国家其实并没禁止民间借贷,只是规定超过银行同期利率4倍以上的利息收入不受法律保护。对于高利贷,我国现行法律也只是将其纳入民事法律来规范,而不是刑法。我国现行法律不保护“超出部分的利息”,即当这类债务纠纷的人民法院时,法院只是不会保护债权人其中的一部分利息收益,但这并不意味着高利贷就违法,也更不意味着高利贷属于犯罪,这是一个简单的逻辑问题。
依据我国《刑事诉讼法》等的相关规定，本律师为依法维护李庄合法权益，特发表如下辩护意见。
【特别申明】：本次出庭辩护，并不意味律师承认贵院对本案有管辖权，只是为了避免李庄的合法权益受到二次伤害，从而依法出庭辩护。
辩护人认为：本案从侦查、到，再到审理，程序屡屡违法，漏洞百出。俗话说，强扭的瓜不甜，强管的案子，程序上千疮百孔。程序正义犹如交通规则，如果今天江北区公检法可以这样不顾交通规则，把李庄撞回监狱，明天任何一个老百姓也可以被撞进监狱，甚至包括在座各位，谁也不能幸免。我国才过去30来年，殷鉴不远，眼下重来，岂非悲哀。
有人对李庄说，机器很强大，对谁，谁都抗拒不了。机器依法开动，当然强大。但是，如果机器不顾交通规则，法定程序，程序正义，最后恐怕，也是要掉到沟里去的。始作俑者，其无后乎？维护法律规定的程序，才能让民众权利受到保护，齐家而平天下，这就是，为什么我们要为李庄辩护，既为李庄个人，也是为了这个国家的长治久安。以下是具体辩护意见：
第一部分：本案程序严重违法
【案件时间节点】从本案程序上的关键时间节点，就可以看出本案程序上的诸多严重违法之处：
根据卷宗显示本案程序上的具体时间表如下：
2012年1 月16日，江北区检察院收到徐丽军的举报。
根据以上毫无疑问时间节点，辩护人对程序上提出如下意见：
一，江北区公安局无权管辖本案，本案从侦查开始程序上就违法。
【先后顺序】从来没有一个案子是因为法院有管辖权，就可以推断公安局有侦查权，因为法院永远在公安局之后，中间还有一个检察院，这等于孙子先出世，再生出爷爷，既违反自然规律，也违反法定程序。任何法院无侦查权，本案也不例外。因此，不能因为法院有管辖权而推定公安机关有管辖权。
《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《检察刑诉规则》）第一百二十四条第一款第一项关于“举报中心对于所收到的举报线索，应当及时审查，并根据举报线索的不同情况和管辖规定，在七日以内分别作出如下处理：（一）不属于人民检察院管辖的，移送有关主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人、自首人。……”
【公安规则】《公安刑案规定》第十五条“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”。根据《刑诉法》第八十四条第三款关于“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，……”。
【审判管辖】刑诉法第24条明确规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果被告人居住地的人民法院审判更为合适的，可以由居住地人民法院管辖。第83条规定，公安机关或人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。人民检察院《刑事诉讼规则》第124 条，对于举报，不属于不属于人民检察院管辖的，移送有关主管机关处理，并通知报案人。本案犯罪地在上海徐汇区，被告人居住地在北京。重庆江北区检察院应当将本案举报线索移送给徐汇区公安局。
综上，以上是一环扣一环，法律规定是严谨的。无论从那个环节，本案都不应有重庆江北区公安局侦查、江北区检察院、江北区法院审判，江北区公安局对本案无任何管辖的法律依据，检察院也无依据，法院审判也没有依据。
第二，所谓合同诈骗重罪吸收妨害作证的轻罪，以此并案侦查也没有法律依据。
【没有重罪，何来吸收？】从控方提供的材料看，李庄宣判当日，既发送龚刚模表弟举报李庄李庄涉嫌合同诈骗，次日，重庆市公安局指定江北区公安局立案侦查。似乎江北区公安局试图以重罪吸收轻罪的方法来行使对李庄涉嫌妨害作证案的管辖。然后，所谓的合同诈骗案，江北区检察院都没有，皮之不存毛将焉附，案都不成立，根本就无案可并，不能以一个不成立的案件来实际行驶一个对此本无管辖权案件的管辖。要借力也得有力可接，不可能凭空来一个借案管辖。如此玩弄法律，法律岂是失足妇女？如此可以，按照逻辑，全中国任何一个人都可以被虚构在重庆有一个重罪，然后把其他地方的案件吸收过来，再撤销重罪，重庆公安局成了全国的公安部，甚至，可以把全世界的人，包括美国总统都管辖进来。这种荒唐的逻辑，如成立，刑诉法的地域管辖的规定还需要吗？
第三，法院以最高法院刑诉法司法解释第14条行使原审法院管辖权，前提不成立。
贵院宣称依据最高法院《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法> 若干问题的解释》（下称最高法院刑诉法司法解释）第14条规定行使对本案的管辖权。最高法院刑诉法司法解释第14条规定，发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果犯罪服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为合适的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。
【发现犯罪时间】依照前面所列时间表，本案“发现所谓漏罪”在二审宣判前，不存在服刑期间发现的事实，贵院援引的法条前提不成立。
魔鬼藏在细节中。虽然我国现行法律对“发现犯罪”定义无相关司法解释，然后，不管以哪种解释，都无法证明贵院对本案有管辖权。
【举报时间在宣判前】
如果将“发现漏罪”定义为发现犯罪线索如举报，那么本案发现李庄涉嫌漏罪应当在二审宣判前，那么，根据最高人民法院司1993年给江西高院的批复（1993）3 号规定，当时的二审法院应当将本案发回重审，将两案合并处理，由于所谓漏罪是同种罪，对李庄不实行数罪并罚[1] ，（详见最高法院的批复）。江北区公安局、检察院，没有理由不知道李庄案当时为二审期间，因此，江北区检察院把案子藏起来，违背现行法律规定，是一种涉嫌渎职行为。即使构成犯罪，李庄也只要受一次审判，检察院凭空把李庄变成两次审判，不也是一种涉嫌违法行为吗？
【合同诈骗不是漏罪】
如果把“发现漏罪定义为龚刚模合同诈骗案，那么该罪实际并不成立，无法依据合同诈骗罪的依据来管辖辩护人妨害作证罪。这等于张冠李戴，能套得上吗？法律依据何在？
【公安局立案没有证据】
退一步讲，即使依据本条规定，江北法院有管辖权，也不意味着江北公安局有侦查权。不能倒因为果。法院的是审判管辖权，而公安是立案侦查管辖权。两者不同。如果李庄案，江北区公安局、检察院、法院能管，那么，徐丽军涉嫌构成伪证罪，谁来管辖？如果徐丽军归上海管辖，上海管辖了吗？重庆公安局移送犯罪线索了吗？
第四，其他程序严重违法的事实
【侦查期限超长违法】
本案侦查期限长达一年多，中间没看到任何合法延长法律文书，江北区公安局严重违反刑诉法的期限规定。作为法律监督机关的检察院，对此没有任何片言只语的监督。法律监督职能何在？
【剥夺侦查期间请律师的权利】
李庄在长达一年多的侦查过程中，没有享受接受律师提供法律帮助的权利。卷宗之中，只有涉嫌合同诈骗罪的会见。李庄在本案中，没有受到法律规定侦查阶段请律师的权利。这个违法，检察院有没有进行监督？
【本案变相不公开审理】本案看似100 多号人来旁听，但是，法官对家属要求有派出所证明才能进去，这样的要求完全没有法律依据，请法官出示法律依据。其他公民申请旁听，也被拒绝，而法庭上，从开庭开始，第一排的座位就只有两个法警坐。这样的审判完全违背了公开审判的规定。
【法庭不接受录像证据违法】辩方提供的李庄和徐丽军的录像，是为了反驳控方提供徐丽军笔录中，涉及所谓李庄教唆其在朱立岩死刑案件中作伪证，录像显示，李庄让其客观，实事求是，在同一份笔录中，徐丽军会诬陷李庄在朱立岩案件作伪证，可想而知，徐丽军指控李庄在孟英案的伪证，是靠不住的。这样的证据是反驳控方证据的，法庭说与本案无关，显然是违法的。
