时间：2023-06-16 16:05:48
【关键词】保险学 案例教学
保险是现代金融的重要组成部分，是应对风险的一种有效机制。在现代化社会的今天，其对社会生产和生活发挥的经济补偿和人身给付的作用愈来愈凸显。社会对保险专业人才的需要急剧增加并且在质量上提出了更高的要求，这在客观上要求教师在教学中要改变传统填鸭式的教学方法，采用灵活多样的教学方法，以适应社会对人才的需求。在众多的教学方法中，案例教学是《保险学》教学中的一种行之有效的教学方法。《保险学》属于应用性学科，实践性很强，通过鲜活具体的案例分析，可以使学生加深对保险学原理的理解、对条款的认识，使这些法规条文变得更立体、更形象、更容易被接受。同时还可以为学生提供一个假定的实习平台，通过对案例的讨论与分析培养学生的学习能力、分析问题与解决问题的能力、交流能力、团队合作能力和创新能力，使他们能更快地适应未来工作的需求。
一、案例的选择是教学目标实现的关键
恰当的案例是案例教学成功的一半。因此，选择的案例内容必须要与课堂讲授的理论知识有相关性，易于使学生将案例中所讨论的问题与将要学习的知识或已学过的知识联系起来。在教学中应根据不同的教学内容选择不同的案例，有的放矢地进行保险教学。
具体来说，在基础理论部分，选择的案例应强调基本的知识点，应选择具有单一性特点、包含一个直接简单的问题、只解决一个实际问题的典型案例，使学生掌握具体的基本概念和基本知识点。涉及知识面太多的案例会引起学生对知识点的混淆而不容易讲清楚。在这一部分中，案例教学主要是教师讲授。
例如，在保险利益教学中，我们选择了这样两个案例。
第一个案例：某人到丹东旅游，出于爱国主义教育目的，欲以著名的鸭绿江大桥为保险标的到保险公司投保。请同学们思考：保险公司能否接受他的投保申请？
在这个案例中，涉及到保险的投保前提，即什么是保险利益。所谓保险利益是投保人或被保险人对保险标的所具有的法律上承认的经济利益。投保人对保险标的必须具有保险利益，这是投保的前提。本案中，作为投保人的游客对保险标的即鸭绿江大桥并不具有保险利益，所以保险公司不能接受他的投保。这个案例可以使学生充分理解保险利益的含义及其在投保中的重要性。
第二个案例：张某和王某是一对夫妻，张某以投保人的身份为王某（被保险人）购买了一份人身保险，一年后二人因感情不和而离婚。在保险有效期内发生了保险合同约定的保险事故，请同学们思考：王某能得到保险公司的赔偿吗？
在这个案例中，涉及到保险利益的时效问题，这是保险人赔偿的前提。保险利益的时效规定因保险险种的不同而不同：在财产保险中（除海洋运输货物保险外）一般要求投保人在投保之时以及在发生保险事故之时都要对保险标的具有保险利益，否则保险公司不予赔偿；在人身保险中，投保人投保之时必须对保险标的具有保险利益，不要求在发生保险事故时投保人对保险标的一定要具有保险利益。本案中，投保时张某对王某具有保险利益，发生保险事故时张某已对王某不具有保险利益（双方已离婚）。但根据人身保险保险利益时效的规定，我们可以得出结论王某能够得到保险公司的赔偿。这个案例使学生明确在财产保险中和人身保险中保险利益的时效规定是不同的，要充分认识到保险利益的时效在保险理赔中的重要性。
在保险实务部分，选择的案例要具有综合性特点，即内容要复杂，涉及的知识点要多，目的是使学生加强对学过的知识的理解和掌握，从而培养学生分析问题的综合能力。在这一部分中，案例教学采用讨论法。
例如，在人身保险的教学中，我们选择了这样一个案例：张某和其父带着女儿乘车外出旅游，不幸遭遇车祸，三人全部罹难。张某的妻子闻讯后悲伤过度不久也撒手人寰。张某生前为父亲、女儿和自己各投保了一份人身保险，保险金额各为6万、4万和6万元。除张女的保单写明受益人是其父其母外，其余两份保单上均未指定受益人，但张女保单上没有注明保险金的分配方式。张某的母亲和岳父在料理完丧事后，为争夺保额16万元的保险金发生了争执。
请同学们思考的问题是：第一，张某和其父的保险金应归谁所有？第二，张女的保险金归谁所有？她的保单未注明保险金分配方式，受益人如何享有受益权？
在这个案例中，涉及到的知识点有四个：首先是在保险合同中未指定受益人，被保险人死亡后保险金如何分配问题；其次是《继承法》规定的继承范围和继承顺序问题；再次是《执行继承法若干问题的意见》中死亡顺序问题；最后是在保险合同中载明了受益人，但未注明受益份额问题。
根据我国《保险法》、《继承法》等有关规定，案例分析如下。
第一，张某和其父的保单上未指定受益人，根据我国《保险法》第六十三条之规定：被保险人死亡后，没有指定受益人的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。所以，张某和其父的保险金应作为他们各自的遗产，由各自的受益人分别继承。按我国《继承法》规定的继承范围和继承顺序，本案中张父的继承人是张的母亲和张某，而张某的继承人是张的母亲、妻子和张的女儿。
第二，张女的保单上载明受益人是其父、其母，但未注明保险金的分配方式。根据《保险法》第六十一条第一款、第二款之规定：被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。本案中，张女的保单没有填写保险金的分配方式，未指明以何种方式进行分配，所以张女的保险金应由其受益人即其父和其母二人均分。按最高人民法院《执行继承法若干问题的意见》第二条之规定，推定张父先于张女死亡，张妻作为唯一受益人应获得这4万元的保险金。
通过以上案例，学生充分认识到在人身保险合同中明确载明受益人及受益金分配方式的重要性，即能够避免发生保险合同的纠纷。
二、案例教学的课堂组织是教学目标实现的手段
案例教学的成功取决于教师和学生的共同努力，需要教学双方积极地参与和配合。不仅要求学生课前认真预习，熟悉案例内容，了解案例的中心思想，积极思考案例研究的问题，更重要的是要求教师认真备课，熟练掌握案例教学的基本流程。教师在课堂教学中选取典型案例，采用以案说理的方式，通过案例介绍、提出问题、学生讨论、教师评析，最后给出解决这个问题的实际步骤或方法，以达到使学生掌握知识、训练能力的目的。案例教学的课堂教学组织包括以下教学环节。
1、指导学生阅读教材
教师在课堂教学之前让学生通读所要讲授章节的内容，提出看书应解决的问题以及重点难点，让学生带着问题去看书思考，避免看书的盲目性。
2、指导学生思考案例
介绍案例后，教师负责组织指导，启发学生独立思考，让学生明确案例反映的各种关系以及保险相关理论知识。
3、组织讨论
教师在学生独立思考的基础上，组织学生开展讨论。讨论中引导学生以事实为依据，正确地指出适用解决问题所涉及的保险理论知识。讨论可采取个人发言、小组讨论与集体辩论等方式，让学生充分发表看法，畅所欲言。讨论时紧紧扣住案例展开，尽量做到学生参与的广泛性，发言的代表性，要求学生回答规范、具体与明确。
4、案例评析
教师针对学生案例讨论最后给予评判、总结，指出讨论中错误的地方及其致误的原因，对不完整、不准确的地方给予补充和更正。针对学生在案例教学中的积极表现，要适时地给予表扬和鼓励，以激发学生学习的兴趣。
三、《保险学》教学中运用案例教学的效果
通过几年来《保险学》课程运用典型案例组织教学，已产生了以下几方面的积极效果。
1、增强了学生学习保险理论的兴趣
通过生动、形象的案例讲解和讨论，使学生们感到保险理论不再是抽象、枯燥的条条框框，而是活生生地存在于、应用于我们的身边和保险实践中。这样不仅提高了学生学习的兴趣，同时也有助于学生对保险理论的理解，增强学生热爱保险事业、乐于从事保险职业的态度和信念。
2、改变了课堂教学气氛，提高了保险理论的应用价值
案例教学使得课堂教学形式新颖、气氛活跃，使学生善于思考，能够独立分析和判断，敢于用保险理论解决保险实践中遇到的问题，为他们将来走上保险第一线奠定坚实的理论和实践基础。
3、提升了任课教师的专业化水平
以案例组织教学，对教师备课、讲课都提出了更高的要求。教师必须搜集案例，认真选择和加工，反复推敲，以使每个案例都具有很强的针对性，用得恰到好处。教师要从过去的“教书匠”转变成为教育教学的实践者、研究者，这种教学有助于教师专业水平的提高。
4、增强了学生的见习环节
案例教学可以把保险理论与保险实践有机地联系起来，使学生在掌握保险理论的同时，锻炼、培养了交流能力及分析问题、解决问题的能力、团队合作的能力和创新能力，从而使他们能够更快地适应未来的工作。
【参考文献】
[1] 经柏龙、罗岩：论案例教学及其运用[J].沈阳师范大学学报（社会科学版），2006（1）.
关键词：园林铺装古典美；园林铺装现代美，比较以及应用 现代美运用到真实的生活中。
中图分类号：TU986 文献标识码： A
Chinese garden shop of classical beauty
and modern beauty
Abstract： through the classical and modern beauty of Chinese garden shop is introduced， the analysis of the features of Chinese classical and modern garden shop， hope some enlightenment to today's garden shop. Analysis and by combining with examples， the garden of classical beauty and modern beauty shop is used in real life.
Keywords： the botanical garden shop is classic beauty； Garden shop is modern beauty， comparison and application
园林铺装是指在园林应用中以硬质材料对地面进行覆盖，形成一个坚固的地表层，既可以防止尘土飞扬，又可以承载车辆通行、人流聚集的场所，又能起到组织交通、引导游览、划分空间、构成园景、聚集人流等作用的硬质地面[1]。古典园林铺装通过各种纹样图案精心雕刻来营造一种“寓情于景”的环境氛围，注重生态性的表达，同时也具有地域性的表现。现代的园林铺装的景观设计虽然不及古典园林铺装的古典美但是更加注重人性化，科学化，高新技术的广泛应用的现代美进行古典与现代的研究分析可以使得园林铺装的古典元素与现代科技更好更和谐的结合，继承和发扬古典美的同时可以保持和延伸现代所特有的的园林铺装的美。
1中国园林铺装的历史与发展
我国园林起源于“苑囤”。古代最早出现“囿”是部族首领们狩猎的地方。我国考古发现，我国的园路铺地不管是在结构还是在纹样，都是丰富多彩的。《园冶》铺地篇中所提及的地面铺装材料有乱石、鹅子石（鹅卵石）、瓦片、石板、青版石、诸砖等。运用素平、压地隐起的雕刻手法，其铺装形式有长方形、菱形、梯形等形状，还有多宝格上陈设古玩字画等博古图，内容丰富，题材多样，体现着博大精深的文化底蕴[2]。
如今的园林铺装迎合和社会经济飞速发展的现代要求其铺装材料更坚固更耐压更耐磨，主要以混凝土、沥青、橡胶等高科技材料在继承古典美得同时更深刻体现了现代的技术与科技美。
2中国园林铺装的古典美得特色分析
2.1 注重意境营造
中国古典园林强调“寓情于景”意境的营造是我国园林艺术的精髓所在，是中国园林最本质的一个特征[3]。例如个园入口处的“冰裂式纹样”营造出了一幅“春景”的意境，徜徉其中一股初春笋发、冰雪融化的气息飘入人心。还有就是浙江杭州三潭映月的一段园路的铺装，以棕色卵石为底色，以橘黄、黑2色卵石镶边，中间用彩色卵石组成花纹，营造出一种古朴而而不缺乏阳光充满活力的暖色意境。
2.2装饰性较强
中国古典园林的铺装善于根据园景的需要采用不同的纹样、质感、尺度、色彩来铺装。路面或自然、或古朴、或活泼、或粗犷，具有很强的装饰性。装饰形式大体分为几何图案、植物图案、动物图案、字体图案、混合图案。这些装饰图案都有各自的寓意，比如拙政园的海棠春坞，地面的海棠图象征文人的高雅品格；还有留园的蟾蜍和凤纹图象征着长寿寄寓了园主人希望长寿的表达。
2.3注重生态性
中国古典园林铺地注重生态性，首先体现在“因地施材”。在我国古典园林中则常常会根据特定的环境条件、使用功能等选取最合适的材料。中国古典园林铺地注重生态性其次体现在美观与功能并重。《园冶》中就有“鹅子石，宜铺于不常走处”的论述[4]。而在南方园林中普遍使用的花街铺地与卵石铺地，不仅美观富有情趣，而且透水性好，非常适合南方多雨的气候条件。中国古典园林铺装的生态性还体现在材料本身的天然性和废物利用方面。
2.4地域性较强
按照性质来分可以分成北方皇家园林铺装，例如颐和园，圆明园；江南园林铺装私家园林主要是苏、扬、沪、宁、杭；岭南园林比江南园林更公共开放的私家园林主要是广州、福建、台湾。北方园林建筑富丽堂皇，风格粗犷，所以北方园林铺地多呈现大气、粗犷的风格，如汉白玉、青石和北太湖石等。岭南园林由于受岭南文化的影响呈现出兼容并蓄的特点。
3中国园林铺装的现代美的特色分析
3.1注重科学性
现代园林铺装在继承和发扬古典园林铺装的基础上有了切合当代经济和技术飞速发展的 新的现代美。例如在城市公园，风景区利用天然的碎石、砂砾、木屑等材料其透水性超过了硬质材料而且更加经济和环保。
3.2更加重视生态性
城市建设的飞速发展和大面积铺装广场的盛行，导致城市绿地急剧减少，所以园林铺装更加注重生态性。生态透水环保型铺装材料日益增多，包括透水性沥青铺装、透水性混凝土铺装、透水性地砖。可以保护地下水资源，改善周围生物生长环境，调节温度改变小气候环境。如公园采用透水沥青、透水性草皮路面的铺装，材料的价格低廉而且对环境的破坏少。现代园路采用的嵌草铺装构成不同的图纹，而且与周围的环境的协调系数较高，可以满足路面对当代人流和车流压力的要求。
3.3注重与其他技术的结合
园林铺装设计并不仅仅是其单一的设计技术，可以和其他相关技术结合达到更好的效果，还有高新技术的不断更新和发展也可以同样运用到园林铺装中去。例如济南泉城广场，其铺装利用多种广场砖、花岗岩、水洗石、砂砾等形成不同的图案起到视觉的色彩美和构形美，在中间设置了喷泉与周围的铺装形成了和谐的情境。
3.4强调人性化
对于园林铺装而言，满足安全、易行的基本功能是远远不够的，行走的舒适性和心理的愉悦感是对园林铺装的更高层次的要求。现代的铺装以人为本的理念着重表达，从色彩、质感、尺度形式等方面表现的面面俱到。根据场地的环境选择相应的符合人心理的色彩，例如游乐园是孩子的玩耍的地方就相应选择代表安全的绿色和海洋天空的暖色。还有济南燕山立交桥下的园路铺装主要是过路人和附近居民就科学采用了中间青石板使用过路人加以鹅卵石镶嵌两边适合居民锻炼身体。这也是园林铺装人性化的一种很贴切的体现。
4园林铺装存在的问题
现在园林铺装在园林的整体设计中往往处于无足轻重的位置，大多的铺装都只是迎合了它所在地方的功能性，从而忽略了它具有创造艺术性的功能。此外铺装的工艺技术方面也是存在粗糙，工艺细节大意处理的现象。随着科技和技术的发展园林铺装的设计以及工艺日益受到重视，所以我们应该继承和发展园林铺装的古典美，延伸和拓展园林铺装的现代美。
5结束语
园林铺装是园林设计中不可忽略的一部分，不管是古典美还是现代美都是在展现铺装的特有功能，都在为园林营造空间整体形象服务。本文对中国园林铺装的古典美与现代美的特色分析让我们对中国的园林铺装有了比较清晰和全面的了解，我们在园林铺装设计的时候可以将古典美和现代美加以利用和柔和。我们在继承和发扬园林铺装古典美得同时更应该延伸和发展铺装的现代所特有的美。
参考文献
[1] 廖振军，张海平（工学/工程建筑 http：///）.浅谈园林铺装的艺术表现[J].山西建筑，2004，30（23）：234-235.
[2] 谌莉.园林铺装艺术的探讨[J].黑龙江科技信息，2008（15）：150.