结论：
一个本来就无管辖权的案件，非得强拿到重庆来管辖，所以，才会有拼凑，才有强词夺理，千疮百孔。辩护人不谈有什么目的和动机，我们只是强调，这样的侦查、、审判一点合法性都没有。合议庭做出的任何判决，都将是枉法裁判，为历史所耻笑，同时，也必将承担相应的法律责任。
第二部分：李庄并没有引诱、教唆的证人改变证言。
实体上，李庄并无引诱证人改变证言的事实，公诉机关证据严重不足。
一：本案的取证程序违法和证人可信度极低
1 ，取证程序严重违法
【侦查主体违法】由于本案重庆市公安局、江北公安分局都没有管辖权，侦查主体全部违法。所作的侦查笔录和取的证据全部系违法无效证据。
【侦查地点】本案证人的侦查地点多在证人家里，侦查人员住的宾馆，茶楼，辩护人奇怪为什么如此强势的侦查机关如此迁就证人，难道是有求于证人？我国《刑事诉讼法》97条明文规定，侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。侦查机关如此在茶楼，宾馆取证，做个说明是证人提出的要求，那么试问证人要边洗桑拿边做笔录行吗？
【侦查人员】侦查人员李军身份，一会儿是江北分局，一会儿是重庆市公安局。虽然公诉人说本案情况特殊，市局宏观上指导，这已经远远超出宏观，已经在微观上插手了，这是违法的。
2 ，证人可信度极低。
【徐丽军不是证人而是伪证主犯】如果本案对李庄指控成立，徐丽军涉嫌在出庭作证时公开进行伪证行为，触犯刑法305 条，构成伪证罪，且属于主犯。本罪不对其进行逮捕而追究李庄，明显系恶意执法报复性执法。对徐以不换取的证言，明显是胁迫证言，不真实证言，无效证言。
【主要证人系直系亲属】本案指控被告人李庄涉嫌辩护人妨害作证的证人，主要是举报人徐丽军及其家人，（儿子苏文龙和母亲），这种一家人本身利害关系明显，其证言证据效力有限。
【证人吸毒、反复无常】本案主要证人和举报人徐丽军，吸毒多年，四次进过戒毒所，在公安、法院、律师处的证言多处反复，在上海表演多次跳楼秀，在上海徐汇检察院表演跳楼秀，其今天的书面证言根本就不可信。
【证人徐丽军说谎】辩方提供的录像证据显示，徐丽军在本案笔录中，说李庄在朱立岩案中让其做为证，完全是虚假的。虽然，法庭违法不让出示，但仍无法掩盖。
二，徐丽军投入金汤城的确实不是投资款，是借款或类似性质款项，其出庭作证所述并不虚假。
本案焦点事实，书指控李庄引诱证人徐丽军违背事实改变证言，把投资款说成借款，证据表明，所谓徐丽军投入金汤城在100 万确实不是投资款，是借款。
1 ，首先，请查清楚100 万元到底是谁的？
【公诉机关指控事实不清】
公诉机关书指控，徐丽军投入的100 万元是投资款，李庄让其违背事实改变证言，辩护人认为这个事实存在疑问。
首先，上海徐汇区法院的民事判决认定这个款项所有权是王德伟的。
其次，证人笔录显示所谓王德伟和徐丽军是夫妻，并没有结婚证、离婚证等婚姻登记材料印证。结婚不是光凭两人说是夫妻就可以的，这一点法律常识无需辩护人多言，本案，公诉机关指控缺乏证据。
2 ，退一步讲，徐丽军（王德伟）投入金汤城的100 万元，也确实不是投资款，是借款或者其他。
【王德伟取回款项17万】李庄在接受孟英案之钱，王德伟从所谓的投资款100 万元已经取回17万元，根据法律常识，投资款是要共担风险的，不能抽回。能抽回的只能是借款。因此，李庄更有理由断定该款是借款。
【孟英供述】孟英在开庭认定该100 万元是私人借款。孟英在公安笔录中也认为，徐丽军和其约定对外该款称为私人借款。
【金汤城否认其为投资】从辩方提供的徐汇法院民事卷宗看，金汤城大部分股东不同意该款为投资款。
【金汤城律师认为是借款】金汤城在民事诉讼中的任律师认为该100 万元可以以借款处理，因为不是投资款，大部分股东不同意徐丽军投资。
【控方提供的周恩奇证言】其中就提到徐丽军的钱，朱立岩认为是借款。
【法院判决驳回其股东请求】徐汇区人民法院民事判决确定，王德伟（所谓徐丽军的丈夫）投入到金汤城的100 万元资金不是股本金。判决驳回王德伟要求确认股东名份及出资份额所占注册资本比例，并办理工商登记的请求，这种情况下，公诉人居然还认为这是投资，却无法回答辩护人的问题，投资的回报率多少？风险是什么？是什么类型的投资？辩护人多次问公诉人，你在银行存入了多少钱，这有投资风险吗？公诉人至今不回答。
【借款协议是强力证据】在徐丽军出庭作证前15天，徐丽军和孟英的家属签订还款协议，这个还款协议充分表明了徐丽军和孟玲之间的款项性质。书指控徐丽军违背事实，依据何在？即使此协议是李庄支持下达成，李庄也没有强迫各方的能力。徐丽军也没有去撤销这个协议，反而依据这个协议向孟家要钱，说明她是尊重这个还款协议的。
【100 万的真实性质】按照现在最高法院的司法解释，这100 万元，在获得50% 股东同意之前，既可以理解徐丽军和孟英之间的信托关系，之前也有法律人士理解是待转化的借款法律关系。在出庭作证时，金汤城的股东仍未同意，也永不可能同意其为股东。因此，这100 万元的款项，只能是孟英和徐丽军之间的法律关系，不是投资款。后来双方签订还款协议，更是确定了款项的性质为借款。
三，李庄没有引诱证人改变证言的事实。
【李庄的主观判断】李庄在想徐汇法院提供证人出庭时，手头有这些证据材料，律师只能根据自己的法律知识和掌握事实，因此，李庄作为法律人士认为该款是借款，符合其认知的事实。
【指控证据不足】光凭徐丽军、苏文龙等的证言是无法证实李庄明知是投资款，而让徐丽军改变证言。
首先，李庄自己不承认有引诱、教唆行为，其一直说要求徐丽军事实就是，而且，庭前对100 万元的性质进行分析，也完全是依法进行的。
其次，徐丽军吸毒多年，多次进过戒毒所，每次公安询问完毕都要问她，头脑是否清醒，正如问一个醉汉是否喝醉，他肯定说自己没喝醉。这样的问话，岂不是笑话。请侦查人员去精神病院问精神病人，他们肯定也认为自己精神很正常。今天徐丽军不出庭，本身就说明了问题。精神是否正常，是否可以作为证人，应该出庭接受双方质询。正如辩护人在质证阶段回复公诉人，公诉人认为如果徐丽军的精神状态差，为什么李庄还让她作证。李庄是让徐丽军出庭，让大家质证检验其精神状态，李庄做到的，今天的公诉人敢吗？
第三，苏文龙的证言不可信，苏文龙是徐丽军的儿子。几年前的一个饭局，坐哪里的细节居然还记得，不符合常理。而且，苏文龙只在关于李庄的片言只语中，说“我只听到几句，现在能记清楚的就是李庄让我母亲放心，黄说把她投资的钱说成是借给孟英的”。其他都记不清楚了，这样选择性记忆证人，可信度极差。
第四，徐丽军的母亲杨盛梅的证言只是传闻证据，而且，取证地点在其卧室，这样的取证，让辩护人大开眼界。一个70几岁的老太太，动辄说作伪证，法言法语，令人咂舌。
第五，公安机关在侦查终结之后所取证据，完全违反刑诉法规定，这些证据，法院绝对不能采信。
我国刑诉法第129 条规定，“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分，并且写出意见书，连同案卷、证据一并移送同级人民检察院审查决定”。
首先，本案案卷中没有意见书。意见书不提供，检察院是否应该法律监督？
其次，既然，事实清楚，证据确实充分了，你为什么还要继续调查，取证？反过来是否正好证明你事实不清，证据不足？
第三公安机关的侦查权到了侦查终结后，就没有了，凭什么在阶段，甚至法院审理阶段，还在侦查，这种证据，如果法院能采信，那么，公安机关是否在开庭后，还可以继续取证？
第七，公安机关存在明显的诱供行为
同页：侦查人员问，李庄有没有教唆徐丽军把投资款说成借款，他是怎样教的？这种诱供，非常露骨。
本案如果依法排除了不出庭的主要证人徐丽军、苏文龙之后，并无其他有力证据。据证人王辽的说法：李庄和徐丽军说话，徐丽军提到她投资金汤城的钱的事，李庄就用法律方面的规定告诉徐丽军，什么算借钱，什么算投资款，具体内容我说不出来。然后，李庄就对徐丽军说了些话，意思是要徐丽军把这个钱说成借款。
从这段证言看，李庄实际上是在分析徐丽军投入款项的法律性质，这和徐汇法院的判决是一致的，也和金汤城的律师意见一致，也和徐丽军录音说的一致。如果这是事实，那么这样的法律分析，是完全合法的。以上的证据，充分表明了对于徐丽军（王德伟）投入到金汤城的款项性质，绝对不是简单的投资款，从各项证据来看，是一种待转化的债权，在没有其他股东确认之前，只是一个借款或者类似借款的债权而已。徐丽军在法庭上所作证言符合事实，不管李庄如何说，都不构成妨害作证罪。