深谙基础理论，指导临床实践
一门学科不断的向前发展，遵循科学发展的普遍规律，长期不变的是其基本理论。中医理论自秦汉时期形成以来，一直有效地指导着临床实践[4]。从历代妇科医学名著中汲取前人的宝贵经验和学术精华，尤其是著名医家临证实践中总结出来的独到经验，是造就自身良好学术素质和提高临床技能的必由之路。教师在具体的教学环节中引入病例导入式、中医思维启发式、多媒体教学等教学方法，着意指引学生加强传统文化素养的提高，并安排课间实习、教学查房等，注重经典学习与中医临床的联系。如在讲解名老中医运用经方治疗疾病的案例时，首先让学生自主分析医案，相互讨论，提出见解，然后由老师总结，分析医案中理法方药的运用，并以此案例为基础，老师结合自身的临床经验再进行授课，这种方式会使思路更具体、清晰，更能让学生易于接受和具有说服力。通过这门课程的学习，学生自身的思维和临床诊疗能力有了很大的提高。
继承中医经典，创新学术氛围
继承与创新是任何一门学科发展的必要条件，中医妇科学术自然也不例外。历代卓有成就的医家，无一不是学术上的精研经典、勤求古训者，亦无一不是学术上的推演发扬、革新创造者[5]。科研思维方法的继承与创新近年来，中医药的科研工作大多以还原论、分析论等西医所用的科研手段，很少有从宏观角度考虑中医理论本身的研究价值，使中医研究缺乏独特的思路和方法。历代有名的中医妇科医家的学术思想都是在经典理论基础上提出新观点、新见解及独特的诊疗特色。例如我校中医妇科名家韩百灵的“肝肾学说”就源于《内经》，强调肝肾与血海、胞宫的关系最为密切。我校为培养优秀的中医妇科人才，鼓励学生就自己感兴趣的方面自己选题并进行深入探索研究，这就要求学生具备广博的传统文化知识，尽可能多的涉猎中医妇科经典医籍，重视基本理论和临床有效性方面的研究，循序渐进，培养中医妇科学生科研创新思维能力，也为本科生的后续学习与工作从事中医科研奠定基础。临床研究内容的继承与创新中医学之所以为中华文明中最为璀璨的明珠之一为人们所瞩目，关键在于其临床疗效。中医妇科学亦是如此。因此，基于经典理论，系统挖掘前人的理论和经验，和各种行之有效的临床方法，从中找到根据，应用于临床，并从临床实践中找问题。着重解决目前难以解决，尤其是西医上难以解决的问题，去探索新疗法，在疗效上实现突破和创新。同时，在临床研究的基础上，注重中医理论的创新。要通过探索研究，发现新的理论，促进中医妇科学理论丰富和发展，并更有效地指导临床实践。
立足经典，走向世界
21世纪以来，中医学的发展一直都面临着现代医学的挑战。因此，中医只有开拓出一条属于自己的独特道路，才能最终走向繁荣，走向世界。重视经典理论的学习，同时也要注重现代西医知识的学习。如岭南罗派的代表人物罗元恺不但精于中医，作为老一代的中医前辈，对西医不仅无门户之见，而且认真学习西医知识，“洋为中用”[6]。衷中而参西，并获得了价值丰厚的成果。中医妇科人才在熟练掌握中医理论并且有深厚功底的基础上学习现代科学和现代医学，汲取中西医之长，融会贯通，跟上时代的步伐，以更优秀的医疗手段服务于临床，这样中医就可以“独上高楼，望尽天涯路”。
结语
中医妇科学是中医药最具优势的学科之一，因此努力培养适应现代社会发展的优秀中医妇科人才尤为重要，只有充分认识经典课程在中医妇科课程教育中的地位和作用，转变观念，进一步强化经典课程教育，才能切实提高中医妇科人才的培养质量，为中医妇科学的发展及广大妇女的健康事业作出重大贡献。
作者：刘丽 胡越 王业 侯丽辉 吴效科 单位：黑龙江中医药大学
《中国法制史》作为大学法学专业课程，在法学教育中占据一定的地位。但是由于中国法制史具有史学的“务虚”特征，因此在以追求“务实”的法学教育环境中，并没有得到应有的重视，已经成为一门渐趋弱势化的学科。笔者从教以来，一直担任《中国法制史》的教学工作，对该门课程所面临的困境有着深刻的认识，如中国法制史教材以断代史为体例的模式令学生感到内容繁杂且重复枯燥，该学科涉及大量文献典籍及生僻字词让学生望而生畏，中国法制史缺乏实用价值而使学生产生传统法律虚无主义的错误观念等等。针对这些问题，笔者认为，教师应当采用多元化教学方法，以讲授教学法为主，适当辅以案例教学法、比较教学法和多媒体教学法，从而增强课程吸引力，加深学生对古代法律知识的理解和记忆，达到改善教学效果和提高教学质量的目的。本文将以《宋代法律制度》的教学为例，对中国法制史的多元化教学方法略作探讨。
一、运用讲授教学法，系统传递核心知识
由于中国法制史这门学科是以中国法制发生、发展为基本线索，以大量史料为理论来源，具有时间跨度长、涵盖内容广泛且零散、文字艰深晦涩、专有名词难以理解等特点，因此教师在采用讲授教学法时，要注意两方面的问题。
（一）优化教学内容，做到详略得当，重点突出
在讲授宋代法律制度时，教师先简要介绍宋代的政治、经济文化背景，使学生初步了解宋代在中国封建社会发展史上具有承前启后的地本文由论文联盟收集整理位，商品经济的高度发展不仅促进了科学技术的提高、文化教育的兴盛和思想观念的更新，还使得宋代法制文明依然居于世界的前列。随后教师以重点和难点为主线系统讲授核心知识体系，在两宋法制指导思想方面，应重点讲授程朱理学和永嘉功利学派对宋代立法思想的影响；在立法活动上，主要讲授《宋刑统》、编敕、编例和条法事类；在行政法律制度上，应着重于两府三司的中央行政机构、由御史台和谏院组成的中央行政监察机关、宋代科举制度改革和历纸、磨勘等职官考课制度；在刑事法律制度上，应把重点放在《重法地法》等刑事特别法和折杖法、编配法等宋代独具特色的刑罚制度上；在民事法律制度上，教师讲授的重点是，宋代因佃户、雇工、婢女等有了民事主体资格而扩大了民事权利主体范围，婚姻制度受程朱理学的影响而进一步强化了夫权，宋代物权体系以所有权、典权、永佃权等为主要内容，契约制度以担保制度、契约中介制度和竞标缔约制度为主要特色，继承制度主要是宗祧继承、户绝继承以及女性、遗腹子、私生子、义子、赘婿等的财产继承；宋代经济法律制度可结合王安石变法讲授方田均税法、农田水利法、青苗法和市易法等，此外还有独具特色的禁榷律法；在司法制度方面，重点介绍中央司法机关——大理寺、刑部和审刑院，宋代临时审判机构——案议、制勘院、推勘院，还应结合《洗冤集录》、《折狱龟鉴》和《棠阴比事》等著作讲解宋代证据制度。
（二）从学生熟悉的背景知识人手，激发学生的浓厚兴趣
很多学生在学习中国法制史这门课程时，认为该学科难度高且不容易理解，因此逐渐失去兴趣。但是笔者发现，学生们对他们所熟悉的的背景知识却很感兴趣。因此，教师应尽量以学生熟悉的背景知识为切入点，由此展开知识点的传授。在讲授宋代婚姻制度时，可以引领学生赏析宋代词人陆游的著名作品《钗头凤》。宋律明文规定，尊长对卑幼有主婚权和干涉他们婚姻的权利，因此尽管陆游和唐婉“伉俪相得”，但是“二亲恐其惰於学，数谴妇，放翁不敢逆尊者意，与妇诀”。在讲授宋代良贱制度时，通过介绍抗金英雄岳飞父子被害后，其亲属遭到流放而没籍为官奴婢，揭示籍没罪犯为奴婢的制度在南宋遭到废弃。在讲授刺配刑时，结合《水浒传》第二十七回的记载，刑部官将武松杀潘金莲、西门庆的行为定性为“斗杀”，遂得减死，判“刺配二千里外”之刑，揭示宋代以刺配刑惩治凶徒已是司法中的普遍现象。以苏轼通判杭州时在风流和尚杀人案中的判词为例来阐释宋代法律与文学的关系，苏轼的判词是：“这个秃奴，修行忒煞，云山顶空持戒。只因迷恋玉楼人，鹑衣百结浑无奈。毒手伤心，花容粉碎，色空空色兮安在。臂间刺道苦相思，这回还了相思债。”
二、运用案例教学法，培养学生的法律思维能力
在中国法制史的教学中，引入案例教学法具有现实意义，通过对中国历代具体案例的研究和分析，我们可以从理论到实践，得知其间法律规定和法律精神的变化；我们可以从文本到社会，理解立法与司法二者间的差距。从而激发我们深究导致二者间差距的诸多社会历史因素的兴趣，也使我们得以从中探寻到法律发展的一般规律。
中国法制史案例浩若烟云，主题多种多样，难度参差不齐，涉及的法律问题各有不同，案例情节长短不一，如何根据教学目的有针对性地进行选择并合理运用案例，是成功进行案例教学的关键。
（一）案例所概括的法律原则和精神应有现代意义
曾经有学者提出，中国法制史“固然让今天的法学院学生们领略到中国古代法律文化的博大精深，但在很大程度上，却无法与他/她们在法学院中接受到的其他主流知识对接”。这样，学生不可避免地对务虚的中国法制史缺乏兴趣。针对这一点，教师选择的案例所概括出来的法律原则和精神应尽量与部门法有所对接，使学生深刻体会古代法制在现代社会中的价值。在宋代法律制度的案例教学中，可以选择北宋元绛书证定案的案例，在该案中，永新县土豪之子龙聿盗用同乡少年周整之母的手印，订立契约蒙骗对方田产。县官元绛根据契约上的年月写在手印之上这一不符合客观事理的现象，判决归还对方田产。该案反映出口供的证据地位在宋代进一步下降，其他证据如证人证言、物证、书证及检验笔录等越来越受到重视。再如南宋典主迁延人务案，阿龙将田地出典给富户赵端，八年后的正月，阿龙想回赎田地，但赵端以田地正在耕种为由，要等到秋收后再还地。阿龙见回赎不成，便将赵端告到了官府。宋代法律中有诉讼时效制度即务限法，每年二月初一开始“人务”，即进入农忙季节，直到九月三十日为止，属于务
限期间，官府停止受理民事案件。到十月一日“开务”，直至次年一月三十日为止，才受理民事词诉。审理此案的地方官认为，赵端要等秋收后还地，以至于阿龙在长达八个月的务限期内无法，而且阿龙很可能在这段时间内花掉收赎的资本，因此赵端“迁延”的目的就是想霸占该田产。依法应对赵端“杖一百”，但考虑到他年事已高，本案就此封止，只勒令他在收到赎田款后退还田业给出典人。该案就涉及宋代特有的不动产制度典权、体现诉讼时效的务限法和刑法中的恤刑原则，这些法律原则和精神在当今法制中仍有体现。
（二）案例应当具有典型意义
学习中国法制史的目的之一，就是让学生体会古代中国社会、经济、政治以及法律本身等各种因素对不同时期法制的影响，因此教师应当选择能充分反映当时社会本质和社会意义的典型案例。如北宋时期的阿云一案：“初，登州奏有妇阿云，母服中聘于韦，恶韦丑陋，谋杀不死。按问欲举，自首。”登州知府许遵认为阿云订婚之时，服丧期未满，故与韦某的夫妻关系不能成立，应以普通人处理，并将此案上报朝廷。这个案子送到大理寺以后，大理寺按照“谋杀已伤”的罪名，判处阿云绞刑。但许遵不同意大理寺的判决，他说：“阿云在衙门里接受审问的时候，刚一开始讯问，她就马上全部交代了作案的事实。因此，应当承认她有‘自首’的事实，属于‘按问欲举’，要减二等论罪处罚。”宋神宗就把这个案子交到刑部处理，刑部的官员认为许遵的理由十分荒唐，大理寺的判决是合法的。此案经刑部复核后，奏请皇帝裁决。最后，宋神宗特颁敕令，免除了阿云死罪。尽管这个普通的刑事案件事实清楚，但是涉及很多复杂的法律问题，如宋代对疑难案件的司法管辖、对该案件适用法律问题的争议、敕和律的关系等等，因此从中央到地方引起激烈争论，争论范围之广、时间之长、涉及朝臣之多，在中国历史上是非常少见的。通过对该案例的讨论和分析，学生可以了解到北宋法制和司法运作方面的丰富信息。
教师在精心收集和选择案例之后，通过预先布置案例、组织学生分析讨论、总结解析案例三个步骤，将案例应用到教学之中。如果条件和时间允许，教师还可以引导学生以古代法律规定为基础，以当下法律热点问题为契机，以学生现有法律知识为背景，让学生对案例角色进行分配，参与进来自行断案。
三、运用比较教学法，实现古今融会和中西比较
中国法制史无论作为通识课程还是专业课程，都有必要引入比较教学法，既包括中国古代与现代的比较，也包括中国法律文化与西方法律文化的比较，以拓宽学生的视野。
（一）中国古代法制与现代法制的比较
中国法律文化是中国古代几千年文明积累和沉淀的产物，有其自身的延续性与继承性，至今仍深刻影响着现代法律文化，因此有必要进行古今对比以引导学生更好地理解现代法治状况。教师在讲授宋代登闻鼓机构时，可以把击登闻鼓这种宋代进京上访的主要形式与当今存在的进京上访进行比较，使学生认识古代的“越诉”和“京控”与今天的上访从历史根源上是一致的，进而认识现今上访形成的原因并深入理解法律文化的继承陛。教师在讲授宋代科举制度时，可以把它与现代的高考制度和公务员考试制度相比较。宋代科举中的别试制度、封弥誊录制度、锁院制度、殿试制度等所规定的闭卷、密封、监考、回避、入闱、复查的方法至今还为现代高考和公务员考试所沿用。
（二）中西法律文化的比较
在中国法制史的教学中，还应当进行中西方法律文化的比较，既有助于增进学生对西方法律文化的了解，又能突出本国法律文化的特色，从而增强学生的民族自豪感。以宋代相邻关系的法律规定为例，《宋会要辑稿·食货五之二十八》载：“地原从官地上出入者，买者不得阻碍。宅舍亦开。且新旧间架丈尺阔狭，城市乡村等紧慢去处，并量度适中，估价务要公当，不致亏损公私。”又：“居住原有出入行路，在见出卖地者，特与存留。”在法国，直到约700年后的《拿破仑法典》第682条和683条才有类似的规定：“自己的土地被他人的土地围绕，且并无通道至公路时，土地所有人得为自己不动产的便利，要求在邻人土地上取得通行权……”；“通道一般应在被围绕的土地与公路间距离最短的线上开辟”。再如，对12世纪、13世纪产生的中国讼师和英国律师进行比较。大约在北宋仁宗之后，民间纠纷日益增多，好讼之风初露端倪，到了南宋逐渐盛行。随着民间好讼风气的兴起，一种专门教人打官司的学问“讼学”与职业“讼师”便应运而生。但是在中国士大夫特有的无讼理想法制观念下，讼师遭到宋代官府的抑制和打压，因此讼师无法完成向现代律师身份的转换。而同时代的英国政府则对处于萌芽期的律师持一种保护的态度，将律师纳入到法制的轨道，对其在职业道德方面提出较为严格的要求，对其人数予以限制，对其不当行为加以规范，等等。这些措施使得英国早期的律师得以存活并不断发展。通过中西对比，能使学生客观认识中国古代法律文化，有助于培养学生的民族精神。
四、运用多媒体教学法。培养学生的自主学习能力
中国法制史的多媒体教学形式主要是使用power point制作课件，其主要内容包括：课外必读与参考书目、授课进程中必要的引文和注释、授课要点与难点、课后作业点评等等。教师在制作课件时，可以适当配合使用图片、漫画、历史故事视频、讲座视频、电子书、word文档等，
但不宜过多和繁琐，以免过分吸引学生的注意力而扰乱正常的思维和思路。在讲授宋代法律制度时，通过展示张择端的《清明上河图》，使学生直观地感受到宋代高度发达的商品经济；通过展示《宋兄弟争财图》，帮助学生理解儒家传统的“重义轻利”观念在宋代受到严重冲击；通过展示宋宁宗嘉泰四年诏颁的《验尸正面人形图》，使学生感受宋代检验制度的完善程度；通过播映中央电视台科教频道的视频《解密大宋法医宋慈神奇验尸奇法》，让学生形象地了解宋代法医宋慈在《洗冤集录》中详细记述的验尸方法。
当然，多媒体教学并不局限于教师在课堂上放映和讲解power point课件，它还包括课外资料的提供、课后的问题解答、讨论等内容。教师还应当利用互联网的便利为学生提供网上课件和教学录像，还可以通过互联网和学生进行资料交流和观点论争。
关键词：高校；法律教学；创新
由于传统的教育模式在存在着很多缺陷难以较好的适应法律教学目标模式的转换，所以在教学策略上应进行一定的完善与更新，而案例教学法的引进与实施，并成功的中国传统教育模式相结合，相互补充，成为当今中国法律教育改革的一个重要突破口，并将对整个中国教育体制甚至法制建设产生巨大的推动作用。案例教学法就是以真实的事件为基础来撰写案例并进行课堂教学，让学生通过对案例进程分析并充分表达自己的见解，从而达到高层次认知学习目标的教学方法。基于高校法律课程性质，它的重点既要求学生学会对法理的探究，同时还需要培养大学生的法律意识和法制观念。本文打算就如何通过案例教学法，从而实现教学互动，让学生更加积极地参与到法律课程的教学活动中来，提高教学效率，进行探索。
一、案例教学的概述
1、案例教学的界定。“案例”同时也叫“范例”，在现代汉语词典中“案例”则是指对现实生活中某个事件的完整记录与陈述。与“案例”这个词相关的各种专业术语有很多，如案例报告、案例研究、案例教学等。案例的种类不同，其用途也会不同，比如法律案例、医学案例、管理案例等，当然本文中的案例就是明确指的法律案例，即对现实生活中法律事实的进行完整的再现。法律案例又有狭义与广义之分。狭义上案例就是指直接从司法实践中所提取的事实和案例；而广义上案例就是指除了真实的案例以外，还包括一些源于现实生活，并经过一些加工，对其中部分情节进行了适当变更的虚拟案件。本文所提到的案例就是案例的广义概念。
2、法的现代化也是一种法的发展，指一个国家和社会在社会转型的过程中，其法律制度由传统向现代转化的历史过程。同时在这一过程中，该国家和社会的法律制度及其法制运转机制都将发生质的变化。其内容主要有：a、普遍而有效的法律成为社会调控的最主要、最有效的手段；b、法律由义务本位向权利本位转变；c、法律程序更加完善、更加公正、更加合理；d、司法机构以及法律制度日益完善；e、法学相关研究与教育工作的发展壮大。
法的现代化的重要标志是法制向着更加适应发展着和变化着的各种社会实践需要的方向转变，并且能够充分体现现代社会中人们人生观、世界观以及价值观。法律教学的目的是通过法律理论教学与案例教学向学生传授各种法律相关知识，培养学生熟练的运用法律相关知识来解决实际问题的能力，从而培养有创新能力的法律人才。其中，要求学生能熟练掌握理论知识只是法律教学的一个最基本目标，而其高级目标则是要求学生能学以致用。运用自己所学到的法律知识来解决各种社会矛盾，并在这个过程中获得启发。而这一高级目标在现阶段教学中只有通过法律案例教学的形式才能得以实现。所以，要使法律教学向现代化的教学形式转变，这就要求高校法律教育工作者必须进一步完善案例教学，并将其与传统教学方法相结合，互为补充。
二、法律课程案例教学的具体形式
1、讲授理论中评析案例。高校法律课程教学的培养目标就是为了让学生熟练掌握法律相关的基础知识，并能运用自己所学到的法律知识来解决实际问题。例如在对法律基础课进行教学时，教师可以根据具体的教学内容来考虑法理讲授、法条解释、评析案例这三者所占的比例和切换的先后顺序。教师可以先通过理论讲授，再进行法理与法条来分析案例；也可以先引入一个案例进行描述，并提出我们要解决的问题，再讲解相关的法理和法条，最后再回过头来解决案例中所提出的问题。如，教师在讲授“无因管理之债”的相关知识时，可以先阐明无因管理的概念以及无因管理的构成要件，接着教师可以介绍“民法通则”中关于管理人与本人（也称受益人）之间的法律关系。然后提供一个能引起思考和争论的案例，案例中管理人因管理事务所造成的损失超过了本人的受益范围，该案如何处理？因我国法律对管理人的管理行为所造成的损失大于给本人所带来的利益时，在对管理人和本人的责任问题的处理上没有规定，这必然在同学中由于个人看法不同而出现意见分歧：此时如果给予管理人充分的支持显然对本人不公，不给管理人充分的支持又显得很遗憾，给人的感觉是好人没好报。此时再通过对案例进行讨论并引导学生对法理和法条的思考，然后再分析无因管理制度的目的，最终得出正确的结论，让学生更加深刻地去理解立法原理和基本精神。
2、组织专题讨论课。案例教学法如果仅停留在课堂上来解释一些法条的评析是远远不够的。我们不仅要培养学生分析案例的能力，同时我们还应结合具体的教学内容，并不定期的组织专题讨论课。例如，“继承法”、“婚姻法”的理论难度都不大，其所涉及的法律条文也不多，因此可大胆的尝试以专题案例讨论课的形式来展开这两部分内容的教学。首先在选择案例时注意到这样的几个问题。一是案例的典型性，即案例的案情与法律规则的具有紧密的联系；二是案例的系统性，即案例的编排能够系统的阐述法律的规则体系；三是案例疑难性，即案例在案件的各个环节存在着分歧，以方便学生根据自己所学的知识进行讨论；四是所选案例需要涉及“婚姻法”、“继承法”的核心知识点。其次，在进行讨论课前教师应给学生要求提前预习并留出思考题。例如，在“继承法”中针对继承方式的知识点，遗嘱的有效条件，法定继承的原则，遗产处理的有关规定，代位继承与转继承的区别等要求学生预习，并事先给出若干案例。最后，在讨论课时教师应以学生为主，而教师只能是引导，且不能以自己的思维定势去影响学生自身思维能力的发挥，确保为学生开辟一个广阔的思维空间，从而引导学生自觉的对相关法律条文进行归纳分析。
3、模拟法庭教学。利用课程中实际教学案例为素材，运用角色扮演、模拟案件等多种方式，让学生分组，分别包括法官组、当事人组、律师组，确保每个学生都能参与到模拟法庭中来，从而让学生对真实或模拟的案件进行分析与讨论。这样一来更多的同学就可以通过观察、评论、角色转换和辩论等方式来加入到模拟法庭中，并从中学到有用的法律知识，学生通过参与到案件的分析，从而寻求多种方案，并从中找出最适当的解决方案。这种方法不仅能够使课堂的案例分析向着深入、实用的方向发展，并提高了学生对法律事实及其运用的推理能力，并培养了学生独立思考和知识综合运用的实际能力，同时也能使师生之间的关系更加融洽。
4、旁听案件处理。旁听案件处理是让学生更加直观生动的接触案例教学的形式，也是法律课堂教学的延伸，这种延伸也是非常有必要的。它可以让学生了解案例背后一些在课堂上是很难学到的更深层次的知识，并让学生理解法规在具体案例中的实际意义，使学生对法律的运用有更全面的感性认识。作为法律课程的任课教师应根据授课内容及教学计划设计法庭旁听以取得更好教学效果。如在教师讲授完“刑法”知识后，可安排学生进行一次刑事案件的法庭旁听。通过旁听，学生可以领会到刑法的基本原则与基本精神，明确罪与非罪的严格界限以及刑罚的目的、种类及适用这些相关知识等，认识到如果其他法律的功能重在调整社会关系、建立社会和谐秩序的话，那么刑法的功能则重在保障其他法律的实施和对法律秩序的维护，从而对立法宗旨有更深刻的理解。
三、法律案例教学的创新
1、继续坚持以讲授为主的课堂法律教学模式。传统的教学模式之所以在这里依然提出要继续保留主要是因为传统教学模式对于法律课程教学本身来说，其理论知识是相当抽象和概括的。学生要想通过对案例的分析讨论来掌握运用法律相关知识，提高自身思维能力，其首先必须要了解法律理论部分相关内容，之后才能将其灵活的运用于案例分析，并在案例分析过程中对理论知识进一步的熟练掌握和运用。对法律基础知识的课堂讲授是进行法律案例教学的前提和必要基础。
2、设立以学生为主的案例讨论课。在教师提出特定的案例之后，首先使学生了解案例的相关内容及其背后的相关的法律逻辑知识，再由学生进行分组讨论。而讨论的主角应该是学生自己，因为他们在了解法律相关的基础知识后完全有能力独立自主地按照自己的思维形式对案例进行独到的讨论分析，此时教师在其中只能是起到引导作用。在对案例自由的讨论过程中，学生可以自主地运用相关法律知识来分析案例，并且发表自己的观点和看法，这样一来就可以拓展和提高自己法律逻辑思维以及表达能力。在课堂教学案例的讨论中，我们应秉着绝对的言论自由，在这个过程中没有谁对谁错，只有谁的理由更加充分，谁的推理更合理。简而言之，就是“不看结果，只看过程，”
3、进行实践性案例教学。实践性案例教学就是让学生不再仅局限于课堂上的纯粹的案例讨论，而是创造机会将学生置于现实的案件审判环境中，让学生真实的了解现实的案件审理过程，感受那种法律辩论的氛围。目前对于这种案例教学模式主要有两种形式：一种是学校内部的模拟法庭，让学生自己分组扮演角色。但我们需要注意的是，在模拟法庭中，应尽量使用真实的案件，尤其是那些案件本身带有争议性的，这对于提高学生法律运用能力将起到很大的促进作用。另一种形式则是学校可以与本地法院、消协等进行教学合作，组织学生不定期地感受真实的法庭辩论过程。由此让学生在无形之中学到更多的知识。
当然，以上三种教学方式在法律课堂案例教学过程中并非是独立的，它们是需要相互结合的，依次递进的。
四、结语
提高法律专业的教学质量，培养理论扎实又具备较强实践能力的法律复合型人才一直是我国高校法律教育工作者孜孜以求的目标。同时随着我国经济社会的稳步发展，法律在社会中所起的作用也越来越重要，目前我国高校法律教育面临许多新的问题。因此探索出一条适合我国高校法律专业的人才培养模式的科学、高效的教学方法已成为我国法学教育者密切关注的问题。而案例教学法不仅能使学生熟练的掌握法律理论与应用相关知识还能培养学生各项综合能力的提升，因此值得我们广大教育工作者将其引入到课堂上。（作者单位：广东培正学院）
参考文献
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[2]丛立新.课程论问题[M].北京：教育科学出版社，2001.
“忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。
一、我国未来民法典是否需要传统文化?
法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。
第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。
文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前提。
第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。
我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。
第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。
第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。
第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，这方面主要是从心理方面进行。一部民法典要获得民众对她的尊敬和信仰，必须在某些方面能够和民众能够达成“一致”。民法典对传统文化吸收与重视，可以调和法律与实践的矛盾，增加人们对民法典的“好感”，从而为民法典的在中国乡情社会中打下夯实基础。
第六，从民法的产生上看，习惯是民法的内涵之一，而习惯的产生必然含着传统文化的因素。另外，民法制定者都有着特定的文化背景，未来我国的民法制定者们肯定是具有高学历、丰富的经验，必然熟悉本国的传统文化和法律发展史，这些因素影响着制定者，也影响着民法典。
二、传统文化在大陆法其他国家民法典中的影响
1、法国
法国民法典继承了法国的传统文化，其中有些传统影响根深蒂固。
明显的一点就是《法国民法典》的体例，采用的是没有“总则”编的三编制，其显然继承了《法学阶梯》编排体例。
“大革命有两个截然不同的阶段，在第一阶段，法国人似乎要摧毁过去的一切;在第二阶段，他们要恢复一部分已被遗弃的东西。旧制度有大量法律和政治习惯在1789年突然消失，在几年后重又出现，恰如某些河流沉没地下，又在不太远的地方重新冒头，使人们在新的河岸看到同一水流。”③托克维尔的这段话可以清晰的看到法国大革命后传统的巨大影响力和生命力。
2、德国
《德国民法典》在很多方面对传统文化进行了继承，“学派之争”更能说明此点。历史法学派代表人物萨维尼在《论当代立法和法理学方面的使命》一书中对民法典的立法作了相关阐述。他认为法是“民族精神”的具体体现，并由该民族的历史文化决定，他主张制定的法典，必须要饱含德意志的民族精神，历史法学派的该观点对法典的制定起到了重要作用，民族精神和民族传统文化理应体现在法典之中。
3、日本
日本民法典受传统文化的影响更为明显，“法典论争”中发出了“民法出，忠孝亡”的悲呼，窥探出传统文化对日本民法典的制定的影响。后来，日本民法典的起草更加重视本国的国情，并且对外国人参与持保留态度，由本国人编纂，传统文化得以保留。
4、瑞士
一方面，作为瑞士统一私法和民法典的理论基础，胡贝尔著名的著作《瑞士私法的体系与历史》就是对瑞士的传统及历史的一种理论上的把握，同时也体现出瑞士关心本国法律现实，注重法律继承。④
另一方面，《瑞士民法典》的一个特殊点就是法典的第五编——债务法，它先于法典产生，并在瑞士实施，人民已经接受，在纳入民法典时只是做了极少的修改，这恰恰表明了瑞士对本国国情和传统的重视和接纳。
三、传统文化对我国未来民法典的影响
传统文化有巨大的影响力，民法典的制定必受其影响，我们必须加以认真对待。
首先，在民法典制定的指导思想方面，我们坚持本土化和开放性的平衡，重视法律的继受。在全球化的今天，我们应当具有开放精神。从另一角度看，一个国家民法典重点是调整本国的社会关系，其根本性在于本国的国情，只有尊重历史和传统文化，才能真正的使一个国家的民法典具有实际的社会作用，民法典才会具有生命力和活力，否则，没有文化内涵和传统的民法典就如镜花水月一般，没有实际效果，也不会令普通民众满意。
其次，在历史使命上看，我国传统上是礼仪之邦，我国的文明持续时间最长，在我国人民的心中，具有一部恢弘的民法典是民族精神的象征，是中华文明的一座高峰，在这种传统思想文化影响下，新时代我国的民法典必然要承担起一种象征意义和历史使命，它必须体现我国文明的新高度，进一步增强我国的民族自豪感和自信心。
复次，中国民法典的特色之处在于其具有的民族性。综合分析法国、德国、瑞士民法典，他们特色为世人所称赞。我国制定民法典，必须具有具有中国特色，只有民族的，才是世界的，优秀的传统文化会使民法典更具民族特色和鲜活的生命力。
再次，在吸收借鉴内容方面，我国未来民法典重点要发掘传统文化中对现代法治建设有用的积极的方面。我国传统上是人情社会，注重邻里关系的和谐及社会的稳定。在这其中，“家”起了很大的作用。“家”作为社会的细胞和单位，不仅仅关系到个人的生活安宁，更是社会稳定的保障。社会关系的和谐稳定维系于“家”。
最后，重视民事习惯，科学合理地确定民事习惯在未来民法典中的地位，同时发掘传统文化中优秀的法律资源和法律思想，充分合理地利用，并在日常生活和争议处理中发挥其应有作用。
论文摘要: 民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范,认可新规范的事实。就中国而言,民事法律的法典化如火如荼,但实践中广泛存在的司法判例应用也是不争的事实。判例的作用,有以下四点:判决预测,促进理论发展,促进法律完善,法学教育的辅助手段。因而建议建立中国自己的判例制度
一、民法法典化与反法典化的相对性
民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和发展对民法的需求和变动中的市民社会不断冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化都是相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。
中国由于其特殊的历史,在1986 年通过了民法通则,在20 世纪80 年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986 年制定了继承法,1951 年制定婚姻法并几经修改,20 世纪80 年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990 年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？ 不编到一起不是也可以吗？ 而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。
非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。
二、中国的民事司法案例与判例法试点
（一） 最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复
中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20 世纪80 年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987 年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女） 生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名） 死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988 民字第52 号） 及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布） ,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。
（二） 最高人民法院公布案例
中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20 世纪80 年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985 年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。
中国的案例与国外的判例,有以下不同:
1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。
判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。
2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。
因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。
3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。
判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。
中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126 条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。
（三） 个别地方法院进行判例制度试点
近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。
三、判例（案例） 的作用
判例的作用有以下四点:
（一） 判决预测
判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827 年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19 世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20 世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。
中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]
（二） 促进理论发展
判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《, 法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982 年1 月23 日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3 岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70 %。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻, 故一、二审法院判被告承担70 %的医疗费损失非但未见过分, 而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。
（三） 促进法律完善
法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126 条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“, 其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当） 。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。
再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为: 1993 年4 月5日、6 日、7 日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993 年3 月30 日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80 余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4 月12 日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000 元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000 元。天津市和平区人民法院（1993） 和民初字第440 号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000 元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000 元,是要约,李珉在1 周内送还公文包是承诺；依民法通则第57 条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4 条规定的诚实信用原则。
上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。
（四） 法学教育的辅助手段
法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》） 的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！” [9]
判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。
判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000 元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000 ,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000 ,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。
四、创立中国的判例制度
中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点: （1） 判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2） 判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3） 判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4） 判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5） 判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6） 判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。
判例的法发现问题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发现或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发现也可以用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的创造必须是经过慎重考虑的,法官应预想到对社会的影响,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,不会像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更改、撤销程序,不会造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节省诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。
实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就已经形成。这大约是2008 年的事情。之后,面对相对稳定的中国民法体系,为适应社会的进步与发展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定创造条件。
实行中国的判例制度,不是现在试点中的地方法院的判例,而是指在全国有法律效力的判例和民族自治地区的高级法院就自治法律通过的在本自治区有法律效力的判例。在中国,判例应由地方法院逐级申报或者径向最高法院申报,由最高人民法院审判委员会通过或设立的专门的判例委员会通过。中国的判例主要限于对现行法律适用于具体情况的解释,也包括对法律无规定而适用新规范的解释,总之,要将现行法律具体化或者有新的法发现,不同于现在公布的案例有些不具有法解释的判旨。中国应严格判例的数量,及时更改或撤销原有的判例。包括以新判例更改旧判例,判例的法发现已制定为法律条文时,应撤销原判例,发现判例错误时,应及时更改或撤销,使中国的判例真正具有并维持其第二法源的地位。
注释
[1]参见最高人民法院公报编辑部《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》第199 页以下,中华工商联合会出版社,1993 年。
[2]以上三例均选自最高人民法院编辑部编的《典型案例和司法解释精选》,中华工商联合出版社,1993 年。
[3]以上情况来自2003 年10 月20 日在中国人民大学法学院召开的“判例研究与法学方法论国际研讨会”上郑州市中原区法院李广湖院长、《最高人民法院公报》副总编龚稼立的发言介绍。
[4] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部,1968. 73 - 75. 77 - 78.
[5] [日]齐藤秀夫. 判决预测与判例研究[A] . 渡边纲吉. 判例研究的基础理论[ C] . 学院大学出版部,1968. 73 - 75. 77 - 78.
[6] [日]中野次雄,等. 判例及其读法[M] . 有斐阁,1997. 112.
[7]王家福,梁慧星. 民法债权[M] . 北京:法律出版社,1991. 526.
[8]最高人民法院公报编辑部. 典型案例和司法解释精选[M] . 北京:中国法制出版社,1996. 94 - 97.
[9]王泽鉴. 法律思维与民法判例[M] . 北京:中国法制出版社,2001. 17 - 18.
[10]参见沈宗灵:《当代中国的判例》,载《中国法学》1992 年第1期。吴伟、陈启:《判例在我国不宜具有拘束力》,载《法律科学》1990年第1 期。
[11]沈宗灵. 当代中国的判例[ J ] . 中国法学,1992 , （1） .