审判长、审判员：
各位坐在法庭上，头戴国徽，身穿法袍，手握法槌，行使法律授予的权力，无一不需要法律上的授权，如果没有程序法上的授权，今天的庭审将寸步难行。同为法律人，辩护人和法官、公诉人都应该如同珍惜自己的职业声誉一样，尊重法定程序，依照程序法来，仔细判断有没有管辖权，侦查取证时间、地点是否符合刑诉法，是否超期，综合的证据是否内心确证事实清楚，证据确凿，只有这样，步步为营，环环相扣，逻辑严密，得出的结论，才会赢得大家的尊重，这也是法治的精髓所在。反其道而行之，得到的判决，只会带来羞辱。
今天的开庭如此引人瞩目，不是因为被告人是李庄，李庄只是一个非常普通的人，只是性格比较倔强而已。本案引人瞩目，只是因为李庄是一个在执业中的律师，这个职业本来是该保护犯罪嫌疑人合法权益的，律师不是国家机器的对立面，而恰恰是为了保证公民在国家机器面前有人依法保护他，毕竟公检法未必全是对的，否则，也不需要立国家赔偿法了。这种在履行职务过程中无辜被入罪。这和殴打，拘禁一个正在看病的医生一样，是一种双重伤害。因为，同时受伤的，是任何公民的律师辩护权。而今天的李庄案，是双重的双重伤害，所以，才更让人同情，也更让人担心中国犯罪嫌疑人能否得到律师真正的帮助。
一个律师在给死刑犯辩护时，第一次被306 条，已经引起国人瞩目，今天，他又一次被同一个罪名，在同一个地方受审，审理的内容却是在上海做的事，单单程序上的不公，已经可以说是，决嘉陵之波，流恶难尽。罄歌乐之竹，难书其罪。之后，恐怕，不管实体如何判，如何文字构陷，罪轻罪重，已难堵天下，悠悠之口。
最后，鹦鹉学舌，学下公诉人的警示教育。对于李庄，最大的教训就是，在中国如此险恶的刑事辩护环境下，居然还敢提交数十份无罪证据，居然还敢向法庭申请证人出庭，居然还敢对权力机关叫板，你赢得了死刑犯朱立岩及其母亲的尊敬，然后，夜路走多终于见到鬼，自己身陷囹圄，亲人都见不到。这才是最需要接受教训的事情。沉痛的是，李庄最也不可能吸取教训，重做律师，只能让其他刑事辩护律师吸取自己的教训，当事人的罪与非罪是第二位的，律师自身安全是第一位的，如李庄般傻，一再入罪，值得吗？
从公诉人口中讲到李庄案的特殊，和本案管辖上，程序上的诸多违法之处，辩护人和李庄早就预测到本案的结果，将会是有罪，也不指望有奇迹发生。对于这种既定结果的判决面前，似乎辩护人是无力的，然后，在历史审判面前，谁都无法逃脱。违背法律的人，必将被法律所严惩。天理昭昭，李庄必有昭雪的一天。这句话，送给李庄，也送给所有的法律人。正义虽然不在当下，但，我们等得到！
谢谢！
上海大邦律师事务所
律师：斯伟江
[1] 最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复
（法复<1993>3 号）
江西省高级人民法院：
近年来，由于各国有商业银行在县城的金融机构规模逐步萎缩，信贷权限上收，限制贷款对象，把资金转移上存，使县域中小企业、民营经济等融资难度加大，而农村信用社又重点服务三农，把有限的资金90％以上投入到农业生产、结构调整、农产品加工、种养业，而没有更多资金支持其他行业的资金需求。因此，县城民间借贷根据市场需要发展较为迅猛，且形式多样。以泌阳县为例，2005年度银行业金融机构信用规模为1．53亿元，民间借贷近8000万元，占整个县域信用规模的52．3％。
(1)民间借贷用途繁多，涉及领域较广，但仍以获利行业占主导地位。
一是主要用于生产经营及流通的商品购销。据统计，2005年泌阳县有近5000万元民间借贷资金用于生产及流通购销领域。全县规模以上工业企业通过民间借贷筹集资金的余额一般保持在160万元。企业的生产经营从投资启动到运转以及扩大规模所需的大量资金，主要靠民间融资提供资金支持。
二是用于消费。据统计，2005年泌阳县有近2000万元民间借贷资金用于消费。主要用于子女上学、建房、添置大件耐用消费品等。这类借贷一般数额较小，借款人在借款时首先考虑自己的还款能力，借款金额一般在500―2000元左右。同时，近年来，个别县级以下政府部门和一些事业性单位也因临时资金不足而通过民间借贷的方式进行资金调剂。
(2)民间借贷利率较高，具有很强的诱惑力。
民间借贷利率，一般高于同期贷款基准利率的50％－300％，有的甚至达到500％。据调查，由于现在造船行业利润很大，所需资金也很多，某造船商从民间借贷利率高达30‰。甚至吸引了个别金融系统职工从本单位贷款向造船商放贷，从中赚取利差。房地产行业民间借贷利率达15％。以上，商品流通领域民间借贷利率一般在10‰左右。目前，在经济欠发达地区投资渠道较窄、品种单一的情况下，民间借贷较高的利率对部分手中拥有一定闲散资金的群体来看，具有很强的诱惑力。
(3)民间借贷的形式多样化，主要以信用担保为主。
据调查了解，目前，县域民间借贷的形式呈多样化，有以房产做抵押的，有用存单质押的，有用交通工具或其他具有价值的物品做抵押的，但80％以上的民间借贷是信用担保方式。
(4)民间借贷的办理程序简化，随意性大。
民间借贷在具体操作中，只需借、贷双方和第三方在一起达成协议，出具一纸借条，短短几分钟就办理完毕，而金融机构在办理贷款时程序繁锁，审批期限较长，并且抵押物也需要通过社会中介机构进行评估，费时又费财，民间借贷期限、利率、借还都是根据不同情况随时可以灵活地进行操作。
(5)民间借贷呈季节性“旺季”。
民间借贷的规模扩张呈季节性变化，一般是粮棉油收购旺季、双节期间以及春耕备播时，为民间借贷信用规模扩张“旺季”。比如，2005年夏粮收购季节来临之际，泌阳县24个乡(镇)粮食管理所为了提前收购较便宜的新粮，累计通过民间借贷融通收购资金近1600万元。
2．民间借贷日趋活跃的原因分析
(1)“贷款难”与社会信用环境不佳。
一是目前县域银行业金融机构尤其是国有商业银行因贷款权限上收，多年已不发放贷款。整个县域内只有农村信用社一家发放贷款，并且町用于投放的信贷资金有限。
二是县域社会信用环境不佳，中小企业及民营经济发展不稳健，加之大量逃废银行债务的现象时有发生，县域银行业金融机构出现“惧贷、惜贷”现象，造成企业及个体私有经济“贷款难”，不得已只有高息求助于民间借贷。
三是部分行业不属于承贷对象。
四是银行业金融机构在对私人和个体工商户贷款时手续繁杂，条件较为严格，抵押费用偏高等，这样势必给民间借贷创造了滋生发展的空间。
(2)民间借贷期限短、利率高、收益可观。
从目前利率执行情况看，存款利率较低，并且需要缴纳利息税。有50％的存款人，尤其是那些大额存款客户，认为投资银行虽保险但收益甚微，有可能使自己的钱存银行久了会贬值，民间借贷较高的利润回报吸引了部分资金流向民间借贷，虽有风险但利益的驱动仍使许多人甘愿冒险。
(3)县域融资渠道狭窄，客观上为民间借贷提供了土壤。
由于县域除银行业金融机构单一的融资渠道外，没有别的途径，民营经济要发展，企业要生存，在目前“贷款难”的现状下，只有走民间借贷这条途径来融通资金，在客观上给民间借贷提供厂滋生的土壤。
3．民间借贷无序发展所带来的负面影响
(1)高额的民间借贷利率，一定程度上扰乱了金融业的稳健发展：
根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若于意见》第6条规定，民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。同时，利息不得计入本金计算复利，也就是人们常说的“利滚利”，超出部分的利息和复利不受法律保护。民间借贷信用规模扩张，对辖区内银行业金融机构正常经营活动有着一定的冲击，尤其是在经济欠发达地区，导致农村信用社资金外流，削弱了其支农力度，同时，由于民间借贷高额利润诱导，使一些心术不正之人，把金融机构信贷资金流人民间借贷，谋取非法所得。民间借贷的尤序发展，不但影响了国家货币信贷政策效能的正常发挥，而且也扰乱了正常的金融秩序。
(2)民间借贷容易引发纠纷、案件，给社会安定带来影响。
由于出借人和借款人之间借据不规范甚至没有借据，缺乏担保，出借方贪图高利，而借款人丧失诚信或赖账不还，再加之随意乱签名，落入他人手中后被伪造或变造成借据，借据与收条不分，职务行为与个人行为混淆等种种原因，致使一些出借人的债权得不到实现，由此引发的民事纠纷越来越多。民间借贷引发的案件近两年呈上知趋势，加之一些涉案人员在逃，给社会安定带来一定的影响。
(3)民间借贷的高额利息加重了民营经济发展的负担。
民营经济的科技含量较低，经营成本偏高，再加上较高的民间借贷融资成本，势必给民营经济发展带来困难与负担。
4．几点建议
(1)对民间借贷要“疏”“堵”结合，正确引导
一是要正确认识民间金融问题，为其健康发展创造良好的环境。民间金融的存在让我们可以从一个对立面来发现正规金融体制的问题和不足，因此我们要正确认识民间借贷的积极作用，对企业及个人之间的民间借贷行为，加以引导和规范，使之逐步纳入制度化、规范化的轨道，成为正规金融的有益补充：
二是对民间金融中发生的扰乱金融秩序，影响社会安全的案件如非法集资、高利放贷等，司法部门应联手依法严办，
并在全社会于以曝光，以警示那些违法的民间金融行为；相关职能监督部门应对违规民间借贷行为子以查处，主动山占，把问题消灭在萌芽状态，减少不必要的经济纠纷，维护农村金融市场公平竞争，确保社会经济金融的稳定。
(2)建立健全法律法规，明确民间金融的什法化，规范农村民间借贷行为。
建议有关部门应尽快制汀民间金融规范化管理办法，明确其性质、活动范围、运作方式和借贷原则，做到有章可循：明确专门的管理机构，加强对民间金融活动的指导、检查与管理，规范其操作过程，使其朝着有利于活跃农村金融、繁荣农村经济的方向健康发展。
(3)努力提高农村金融服务水平，切实解决民营企业和农民群众贷款难问题。
实践证明，金融机构改善了金融服务，增加了信贷投放，民间借贷行为就能得到有效遏制。因此，农村金融机构在贷款上应按照区别对待，择优扶持的原则，对那些市场前景看好、有发展潜力的民营经济及时注入资金，对那些经营好、有实力的个体工商户应予以扶持；要简化贷款手续，改善服务态度，提高服务水平，拓宽服务范围，增加信贷品种，努力解决农民群众生产经营和消费中的难题。通过提供力便有效的金融服务，不断扩大农村信贷市场来抑制农村民间借贷行为的盲目扩张。人民银行要继续加大现金管理力度，认真执行大额现金支取审批备案制度，减少现金体外循环，遏制民间借贷的现金交易，使其趋利避害，尽快走上规范化、健康化发展轨道。
(4)创造良好的信用环境，为维护金融稳定创造有利条件。
信用的培育是一个较为复杂的系统工程，涉及到社会各方面。金融机构作为经营信用的单位，应首当其冲进行信用建设。建立和培养社会信用一是要建立完善的社会信用制度法规管理体系；二是要倡导道德观，把诚实守信和良好的信用观念培养成伞社会都崇尚的社会道德；三是对确有实力的个体私营企业，在经营急需资金的情况下，按照现行法规制度给予信贷支持；四是运用经济和金融于段，制定一整套的政策措施来促进社会信用度的提高。
5．政府应切实改善投资环境，鼓励和引导民间资金直接投资
关键词：农村正规金融；民间借贷；农村经济发展；新疆
中图分类号：F832.39 文献标识码：A 文章编号：0439-8114（2012）21-4933-04
The Correlation among Xinjang Rural Formal Finance，Informal Credit and Rural Economic Development
HUANG Wen-sheng
（Urumqi Vocational University， Urumqi 830002，China）
Abstract： The demand for capital is increasing with the development of economy in Xinjiang rural area and it can not be met fully relying on its own capital accumulation. Consequently， it is necessary for substantial infusion of external funding. However， the self-sufficiency rate of finance is low and the rural formal finance is repressed， resulting in the demand for informal credit. Considering formal finance and informal credit as a whole and financial supporting to agriculture， the effect of formal finance and informal credit on rural economic development using gray correlation analysis was studied.
Key words： rural formal finance；informal credit；rural economic development； Xinjiang
在已有的文献中人们从理论和实证两个方面都证明了金融与经济发展之间存在复杂的关系，不同的国家、不同的经济发展阶段、不同的制度类型和背景、不同的研究方法得出的研究结论也存在差异。
国内外学者的研究主要有以下3种观点：①供给主导（Supply leading）：金融发展能够有效地促进经济的发展。Gurley等和Mckinnon的金融抑制和金融深化理论，使人们逐渐认识到金融发展在经济增长中的重要作用并开始探讨金融发展的路径。宾国强采用OLS和Granger因果检验的方法分析了我国实际利率、金融深化和经济增长之间的关系，回归结果验证了Mckinnon的观点。②需求跟随（Demand following）：金融的发展只是被动地对经济发展做出反应。Robinson认为是经济增长带动了对金融服务的需要。Lucas和Stem等经济学者认为金融在经济增长中的作用被过分夸大了。韩延春认为技术进步与制度创新是经济增长的最为关键因素，而金融发展对经济增长的作用极其有限。③金融发展与经济增长互为因果。Demetrlades等通过对16个国家样本进行分析，得出了金融发展与经济增长之间存在互为因果关系。史永东利用Granger因果关系和基于柯布—道格拉斯生产函数框架下的计量分析，得出中国经济增长与金融发展在Granger意义上存在双向因果关系[1]。
有关农村金融发展与农村经济增长关系的研究，大多被隐含在金融发展与经济增长的研究之中。徐笑波等学者较早将金融深化理论应用到农村金融领域。安翔等运用时间序列数据的回归分析等方法也证明了农村金融对农村经济发展的促进作用[2]。
大多数学者在分析农村金融与农村经济发展之间关系时，往往将农村正规金融与民间借贷割裂，把农村正规金融视为农村金融的整体，或者只考虑民间借贷。我们将正规金融与民间借贷视为一个完整的农村金融生态，再考虑财政支农的因素，运用灰色关联分析方法，探求农村正规金融、民间借贷及农村经济发展的内在关联。
1 新疆农村资金配置现状
1.1 财政收支缺口较大，不能满足农村经济快速增长对资金的需求
与发达地区相比，新疆财政的自给率较低，加之农业部门盈利能力相对较低，在一定程度上致使地方政府缺乏增加农业投入的积极性和内在机制。以2007年为例，地方财政缺口509.3亿元，财政支农的资金占一般预算支出约12%（图1）。虽然财政支农力度在逐年加大，但相对于农村庞大的金融需求还是偏小。仅以涉农企业为例，2007年新疆财政对龙头企业的扶持资金投入有限，仅有57家龙头企业获得财政资金，且数额较小。同时新疆财政支农占农业GDP比重一直处于较低水平，维持在4%～9%，而财政资金更多的是起到示范和引导作用，尚无法成为资源配置的主体。因此，农村经济对金融信贷资金的依赖程度较高。
1.2 农村正规金融抑制阻碍了农村经济的又好又快发展