在所有使法典适应社会需要的努力中，对法律解释方法的变化，是最及时、基本的方法。在民法典开始适用的很长时间里，法国学者与法官采取严守法律条文含义，按照立法者主观意思解释法律，法律适用的基本态度，其目的在于限制法官的权利，维护立法者的权威。此时，注释法学派大行其道。该学派主张，法完全包含在成文法律中，法学家只需要通过寻求立法者的意图将法提取出来即可。民法的教学成了对法典作简单的逐条评析。这种倾向一直持续到大约1880 年。注释法学派也并不否认法律需要解释，但是，它试图排斥在解释时带进解释者的主观意见，尤其反对对法律适用结果作出法律适用者的评判。因为，任何对法律的解释都不得超出立法者的意志，不得超出立法者的意志去解释法律。严格的法律适用之后，其结果的公正与否不属于法官所要考虑的因素。
可见，早期的法律适用体现了对法律的极度尊重，也体现了对法官权力的严格限制。这与比法国民法典稍早诞生的《普鲁士一般邦法》( 1794 年) 的基本思想几乎如出一辙。后者采用了近2 万个条文的鸿篇巨制，目的正是在于试图把法官当作无需思考的办案工具。在这种解释方法之下，文法解释、逻辑解释等解释方法是最基本也是最重要的解释方法，目的在于以此来探究立法者的动机与目标，发掘立法者的理性意志。同样，法律适用只需要简单的三段论运用。法律规则是大前提，经确证的案件事实是小前提，法院的判决本身就是结论。无论是违约纠纷，还是侵权纠纷，都会在法律规定中找到包含若干要件的法律大前提。法官在查明案件事实之后对照大前提来得出处理结论。尽管这种三段论推理中，有时也会包含有内部小的三段论适用关系。比如，某一作为小前提的案件事实过错是否存在，需要从关于特定场合下法律规则对过错标准的规定来得出结论。但是，严格的三段论推理是得到遵守的。这种态度体现了法官对法律规则的服从。随着社会条件的变化，这种对法律的理解方法日益显得捉襟见肘，批评的声音也就不绝于耳，其中尤其受到惹尼( Gny) 教授的批判。他指出，这种解释方法虚伪地将解释者的意志掩藏在推测的立法者意志的背后，而这种推测的意志只有在其与当时的现实社会关系结合在一起时，才有意义。
由此，注释法学派的方法被历史的或演进的解释方法所代替。后者强调，法律解释唯一重要的是法律条文而不是立法者的意志，解释需要根据解释时的社会需求来决定。尽管这种方法也受到一些批评，认为它人为地将法律条文与其所表达的意志割裂开来，并将法官的意志置于立法者的意志之上，但这种方法此后一直为人们所接受。因为表面上，这一方法有着一个十分明显的好处，即它便于使旧条文适应新情况，省却对它们的定期修订，而且更为重要的是，在实际上法律不可能提前适时修订的前提下，通过灵活的解释方法快速对在法律适用中对法律规则作出调整，确保个案在审理中的公正，而其对立法者意志的凌驾也会由公权力的分配学说来加以解决，其对法律稳定性的冲击则由学术共同体的学术精神来克服。法国民法典演变与发展的方向要求使用新的解释方法。从个人主义到社会、集体主义( 所有权、劳工保护) ; 从自由到管制( 合同) ; 从主观意思到客观归责( 外观与过错推定) ，莫不体现方法上的新变化。契约自由的削弱，劳动合同的产生即是其例。个人责任的衰落与集体承担风险，这在雇员因工作关系受到伤害的赔偿责任中有明显体现。原来需要证明雇主过错才可要求雇主承担赔偿责任，通过判例，不再需要证明雇主过错。进一步发展，这一损害已完全由社会保险来承担。所有权的限制增多，比如为了发展交通、通讯、能源等实行公共利益的征用或设定公用地役，此外，来自建筑、城市规划方面的限制也越来越多。在新的方法之下，法律不再被刻板地遵守，而是在遵守时更多地考虑解决方案的妥当性。原初作为法官对法律尊重与服从的三段论方法，也发生了趋向于相对性的变化。严谨的三段论成为一种形式。因为，法官在对作为裁判大前提的法律选择适用时，会通过新的解释方法对法律条文作出符合时代要求的理解。因此，法官具有了更大的解释法律的空间。此外，法官在小前提对大前提的适用时，不是简单地采用代入方法，而是采用了德国法学家恩吉施( Engisch) 所形象称呼的目光穿梭法，即法官为了求得对案件的公正解决，其目光总是在法律规定与案件事实之间来回穿梭。此外，法官有时甚至会采取从结果出发来寻找适当法律依据( 大前提) 的方法。当事实和法律因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法判决的形式起草阶段才使用三段论推理。这时的推理方法就成了倒置的三段论推理。
二、从成文法渊源到判例的发展
在大陆法系国家，成文法是主要的法律渊源，判例显然不像在英美法系国家那样重要。与制定的成文法相比，判例从来都不是主要法律渊源，法院也不实行遵从先例( stare decisis) 的原则。但是，毫无疑问在大陆法系国家的法国，判例却始终存在并发挥着一定的作用，且在发挥着越来越大的作用。对早期的法国民法典而言，当旧条文不合时宜，以及整个立法体系逻辑上存在不协调时，判例的存在可以避免法律威信受到削弱。其实，哪怕就早期的注释法学派阶段而言，判例也始终对民法典的适用起到伴随作用。只不过受到当时注释法学派的影响，判例的作用主要体现在对民法典条文理解产生争议时，能对这些争议起到最终解决的作用。比如，法院会通过在判例中使用原因( cause) 或者合意瑕疵( vices du consentement) 这些概念来加强合同关系的道德性。与法律解释方法的改变相联系，判例首先充当实践历史解释方法的重要阵地。民法典之后大量法律的出现，使得法律的统一性受到威胁，作为以维护法律统一为职责的最高法院，即通过判例来从立法中整理出一些适应社会变化的原则，来指导下级法院审理案件。
这种仍然迂回到成文法条文的做法，虽然与注释法学派观念类似，但是，它在成文法规则与个案解决方案之间，加入了各种灵活变通、补充和纠正措施，因此成为法律的必要补充。对现代法国来说，先例已经成为法律渊源，司法实践并不援引或者明示参照某一具体先例，但一系列先例会在司法判决中成为重要的、常常也是决定性的考虑因素。法院和学者都倾向于接受存在所谓先例所确定的法律原则。比如，现代的劳工问题在法典中并无预见。最高法院在1859 年对粗暴解除劳动合同判令给予赔偿，这比后来的法律规定提前30 年。强制继续履行、对劳工的损害赔偿以及不正当竞争的整个学说等，都是由法院通过判例发展出来的。面对立法的惰性，法院承担起使民法典适应现代环境的任务。法院的立法作用越来越明显，这被普遍认为纯粹是对19 世纪和20 世纪前半期议会作用的补充。特别是在合同法与侵权法领域，最高法院塑造了所有新学说。司法机关成了法律改革的发动机。最近，立法机关在债法领域中的干预几乎都是被动与消极的，而非主动与前瞻的。这一事实足以说明问题。因此，有点像英美法中的制定法那样，立法主要是对判例法所确立的规则进行重述或条文化。我们可以理解成，法典的每一个条文也都附着有无数案例和习惯做法，这些案例与习惯做法补充着条文的含义，使条文能适应当前社会的需要。学者对法院判决也起到理论支持作用。比如，很多学者，包括波蒂埃( Pothier) ，都认为人身保险合同并非是不道德的，1818 年最高行政法院对此予以确认。这类例证很多: 对非婚生子女的粗暴态度通过法院允许母亲支持自己的实践得到减轻，法院在侵权诉讼中支持子女对父亲提出诉讼等。因此，正像1945 年民法典改革委员会主席、法兰西学会( 人文学院) 院士Lon Juilliot de laMorandire 在民法典修订草案起草说明中所说的那样，在私法领域，审判机构特别是最高法院的判决( jurisprudence) 才使得民事法律能够适应变化万千的社会发展。
三、从金科玉律的法典化到法典的零星修改
因应社会的变化，修改法律是最直接有效的手段。但是，由于法律修订程序上的限制，以及其他社会、政治、心理等因素的影响，200 多年来，民法典的修订相对于庞大的法典内容来说也十分有限，特别是在法典制定后的前近一个世纪时光中。此时，与注释法学派的思想相一致，法典被奉为金科玉律，是一个时代精神的体现，是一个民族荣耀的象征。因此，对法典的修改一开始十分谨慎。但是，随着社会的变迁，法律修订也就不可避免。金科玉律迟早要被打破。就绝对修订数而言，则大大小小，修订有100 多次，可谓多如牛毛，非本文所能详尽列举。总体而言，法典的修订主要呈现两种形式: 一是在法典内部对法典内容或结构所作的修订，二是在法典外部制定单行法。这是长期以来法国民法典的修订状况。
( 一) 法典的内部修订
法典内部的修订又可分为两种形式，即对内部条文的零散修订与对法典作综合性与结构性调整。这里仅就内部零散修订及其背景作一分析，综合修订与结构调整将在下一个标题从零星修改到付诸实践的全面改革计划之下展开。早在1837 年和1865 年，对法典进行全面修订的主张在学说上就由当时著名的学者Batbie 和Du-vergier 提出过。他们均通过向法国最高文化组织法兰西学会提出和以公开发表学术论文的方式敦促对法典作符合个人行为与合同自由的结构重塑。与此同时，Accollas 呼吁有必要以更民主的方式重新改写拿破仑民法典，并且一个民主党人的委员会要求Herold 依此方针正式立项。此外，1876年Joubaire、1886 年Ambroise Colin 均曾尝试过修订民法典。但是，政府对这些提议都没有予以严肃认真对待。直到1904 年民法典100 周年纪念时，立法研究会出版的一本优秀著作，记述了最著名学者对法典修订问题的讨论。对过时的、理念不足的民法典，是用一部全新的法典来替代，还是一个世纪以来的权宜手段即已够用? 这些手段主要是: 学者与法院对旧条文一再所作的新解释; 司法实践与司法外对新规则的直接创造; 通过立法修订对具体条文的不断现代化。几乎所有重要学者都发表了意见，但意见并不统一。
为回应这种改革呼声，司法部还是任命了一个委员会来准备初步草案。但是，由于该委员会人员太多，有近一百人，包括官员、律师、公证员、教授、议员、工业界人士，甚至文学家。因此，在工作仅几个月之后，起草工作即因不断增长的倦怠情绪而流产，完成的工作只有一点零散草案。因此，经历百岁时的民法典，法典内部的条文修订主要是以零散方式进行的，并且，在前80 年左右的时间里，法典内部的修订很少，所作出的修订也主要是技术性的。百年中较重要的修订主要有:1819 年的法律废止了第726 与第912 条，从而使外国人在继承法上和法国人处于完全平等的地位;1816 年7 月28 日更正了对司法助理人员职位财产性的规定; 1854 年的法律废止了第22 ～ 33 条的民事死亡制和第2059 ～ 2070 条的民事拘留制; 1855 年的《登记法》改进了关于抵押权的规定; 1855 年3月23 日作出了关于调整土地转移和抵押公告的法律等。。1871 年开始的第三共和国得到巩固以后，进行了范围广泛的法典改革运动。该运动主要针对婚姻法和亲属法，结果是，关于结婚的形式要件和实质要件的修改，特别是放松了对父母同意的要求，对当事人较为方便。离婚制度一度于1816年废除，1884 年得到恢复，但基于夫妻共同同意的离婚到1945 年才得到恢复。关于亲权的行使，在1889 年、1910 年、1921 年的《受虐待或遗弃的未成年人保护法》中规定，亲权在一定条件下可予以剥夺或限制。通常认为，民法典的黄金时代在100 周年时达到其高峰。这个在100 周年纪念时，总的基调仍是乐观的，尽管已经带有淡淡的忧虑。
直到此时，改革民法典的压力其实并不是很大。100 周年以后的半个世纪里，法典修订的迫切性发生了显著变化。一方面，德国民法典对法国民法典的竞争优势日益体现，瑞士、希腊，以至土耳其、意大利等国的民法典最终都深受德国法的影响，法国法的国际影响力正在迅速减退; 另一方面，法国国内社会经济形势的变化，也使得当初的民法典日益与社会现实脱节。这些都重新激起法国对民法改革的动力。但是，总体而言，动力仍有不足。1926 年，政府虽然对一个由意大利和法国学者共同负责的债法修正案予以鼓励，但最终该草案也只是停留在学术层面上。并且，1945 年的一次改革也未能如愿以偿。法国维希政府垮台后，迎来了法国在二战中的解放。1944 年底，一个名叫亨利卡皮当协会( AssociationHenry - Capitant) 的组织，以保持法国法文化影响为己任，建议司法部修改民法典，并得到当时的司法部长Menthon 的支持。几个月后，即1945 年6 月7 日，新诞生的第四共和国即在其司法部内设立了一个专门负责修订民法的委员会。吸取1900 年修改失败时的教训，这次组织了一个比拿破仑时的4 人委员会人数多，但显然又比1900 年时人数少的12 人委员会，并均由法律专业人员组成，且在人员构成上照顾到了政府、法院、学者和律师界等各方面。12 名成员分成四个分委员会: 总论、人与家庭、财产、合同与债。
但是，这个委员会工作效率极其低下。到1953 年，委员会只完成很小一部分工作，即只将涉及序言和家庭的部分草案提交给了政府。当时的起草委员会主席Lon Juilliot de la Morandire 教授不无遗憾地将这种拖拉首先归咎于起草人数过多，如果像智利、瑞士、埃及和荷兰民法典起草那样交由一个人完成，就不会出现这种拖而不决的现象。最终，因成员之间对社会改革目标的分歧，导致委员会解散，法典改革再次流产，仅起草出来的部分草案也没能提交至议会，尽管家庭法草案在后来的民法典修订中成为重要参考资料。因此，在1954 年民法典150 周年的时候，法国人仍然躺着历史的功劳簿上，对法典因应时代的变革依旧乏善可陈。从19 世纪初至二战结束前，民法典也有不少内部小规模修订。如，1923 年的法律曾对收养的规定作了重大修正。关于夫妻相互继承遗产的权利，1891 年、1917 年、1925 年的法律由于补充规定了对配偶遗产的一部分享有用益权，因而有所扩大。1938 年2 月18 日的法律以及1942 年9 月22 日的法律赋予已婚妇女完全法律行为能力，使其从丈夫的监护之下解放出来。至此，150 年来，法国民法典在风雨飘摇中仍屹立未动。这很大程度上也因其凝聚了强烈的民族感情。法国民法典被看作是崇敬、自豪以及统一与永恒价值的象征。因此，有人用归功于19 世纪末的法国著名法学家Demolombe 的话，把民法典看成是法国的民事宪法。但实际上，法国民法典的稳定性远超宪法，因为法国在两个世纪中共有15 部宪法，而民法典只有一部!正像拿破仑在其生命的最后时光中说过的那样: 我真正的荣耀不是我赢得了四十场战斗，将永存下去的是我的民法典。这句话，不仅记载着拿破仑的自豪，也写下了法国人的荣耀; 它不仅镌刻在大理石上，也铭刻在人们的记忆中。
四、从零星修改到付诸实践的全面改革计划
当法典理想与现实完全不符时，改革就是必然的。但如果说二战结束前对法律的修改，或者是简单的修修补补，或者仅是对民法典进行综合与系统改革方面的失败尝试，那么，二战之后的法律全面修订则是一步一个脚印地在逐步推进。因此，这也是一次最成功的大规模法典修订活动。
( 一) 20 世纪60 年代开始的家庭法与继承法的改革
在1958 年法国第五共和国建立之后，法典改革的压力有增无减。第五共和国宪法削弱了议会的立法权力，将主要立法权分配给了行政机构。这导致政府制定的法律越来越多，且质量也越来越差。制定法的零散与缺乏统一，严重地侵蚀着民法典。在此背景下，新一轮的改革浪潮又重新掀起，而这将是一次彻底汲取以往教训的新尝试，一次真正变成现实的尝试。与以往改革尝试不同的主要有两点: 一是放弃了一揽子对民法典作全面修订的方案，改为化整为零的分步走方针，即按照家庭法、财产法、合同法、民事责任法等部分进行逐个击破; 二是将某个需要修订部分的起草工作授权给一个人或者少数专家进行，从而避免人数众多、议而不决的低效率再次发生。主要由于卡博尼尔( Jean Carbonnier) 教授的努力，从20 世纪60 年代开始，首先在家庭法与继承法领域展开了系统的实质修订工作。家庭法、家庭财产制、未成年人及精神障碍者保护、继承法等被全面修订，有些甚至是完全重新改写。但是，民法典的基本结构仍被保留。
这些综合修订的法律不是以整体方式将家庭法律一次提出的，而是又分为一部分一部分地完成的。这些分次陆续修订的家庭方面的法律有:1964 年12 月14 日的法律作出了对监护和解除监护的修订。1965 年7 月13 日的法律根本变更了在丈夫单独控制下的夫妻共同财产制，废除了奁产制，并且许可妻子在不经其夫同意下开立银行帐户，并管理其个人财产，但仍残留一种不平等因素，这些因素直到1985 年12 月23 日的法律才被最后消除。1966 年7 月11 日和1976 年12 月22 日的法律再次对收养制度进行了修改。1970 年的法律废除了丈夫是一家之长的原则。1972 年的法律废除了婚生子女和非婚生子女的不平等地位。此外，法律还在亲权( 1970 年6 月4 日和1987 年7 月22 日) 、亲子关系( 1972 年1 月3 日) 、成年年龄( 1974 年7 月5 日) 、离婚( 1975 年7 月15 日) 和失踪( 1977 年12 月28 日) 等方面作了修订。在继承方面，生存配偶的继承权状况如今已得到不断改善。根据1972 年1 月3 日的法律( 1972年修订之第767 条) ，在无遗嘱继承时，如死者遗有子女，无论是否婚生，生存配偶作为正常继承人都享有1 /4 遗产的终身用益权; 如死者仅遗有兄弟姐妹及其子女等，则生存配偶可享有半数的终身用益权。在没有有继承权的亲属，或仅遗有除兄弟姐妹或他们的直系卑亲属以外的旁系血亲时，配偶享有完全继承权( 修订之第765 条) 。此外，1972 年1 月的法律还增加了第207 - 1 条，规定先死亡的夫妻一方的继承人有赡养生存一方配偶的义务，该赡养费从遗产中先行提取，由全体继承人负担。通过这些修订，婚姻与继承方面的法律已基本实现现代化。
五、结语
任何法典的制定都必须面对不断发展变化的社会需求。法国民法典演变与发展的经验告诉人们，成文化法典的稳定性，与因应时代步伐的法解释理论的发展密不可分，也需要由司法判例伴随左右。同时，成文化法典也必然离不开法律的修改活动，且法典的存续时间越长，修改的幅度也越大。他山之石，可以攻玉。我国正在制定自己的民法典，法国民法典的演变与发展之路，对我国民法典的制定以及未来民法典的发展将会有一定的借鉴意义。
[关键词] 民国时期； 宗祧继承； 族规； 国法； 修谱； 评议会； 龙泉司法档案； 诉讼
2013年11月1杜正贞： 民国时期的族规与国法――龙泉司法档案中的季氏修谱案研究12013年11月1浙江大学学报（人文社会科学版）1关于中国古代国家与宗族之间的关系，以及宗族在纠纷和诉讼中扮演的角色等问题，历来是政治史、社会史、宗族史研究的重点，其中家法族规与国法之间的关系也不乏学者的讨论相关研究有：费成康《中国的家法族规》，（上海）上海社会科学院出版社1998年版；朱勇《清代宗族法》，（长沙）湖南教育出版社1987年版；冯尔康《18世纪以来中国家族的现代转向》，（上海）上海人民出版社2005年版；等等。。但这些研究大都是在将国家和宗族抽象化、概念化前提下讨论两者的关系，对它们各自内部的历史关系缺乏关注，这势必导致分析和理解的简单化。族规的合法性来自哪里？当族规与国法在具体的事件中相遇或发生抵牾时，制定族规的宗族精英、受到族规和国法双重规范的族人，以及朝廷、地方官员分别是如何处理并做出解释的？族规与国法之间的关系如何在宗族内部的矛盾纠纷中得到展现并发挥作用？对这些问题的关注，将有助于我们突破以往研究中对国家和宗族关系的程式化理解。
民国时期，随着社会、法律和观念的改变，宗族与国家、族规与国法，以及它们之间的关系都在发生剧烈的变动。新发现的龙泉司法档案中保存有本地大族季氏宗族族产、继嗣诉讼的不少档案，其中有很大一部分是围绕1929―1932年宗族的修谱活动产生的，配合相关的族谱材料本文主要研究1932年至1934年龙泉季氏修订族谱、谱例的相关活动以及所关涉的数起纠纷、诉讼，为行文方便，将其总名为“龙泉季氏修谱案”。，季氏的个案为我们从上述问题出发，重新考察近代族规与国法、宗族与国家之间的关系，以及民国时期西方法律的移植在中国社会的境遇提供了可能。
一、 龙泉季氏宗族的发展与《谱例》的演变
龙泉地处浙江省西南山区，季姓是龙泉的一个大姓。杂乱收录在民国二十二年（1933）《重修季氏宗谱》该谱藏于龙泉市图书馆，以下不再标注藏馆。中的各版谱序对龙泉季氏的始迁祖有不同的记述在据载为洪武元年（1368）叶琛所写的《季氏分派序》中记载，龙泉季氏的始迁祖是唐代一位叫季升的人，他为避安禄山之乱，从衢州迁往龙泉离城十里的宏山。此后枝繁叶茂，分居至龙泉各乡及周边松阳、遂昌、缙云、浦城各县。但载为元延六年（1319）所写的《季氏家乘原序》和明宣德二年（1427）的《季氏家乘原序》又都将龙泉季氏的先祖追溯至唐代武德年间一位叫季偿的人，他的后代在五代钱氏时期才迁居龙泉。，这些谱序的可靠性殊可怀疑，难以作为信史引证。《龙泉县志》则记载，五代时期，一位名叫季大蕴的人就生活在这里，“五代兵荒之后，民亡稼穑之方，大蕴老于农务，教民播种，衣食斯给，民感其恩。吴越表其墓曰农师”[1]278。至宋代，龙泉季氏科名鼎盛，季陵、季南寿、季镛、季颖等人的事迹都见诸地方志人物传中，在宋代龙泉应该出现过数个季姓的仕宦家庭。但此时是否有季氏宗族的组织，我们无从知晓。事实上，从族谱材料来看，在清代中叶以前，龙泉及其周边各地的季姓人士还没有一个统一的“季氏宗族”组织。有延续性的修谱活动只能追述至嘉庆九年（1804）。
龙泉季氏嘉庆九年的修谱之举是通过与福建浦城高路季氏合谱的方式完成的。浦城季氏在雍正十三年（1735）已建造祠堂，乾隆元年（1736）修订有族谱《重修季氏宗谱》，第4546页。。光绪十一年（1885），龙泉季氏宗族决定单独修谱，在进行了一系列的调查和准备工作以后，却因人事变动而搁置，直到光绪十七年（1891）才完成。目前所见族谱是《季氏宗谱》1933年第三次修谱留下的版本。
1804―1933年这一百多年间是龙泉季氏宗族组织得到实质性发展的时代：祭产大量扩张，宗族制度不断成熟和完善。尤其是对宗族的组织和祭田利益分配、值祭等均有重要影响的继嗣制度渐趋严格，《重修季氏宗谱》中保存下来的嘉庆九年、光绪十七年和民国二十二年三次修谱的谱例完整地记载了这个过程。嘉庆九年所定的《谱例》共36条，其中对异姓抱子、出继异姓的规定仅有3条：“一、本宗应合为嗣者，于所生填注之内书曰：第几子继某伯叔为子；于嗣父填注之内书曰：以某子某承继为后。重嗣续也。”
“一、以他姓为子者，直书曰：螟蛉某姓子为某子，但注而不列图，防乱宗也。”
“一、出继为异姓嗣者亦但注而不列图，厥后归宗则仍图之，重本支也。”同上，第5964页。光绪十一年《续添谱例》有7条，其中5条是对继嗣的规定。例如，《续添谱例》第一条、第二条针对的就是“认祖归宗”的问题，规定抱与外姓为子者，本生父母需要在族谱中注明，以留日后归宗之位。归宗之子也须提供自己的名字年庚，与族谱记载符合，才能归宗，否则以冒认混宗论。而且抱出之子如果本人和儿子未经归宗，其后代就以异姓论，不能再归宗。新归宗者不能出继以图承嗣，只有等有了子孙，又有余丁，方可出继。对旧《谱例》中“以他姓为子”一条也做了更加详细的说明：旧谱条例有以他姓为子者注而不图之说，其恐乱宗，可谓言简意赅矣。然我姓枝叶蕃昌，讵能尽体先人之意者。查谱中抱子列图已经数见。日前既有成辙，殊难突议更张。然图虽列，而本宗清明祭田究未闻有准其出贴承办等语。嗣后族中再有抱同姓疏属子者，有随嫁母来者，有乞养异姓子者，只准列图，不许轮祭。亟宜于乏嗣之人名下择立昭穆相当者承其嗣。其抱子等后裔虽盛，亦不准出继正宗，重本族也。《重修季氏宗谱》，第6556页。这则谱例明确说明了承嗣和祭田轮值之间的关系：轮祭的前提是承嗣，异姓不得承嗣亦即不能轮祭。此外，光绪十一年《续订谱例》还强调了不能因为觊觎遗产而一子三祧、四祧；对嗣父母应存孝心、尽孝道；未生子者不能在谱内预填空名，等等。所有《续添谱例》条款的目的都是明确族人的身份，防止异姓争夺遗产的纠纷。
这些谱例关于继嗣问题的规定都可以在《大清律例》“立嫡子违法”诸条例中找到支持。同时该条律例还承认了宗族在择嗣中扮演的角色。例如，“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”；“因争继酿成人命者，凡争产谋继及扶同争继之房分，均不准其继嗣，应听户族另行公议承立”[2]247248；“其招婿养老者，仍立同宗应继者一人承奉祭祀，家产均分，如未立继身死，从族长依例议立”[2]292等。这些条例都提到族长、宗族在继嗣问题上的责任和权力，这在一定程度上为宗族订立相关族规谱例提供了合法性的理据。
从嘉庆九年《谱例》到光绪十一年《续订谱例》的变化，我们可以感受到增添谱例的背后一定有过对继嗣和祭田族产的争夺和纠纷。但由于缺乏相关的资料，我们已经难以复原光绪增订谱例的具体背景了。
民国十八年（1929），季氏决定再次重修族谱，修订谱例。这次谱例的修订在季氏宗族看来，主要是为了应对日益增多的继嗣、祭田的纠纷。但与前两次谱例修订不同的是，酝酿于民国十八年、完成于民国二十一年（1932）的修谱活动有非常特殊的背景：民国十九年（1930）颁定的新民法不再对宗祧继承有规定，财产继承不再与继嗣相关联。关于财产的继承规定如下：“遗产继承人，除配偶外，依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姐妹。四、祖父母。”[3]8586在这个背景下，族谱中主要规定宗族立嗣问题的谱例应该做何修改？宗族是否要坚持原来通过继嗣来决定族产继承的做法？如果是这样，那么就意味着这些族规是与国法相违背的。这些是当时宗族所面临的普遍问题，本文所研究的龙泉季氏同样如此。幸运的是，除了传统的族谱材料，由于近期民国龙泉司法档案的发现，我们得以重现在这一变化前后数次相关的继嗣纠纷，还原谱例修订的背景和过程，理解在民国法律变革下族规谱例与国法、族议与诉讼之间的关系。
二、 评议会与民国谱例的增修
季氏前两次修订谱例的细节我们所知不多，只知道设有由数名耆老、士绅组成的修谱董事会，修订谱例的程序如何，族谱中并无交代。而民国年间的这次修谱特别开设了评议会，开放讨论增修谱例的问题。关于这次修谱以及评议会的工作情况，评议会成员、律师季观周等人在后来的一讼中有详细说明：于民国十七年间开祠会议，公决吊贴祭田以为修谱之费，并当场推举修谱坐办、总纂、编纂、监修、会计、校对、采访等职，各司其事。时届两年，用款达二千元以上。至上年九月间，始行采访齐集，于上年十月十二日再在本祠召开合族会议……本族事族议之旨，同时组织评议会，推举评议员一人，继续在祠召开评议会，将各房所填支系认为有疑议者逐件提出讨论，并召唤与提案有关系之人及该房房长到场列席参议，依多数表决通过。办理不可谓不慎，手续不可谓不备。龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季观周等诉季贤僖等妄图争继案”，卷宗号：M0030108672，第23页。在族谱和诉讼档案中，他们对评议会议程序的强调给我们留下了深刻的印象。修谱评议会的每次会议都有记录，并且原文刊印在族谱中，名为《新增谱例纪录》《重修季氏宗谱》卷一六。。根据这份材料，民国二十一年十月十二日的合族会议程序的第一项即是由“本祠修谱董理会召开亲族会议”表决产生“评议会”。会议记录如下：民国二十一年十月十二日本祠修谱董理会召开亲族会议，到会人数列后：
……（共17人）
主席族长忠闫到
纪录良楠到
开会如仪
提议事项
评议员应如何组织案
议决评议员人数定为十一人
评议员以主修、纂修、监修、总理、常驻五项人员八人为当然评议员
由各房推举评议员三人公推贤祚贤昶良吉
即日成立评议会
主席族长忠闫章
纪录良楠章同上，卷一六，第24页。评议会成立后，立即召开了第一次评议会。会议记录如下：十月十二日下午开第一次评议会
评议员到会签名列后
……（共8人）
列席者礼二公房房长良仁签到良仁到
开会如仪
交议事项
贤德妻张氏面称，伊子良球系前夫遗子，改嫁季姓，两月即产生，不能为彼立嗣，现以亲立遗嘱，择立良善为嗣。
缓议侯函知良善到祠再行评议
主席族长忠闫章
纪录良楠章
干系人张氏押
良仁押
良仪押同上，卷一六，第56页。此后几乎每天都有族人前来提交事项，要求评议，直至十月二十九日闭会，仍络绎不绝。每天会议记录格式均与上述第一次相同。如经评议会当场裁断，多记录为“议决”；如不能当即裁决，须召集多人再行讨论，则多记录为“缓议”。
各人所提交评议的事项大多与继承问题有关，如：抱子是否可以在族谱中牵系；绝嗣多年的房支是否可以重新立继；一人是否可以兼祧数房等等。在这些评议案的背后，大都是一些年长日久的纠纷，有的争议已经经过司法诉讼的判决，但当事人仍觉得有必要在族谱中得到明确。其中的一个典型案例就是季良正为改变其父季贤定在族谱中的“抱子”身份而提出评议申请。
晚清至民国初年，季贤定与族人为轮值玉人公祭田而发生数起纠纷和诉讼。据龙泉档案馆藏司法档案计有：宣统二年（1910）季贤定与季良和、季良松争嗣互控案；民国四年（1915）季贤定与季良争祭案；民国六年（1917）争祭斗殴案这些案件散见于龙泉市档案馆档案，卷宗号：M0030115370、M0030114116、M0030114927、M0030114997、M003017498、M0030112137等。。由于玉人公派下长房敦恒公之长子彪文公一支，后代子孙乏嗣，引起各房对该房支祭田轮值权利的觊觎。族人以为“长房之孙，例不当绝”，为彪文房下两次立嗣。至晚清，由玉人公派下二房后人季贤俊兼祧。季贤俊本人又因乏嗣，而立敦恒公第五子景唐一支子孙季贤定之子季良正为嗣。但由于季贤定被疑为非季姓所出，而是陈姓抱子，季良正承嗣的合法性受到族人的诸多质疑，争祭、抢祭纠纷从而年年不断。其中季贤定和季良和、季良松“争嗣互控”一案尤为关键。
据该案现存“第十一地方法院判决抄呈”，这次诉讼曾上诉至浙江省第十一法院，且以季贤定一方胜诉而结案。法院判决季贤定胜诉，祭田归季贤定之子季良正轮值出贴。理由如下：一、 季良松系独子，例不当出继。
二、 季贤俊年五十三，季良松年五十六，虽昭穆相当，但年龄不符，不能继嗣。
三、 季贤俊死时，良松并不出理事，事过五年，始行出争。
四、 季良松妄称贤定系陈姓六月遗腹子，查无实据。
五、 季良松伪造画押。
六、 季良和系耳聋之人，且供词支离，与该案内容均不甚明了，显系受人指使。龙泉市档案馆档案，“宣统二年季贤定与季良和、季良松争嗣互控案”，卷宗号：M00300214116，第56页。仔细分析这份判决书就会发现，法院仅判定季良松没有争继的权利，并未就季贤定是否确为抱子，以及抱子是否要有继嗣及祭田权利做出明确的判决。但季贤定胜诉这个结果本身在季氏族中引起强烈的回应，民国年间季姓多起抱子争嗣案都援引这份判决作为抱子可得继嗣、轮祭的依据。也许正是这次诉讼的争议性，不仅让季贤定父子在此后的几十年中不断地陷于纠纷和诉讼之中，而且也在一定程度上鼓励了季姓宗族中的类似纷争一再上演。
在民国二十一年重修族谱之际，季贤定之子季良正将此案再次提交评议会裁决。族谱中所记载的十月十四日的第三次评议会记录道：据良正声称，伊执有地方法院判决，伊父系属亲生，旧谱内注有抱子二字，可否取销，请公议案。
议决：此案关系重大，侯通知伊房房长松焕及关系人良和、良松到祠再议。十月二十日第九次评议会记录道：据良正提出，民国元年良松、良和与其父贤定争嗣互控一案，有经浙江第十一法院判决一件，内载贤定之子良正继承贤俊为嗣。兹经修谱，应否牵支，请公决案。
据良松称，良正之父贤定，旧谱载有抱子嗣，经判决认定，良和、良松所称贤定系属陈姓六月遗腹子，查无实据云云。案经确定，现亦不争，据房长贤杰所称亦同。
决议：旧谱所载“抱一子贤定”照旧印刷。良正继承贤俊为嗣，另附注民国元年浙江省第十一法院判决主文，准予照牵。《重修季氏宗谱》卷一六，第11页。宗族评议会的决议在谱例与法律、族谱与判决书之间采取了折中妥协的态度：既不能不承认作为国法之体现的判决书的裁断，同时又不愿意损害谱例和族谱原有记载的权威性。所以，他们把这个案子当成一个特例来处理。
总体而言，宗族是非常重视法院判决的，不仅在上述季贤定的案件中表现如此，在另一次评议会中，对“贤昶请因与良桢争继案未经法院判决，请将春辉公支系暂停印刷，是否可行”的申请，评议会的决议也是“暂侯法院判决”同上，卷一六，第62页。。
经过18天共17次的评议会商，评议会总结提议和决议，对谱例进行了增订。《增修谱例》由身为律师的季观周起草，评议会逐条讨论，最后议定共增修12条。其中有6条直接有关继承，3条有关族产祭田的管理，2条关于族谱的保存，1条强调族谱的权威。
《增修谱例》对出继、立嗣等行为进行了更为严格的限制。例如，第一条就规定：“本支有余丁方可出继，既出继不得再牵本生。但远隔五等亲者，不许应继。”《大清律例》中对立嗣人选顺序的规定如下：“凡无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”[4]178179这并没有排除从五服之外的族人中选择嗣子。亲等之说见于《大清民律草案》：“亲等者，直系亲从己身上下数，以一世为一亲等。”[5]169此后《民国民律草案》和1930年的民法中都规定亲等。这些法律中只有《民国民律草案》有宗祧继承的规定，但也并不用五等亲来限制继嗣的范围。相反，《民国民律草案》甚至将“姊妹之子”、“母舅之孙”、“妻兄弟之子”都作为可以承继宗祧的对象[5]378。因此，季氏《增修谱例》中的这一限制不论是相对于清代律例还是《民国民律草案》，都将继嗣的范围缩小了。
除此之外，季氏《增修谱例》中继嗣严格化的条款还包括：“凡被继承人生前未立嗣者，应由守志妇择嗣。如守志妇于夫亡之后五年内未立嗣者，是甘愿自绝，不许再立，以杜纷争。”“独子可得兼祧，但以同父周亲为限，在同祖周亲以上者均不许兼祧。”“抱子入谱，不许轮祭。旧有谱例，承爱子与抱同姓疏属子亦同。”“凡未成年死亡者，注明幼殇，已成年死绝者，注明附祖醮祭，以杜后人添注。”“谱系早已绝支及载明附祖醮祭者，永不得告争立嗣。”同上，卷一，第6870页。……这些条款有的在《大清律例》中就可以找到原型，如“独子兼祧”、“幼殇不得为立后”[2]248等；有的条款则是季氏宗族自己制定的，例如上述将具有承继资格的范围限制在被继承人的五等亲内，禁止被继承人去世五年之后的立嗣行为等。这些条款在原有宗祧继承的框架下极大地限制了立嗣的范围，这在某种程度上呼应了新民法中放弃宗祧继承的改变。
民国二十一年的修谱和评议会的工作以及这份《增修谱例》处处表明，评议会成员们希望这本族谱能够将清末以来的纷争、世事人情的变化、法律的变迁做一个总结和了断。修谱者力图通过严密、审慎地规定谱例，消除以往谱例中的漏洞，规范继嗣原则，一劳永逸地解决宗族在继承和族产等方面纠纷不断的情形。在这个过程中，吸收本族历年纠纷中形成的规则、诉讼中的判决，并把它们与国法、谱例尽可能地糅合在一起以消弭歧义和矛盾，是一项重要的任务。面对时代的变迁尤其是新民法亲属继承制度的巨大变化，评议会的选择并不是彻底抛弃原有的宗祧继承，而是希望通过严格规范立嗣行为以消弭因法律的退出而可能导致的纷扰。正如律师季观周所撰写的《增修谱例引》中所写：“族有谱例，国有法规。世事变迁，国法例有修改；人心不古，族谱亦宜增订。概自宗法云亡，新律偏重财产继承，而不顾宗祧继承。深虑日后嗣续易启纷争。按查，旧订谱例与续添谱例条分缕析，固甚明显，只当时格于清律，大宗不可绝之条，竟致出继后复牵本支有之、独子非同父而兼祧者有之、其先父先祖以继承者有之，甚至远隔五等亲不应继而继、嗣父母死葬未详不许继而继焉者。一人继三四支，或暗买继承以分肥，或私议谱以斗争。于是乎，结讼争继，连年不绝，实则其由来亦渐矣。此番重修，诸同人具铁面秉铁笔，除已载谱，不溯既往外，凡不合国法、不符谱例者一律删之。俾后人免阋墙之衅，而垂家族之团结，愿望吾族世世共遵守焉。”《重修季氏宗谱》卷一，第6667页。在这里，“谱例”被说成了对“国法”的补充，却巧妙地回避了仍在宗祧继承框架内的谱例与已经抛弃宗祧继承的国法之间实际可能存在的矛盾。而这些矛盾在有关诉讼中却显露无遗。
三、 来自族人的声音：围绕《增修谱例》的诉讼
尽管评议会为了调整国法与谱例、新民法与旧制度之间的关系而煞费苦心，但在这份严格的《增修谱例》议定之后，相关的继承纠纷并没有减少；相反，挑战谱例的合法性和评议会决议的诉讼应声而起。民国二十二年至二十三年（1933―1934）间的“季良文与季忠闫废继从这份嗣书来看，此次立嗣由前任族长及六位族人为见证；被继嗣人季贤福并不在场，应该是他去世之后由部分族人择立后嗣的“命继”行为。评议会对此提出评议，认定季良文与被继嗣人季贤福在亲等上远隔七代，所以不允许季良文在族谱中牵支于继父名下，也就是不承认这次立嗣。并且评议会事后还在《增修谱例》的第一条明确规定：“远隔五等亲者，不许应继。”季良文因此在1933年2月13日向法院提出对现任族长季忠闫的调解申请同上，卷宗号：M0030114432，第38页。。
如果在旧的法律和司法制度下，此案应该围绕季良文是否有承继资格、立嗣书是否有效、继嗣是否合法等问题展开。季贤僖在一开始的诉状中也曾试图引用光绪年间的旧谱例和大理院的判例来论证自己继嗣的合法性。他的理由包括：光绪十七年的《续添谱例》中并没有“五等亲外，不能继嗣”之例，且族中已有数桩同类实例；继嗣也符合前大理院的判例，而且“按之民法继承编释义，宗祧继承虽不为规定，而选择嗣子亦未始不为中央会议所许可。此中央会议既无任绝之明文，被告人何得沾沾焉拒绝原告人不得牵系”等同上，卷宗号：M0030100957，第56页。。但他很快也认识到，由于新民法中不再有宗祧继承的条文，自己的继嗣请求并不能得到法院的支持。因此，在此后的辩论中，他将继嗣时间说成是民国十九年（立嗣书的时间是民国二十一年），恐怕也是出于要将继嗣行为抢置于新民法生效之前的考虑因为在新民法继承编施行之后，最高法院对既往发生的继嗣行为和纠纷仍依照纠纷发生当时的法律，也即“现行律民事有效部分”和大理院的相关判例和解释例来裁断。在集合了民国十六年至民国二十年最高法院判例的《最高法院判例要旨汇览》第一辑中就收录了大量的同类判例，并将它们集合归为特殊的一类：“后列关于宗祧继承之判例，依继承编施行法第一条第八条及司法院五八六号解释例，于继承开始在民法继承编施行前之事件应仍适用。”参见最高法院判例编辑委员会编《民国十六年至民国二十年最高法院判例要旨》，（上海）大东书局1946年版，第130页。。
被声请人族长季忠闫在1933年2月24日的“为奉传说明事”中说：“本案废继一节，系经祠内族修谱评议员多数人决议……议决有案，不过民位居族长，事关合族，非个人事，不能书诉民一人。如伊不休，务恳令伊正式提起人事诉讼可也。”龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季良文与季忠闫废继案”，卷宗号：M0030114432，第22页。他并没有直接回应此继嗣行为是否合法的问题，而是提出了这样的观点：不许牵支继嗣是评议会集体的决议，族长个人不应为评议会集体做出的决议负全责。
因为调解失败，1933年3月7日季良文提起民事诉讼。在紧接着的1933年3月24日的“言辞辩论”中，法院推事和被告族长季忠闫之间有如下问答：（推事）问：你不许季良文继承季贤福为嗣子吗？
（季忠闫）答：我没有不许季良文承继给季贤福做儿子。
（推事）问：季良文承继给季贤福做儿子你干涉不干涉？
（季忠闫）答：不干涉。
（推事）问：季良文承继给季贤福做嗣子载入宗谱，你干涉不干涉？
（季忠闫）答：宗族众人不许他载入宗谱，我个人是不干涉的。同上，卷宗号：M0030100957，第22页。这次诉讼以和解结束，和解笔录称：“原告主张继承季贤福，载入宗谱，被告愿不干涉，和解允洽，讼费各自负担。”同上，卷宗号：M0030100957，第27页。但该和解只发生于季良文和族长季忠闫个人之间，“不许应继”的决议却是由评议会集体做出，“族长”的“不干涉”承诺是否能够代表整个宗族会议的意见？该和解是否意味着族谱中季良文可以牵系？这些问题仍没有解决。