国际上通常采用戈德史密斯提出的金融相关率（FIR）和麦金农提出的货币化率（M2/GDP）指标来衡量金融发展水平。根据表1可以看出，新疆农村金融资产总量（包括农村现金流通量、农业存款、农户储蓄存款、农业贷款、乡镇企业贷款和农村保费收入）由1993年的125.63亿元增加到2007年的680.78亿元；农村M2（包括农村现金流通量、农村居民储蓄存款数额和农业存款额）由1993年的94.78亿元增加到2007年的475.86亿元；农村金融相关率（农村GDP由农林牧渔总产值代替）曾由1993年0.63上升到2002年的0.94后降至2008年的0.72；农村货币化率曾由1993年的0.48上升到2002年的0.69后降至2008年的0.52。主要原因是2002年后受国有商业银行从农村金融领域大幅度撤退，以及农村金融机构商业化的经营目标，使得农村贷款规模停滞不前、农村金融资产增长缓慢。根据国际上通用的金融相关率在1/5～1/2之间处于金融结构初级阶段、在1左右来衡量金融结构是否达到了高级阶段的标准，新疆农村金融的发展基本上超越了初级水平，处于中级阶段。由于新疆农村金融结构的滞后，必然引起农村金融体系运行效率低，造成农村金融抑制阻碍了农村经济的又好又快发展[3]。
2 新疆农村民间借贷规模测算
由于农村民间借贷的隐蔽性，准确估算其规模比较困难。借鉴中国农业大学郭沛[3]的估算方法，所采用的规模估算建立在如下假设之上：①农村民间借贷的主体是农村私营个体经济和农户；②农村私营个体经济占全疆私营个体经济的70%；③私营个体经济以固定资产投资为主；④私营个体投资来源于自身积累和农村正规与非正规的借贷；⑤私营个体分别按5.5%（窄口径）和26.0%（宽口径）估算来自于非正规渠道的融资数额（表2）；⑥有农村非正规借贷行为的农户占农户数量的40%。
3 新疆农村金融发展与经济增长
3.1 研究方法
大多数关于金融发展和经济增长关系的实证研究都采用回归分析方法。回归分析是一种通用的方法，但因变量分布规律、样本量、统计数据质量的约束，实际应用中会导致方法的失效和结果的歪曲、颠倒。本研究采用灰色关联分析方法，弥补了回归分析所导致的缺憾。无论样本量多少或有无典型的分布规律，这种方法都可以应用，而且计算量小，计算十分简便，一般不会出现量化结果与定性分析结果不符合的情况。
灰色关联分析是对系统中各因素间关联程度的量化比较，实际上是对动态过程发展态势的量化分析。灰色关联分析最终体现为对关联度系数的计算，关联度系数是对因素之间关联程度大小的一种定量分析。关联度系数越大，关联程度越大。进行关联分析首先要指定参考数（序）列。一般地，因变量构成参考数列Yi，自变量构成比较数列Xi。给出比较序列和参考序列数据之后，在对时间序列作初值化处理的基础上，计算比较序列和参考序列之间的关联系数和关联度，进而利用关联度矩阵分析各个比较序列对参考序列的影响程度。
3.2 指标选取与数据说明
1）农村金融发展水平指标的选取。新疆农村金融体系主要包括农业银行、农村信用社、农业发展银行，但由于农业发展银行的直接业务对象是商业部门，对农业和农村的直接金融支持主要来自于农业银行和农村信用社，因此，本文所指的农村金融机构只包括了农业银行和农村信用社。考虑到数据的可获得性和影响的重要程度，本文选取了以下反映农村金融发展水平的指标：①农村正规金融发展水平指标，FIR；②农村正规金融发展效率，存贷比例；③农村正规金融贷款总额；④财政支农支出总额；⑤民间借贷规模。
2）农村经济发展水平指标的选取。《新疆统计年鉴》中反映农业生产和农村经济基本情况的主要指标有农村基本情况、农业生产条件及生产情况、耕地、农林牧渔业产值、主要农产品产量、农业商品产值和商品率、乡镇企业数量等资料。而农村经济发展主要表现在农村经济增长和农村收入水平提高等方面。因此，本文选取了农林牧渔业增加值、乡镇企业增加值、农村居民年人均收入作为反映农村经济发展水平的指标[4]。
3）数据来源。有关新疆农村金融的各项指标来自于中国人民银行乌鲁木齐中心支行的统计资料、对民间借贷的常规监测及2009年对全疆14个地州民间借贷的专项调查。新疆农村经济发展的各项指标主要来自于《新疆统计年鉴》2004-2009年各期。
本项研究中，母因素——农村金融各项指标为：x1（农村正规金融发展水平）：FIR（%）；x2（农村正规金融发展效率）：农村贷款余额/农村存款余额（%）；x3（农村正规金融贷款）：农村贷款余额（亿元）；x4（财政支农规模）：财政支农总额（亿元）；x5（民间借贷规模）：民间借贷总额估计（亿元）；子因素——农村经济发展状况指标为：y1：农林牧渔业增加值（亿元）；y2：乡镇企业增加值（亿元）；y3：农村人均纯收入（元）。
本文所用各数据见表3。
3.3 结果及分析
计算各母、子因素间的关联度，形成关联矩阵R（表4）。
从关联矩阵可以看出：
1）财政支农资金投资的总体效益不高，没有充分发挥对农村社会经济应有的促进作用，尤其是对农民收入的增加。其与农村经济发展的关联度仅在0.6左右，是所有对农村经济发展影响因素中最小的。这可能是由于新疆财政支农占财政总支出及农业GDP的比重较小，财政资金更多的是起到示范和带动作用。虽然财政支农的投入量在逐年增加，但其支援农村生产方面的范围越来越广，而且各部门事业费支出一直偏高，平均比重达60%以上，生产性支出少，非生产性支出较多，必然弱化了财政支农对农民增收和农业发展的带动作用。
2）农村正规金融各发展指标对农村经济发展的影响效果不同。农村正规金融贷款规模是农村经济发展的重要影响因素，其与农村经济发展的关联度比其他因素的大；农村金融发展效率（存贷比）关联度较小，这可能是农村资金外流没有很好地支持农村经济发展；农村金融整体规模的关联度在农村正规金融各项发展指标中最低，可能是由于新疆农村金融的FIR只有0.7左右，农村金融结构还比较滞后，农村金融体系的效率不高，所以与农村经济发展的关联度最低。农村贷款规模与乡镇企业增加值的灰色关联度在第三列的元素中最小（0.885 151），说明农村正规金融对乡镇企业的贷款支持力度不够，在一定程度上证明了乡镇企业“贷款难”现象的确存在。农村贷款规模与农民纯收入的灰色关联度为0.944 742，这与近年来农村信用社先后推出了农户小额信用贷款、农户联保、抗震安居工程、农户妇女自主创业、林果业、农机具消费贷款等多项惠农贷款有关。
3）农村民间借贷对农村经济发展的贡献比较突出。民间借贷规模与农业经济发展的关联度都比较大，其中民间借贷对乡镇企业的贡献最显著，这可能是农村正规金融不能很好满足乡镇企业贷款需求，民间借贷起到了很好的“补缺”作用[5]。其次民间借贷与农民增收的灰色关联度在0.9以上，说明民间借贷在农民日常生活中起着越来越重要的作用，对农民增收发挥了比较大的作用。与农业增加值的灰色关联度为0.867 643，小于农村贷款与农业增加值的关联度0.952 629，说明民间借贷主要是对农民增收、乡镇企业增加值关联度比较大，在农村经济发展的其他领域，农村正规金融发挥着更大的作用[6]。
4 结论
1）农村正规金融贷款规模和民间借贷与农村经济发展的关联度都比较大，说明二者对农村经济的发展都有着重要贡献。
2）农村正规金融与农村经济发展指标的关联度由大到小的顺序（农林牧渔增加值、农村人均纯收入、乡镇企业增加值）刚好与民间借贷的关联度顺序（乡镇企业增加值、农村人均收入、农林牧渔增加值）相反，说明二者互为补充。
3）民间借贷是农村金融生态不可或缺的重要因素。农村正规金融与民间借贷有着各自的比较优势：正规金融可以通过吸收存款和从中央银行获得再贷款得到大量资金，具有规模优势、政策优势及人才优势；民间借贷基于血缘、地缘和人缘关系，具有信息甄别优势、交易成本优势和独特的隐性约束优势。民间借贷在一定范围内的成长不仅不会阻碍，反而有利于正规金融实力的壮大和效率的提高，二者发挥各自的优势，协调农村民间借贷与正规金融的关系是优化农村金融生态的重要选择[7]。
参考文献：
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[3] 郭 沛.中国农村非正规金融规模估算[J].中国农村观察，2004（2）：21-25.
[4] 邓 莉，冉光和.重庆农村金融发展与农村经济增长的灰色关联分析[J].中国农村经济，2005（8）：52-67.
[5] 吴成颂.农村非正规金融与正规金融联接的模式与制度安排[J].农业经济问题，2009（5）：29-33.
[6] 卢 慧.经济增长与民间金融发展：市场化制度的转轨[J].财经论丛，2008（2）：43-51.
[7] 钱水土，陆 会.农村非正规金融的发展与农户融资行为研究[J].金融研究，2008（10）：174-186.