1933年5月15日，以律师季观周为首的10位议员联名季良文，“请求废弃被告人所执和解笔录，以免紊乱宗枝而保族谱实录”同上，卷宗号：M0030108672，第16页。。在这份状中，季观周首先陈述说：“查现行民法继承编并无宗祧继承之规定，然被告季贤僖明明主张以其侄良文承继以故季贤福之嗣，钧院不以法无准许宗祧承继之明文，驳斥其请求，竟以原告主张继承季贤福，载入宗谱，季忠闫个人不能干涉，即为和解允洽，于法仍属无据。”同上，卷宗号：M0030108672，第4页。接着，他又从评议会性质的角度进行论辩：“评议会系全族会议授权组织所产生，故评议会负责决议，不啻合族公决，万无余地。事后被告人如有不服，尽可以评议会全体为被告，诉请法院依法律解决……和解人系忠闫个人，受和解拘束者亦仅忠闫个人，而宗谱总纂、编纂、监修、校对者系原告等多数人自应依照评议会修正之议决案编纂，不受任何干涉，亦不受该和解拘束。”同上，卷宗号：M0030108672，第23页。
季良文一方的辩诉则强调，评议会的《增修谱例》中多数条文都议及承继，足见评议会并未放弃宗祧继承：“查修谱局该评议员之议决案第三、第四、第五等条所列，着手便议承继，如果宗祧继承不准许，何以议及继承之则例？”同上，卷宗号：M0030112498，第5页。他还回应了族长季忠闫的和解是否有效的问题：季忠闫“即为此次修谱评议会主席，凡有提议，未必不由主席之列名盖章，方为有效，则季忠闫之可代表全族，普通一理”同上，卷宗号：M0030112498，第3页。。
经过这次言辞辩论，法院推事也终于意识到新民法已经没有关于“宗祧继承”的规定了，并以此作为建议原告撤诉的理由：（推事）问：现在宗祧继承没有了，你们亦无须诉讼了，你还是把案子撤回去。
（季观周）答：是，我们就把案子撤回。
（推事）问：季贤僖，你们族中不许可，你亦承继不来的。
（季贤僖）答：我是十九年就承继了的。
（推事）：原告等说已撤回，无须多说。龙泉市档案馆档案，“民国二十二年季良文与季忠闫废继案”，卷宗号：M0030103083，第1415页。由于新民法没有关于宗祧继承的规定，因此整个案件的重点由继嗣问题完全转向了对评议会决议案（即谱例）的合法性的争论。此后，宗谱仍然依照评议会的议决案印刷，不许季良文过继牵支。季良文、季良僖则以和解不能执行，屡次催促法院执行。法院曾派执达员前往谱局办理，均未有结果。双方在季忠闫作为族长，他所做的“不干涉”和解是否能够代表修谱评议会以及全族这个问题上僵持不下。季良文等虽以和解执行不力，抗告至浙江高等法院和最高法院。但两院均认为，和解仅存在于原告和季忠闫个人之间，修谱局和评议会其他成员并不受此和解的约束，所以驳回抗告同上，卷宗号：M0030114148，第1418页。。
这次诉讼和争论重点的转折看似律师季观周的刻意引导，但却并非没有原因。在新民法继承编不再规定宗祧继承的情况下，双方围绕立嗣能否成立的争论就失去了可以依凭的法律依据。可以讨论的问题就变成了：评议会的决议是否可以同样经由前族长和数名族人见证认可的立嗣书？族长的和解行为是否可以代表评议会集体？换言之，在谱例的条文不再能在国法中找到支持的情况下，宗族是否可以通过评议会“公同决议”的形式为谱例提供新的合法性？评议会拥有“族众授权组织”的性质，是否比族长个人的权威更能够提供这种合法性，更具有对族人的强制力？诉讼的双方当事人对此的理解显然有很大的差异。
在法院遣派前往执行和解的执达员的回禀报告中写道：“据季忠闫声称：我自己一人虽不干涉，但族众阻挠，我亦无权顾问云云。又据该季观周声称此宗谱系属季姓同族所共有，断难听忠闫一人之所为。且称于去年十月廿六日，由评议员季忠心等十一人，当众议决，远隔五代之亲，不得应继，现季良文已隔七代，永无入谱之可言云云。”同上，卷宗号：M0030100868，第26页。不管族长是否出于推托责任的目的，或者像季观周等人所言，是族长性格懦弱使然，族长个人都不能独断族中的事务，而需由代表族众全体的评议会多数决议，这个观念是族长和评议会众人的共识。而在另一方，季贤僖却将族长类比于“省主席”、“县长”，将族长与评议会成员之间的关系看成是旧式长官与属员之间的关系。季贤僖等在诉状中坚称：“被执行人（即季忠闫）既然身居主席，发号施令，由其主为……伊不思修谱主席者，为操全族绝续之权，其余赞修诸人，无非听命办事而已，如省主席、县长等类，异旨同归。究未闻省主席命令而属员不服从之理。修谱局主席认不干涉，岂有他人尚敢违令干涉乎？”同上，卷宗号：M0030100864，第39页。这两种对族长权威的不同理解在一定程度上是近代和传统政治观念之间差异的反映。
族长权力的确立曾经是明清以后宗族发展的一个重要特点。但到了近代，很多宗族在西方民主和政治观念的影响下，“将祠堂族长组织改造为族会”，“实行的是现代民主管理原则”[6]78。在以往对民国时期宗族的研究中，学者们也注意到近代宗族所发生的这一变化，一些新的谱例“在相当程度上体现了民主精神。在宗族结构方面，它们都规定要成立西方议会式的族会或族议会，理事长等宗族首领都需要通过族众民主选举的办法来产生。要通过或修订宗族的各种规范，也须在族议会上获得半数或三分之二以上多数的同意……”[7]24但这些被称为宗族组织民主化的变化，不能被简单地认为是宗族头面人物们受到近代民主观念或西方议会制影响的结果。这个变化更广阔和深远的背景是，在近代国家政治、法律、意识形态和社会文化观念全方位的巨变中，宗族需要寻找“宗法”之外新的权威来源，“民主”的观念和话语体系成为他们的主要选择。如同我们在龙泉季氏这个事例中所看到的，传统的“宗族会议”被披上了新的“族众授权组织”的外衣。但这是否意味着近代宗族具有向现代民主性的社会团体[6]271演变的趋势呢？要更好地理解近代宗族的这一转变，还需要探讨谱例与国法、宗族与国家之间的关系。
四、 “族有谱例，国有法规”
龙泉季氏族谱几篇《谱例小引》的开篇均将“谱例”与“国法”并称：“国典有法制，而家谱有例条。”“国有律以明刑罚，谱有例以定族规。”《重修季氏宗谱》卷一。这在清代、民国的族谱中都是相当常见的表述。通过这种排比、对应的修辞方式，谱例不仅对国法和族规的管辖范围进行了划分（国家的规范是律法，家的规范是族规谱例），也使族规谱例自然地借用了国法的权威。常建华认为，族规谱例“是国家正式法律体系之外的另一具有民间司法性质的系统……制定族规首先面临的是合法性的问题，对于宗族而言，其合法性在于是否得到政府的认同；就政府来说，其合法性则是族规必须与国家法规一致，有助于政府对基层社会秩序的控制”[8]335。在明代，我们可以看到很多宗族向官府申请批准族规的现象。很多地方的宗族在制定、刻印族规谱例的时候，虽然不向官府呈验，就纷纷用“族有谱例，国有法规”之类的句子开篇，以证明族规谱例的合法性，但事实上，族规谱例在国家礼法体系中的地位并不那么明确。族谱中屡屡说到“族有谱例，国有法规”，可能恰恰表达的是人们对族规谱例合法性的关注和焦虑。
（一） 明清时期国家法典对族规的态度
当人们试图从国法的角度来获得族规谱例的合法性时，他们只是强调了两者在宗法意识形态上一致的一面，但国家与宗族（甚至也包括宗法制度本身）之间相抵触的一面却被有意地忽略了。
一般研究认为，传统国家出于对宗法礼制的支持，以及对宗族作为统治工具的依赖，通常总是认可甚至鼓励宗族颁定和实行那些与国法不相违背的谱例。但井上彻对家庙礼制的研究认为，官方在实质上对宗法主义采取排斥的态度。他说：“宗法主义的内涵就是以树立世袭官僚家系为目标，而寻求实现宗族的组织化；就其本质而言，它与科举官僚制度的基本原理相抵触，也是集权国家所不能容忍的。”[9]174而皇帝鼓励宗族的言行只是一种面对现实的容忍政策，这在一定程度上是因为宗族可以管理国家力量所不能及的基层社会，例如，族规谱例就涉及很多国家并不主动管理的民间社会经济关系，也就是我们通常所说的“户婚田土”。
传统国家的权力很少介入私法领域，这是学界的共识。滋贺秀三就曾经判断：“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成，私法方面的事情也不是丝毫没有加以规定（而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类），但法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍然具有基于上述目的的性质。”[10]89在实践中，官员让民间自行处理户婚田土之类纠纷的倾向似乎也十分明显。明初的制度设计明确规定户婚田土类的诉讼不能直接向地方官提出，必须先提交里长、老人裁决。据中岛乐章的研究，这个规定一直到明代的中后期，在徽州等地的诉讼纠纷中依然有所表现。明中期以后南方宗族组织的兴起和普遍化，使宗族自然地逐步取代了里老，成为官府在地方纠纷和诉讼中新的合作对象。到了清初，宗族和乡约开始成为乡村纠纷处理框架的核心[11]。
但这些在实践层面的状态和变化并没有得到国家法典的确认。《大明律》、《问刑条例》、《大清律例》中并没有赋予宗族处理诉讼的权力的条文，也没有对族规谱例的性质和地位有明确认定。据朱勇的研究，确认族长在裁断纠纷、治以家法、“至于身死”方面的权力并将之编纂入律，仅发生在雍正五年（1727），且此例在乾隆五年（1740）即被废除[12]160。《大清律例》“立嫡子违法”条中规定族长和宗族有择嗣的权力，但也没有规定一旦出现相关纠纷和诉讼，族长是否有权处置。换言之，虽然在明清时期的国家法典中有大量基于宗法原则的规定，例如服制对量刑的影响、容隐原则等等[13]，且很多官员也的确鼓励通过民间调解解决纠纷，但法典并没有正式赋予宗族等民间机构处理诉讼、施行惩罚的权力。
（二） 近代法律中族规合法性的变化
近代法律和宗族演变的过程中出现了更为复杂的情况。随着法律和司法改革的推进，大理院、最高法院通过解释例和判例将原来并未在法典中明确规定的观念、习惯固定下来成为法律。例如关于族规谱例的法律效力，大理院判决例八年上字第940号就规定：“谱例乃合族关于谱牒之规则，实即团体之一种规约。于不背强行法规，不害公安良俗之范围内，自应有拘束其族人之权力”[14]206；谱例的修订需要“族人公共议立”的原则也在大理院判例七年上字第531号中写明。在大理院解散之后，最高法院仍然沿用这些对谱例的认定。最高法院民国十七年上字第39号、民国十八年上字第2265号、民国十九年上字第824号、民国十九年上字第2016号等都对族规的效力和产生原则进行了确认如民国十七年一月二十八日民事第二庭判决上字第39号（规定）：“一姓族谱系关于全族人丁及事迹之纪实。其所定列条款，除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，当不失为一姓之自治规约，对族众自有强行之效力。”见郭卫编《最高法院判例汇编》第1集，（上海）上海法学编译社1931年版，第617页。民国十九年上字第2016号（规定）：“谱例系一族修谱之规约，其新创或修改应得合族各派之同意，非一派所得专擅。”见最高法院判例编辑委员会编《民国十六年至民国二十年最高法院判例要旨》，（上海）大东书局1946年版，第130页。。总体而言，与明清国家法典相比，民国初年的判例显得更加明确，它将族规谱例视为团体规约，其权力限定在国法党义政纲之下，对族众有强制的约束力。
但如前所述，这些对族规谱例效力的明确定位在两年之后遭到新的挑战。民国十九年颁定的新民法的亲属、继承编不仅没有针对宗族和族规谱例的明确条款，而且不再规定宗祧继承。这样一来，绝大多数族规中的条款都会在国法中失去支持，甚至与新的财产继承法相抵触，致使宗族面临尴尬的处境。如果宗族因此放弃继嗣的原则，并且不再将继嗣与财产（包括族产）继承相捆绑，就意味着宗族作为一种以宗法原则建构起来的社会组织的瓦解。而如果宗族坚持继嗣的原则，那么在司法诉讼的场合，这些族规谱例就会因为不能得到国法的支持，甚至与国法的背离而失效，进而损害族规谱例的权威性。因此，宗族不得不主动对此做出调整。
（三） 从“民主”话语中寻求新的合法性
面对这一困境，1930年前后的龙泉季氏宗族的选择是：一方面，虽然无法跟随新民法完全放弃宗祧继承，但积极调整谱例，限制、规范立嗣行为；另一方面，求助于评议会这种形式，力图用“民主评议”等程序和形式，将新的族规谱例变得更具合法性。就如我们在文中第三部分“季良文与季忠闫废继案”中看到的，精通法律的律师季观周有意识地将整个诉讼导向了对族长个人是否能够代表评议会全体的争论，而避开了继嗣问题本身。因为既然国法不再规定宗祧继承，那么不管是实际主张严格继嗣规则，还是主张放宽继嗣人选的范围，都无法得到法律的支持；而评议会以近代民主政治理念为基础，借助“合族公决”、“民主”等话语，却可以为谱例赢得新的合法性。我们还注意到，在评议会的记录中，那些提交评议的事项都被定义为某“案”，记录的格式也有明显模仿法院“和解记录”、“判决书”的痕迹。这些会议程序上的新样式、文件格式上对法律文书的模仿，也许与身为律师的季观周在评议会中的重要作用有关，但它们的确形成了一套与传统所不同的、表述自身合法性的语言。
民国时期，“民主”成为权力和意义的新来源，成为国家与宗族、族规谱例与国法在寻求新的合法性时的共同选择。如果说传统社会中的族规与国法、宗族与国家在“宗法”这一共享的原则之下，各自内部和彼此之间都存在着复杂多样的形态和关系，那么，在采用民主评议这套新的形式之后，宗族内部的关系、族规与国法、宗族与国家之间的关系究竟如何，也仍有待更为细致和广泛的考察。在本文所分析的季氏修谱案中，评议会表现出更多的主动性，但不管是谱例的修订还是把传统的族长制改造成“族众授权组织”，这个过程都不可能由评议会的精英们一手操纵完成。族众通过纠纷、提出评议、司法诉讼等途径表达他们自己的声音，直接或间接地参与了规则的修订。这个过程也并不只是发生在修谱期间，而是贯穿于族人的整个日常生活之中。谱例的修订一方面是宗族对民国法律、意识形态变化的一个回应；另一方面，更是对族众之间日常纠纷和诉讼的回应。族人通过日常纠纷和诉讼同样参与了对国法的回应，在这些纠纷和诉讼中形成的规则和判决也影响到评议会对谱例的修改。换言之，族规谱例与国法之间的关系并不仅仅是宗族与国家的关系，同样也影响并表现在宗族内部的关系上。近代宗族的变迁以及新民法的司法和社会实践是在宗族精英（评议会、律师）与族众的共同参与、互动抗衡中进行的，而新规则也将在族众间不断的纠纷、调解和诉讼之中运作、确认和改变。
[参考文献][1]1顾国诏等修： 《（光绪）龙泉县志》卷四，台北：成文出版社有限公司，1975年。[Gu Guozhao et al.， The Local Gazetteer of Longquan： Vol.4， Taipei： Cheng Wen Publishing Co.， Ltd.， 1975.]1[2]1薛允升： 《读例存疑重刊本》第2卷，黄静嘉编校，台北：成文出版社有限公司，1970年。[Hsueh Yunsheng， Reprint Version of Duli Cunyi： Vol.2， proofread by Huang Tsingchia， Taipei： Cheng Wen Publishing Co.， Ltd.， 1970.]1[3]1佚名： 《中华民国法规大全》第1册《民法》， 上海：商务印书馆，1936年。[Anon.， The Codes of the Republic of China： Vol.1， The Civil Law， Shanghai： The Commercial Press， 1936.]1[4]1佚名： 《大清律例》，田涛、郑秦点校，北京：法律出版社，1999年。[Anon.， The Codes of the Qing Dynasty， proofread by Tian Tao & Zheng Qin， Beijing： Law Press， 1999.]1[5]1佚名： 《大清民律草案民国民律草案》，杨立新点校，长春：吉林人民出版社，2002年。[Anon.， The Draft of the Civil Law of the Qing Dynasty & The Draft of the Civil Law of the Republic of China， proofread by Yang Lixin， Changchun： Jilin Peoples Publishing House， 2002.]1[6]1冯尔康： 《18世纪以来中国家族的现代转向》，上海：上海人民出版社，2005年。[Feng Erkang， The Modern Transition of Chinese Lineages from 18th Century， Shanghai： Shanghai Peoples Publishing House， 2005.]1[7]1费成康： 《中国的家法族规》，上海：上海社会科学院出版社，1998年。[Fei Chengkang， Family and Clan Regulations in China， Shanghai： Shanghai Academy of Social Sciences Press， 1998.]1[8]1常建华： 《明代宗族研究》，上海：上海人民出版社，2005年。[Chang Jianhua， A Study of Lineages in the Ming Dynasty， Shanghai： Shanghai Peoples Publishing House， 2005.]1[9]1[日]井上彻： 《中国的宗族与国家礼制》，钱杭译，上海：上海书店出版社，2008年。[Inoue Toru， Chūgoku no Sōzoku to Kokka no Reisei， trans. by Qian Hang， Shanghai： Shanghai Bookstore Publishing House， 2008.]1[10]1[日]滋贺秀三： 《中国家族法原理》，张建国、李力译，北京：法律出版社，2003年。[Shuzo Shiga， Chūgoku Kazokuhō no Genri， trans. by Zhang Jianguo & Li Li， Beijing： Law Press， 2003.]1[11]1[日]中岛乐章： 《明代乡村纠纷与秩序》，郭万平、高飞译，南京：江苏人民出版社，2010年。[Gakushō Nakajima， Mindai Gōson no Funsō to Chitsujo， trans. by Guo Wanping & Gao Fei， Nanjing： Jiangsu Peoples Publishing House， 2010.]1[12]1朱勇： 《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社，1987年。[Zhu Yong， The Clan Law in the Qing Dynasty， Changsha： Hunan Education Publishing House， 1987.]1[13]1瞿同祖： 《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，2003年。[Qu Tongzu， Law and Society in Traditional China， Beijing： Zhonghua Book Company， 2003.]1[14]1郭卫编： 《大理院判决例全书》，上海：会文堂新记书局，1931年。[Guo Wei（ed.）， The Legal Precedent of Daliyuan， Shanghai： Huiwentang Xinji Book Company， 1931.]
2013年11月1浙 江 大 学 学 报（人文社会科学版）
Journal of Zhejiang University （Humanities and Social Sciences）1
DOI： 10.3785/j.issn.1008942X.2013.09.131
[收稿日期] 20130913[本刊网址・在线杂志] http：///soc
[在线优先出版日期] 20131130
论文关键词 习惯 法制建设 影响 启示
造成一国之拙本，形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯，而规定各种法令，则不能期待于行政之完全者明矣。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。
一、习惯对英国法制建设的影响
（一）习惯对属人主义产生影响的背景
属人主义指的是法律适用于一个族群，民族，而这个民族中的每一个人也都拥有了该法律，无论身处何处，均适用这法律。孟德斯鸠在其《论法的精神中》分析了日耳曼法属人主义产生的原因，他认为环境的因素影响日耳曼人的居住方式，他们喜欢分开居住，分开居住造成了各个群体产生各自的生活习惯和各自处理问题的方法，当日耳曼的各个群体相聚一起时，他们自然的按照各自已有的习惯去处理问题，这就是孟德斯鸠所理解的属人主义的由来。
（二）属人主义对英格兰及其殖民地的影响
日耳曼人的这种属人主义思想深刻影响着世界法学的发展方向，英格兰王国威廉一世原来是法国诺曼底公爵，他在征服英格兰后，并没有把自己领地原有的一套法律体系灌输于英格兰，而是在尊重当地英格兰民众原有的习惯习俗来进行断案，这样有效地缓和与盎格鲁撒克逊人的矛盾，巩固他在英格兰的统治。后来的亨利二世继续在英格兰的实施属人主义，进行了一系列司法改革，他定期派巡回审判的专员到各地，这些专员在办案时，除依据国王诏书敕令外，主要是依据日耳曼人的习惯法和地方习惯。凡是他们认为正确、合理，并与国王的立法不相抵触的习惯和惯例，便被确认为判决的依据。他们经常聚集在中央所在地威斯敏斯特交换意见，彼此认可各自的判决。这样，一些被引为依据的习惯便成了以判例法形式出现的普通法。总之，英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的，一般的习惯变成了普通法”。通过该措施，中央的司法权力得到统一，地方领主的司法权力得到削弱。
这一习惯很好的贯彻到后来英国的殖民地统治当中，当时英国人统治香港时，也并没有将英国的法律直接适用于华人群体中去，只是当双方或者单方是英国人是才适用英国法，由此得出英国人在殖民地中的统治实施属人主义。当地的华人群体援用的仍然是大清律例，只有当他们的法律严重违反人权价值时，港英立法机关才会干预。这样就出现这这么一种现象，一个政府，两个司法机构，随着时间的推移，当地华人接受和认同了英国法的价值时，他们在20世纪70年代，主动放弃大清律例作为法律适用的依据，由原来的属人主义最终演变为属地主义。大清律例已经不再适用，但里面的一些规定，以习惯的方式存在于华人群体中去。詹宁斯指出，统治乃是一种合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加协调，否则，就会产生摩擦。这就是属人主义所带来的优点，它是一种缓和方式促进司法统一，它有利于维护统治者的统治，促进社会的稳定，有利于经济的发展。属人主义就像用文火熬成的汤，汤的营养价值得到很好的保存。英格兰和香港都一样，当地民众的优秀习惯得到了很好的保留。这些都是有利于本土法学文化的继续传承。
二、习惯对德国法制建设的影响
（一）萨维尼思想对德国成文立法的影响
萨维尼在其《论立法与法学的当代使命使命》中阐述了他反对在全德立即制定包括民法典、刑法典、诉讼法在内的成文法典，他的主要观点为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次是假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默默无言而孜孜～～的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”进而可以得出这样结论：本国的法律应该随着时间自然形成，立法机关的制定过于急进地制定法律必然使得法理的讨论不甚充分，从而使得有法律则无实施。民众不能充分理解其法理，则其实施的效果不大。因此，萨维尼非常重视习惯的作用，在笔者看来这个习惯不止是日耳曼习惯，也包括罗马法习惯。
（二）萨维尼的研究方法中止所产生的影响
1896年德意志帝国制定了民法典，并规定1900年1月1日施行，当今的联邦德国还是在适用该民法典。民法典的制定客观上确实促进了国家的政治统一，社会秩序的稳定，但是民法典的颁布，确实将罗马法以及日耳曼法送进了历史里面去了，人们的研究再也不是民族传统习惯，而是专注于法典理论的研究，怎么样使得法典的逻辑结构能够更加完善，这样做确实能使得法典体系更加的完备。此时的我，不禁想起这么一个问题，萨维尼的研究方法，为什么德国成文法的出现就会嘎然终止呢？我想，应该有以下几点原因：第一，德国人出现了像康德、黑格尔、马克思这样的大家，他们最为有名的是哲学理论，哲学使得人们变得有思辨，变得严密，变得具有逻辑性，他们觉得逻辑性的东西能够自我完善，因此制定一部具有严密逻辑体系的民法典是德国人的首要选择；第二，当时政治、经济的需要。德国的统一，经历血与火的考验。德国人的统一，由于教会的力量阻拦，再加上，英法等国不希望欧洲中部出现一个强大的国家来破坏其原有的政治、经济秩序。因此，德国人民希望尽快制定成文法典来维护这来之不易的统一，增强国家统一意识，实现民族复兴。第三，法国大革命不止冲垮了欧洲大陆的封建势力，不止为欧洲其他国家带来了自由、平等、博爱的思想，而且也为其他国家带来了法典化的思想。因此，德国人自然受到法国法典化的思潮。但是过于注重法典本身难以有效解决实际问题，法典是具有滞后性的，社会生活中的问题，法典是不可能完全解决，因此，传统民族所遗留下来的习惯和民族精神此时将能发挥一定的作用。
三、习惯对日本法制建设的影响
（一）从日本文化中的启发
有一位学者说日本的文化是一种“洋葱”文化，把他一片一片地洋葱拨开之后，我们发现其是没有核心。日本文化的包容性实在领人值得深思。当深入了解日本，你会发现相扑运动，人们还是十分的喜爱，你会发现日本人民喜爱橄榄球。你会发现日本的时装还是让人着迷，你会发现和服是那样的端庄。所有这一切，引起我们对日本的法制现代化产生更加深入的思考。
（二）习惯在日本法制近代化中的体现
日本的法制现代化自倒幕运动开始，倒幕运动的成功，使得天皇的统治的模式得以重新确立。为下一步中央集权奠定十分深刻的基础。以大久保利通为首的内阁实行一系列集权政策：（1）废藩置县，版籍奉还；（2）废除士、农、工、商身份，实行新的身份，建立崭新的户籍制度；（3）文化教育上，实行全面的义务的国民教育（4）实行殖产兴业政策，集中以国家的力量进行经济建设（5）法制建设上，翻译照搬法国的法典。通过一系列这些政策，日本的近代化速度加快，大久保等人想进一步地脱亚入欧，对日本进行更深层次的改革，结果是因改革过于激烈，改革过于去习惯化，大久保被暗杀。新上任的伊藤博文对此进一步的思考，改革的力度不仅要强，而且改革应该要更加注重习惯。为此，伊藤博文为此到了与日本国情更加相似的德国进行考察，以德国《普鲁士普通法》为蓝本对日本的宪法的蓝图进行勾画，天皇就像是人的脑袋，政府就像是人的心脏，上下两院如同人的左右两臂，海陆军就像人的拳头，政府各部门、司法部门组成人的躯体，民众是人的两条腿脚。基于此，伊藤博文基于日本国民所习惯的自然理念设置日本的宪政，天皇于1889年基于上述的构想颁布了《大日本帝国宪法》；此后日本对六法在仿照德国法的基础上结合本国制定了适合日本国情的六法体系，日本的法制近代化基本完成。比如日本民法中有这么一条规定：“因特定行为选定假住址，关于其行为视为住址。”假住址制，是日本结合本国习惯所采用的制度。德国民法中不采用此原则，因为德国用数个住址主义，故不必有假住址。
四、习惯对传统中国法建设的影响
在传统中国，基层存在着许多婚姻的缔结、解除，家庭财产继承等各种各样的民事纠纷。在当时，统治者重刑轻民，民事方面的法制不发达。民众在解决民事纠纷中往往是依据当地的习惯，并且在当地的社会中，这种解决方式得到大家的遵循。这些习惯被当时的基层长官以及他的法律助手们所认真的关注。实际上，基层的长官们并不一定要按照习惯对案件进行判决，他们可以依照当时律令等进行判决。但是，这些当地习惯之所以被他们娴熟地运用，最为主要的原因在于这些判决应该要得到当地民众的接受以及使得这些判决符合礼的规定，从而起到教化的目的。
上级政府在收集习惯上的不遗余力有助于规范其行政。以清朝为例，地方的习惯经过按察使以及布政使的整理被编入省级资料库中，他们在法律布告中引用这些习惯用以纠正基层不良的民风民俗。除此之外，各地的有代表性的惯例，经过筛选被纳入到国家正式法典当中。最为有名的例子：“承继两房宗祧”的做法于1775年被编入到大清律例第78条第5条例中。其中规定了：“如可继之人，亦系独子，而情属同父母亲，两相情愿者，取其阖族甘结，亦准其承继两房宗祧”。“承继两房宗祧”这样一个民间习惯关系到当时整个清帝国的利益，民间的继承秩序得到明确修正，有利于当时的社会稳定以及财产安全。如今，“承继两房宗祧”这种制度虽然已经没有在成文法中规定，但是这样一种习惯仍然在农村社会普遍存在，正如刘作翔所说，习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。
五、启示
通过上面的分析，笔者以为有两点启示应引起我们的关注。
民法是规范私人间一般社会生活的法律，性质上是人民生活的基本法，与每个人日常生活息息相关，[1]因此，一个国家民法的水准也能反映该国法治发展的水准。不仅如此，因为民法也是规范财产权的基本法，财产权的规范也会影响一国的经济发展，所以，民法基础理论与立法也会影响一国的经济发展。
民法基本上是规范人民的人格权、财产权、和身份权，从现行民法立法体例来看，第二编是债编，第三编是物权编，而这两者是财产法的范围，所以，一般学者认为债法和物权法是财产法的两大支柱，[2]，将契约、侵权行为、无因管理、和不当得利都列为债法加以规范，债法又有通则的规定，似乎认为契约、侵权行为、无因管理、和不当得利有许多共通之处，而且也让人以为四者的重要性似乎相同。然而，如果深入探讨规范人民日常生活的民法的规范目的与功能，则答案未必是肯定的。
台湾民法学者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为我国同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为因为台湾是欧陆法国家，所以不宜采纳美国法。[3]这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。在此次大陆民法的起草过程中，类似的争论也常出现，反映了民法学界仍为此问题所困扰。
大陆在改革开放以后，陆陆续续制订了许多新的法律，其中民法相关单行法典（例如民法通则、合同法）的制订当然是非常重要的一部份，之前有物权法的起草，目前则以制订民法典为目标。已草拟出的中华人民共和国民法草案（以下简称草案），分为九编，体例与台湾现行民法有所不同，当然会有学者认为这只是标新立异，用意是要与台湾民法典有所区别，但是如果仔细思索，则也会发现此种体例，也是民法基础理论体系的另一种选择，至于二不同基础理论体系的优劣，则有待分析检验，也是本文所试图探讨之处，除了反思台湾民法基础理论体系外，也可做为大陆民法典立法的参考。
本文第二部份首先提出法系融合的现象，以说明现代民法国际化的趋势；第三部份检视民法基础理论体系，作为民法典立法基本架构及解释适用的依据；第四部份先叙述大陆民法草案的基本架构，作为与台湾民法典比较的基础，再分析大陆民法草案和台湾民法典的异同，以及二者所反映的民法基础理论的异同；第五部份经由分析检视提出大陆民法草案特别值得肯定的部份；第六部份则提出大陆民法草案有待斟酌的部份，作为其立法的参考；第七部份总结全文，提出本文结论。
貳、 法系融合与现代民法
由于人口流动率的增加和世界经济的成长，法律国际化已是非常明显的事例，有许多迹象显示英美法和欧陆法融合的趋势，包括一、美国法发展过程受大陆法的影响，二、整合欧洲私法的努力，三、欧洲继受美国法，四、东欧各国同时继受美国法和欧洲法，五、国际公约整合英美法和大陆法。[4]本部份即在强调英美法与欧陆法融合的结果，二者相同之处早已使二者区别不再明显，而现代文明国家的民法，大致上也呈现相同的面貌。
一、英美法与欧陆法的区别
比较法学者使用各种不同的分类标准，以区分世界上的法系，其中最成功的分类当属由Rene David 所提出的标准，他将世界上的法律分为四大法系，即英美法（Common Law）、大陆法（Civil Law）、社会主义法（Socialist Law）、和其它法（other conceptions of law）。世界上各国法律复杂性显然超过这四种类别，其它学者觉得此一分类过于简单，因而就此一分类再进行分类，可是这样的结果变得比较复杂而不易记忆，因此，这四大法系的说法乃为比较法学者所共同接受。[5]
然而，法律制度的分类本身是方法而非目的，其真正目的是为了各种法律制度的比较与了解，因此，没有一项分类方法在每一种比较法的目的上都优于其它的分类方式，例如，在比较宪法的架构上，英美法和大陆法的对比方式，显然不如联邦制和中央集权制的对比方式有用。为了比较法上不同的目的，不同的分类方式即可以共存，简单地说，英美法和大陆法的区分，并非唯一的方式。[6]
况且，英美法和大陆法的分类方式，基本上反映以私法为标准，且以欧美法律传统为中心的判断标准，与当代世界上法律的分布图已有显著的不同，因此比较法学者在斟酌最近的发展和历史的证据后，加上传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，已重新思考传统英美法和大陆法的分类法。[7]事实上，主流的比较法学者早已将西方的法律传统（Western Legal Tradition）视为同一法系。[8] 也有学者将英美法和大陆法的区分视为同一法系的小分支，而将此一法系称为西方法律传统（以下称为西方法系），或依专业法而治（rule of professional law）的法系。[9]
二、英美法与欧陆法的融合
如前所述，传统上英美法和大陆法的区别已渐渐消失，藉由强调相同点而非不同点，主流的比较法学者早已将西方的法律传统视为同一法系，以下即说明此种融合趋势的迹象。[10]
（一）美国法发展过程受大陆法的影响
美国各州虽然绝大多数是属于普通法（Common Law 即一般所称的英美法） 的州，但路易斯安那州因早期受法国法和西班牙法的影响，而归类为大陆法系的州。属于普通法系的州也并非有统一的法律，因各州都是有最高主权的州（sovereign state），均有立法权、司法权、和行政权，因此，各州法律也不完全相同。而使各州被归类为普通法的理由，是其法院仍然以判决先例（precedents）为裁判的主要依据，但并非各州无立法而必须以判例为准则，普通法的州也有立法，只是大部份是针对特定事项立法，而不像欧陆法的传统是采一般立法方式，就法律的整体为立法，事实上许多州也有完备的法典，[11]但法院宁愿舍条文而就判例为裁判依据。各州法律虽有不同，但在共同的语言、单一的市场、所用教材强调各州共通的法律原则的统一的法学教育方式，使美国虽无全国性立法，也能达到法律统一和调和的目的。[12] 美国路易斯安那州处于普通法各州之中，受到英美法的影响固难避免，但美国普通法的发展过程中亦融入许多原属大陆法的原则，因此，不仅路易斯安那州，美国其它各州也在融合英美法和欧陆法。[13]
（二）整合欧洲私法的努力
整合欧洲（包括欧盟内和欧盟外国家）私法的努力是英美法和欧陆法融合的一个显著的例子，[14]即使欧陆国家被视为属于同一法系，但是事实上各国法律也有显著不同，以对全世界欧陆法影响最大的德国和法国为例，二者法律在许多方面也有显著的区别。[15] 西欧的三大国家为英国、法国、和德国，此三大国也是法律的大国，要整合欧洲各国的法律主要即须整合此三国的法律，因此，整合欧洲私法并不限于欧陆各国法律的整合，也包括英美法和欧陆法的整合，目前已有比较法学者强烈主张制定欧洲民法典的呼声。[16]
整合欧洲各国法律的构想，虽然一部份是受到美国整合各州法律模式的影响，也是受到「私法欧洲化（the Europeanization of Private Law）（亦即使欧洲私法统一）[17]的想法所鼓舞，此一整合欧洲各国私法的努力，对传统上不属于欧陆法系的英国和斯堪地那维亚（Scandinavia） 法律制度的发展即产生重大影响。[18] 这意味着英美法的起源国英国已受到欧陆法重大影响，已非英美法的典型，[19] 保留英美法典型的国家是美国（路易斯安那州除外），因此，现代法律用语提到英美法或普通法（Common Law）的用语时，如未特别指明，即应指以美国法所代表的法律类型。
（三）欧洲继受美国法[20]
自二次大战后，美国化（Americanization）一直持续且加速的进行中，美国化程序从欧洲开始，因此，欧洲各方面均受美国影响，法律自然也不例外，以下即分别说明继受的现象、继受的内容、和未来的展望。
1. 继受的现象
自从二次大战后，美国化（Americanization）的过程即持续地进展，从欧洲开始，扩展到世界各个角落，甚至包括共产国家，这是有目共睹的事实，无须进一步说明，美式英语渗透到生活中每项事物，可以作为此一发展的明证。美国风不仅影响德国人和法国人，也影响世界各地人民的日常生活，在世界许多地方英语已取得第二语言（second language）的功能，国际上自然科学的沟通都是仰赖英文，自然科学以外知识的国际化，则进行较为缓慢且其效果较不容易界定，然而，关于法律学，可以很清楚地显示：对欧洲法律或法律的认知上基本的或影响深远的变更，几乎全部来自美国的影响，至于其内容将于以下二加以说明。