收稿日期：2012-07-26
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（10YJC90100）
随着经济迅猛发展，我国相当数量的中小企业也随之规模不同程度的扩充。中小企业发展壮大，需要有大量后备资金增援。而中小企业融资根本无法满足公司上市的基准条件，同样也无法满足国家金融机构融资借贷资金的基准条件。在这种情势下，中小企业只得依附于民间借贷这种调动资金灵活、融资条件相对便利的融资渠道。据中国中小企业协会会长李子彬在第二届中国中小企业投融资交易会新闻会上称，截至2012年底，民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元，在工商部门注册的中小微企业超1300万户，其超过1/3的融资来自民间借贷。
二、我国中小企业民间借贷存在问题及其成因分析
一方面，我国中小企业民间借贷这种融资方式在解决企业资金链资金需求问题、经济市场上获取更多的利润从而市场占有率扩充起到了积极正面效应。但是另一方面，民间借贷高额利率、借贷手续简单无规范操作、中小企业民间借贷纠纷逐年递增，直接制约着中小企业的发展，甚至导致中小企业高比率的破产清算，扰乱了正常化经济市场秩序。
1、中小企业作为借方资质条件弱化
民间借贷往往贷方出让自有资金或者借贷资金于借方，借方向贷方出具收据，经双方签字认可所借款项，借贷关系这种诺成、双务合同即告成立。
在新型民间借贷关系中，作为借方的中小企业需要大量的融通资金实现产业升级换代、规模扩大创新，但是中小企业根本无法达到证券市场的融资需求，也无力满足国家金融机构放贷资金严格复杂的审批程序。因此，大量的中小企业只得诉求除国家金融机构以外的自然人、法人或者其他经济组织。
资本市场中，确实存在大量拥有资金、需求实现融资利润增速的贷方。他们与借方无实质上依存关系，或者经过中介机构，或者经过熟人介绍，借贷双方并无严格借方资质审查，也无严格放贷程序。双方合作签署一份往往贷方自制的格式合同（有些甚至口头约定、打借条的方式），完成对中小企业的放贷。
可见，民间借贷中小企业作为借方，资质条件弱化，只要有“介绍”，形式上配合完成借贷流程，实现资金借贷相对国家正规金融机构“容易”得多。
2、民间借贷高额的贷款利率
按照正常流程，中小企业按照约定的款项使用用途实现目的，于合同约定还本付息的期效还贷，借贷双方债权债务关系解除。但是，造成中小企业无力按照约定贷款利率还本付息，最终“跑路潮”的出现或者借贷双方融资纠纷出现对簿公堂，其中的主要原因：民间借贷高额的贷款利率。
民间借贷利率是指居民个人与企业、居民个人之间借贷的利息率。其特点就是当资金紧缺时，利率提高，需求疲软时，利率下降。利率完全受市场自发调节。
P2P机构微金所披露全国16个省、直辖市的民间借贷市场利率情况：据《中国民间利率市场化报告》显示，2014年9月份，调研地区的民间借贷平均利率达27.14%，持续居高不下。其中，福建省民间借贷利率最高，达28.81%，浙江省和山东省次之，分别为28.58%和28.48%。北京则相对处于较低水平，为22.26%，其余各省从27.89%到24.86%不等，地区间差异明显。报告显示，民间有息借出资金规模7500亿元，平均利率36.2%。农村地区无论是民间借贷利率还是银行利率都会比城镇更高，分别为25.7%和7.3%。
据中国经济网深圳2015年8月9日讯，2015年8月1日至7日中国民间借贷市场利率指数如表1所示。
而相对同期，2015年9月6日起执行的最新银行贷款基准利率如表2所示。
一般而言，中小企业贷款利率在基准利率基础上上浮30%左右。
通过两相对比，不难得出结论：民间借贷高额利率远远超出国家金融机构的贷款利率。国家虽屡次出招改变现状，但对于巨大的中小企业资金需求仍然杯水车薪。中小企业在资金链断裂，急需资金却无力获取其他资金来源渠道的情况下，只有获取高额息的民间借贷资金。
3、中小企业民间借贷纠纷案件显性递增趋势
首先，作为借方的中小企业资质弱化，和贷方之间基于信赖、情面松散签署融资合同;高额的贷款利率，无疑为后续中小企业按照约定偿本付息留下重大隐患。近年来，民间借贷的贷方也逐步严格要求中小企业提供适宜的抵押品，但是抵押品的估价认定、价值监管等一系列问题并没有得到有效妥善处置。
其次，中小企业民间借贷过程监管无力，甚至很多方面监管“留白”，这也是造成中小企业民间借贷纠纷案件递增的原因之一。中小企业民间借贷往往“暗箱炒作”，高额贷款利率、融资款项用途合法性及其专款到位后使用过程、逾期还贷或者无法偿债的情势下贷方追偿的手段等等，完全依赖借贷双方自我“约束”，任何中间环节的纰漏，都会引起双方融资纠纷。
据西宁市中级人民法院通报情况显示，从2013年1月至2015年6月，西宁市民间借贷纠纷案件数量逐年快速增长，案件诉讼标的金额翻倍增长。统计数据显示，2013年1月至2015年6月，西宁市两级法院共审结民间借贷纠纷一审案件2252件。法院审结民间借贷纠纷一审案件数逐年上涨，从2013年审结652件增至2014年的1052件，年均增速61.35%，2015年上半年增速68.1%。民间借贷纠纷结案标的额也在逐年增加，从2013年的1.79亿元增长至2014年的8.07亿元，年均增幅为350.84%。
三、我国中小企业民间借贷法理依据
中小企业民间借贷无可抑制的增长，仅仅依存我国现有的《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和非法金融机构活动取缔办法》以及中国人民银行的通知、最高人民法院关于民间借贷司法解释远远不足。立法，只有有法可依，才能切实保障借贷双方的合法权益，也便于国家实施有效监管。特别值得一提的是，2015年8月6日，最高人民法院的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《新规定》），自2015年9月1日已经施行。这是最高院时隔24年后，重新的关于民间借贷的司法解释。
1、民间借贷主体认定
《民法通则》第85条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《民法通则》第90条合法的借贷关系受法律保护。2015年8月最高法《新规定》第1条，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
因此，可以认定，民间借贷只要主体适格，双方没有欺诈、胁迫、乘人之危等主观意思表示，应该确认民间借贷合法性。
2、民间借贷贷款利率规定
特别值得关注的是，除原有的民商法原则性规定外，2015年最高法《新规定》第26条明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
这条规定被看作是《新规定》最有亮点的内容，重新定义了民间借贷的合法利率范围。
3、民间借贷合法性认定
根据2015年最高法《新规定》第14条，具有下列5种情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;（四）违背社会公序良俗的;（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
最高法运用排除法明示了当然包括中小企业民间借贷合法性认定。
四、完善我国中小企业民间借贷建构设想
1、我国民间借贷法制规范存在弊端
结合我国既有的司法法规和最高人民银行工作指南，最高法2015《新规定》又在很大程度上明晰了民间借贷的相关问题。这些无疑对于规范和调整中小企业民间借贷 “向阳”良性发展起到了积极作用。
笔者从立法和司法实践角度方面，仍有以下完善中小企业民间借贷的看法和建构设想。
（1）中小企业之间民间借贷规范探析。商业实践过程中，中小企业之间拆借屡见不鲜。在2015年最高法《新规定》颁布之前，基于央行2006年《贷款通则》第2条规定：贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。此部门规章在司法实践中被长期遵守。企业间借贷合同一般都被认定为违反国家金融法规而无效。这次司法破冰无疑对于中小企业直接拆借这种民间借贷“有法可依”。
2015年最高法《新规定》明确认可以生产经营需要为目的的企业间借贷合同的效力。其规范意图显而易见：中小企业之间民间融资希望破除中小企业短期由于资金困难又急于生产、经营、流通等实体环节的困境。
但是事实上，中小企业短期资金融通往往存在于上下游企业之间、关系企业之间、关联企业之间。上下游企业之间、关系企业之间借方为了尽快便利获取融资资金，贷方为了资本市场获利;联营企业基于税收、整体集团利润考量，会计记账方式、融资资本是否真正落实到生产经营需要为目的从现实中都无从监管。这对日后融资资本还贷、融资纠纷的产生埋下伏笔。
（2）民间贷款利率的“新红线”。2015年《新规定》对于民间借贷贷款利率作出了重大调整。《新规定》第26条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