在美国法学院就读，具有与于中世纪时在意大利就读共同法（ius commune） 相当的价值和特权。在欧洲的学术界，学生赴外国留学，大部分是到美国，法学教授拥有美国学位或到美国研究或进修的人数也欲来越多。在私人公司或银行工作，一般认为美国法十分重要，而进入律师事务所受美国教育也被认为十分重要。可见欧洲受美国法影响是与日遽增。
2. 继受的内容
欧洲继受美国法的内容可以分为三部份，即新的商事概念、新的法律概念、和理论和方法的继受。
许多商事关系，于二次大战前在欧洲几乎无人知道，现在则传播地十分普遍，例如商业租赁、债权收取、特许权授与。这三种商业的型态，于两次世界大战间于美国法制下发展出来，二次大战后随着美国化的过程，传播到美国以外，现在几乎为全世界通用。
新的法律概念的继受，可以欧洲各国的商事法、信托法、侵权行为法、产品责任、不当医疗行为责任、保护性立法、宪法深受美国法影响得到验证。
理论和方法的继受上，最明显的例证就是经济学理论已被欧洲的法律人所采用，法律经济学也在欧洲逐渐普及。
3. 未来展望
欧洲的法律人到美国留学和研究后，在学术机构、律师事务所、银行、私人企业居于领导地位，又显示亲美国的倾向，对欧洲法将产生基础上的影响。以美国在各方面居于领导地位的情形下，继受美国法是不可抵挡的潮流，有一点值得特别注意，美国法大体上的发展是伴随着后工业时代（post－industrial era）和服务业（service－ dominated）为主的社会而发展出来，因为人类社会也是朝此二方向而发展，即使美国人的世纪结束了，也将不会改变进行中的美国化和继受美国法的现象。
以上所述的发展如确实为欧洲最近的发展，则许多欧洲传统法律原则的基本概念，都有必要重新评估，以决定哪些概念应保留，哪些概念应抛弃，这对我国早期继受的欧陆法，亦具有启示的作用。[21]
（四）东欧各国同时继受美国法和欧洲法
最近东欧各国法制的变革，也是英美法和欧陆法融合的一大例证。为了加入世界贸易的行列，前社会主义国家正努力地塑造一个符合西方世界的标准的法律环境，而美国和欧洲的代表团都热心于成为新政府的顾问，这些代表团在协助草拟法典时，有时竞争，有时合作。例如新的爱沙尼亚（Estonia）民法和民事诉讼法草案就是美国和欧洲的代表团共同合作的产物，其结果可以预见：美国法和欧洲法并存而融合于新的环境。[22]
（五）国际公约整合英美法和大陆法
国际公约也可证明英美法和大陆法在民事和商法已经达成融合的程度，例如，一九八零年联合国公约下的国际商品买卖统一法（the Uniform Law for the International Sale of Goods under the 1980 United Nations Convention），就是大陆法和美国法的混合体，[23]规范日益增加的跨国买卖。
国际统一私法机构（the International Institute for the Unification of Private Law），也提供融合的进一步例证，在一九九四年提出国际商务契约原则（the Principles for International Commercial Contracts），这些原则虽不具拘束力，但其不仅接近现行国际商务惯例，且试图统一崛起中的商法，并作为各国和国际立法的模范。[24] 如同美国各种统一法（Uniform Code）或模范法（Model Act）虽无拘束力，但对美国各州的法律产生统合的作用，可以预见，国际商务契约原则也将对世界各国的契约法产生统合的作用。
一九八五年海牙信托法公约（The Hague Convention on the Law of Trusts）也是另一明证，该公约的主要目的在提供无信托的国家，承认外国信托和信托法的法律原则的选择，其基本理由和草拟都是为了方便传统欠缺与信托等同制度的国家对信托法的适用，[25]其结果也促进了欧陆法国家继受信托法。
三、现代民法的特征
现代社会是后工业时代并以服务业为主的社会，相对于各国民法发展初期的农业社会，和本世纪初、中叶以前的工业社会，已有显著的不同，再加上近十多年来计算机和网络的普及，社会型态也有快速的变化，然而，民法进步的脚步总是觉得无法跟上时代的步伐，仍然残存一些农业社会的思维，虽然如此，配合时代的发展，民法也呈现了与之前不同的特征。以下即从民法的三大体系财产法、身份法、和人格权法分别加以说明。
（一）人格权法的特征
早期社会物质条件不佳时，法律规范重视的是财产权的保护，认为人格权受侵害，损害难以确定，除非特定重要的人格权，否则不承认可以请求赔偿金，即使可以请求赔偿金，金额也不高。现代的人格权法则概括地承认侵害人格权的精神上损害赔偿，并大幅提高精神上损害赔偿金额，如下说明。
1. 概括承认侵害人格权的精神上损害赔偿
团体生活必须常常与他人接触，完全精神上的平静是不可能的，短暂和轻微的创痛是与他人相处的代价，法律是无法都加以救济的，只有在此种创痛的程度严重到无法期待一般理性的人忍受时，法律才会加以介入，使被害人可以请求赔偿金。[26]
早期的社会是不轻易准许精神上损害赔偿的请求，而且必须附带于其它侵权行为的诉讼，而且只承认特定类型的赔偿，现在则承认精神上损害赔偿可以独立诉讼，而且采取概括承认的态度。[27]（台湾）民法第一百九十五条规定在一九九九年的修正，即是从列举到概括承认人格权受侵害时请求精神上损害赔偿。
2. 精神上损害赔偿金额的提高
早期的社会除了不轻易准许精神上损害赔偿的请求，即使准许，法院判决赔偿的金额的相当低，因为在当时认为精神上的损害难以证明，而且在一般人都还在为生活上的温饱操心时，精神上的损害赔偿似乎不如财产上的损害赔偿重要。
在现代社会，在基本物质生活不虞匮乏后，人们开始注重精神生活的满足，对于人格权的保护越来越周到，因此，越来越能肯定精神上损害赔偿的重要性，随着人们所得的提高，法院所准许的精神上损害赔偿的金额也渐渐提高。
（二）契约法的特征
契约法是规范财货自由移转秩序的法律，因为自愿的交易会产生消费者剩余和生产者剩余，二者相加即是此次交易对社会产生的福祉，交易会产生福祉，因此鼓励交易，而在法制上以契约自由原则作为手段，所以契约自由成为私法上一项重大原则。然而，在现代社会，此一原则已遭修正。
1. 典型契约的增加
依契约自由原则，所有争议的案件都依当事人的约定解决，而当事人也就契约的所有事项都已有约定，法院依当事人约定而为判决并无问题。然而，当事人在缔约时未必设想到所有可能争议的事项，即使有通盘考量过，如果未以书面记载，将来仍有举证和争执空间，要将所有的事项都明文加以记载，恐怕也有困难，因此当有赖法院依法律或法理来补充当事人意思的不足。
法院依法律或法理来补充当事人意思的不足，即依据当事人所欲订定的契约在法律上的规范，当事人所欲订定的契约有法律明文规范，此种契约称为典型契约，典型契约即在补充当事人意思的不足。典型契约的存在指示法院如何补充当事人意思的不足，减少法官裁量的空间，对判决的公平性和一致性都有帮助。
农业社会交易事项和内容单纯，然而，以服务业为主流的现代社会，随着经济的发展，科技的进步，交易事项增多而内容也趋于复杂，对于新的交易型态，如订定于法典，都可以作为人民缔约和法官判决的依据。立法者将这些新的交易型态纳入法典，而成为典型契约，因此，典型契约会随着交易型态的增加而增加。
2. 契约自由的限制
契约自由是为了促使交易发生，假设当事人都能理性地依相关信息缔结符合双方和社会整体利益的契约，契约自由反映在缔约与否自由、相对人自由、内容自由和方式自由。
然而，现代社会贫富悬殊的现象普遍、大企业林立、接近信息的机会也不均等，造成缔约地位的不平等，为了保障人们基本需求的满足、确保缔约的公平、或确保当事人已就缔约事项已充分了解，因此，有强制缔约的规定、不能选择契约相对人的规定、定型化契约条款的限制、以及要式契约的规定，这些都是对于契约自由的限制。
（三）侵权行为法的特征
侵权行为法主要是作为制裁侵权行为并就行为所生损害决定由何人承担的民事法律规范，天灾非人力所为，第三人的行为和动物的行为也非行为人的行为，原则上都由受害人自己承担。对于加害人的行为所造成的损害，如果没有故意过失，并无制裁的必要，而且加害人无从预防损害的发生，如果也课予加害人责任，并无从敦促加害人防免损害的发生，反而吓阻对社会有益的行为，影响人们正常的活动，因此，传统侵权行为采过失责任，然而，现代社会高度专业和科技的发展，使的受害人在举证责任上呈现不平等的地位，为了调和此一举证责任的不平等，因而有推定过失和推定因果关系的规范；又因现代社会重视每个人的福祉，为了保护弱势的一方，有时不论过失的有无都将责任归给较有能力承担、分散、和移转损害的一方，因而有无过失责任的规范。
1. 推定过失责任类型的增加
在过失责任下，被害人必须举证加害人有故意过失，这对于许多被害人来说，是个沉重的负担，尤其当此一事实时牵涉高度专业或科技，或者相关的信息由加害人所掌握，课予被害人就加害人的过失负举证责任，即使加害人有过失，被害人往往会因为无法举证而败诉。
为了因应高科技和专业化社会的来临，调和加害人和被害人举证责任的不平等，因而就将举证责任课予较容易取得相关信息的一方、或举证较容易的一方，所以就不是一定由被害人举证加害人有过失，有时会规定必须由加害人举证无过失，才可免负赔偿责任，此一种规范类型，就是推定过失责任类型，在现代社会，推定过失责任类型有显著的增加。
2. 推定因果关系类型的增加
有关过失的有无，是针对加害人有无违反注意义务，然而，对于加害行为和损害的结果是否有因果关系，则是另一问题。在传统侵权行为责任，被害人也必须举证证明加害行为和损害的结果之间有因果关系。
然而，对于牵涉高科技和专业化的事实，一般的被害人并不容易取得相关信息，即使取得，也难以充分明了，进而证明加害行为和损害的结果之间有因果关系，但这对于熟悉高科技和专业化的加害人并非难事。因此，为了调和加害人和被害人就因果关系举证责任的不平等，因而就将举证责任课予较容易取得相关信息的一方、或举证较容易的一方，所以就不要求由被害人举证加害行为和损害有因果关系，而规定必须由加害人举证无因果关系，才可免负赔偿责任，此一种规范类型，就是推定因果关系类型，在现代社会，推定因果关系类型也有显著的增加。
【关键词】特留份；遗嘱自由；立法建议；扣减权
一、特留份制度的概念及特征
在特留份概念界定这一问题上，大陆法系与英美法系在本质上没有太多分歧，基本上是从限制遗嘱自由这一层面去定义的。故笔者认为，所谓特留份制度是指必须为一定范围之内的法定继承人保留的一定数量的遗产份额，该部分遗产不能由遗嘱人通过自己的意志进行支配，除非继承人有严重违反相关法律制度的行为，否则不得剥夺法定继承人取得该遗产份额的权利的法律制度。
特留份制度的法律特征有以下几点：
1.继承人于继承开始后才享有取得特留份的权利，继承前原则上不存在特留份。有些学者认为诸如日本民法等大陆法系民法中有在继承开始前取得特留份权利，理由为日本国民法中规定：“对于被继承人一年内所为的赠与，为扣减权的对象，而且若双方都知道该赠与行为将有害于特留份权利人利益，则一年前所为亦同。”[1]笔者个人认为，与其将其生前一年内或一年前赠与的限制定义为特留份权利，不如将其归入扣减权的行使的范畴。日本国民法的规定中亦体现了这层含义。这样规定的原因是，特留份制度本质上是对于遗产划分上的限制制度，所以被继承人生前所为的财产分配行为不应归入该制度调整的范围之中。所以从本质上说在继承开始前是不存在特留份权的。
2.特留份为法律制度所规定的保留给一定范围内法定继承人的遗产份额。具体包括被继承人的储蓄、房屋，以及如债权、著作权等非专属性的财产权利。该遗产为被继承人死亡时留下的合法财产，并且应当为清偿其所欠债务之后所遗留的积极财产。i
3.特留份制度为法律的强制性规定并且其份额比例也由法律明文规定。特留份制度属于法律的强制性规定，即当遗嘱人订立的遗嘱违反该制度时，该遗嘱部分无效。享有特留份权利的法定继承人得通过行使扣减权向继承人追回其应取得的部分。即在此时遗嘱自由要受到该法律制度的一定程度上的限制。不但如此，在绝大多数国家，特留份制度的比例也由法律所规定。如法国民法典中规定：“不问生前赠与或是遗赠，如果被继承人死亡时仅有一子女时，其赠与或遗赠的比例不得超过其遗产的1/2；如果其有两个子女，则赠与或遗赠不得超过1/3，如果子女为三人以上，不得超过1/4（法国民法典913条）。
二、我国建立特留份制度的必要性
（一）建立特留份制度的理论原因――遗嘱自由与其他权益的冲突
遗嘱自由是我国20世纪80年代在《继承法》中确立的法律制度，其目的是为了维护个人的意思自治，体现私法中个人的意志。但是随着市场经济的发展，人们手中的财富的急剧增加，继承逐渐成为了影响人们生活的重要的资产再分配制度。在这种情形下，由遗嘱自由所导致的负面问题日益凸显，与社会、法律内部的冲突也越来越不可被忽视。[2]
1.遗嘱自由与法定继承权的冲突
我国当前的《继承法》中规定：“法定继承权非由法定事由不得被剥夺”同时《继承法》中又规定：“公民可以立遗嘱将其个人的财产赠与国家、集体或者法定继承人之外的人。”则如果公民通过遗嘱自由将其遗产赠与继承人之外的第三人，即通过订立遗嘱剥夺了法定继承权到底效力如何？对此我国《继承法》没有配套的规定，这显然是法律内部存在的矛盾。
2.遗嘱自由与公序良俗的冲突
在此笔者着重探讨了杭州“小保姆”遗赠案以及四川泸州“二奶”遗赠案。前者遗嘱人叶某将其近百万遗产遗赠给了照顾老人起居十年的小保姆，而没有留下任何遗产给自己的两个女儿。后一个案例中蒋某之夫在遗嘱中将自己的全部遗产留给了与其有非法同居关系的张某。从本质上看，以上两个案例的案情是如出一辙的，都是遗嘱人通过遗嘱将其遗产留给了法定继承人之外的第三人。但是两个案件的最后判决却截然相反，前者尊重了死者的意志，由小保姆继承了全部遗产。对此，很多人表示无法接受自己赡养送终的亲人最终一纸书函将全部遗产赠与了家庭之外的第三人。后者更是对婚姻制度的直接挑战，对婚姻制度造成极大的冲击，严重破坏家庭的稳定，更会助长“小三”“二奶”等不良社会风气。[3]
（二）建立特留份制度的现实原因――我国《继承法》在实践中存在的问题
1.主体范围过窄。必留份制度的权利主体只包括既缺乏劳动能力又没有生活来源的“两缺人”和胎儿。而绝大多数的遗嘱问题都超过了其调整的范围，因而必留份制度从范围上并不足以调整遗嘱问题。
2.没有确定的数额。必留份制度中对于数额问题只规定“必要的份额”，但究竟多少是“必要”，以及如何计算等问题我国立法均没有规定。目前我国的处理办法是将其交由法官自由裁量，但是这种做法又将不可避免的导致法官的自由裁量权过大的问题。
3.没有建立体系化制度。我国关于必留份制度的法条仅有三条规定，其中仅有一条规定在《继承法》中，其余两条都是规定在最高人民法院《关于执行若干问题的意见》中，没有建立相应的体系，并且存在法条效力等级过低，权利难以得到救济，规定没有太强的操作性等问题。反观外国的特留份制度均是以专章的形式加以规定，其系统性也更强。
三、关于建立我国《继承法》上特留份制度的几点建议
（一）特留份份额的确定问题
对于特留份份额的计算问题，目前各国立法中存在两种计算模式。一种为全体特留主义，即计算特留份的份额以被继承人的总遗产为基数，划分一定比例为特留份的份额。例如假设张某有遗产10万元，特留份的比例为其总遗产的1/2，则特留份的数额为5万元。另一种为个别特留主义，即以各继承人的应继承份额为基数，在此基础上再进行划分。又如张某有遗产10万元，而第一顺位有两个继承人，即每人五万元，而假设该特留份的份额为应继份的1/2，则每人的特留份额为2.5万元。比较两种计算模式，笔者认为我国采取个别特留主义更为合理。首先，通过计算不难发现，通过个别特留主义计算出的特留份数额往往少于通过全体特留主义计算出的数额，换而言之，个别特留主义在保证其法定继承人取得一定特留份的同时能给予遗嘱人更为自由的处分自己财产的权利。[4]这在事实上既符合我国私法中意思自治的立法原则，同时又符合了国外在特留份数额问题上的立法趋势。
（二）扣减权制度
扣减权制度是大陆法系国家有的一项制度，英美法系国家中并不存在扣减权，只有个别国家中存在类似的法律制度。所谓扣减权，是指当被继承人通过生前赠与或遗嘱的形式处分财产侵犯特留份权利人时，该权利人可以请求法院予以恢复其特留份的救济性权利。
1.扣减权的性质。根据民事权利是原生的还是派生的，可以分为原权利与救济权。原权利是民事法律关系上固有的权利。救济权则是在原权利受到侵害或是有受到侵害现实危险的情形下产生的权利。其目的在于救济被侵害的原权利。如上所述可知，扣减权就是在特留份权利受到损害时产生的救济权。当遗嘱人通过遗嘱或生前赠与的形式侵犯特留份权利人时，权利人则可以通过扣减权来救济其被侵害的权利。[5]
2.扣减权的行使主体。目前大多数国家规定扣减权的主体为两类：一类为特留份的权利人，在这一点上规定特留份制度的国家都统一地赋予了特留份权利人享有该权利。另一类是特留份权利人的继承人。这一类人是否具有扣减权则需要根据不同国家《继承法》的相关规定来判断。如果该国《继承法》中承认特留份份额为可以继承，则相应的也会给予特留份权利人的继承人以扣减权。反之，则不承认这一类人享有扣减权。
3.生前赠与的扣减问题。对于这一问题日本民法的规定可以为我国所借鉴，该国法律规定：“被继承人生前一年内所为赠与，为扣减权的对象，而如赠与双方都知道赠与行为将有害于特留份权利人而为赠与行为的，一年前所为亦同。”为了保证该制度的正常运行，该法还规定：“对于不相当对价的有偿行为，双方都明知其行为将有害于特留份权利人而为的，该行为视为赠与。” [6]笔者认为我国可以比照日本民法订立我国生前赠与的扣减制度。鉴于我国诉讼时效多为两年，故将我国扣减权的行使的期限扩张为两年更为合理。同时，在民事诉讼法中对相应的程序问题加以规定，以保障该项规定能够正常的实施。这样的规定就能很好的防止遗嘱人通过赠与的方式故意规避法律的行为，从而可以更好的保护特留份权利人的合法权益。
注释：
i积极财产：死者生前个人享有的财务和可以继承的其他合法权益等，如债权和著作权中的财产权益等。
【参考文献】
[1]张东妮.简述特留份制度[J].法制与社会，2008（01）.
[2]陈碧贤.特留份制度--遗嘱自由与诸权益之平衡与协调[J].法制与经济，2006（1）.
[3]陈新.浅析特留份制度[J].经济与法，2010（06）.
[4]陈苇，罗芳.特留份制度的比较研究――兼论对我国特留份制度的构建[J].昆明理工大学学报（社会科学版），2008（5）.