此项废弃了长期以来“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界对约定利息的法律效力划出了“两线三区”，即《新规定》分别划定了年利率24%与36%两条红线，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率区间。其中，24%～36%贷款利率依靠借贷双方自愿履行，是属于司法不强制保护的范畴。大部分中小企业民间借贷利率会归于此档范畴。
笔者认为，24%～36%民间贷款利率形成的借贷双方债权债务关系是属于相对于法律债务对称的自然债务。自然债务是依赖借方自愿履行，债务人（借方）如自愿给付，则给付有效，债务人（借方）不得再以自然债务为由，要求返还;债务人（借方）有权拒绝给付，债权人（贷方）无法获得胜诉权而要求法院强制执行。那么毫无疑问，在此融资利率期间范围的中小企业，贷方债权实现完全取决于借方“意思自治”。这种“自由但不保护”是否会成为日后融资双方争议纠纷的“导火线”？
2、完善我国中小企业民间借贷建构设想
笔者认为，我国既有的民间借贷法律规范在很大程度上毋庸置疑的规范和保障了中小企业的民间借贷，但是仅仅只是依靠法制规范约制中小企业民间借贷远远达不到预期目的。因此，应该从以下方面完善中小企业的民间借贷。
（1）加强中小企业自身规范建设。中小企业是民间借贷中的融资主体，应该着力加强自身规范建设。财务做账、民间借贷融资项目风险评估与防范、民间借贷融资资金的附属担保（担保人、担保物）规范、民间借贷贷款利率的考量、民间借贷融资合同签署及履行等一系列问题都应全盘规划、严格规范，致力于将中小企业民间借贷的风险降到最低点。
（2）加强国家宏观监管。中小企业自身发展弱势，很难从证券市场上融资，也很难从国家金融银行业成功获取融资资金，更无从谈起中小企业续贷、短期快速筹资扩建。正是因为这样，中小企业才涌入民间借贷的高息洪流中。
国家应该从宏观金融政策上实施“偏袒”中小企业措施，帮助中小企业资金流顺畅充足。比如对于资信良好的中小企业可以以自身资信担保或者象征性担保、适量担保;对于中小企业短期融资，加快审批程序流程，缩短企业贷款融资时间成本，帮助企业尽快资金到位;对于2015年最高法《新规定》中，按照双方自愿履行（法律不强制保护）的24%～36%贷款利率的融资担保，加大监管力度，着力政策解读、加强市场引导，使其规范化;加强对中小企业融资项目的市场监管，在融资项目在建过程中提供相关部门合力帮助等等。
关键词：民间借贷 监测工作 高利贷
民间借贷作为一种古老的融资方式,长期以来活跃于基层金融市场,对居民、个体工商户和私营企业的资金短缺进行了有利调剂。随着市场经济的发展,民间借贷迅速膨胀,并呈现出新动向。它所引发的一系列纠纷,引起了社会的关注。
一、民间借贷的新动向及原因分析
一是借贷主体多元化。从调查情况来看,民间借贷的主体情况十分复杂,不仅包括农户、城镇居民、个体工商户,而且涉及较多的企事业单位。部分私营企业由于资金需求大、获取银行贷款支持难,只好选择民间借贷这一融资方式.并且日益发展成为民间借贷市场的主角。二是借贷手续趋向书面化。过去民间借贷一般以口头约定为主,现在大多数要签订书面协议,协议条款包括担保、保证、借款额、归还期、违约金等。有的协议借贷金额条款将本金与利息合二为一,使人难辨利率高低。三是借贷手续规范化。农民群众的自我保护意识不断增强,因而在借贷行为上更为谨慎,借贷手续更为规范。大多数借贷行为有正式的字据凭证,有的还要求有中间人作为担保.有的地方甚至出现了专门为借贷双方担保的经济人。四是发展势头呈现职业化。一些个体工商户进入食利阶层。由从事生产经营转为仅从事资金借贷,逐步形成“私人钱庄”,使风险更集中。五是借贷利率居高不下。年息一般在15%至30%之间,比同期银行利率高出2至4倍,极大地扰乱了金融秩序。
当前民间借贷迅速发展并呈现出的上述新动向有着深刻的原因:一是民间借贷手续简便、快捷。据调查,借贷双方一般为本乡或邻乡甚至是本村人。贷方对借方情况相对熟悉。借方如需要资金,通过中介人担保向贷方说明资金用途、借款金额、还款日期及利息,即可签订借款协议(合同),得到所需要的资金。相对于银行贷款,这一借贷形式比较灵活,符合农户季节性生产经营资金需求急的特点。二是部分农民理财意识发生转化。在当前存款利率较低,其他投资渠道较窄等情况下,部分农户把闲置的资金转向民间借贷以获得高收益。并且,随着人们社会信用意识的提高,民间借贷行为更趋理智化、规范化,从出借到归还.都采用书面协议这一合规方式进行。避免了不必要的争执,出借方的收益能够得到法律保护。三是农村个体营业户资金需求增大。据调查,某地区部分边远乡镇一般的种养殖、运输专业户,经营成本在2万元左右,其周转资金约为5000元。而农村金融部门对这些专业户的贷款额度较小。一般在5000元以下,且期限较短,不能满足农户生产经营所需。因而多数农村专业户只好进行民间借贷。四是银行贷款复杂,条件要求较高。从某乡部分农户那里了解到,农民向信用社贷款,先要由信用社信贷员对其家庭收入、资信状况、资金用途等进行调查取证。再找有偿还能力的中介人作担保,最后出具担保人、贷款人的身份证、印鉴,签订借款合同,方才能办理一笔贷款。相对严格的贷款程序,使部分资金需求者在无法获得银行贷款支持的情况下,不得不转向民间借贷。五是金融机构集中收缩、信贷权限全面上收,造成金融融资功能萎缩,促使民间借贷日趋活跃。
二、民间借贷的发展存在的问题
由于民间借贷游离于国家宏观调控之外,借贷行为受国家宏观调控政策的影响较小,随意性特征明显。因此民间借贷存在着大量风险。这些风险表现在以下几个方面:一是以民营企业为主体的经营性风险。县域民营企业普遍存在管理水平较低、人员素质较差、财务体制不健全、信用等级低等问题。同时,县域大部分民营企业主要从事农副产品的收购和初级加工,产品附加值低,这就注定了企业生产经营的效能相对低下,赢利能力差。这也是正规金融信贷难以注入资金的主要原因。因此,随着民间融资规模的不断扩张,民营企业逐渐成为民间借贷的主体,从而资金的风险系数增高,经营性风险因素也呈上升趋势。二是民间融资的高利率导致了资金成本风险。目前,县域民间融资的利率大多呈高升趋势,有的利率已远远超出了当地实际经济发展水平和借款方的实际承受能力,加重了资金借入方的成本支出,获取利润的空间被压缩或亏损;但对于资金的供给方来说,利率高,能够为其实现资金效益的最大化,然而过分追求资金的效益性,却忽视资金的安全性,最终结果只能是两败俱伤。三是民间融资的程序简化导致了道德性风险。民间融资方式程序简单,且极不
规范,决定了道德性风险的存在。民间借贷之所以被推崇,主要是受资金需求方无可供抵押或担保的标的物所致。同时,民间融资的供资方并没有一套类似于银行业机构的信贷管理办法,对资金的借人方缺乏有效的约束和监管,一旦借入方以此来诈骗钱财,将给资金供给方带来不可挽回的损失。四是民间融资的高利率导致了民间融资缺乏法律保障,存在制度性风险。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。还规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息”。如果公民之间的借款没有约定利息,贷款方就无权收取利息。而当借款人决定不归还借款时,出借人往往也不依靠法律手段去解决。他们习惯于雇佣社会上的无业青年以暴力的方式逼迫借款人还钱。这种行为在不少地方出现了导致借款人死亡的情况。
三、民间借贷的规范建议
针对当前民间借贷发展中出现的问题,为了有效的规范其发展,笔者提出以下的建议:
第一,加大金融监管力度,维护正常的金融秩序。根据我国有关经济法规的规定,人民银行对全国的金融业有监管的职责。而对民间借贷进行有效的监管,则是基层人民银行的职责所在。当前对民间借贷监测存在的问题是,借钱者认为“借钱不光荣”,不愿意向外透露借贷信息,如城镇个体工商户和下岗失业人员再就业都需要资金的支持和信贷投入,而县域各国有商业银行小额贷款业务几乎没有发生,农村信用社支持“三农”后资金也非常紧张,因此只好转向民间借贷,但在实际选监测点进行监测时,监测到的户数极少。再如:中小企业贷款难问题日渐突出,在银行贷款无门的情况下,企业为了自身发展,也加入到民间融资的行列来,而且资金额比个人借贷更大。但在深入企业调查时,明知企业有民间融资行为,企业却不予承认,所以也就无法统计。同时,债权人也坚持“财不外露”的思想,不愿向外透露借贷信息,实际监测大多采用侧面打听的方式,加大了监测的难度。对此,基层人民银行一方面应该耐心宣传国家政策,讲明监测与个人财产和借贷行为无关,并对个人资料严格保密。另一方面让群众明确在什么情况下民间借贷行为受国家法律保护,并且怎样维护自己的合法权益。
第二,政府部门应妥善处理好社会上的待业青年。当借款人不能返还借款的时候,出借人会把目光盯向这些青年,以暴力的方式逼迫借款人还钱。而在逼迫的过程中,很容易引发违法甚至犯罪行为。因此,政府部门应尽力对这部分青年人做好就业安置工作。
第三,制定适应民问借贷行为发展的法律规范。明确民间借贷出借金额、管理机构.规定只要是有利息收入的,必须到管理机构进行登记,纳税,规范民间借贷行为。
四、结语
随着市场经济的进一步发展,民间接待也呈现生机。如果规范得当,民间借贷作为一种融资方式会更加促进市场经济的发展,但是如果规范不当,则会阻碍市场经济的发展,我们必须提高警惕。
参考文献:
[1]王可为.西部欠发达地区经济金融发展探索与研究[m].北京:中国金融出版社,2008.2.
关键词：民间借贷监测工作高利贷
民间借贷作为一种古老的融资方式，长期以来活跃于基层金融市场，对居民、个体工商户和私营企业的资金短缺进行了有利调剂。随着市场经济的发展，民间借贷迅速膨胀，并呈现出新动向。它所引发的一系列纠纷，引起了社会的关注。
一、民间借贷的新动向及原因分析
一是借贷主体多元化。从调查情况来看，民间借贷的主体情况十分复杂，不仅包括农户、城镇居民、个体工商户，而且涉及较多的企事业单位。部分私营企业由于资金需求大、获取银行贷款支持难，只好选择民间借贷这一融资方式.并且日益发展成为民间借贷市场的主角。二是借贷手续趋向书面化。过去民间借贷一般以口头约定为主，现在大多数要签订书面协议，协议条款包括担保、保证、借款额、归还期、违约金等。有的协议借贷金额条款将本金与利息合二为一，使人难辨利率高低。三是借贷手续规范化。农民群众的自我保护意识不断增强，因而在借贷行为上更为谨慎，借贷手续更为规范。大多数借贷行为有正式的字据凭证，有的还要求有中间人作为担保.有的地方甚至出现了专门为借贷双方担保的经济人。四是发展势头呈现职业化。一些个体工商户进入食利阶层。由从事生产经营转为仅从事资金借贷，逐步形成“私人钱庄”，使风险更集中。五是借贷利率居高不下。年息一般在15%至30%之间，比同期银行利率高出2至4倍，极大地扰乱了金融秩序。
当前民间借贷迅速发展并呈现出的上述新动向有着深刻的原因:一是民间借贷手续简便、快捷。据调查，借贷双方一般为本乡或邻乡甚至是本村人。贷方对借方情况相对熟悉。借方如需要资金，通过中介人担保向贷方说明资金用途、借款金额、还款日期及利息，即可签订借款协议(合同)，得到所需要的资金。相对于银行贷款，这一借贷形式比较灵活，符合农户季节性生产经营资金需求急的特点。二是部分农民理财意识发生转化。在当前存款利率较低，其他投资渠道较窄等情况下，部分农户把闲置的资金转向民间借贷以获得高收益。并且，随着人们社会信用意识的提高，民间借贷行为更趋理智化、规范化，从出借到归还.都采用书面协议这一合规方式进行。避免了不必要的争执，出借方的收益能够得到法律保护。三是农村个体营业户资金需求增大。据调查，某地区部分边远乡镇一般的种养殖、运输专业户，经营成本在2万元左右，其周转资金约为5000元。而农村金融部门对这些专业户的贷款额度较小。一般在5000元以下，且期限较短，不能满足农户生产经营所需。因而多数农村专业户只好进行民间借贷。四是银行贷款复杂，条件要求较高。从某乡部分农户那里了解到，农民向信用社贷款，先要由信用社信贷员对其家庭收入、资信状况、资金用途等进行调查取证。再找有偿还能力的中介人作担保，最后出具担保人、贷款人的身份证、印鉴，签订借款合同，方才能办理一笔贷款。相对严格的贷款程序，使部分资金需求者在无法获得银行贷款支持的情况下，不得不转向民间借贷。五是金融机构集中收缩、信贷权限全面上收，造成金融融资功能萎缩，促使民间借贷日趋活跃。
二、民间借贷的发展存在的问题
由于民间借贷游离于国家宏观调控之外，借贷行为受国家宏观调控政策的影响较小，随意性特征明显。因此民间借贷存在着大量风险。这些风险表现在以下几个方面:一是以民营企业为主体的经营性风险。县域民营企业普遍存在管理水平较低、人员素质较差、财务体制不健全、信用等级低等问题。同时，县域大部分民营企业主要从事农副产品的收购和初级加工，产品附加值低，这就注定了企业生产经营的效能相对低下，赢利能力差。这也是正规金融信贷难以注入资金的主要原因。因此，随着民间融资规模的不断扩张，民营企业逐渐成为民间借贷的主体，从而资金的风险系数增高，经营性风险因素也呈上升趋势。二是民间融资的高利率导致了资金成本风险。目前，县域民间融资的利率大多呈高升趋势，有的利率已远远超出了当地实际经济发展水平和借款方的实际承受能力，加重了资金借入方的成本支出，获取利润的空间被压缩或亏损;但对于资金的供给方来说，利率高，能够为其实现资金效益的最大化，然而过分追求资金的效益性，却忽视资金的安全性，最终结果只能是两败俱伤。三是民间融资的程序简化导致了道德性风险。民间融资方式程序简单，且极不规范，决定了道德性风险的存在。民间借贷之所以被推崇，主要是受资金需求方无可供抵押或担保的标的物所致。同时，民间融资的供资方并没有一套类似于银行业机构的信贷管理办法，对资金的借人方缺乏有效的约束和监管，一旦借入方以此来诈骗钱财，将给资金供给方带来不可挽回的损失。四是民间融资的高利率导致了民间融资缺乏法律保障，存在制度性风险。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。还规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”。如果公民之间的借款没有约定利息，贷款方就无权收取利息。而当借款人决定不归还借款时，出借人往往也不依靠法律手段去解决。他们习惯于雇佣社会上的无业青年以暴力的方式逼迫借款人还钱。这种行为在不少地方出现了导致借款人死亡的情况。
三、民间借贷的规范建议
针对当前民间借贷发展中出现的问题，为了有效的规范其发展，笔者提出以下的建议:
第一，加大金融监管力度，维护正常的金融秩序。根据我国有关经济法规的规定，人民银行对全国的金融业有监管的职责。而对民间借贷进行有效的监管，则是基层人民银行的职责所在。当前对民间借贷监测存在的问题是，借钱者认为“借钱不光荣”，不愿意向外透露借贷信息，如城镇个体工商户和下岗失业人员再就业都需要资金的支持和信贷投入，而县域各国有商业银行小额贷款业务几乎没有发生，农村信用社支持“三农”后资金也非常紧张，因此只好转向民间借贷，但在实际选监测点进行监测时，监测到的户数极少。再如:中小企业贷款难问题日渐突出，在银行贷款无门的情况下，企业为了自身发展，也加入到民间融资的行列来，而且资金额比个人借贷更大。但在深入企业调查时，明知企业有民间融资行为，企业却不予承认，所以也就无法统计。同时，债权人也坚持“财不外露”的思想，不愿向外透露借贷信息，实际监测大多采用侧面打听的方式，加大了监测的难度。对此，基层人民银行一方面应该耐心宣传国家政策，讲明监测与个人财产和借贷行为无关，并对个人资料严格保密。另一方面让群众明确在什么情况下民间借贷行为受国家法律保护，并且怎样维护自己的合法权益。
第二，政府部门应妥善处理好社会上的待业青年。当借款人不能返还借款的时候，出借人会把目光盯向这些青年，以暴力的方式逼迫借款人还钱。而在逼迫的过程中，很容易引发违法甚至犯罪行为。因此，政府部门应尽力对这部分青年人做好就业安置工作。
第三，制定适应民问借贷行为发展的法律规范。明确民间借贷出借金额、管理机构.规定只要是有利息收入的，必须到管理机构进行登记，纳税，规范民间借贷行为。
