时间：2022-03-29 01:27:06
本文书样式供法人向人民法院证明法定代表人身份时使用。
根据有关程序法和司法解释的规定，在部分民事诉讼、行政诉讼和刑事附带民事诉讼中，作为法人、其他组织和人数众多的共同诉讼的当事人，应当由法人的法定代表人、其他组织的代表人（主要负责人），以及由共同诉讼当事人推选的代表人进行诉讼，依法行使诉讼权利，承担诉讼义务。上述法定代表人和代表人的身份，需要有一定的书面文件予以说明，这就是法定代表人身份证明书和代表人身份证明书。对于由法人单位证明法定代表人身份的书面文件，就是法定代表人身份证明书。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。如厂长、院长、董事长等。法定代表人身份证明书是法定代表人代表法人行使职权的表征，是法定代表人身份的证明。
【文书样式】
法定代表人身份证明书
在我 任 职务，是我 的法定代表人。 特此证明。
附：法定代表人住址：
电话： 年 月 日 （公章）
【填写说明】
一、首部
即标题。写明文书名称，即“法定代表人身份证明书”。
二、正文
1．开头写明法定代表人的姓名。
2．写明法人组织的名称。
3．写明法定代表人的职务。即“ （法定代表人姓名）在我 （单位名称）任 （厂长、经理等）职务，是我 （单位名称）的法定代表人。”
任
职务，是我 的法定代表人。
特此证明。
附：上述法定代表人的国籍：
住址：
电话：
电传：
电报挂号：
邮政编码：
年 月 日
姓名:××× 性别：xxx年龄：xxx身份证：xxxxx。 在我公司任×××(董事长、总经理等)职务，是我公司的法定代表人。
特此证明。
×××公司(单位全称加盖公章)
年×月×日
土地登记法人代表证明书
同志，在我单位任xxxxxx职务，系我单位法人代表，特此证明。
单位地址：
单位电话：
单位名称：（盖章）
年 月 日
法人代表证明书
（xxxx年第xxxx号）
xxxxxx同志，现任我单位xxxxxx职务，为法定代表人，特此证明。
附：
法定代表人性别：xxxx
年龄：xxxx
身份证号码：xxxxxxxxxx
营业执照号码：xxxxxxxxxx
有效期：从xxxxx年xx月x日至xxxx年xx月xxx日。
单位：（填写后盖公章）
签发日期：xxxxx年xx月xx日
说明：
1、法人代表为企业事业、国家机关、社会团体的主要行政负责人。
2、内容必须填写真实、清楚、涂改无效，不得转让、买卖。
3、将此证明提交建设单位作为合同附件或凭证。
法人授权委托证明书
（xxxx年第x号）
兹授权xxxxx同志，为我方参加xxxxxxx的人，在开标、合同谈判、合同签署和处理与之有关的一切事务，我方均予以承认。
人无转委权。
特此委托。
有效期：至xxxx年xx月xxxx日
附：
人性别：x
年龄：xx
职务：xx
身份证号码：xxxxxxxxxx
营业执照号码：xxxxxxxxxx
授权单位：（填写后盖公章）
法人代表：（签名或盖章）
签发日期：xxxx年xx月xxx日
说明：
1、委托书内容要填写清楚，涂改无效。
2、委托书不得转让、买卖。
3、将此委托书提交建设单位作为合同附件或凭证。
地籍调查法人代表证明书
同志，在我单位任xxxx职务（身份证号：xxxxx），系我单位法人代表，特此证明。
单位全称（盖章）
xxxx年 xxx月xx日
附注：
①该代表人办公地点：__________________联系电话：_________________
②企事业单位、机关、团体的主要负责人为本单位的法定代表人。
企业法人代表身份证明表格
法人代表身份证明书
xxxx市国土资源局：
__________同志，在我单位任__________职务，系我单位法人代表，特此证明。
单位全称(盖章)：
__________年__________月__________日
联系电话：______________________________
授权委托书
xxxx市国土资源局：
今委托__________同志(性别：__________职务__________)全权代表法人办理__________土地使用权抵押(租赁、转让)及与之相关的其它手续。
单位法定代表人(盖章)：
单位(盖章)：
受委托人(盖章)：
栗辛与栗林、栗浩、栗丽均为被继承人栗某的子女。栗某生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某的孙女即栗辛之女栗之代书，有栗某本人的签名。该代书遗嘱的内容是将栗某生前所有的房屋由栗辛继承。遗嘱之后附有两位见证人对此遗嘱的见证书和栗某对涉案房屋在其去世后由栗辛继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某的孙女栗之代书，有栗某本人签名。
在栗某去世后，栗辛以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗林、栗浩、栗丽认为该代书遗嘱不符合法定要求，主张遗嘱无效，按照法定继承方式继承贾某遗产。
来一点家法：
由孙女作为代书人或者见证人的代书遗嘱是否具有法律效力？
律师分析：
依照《继承法》的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。《继承法》第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗之系栗辛之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证虽表明该遗嘱书有两位见证人但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。
遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思的表示方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。我国现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在《继承法》和《继承法意见》中。《继承法》对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。
具体而言，遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。比如，自书遗嘱的内容须为被继承人亲笔书写，这样就比较容易识别遗嘱书写的主体，伪造自书遗嘱的难度就比较大。并且，自书遗嘱由遗嘱人自己书写，更能体现遗嘱人的真实意思。代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。另一方面，《继承法》对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对《继承法》关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。
综上所述，本案中贾辛的诉讼请求不能得到法院支持，贾某的遗产将按照法定继承的方式进行继承。
授权委托书的公证书
申请人：#单位名称1#，#组织机构代码1#，#营业执照号1#，住所地：#单位地址1#。
法定代表人(负责人)：#法定代表1#，男(女)，公民身份号码：#法定代表身份证号1#，职务：经理。
公证事项：授权委托
兹证明#单位名称1#的法定代表人(负责人)#法定代表1#于#申请日期#来到我处，在本公证员的面前，在前面的授权委托书上签名并盖章，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。
ХХХ声明书(委托书)公证书
ХХ字第ХХ号
兹证明ХХХ(男或女，ХХ年Х月Х日出生，现住ХХ省ХХ市ХХ街ХХ号)于ХХ年Х月Х日来到我处[或在ХХХХ(地点名称)]，在我的面前，在前面的ХХХ声明书(委托书)上签名(或盖章)。
中华人民共和国ХХ省ХХ市(县)公证处
公证员(签名)
ХХ年Х月Х日
公证委托书怎么写
委托人：xxxx，x，xxxx年xx月出生，住址：xxxxxx，公民身份号码：xxxxx。
受托人：xxxx，x，xxxx年xx月出生，住址：xxxxxx，公民身份号码：xxxxx。
委托人因工作关系本人不能亲自到xxx公证处办理亲属关系公证，故全权委托受托人持xxx
等证明材料办理委托人与xxx是亲属关系公证的相关事宜。
受托人在授权范围内所签署的一切文件，我均予以承认。
受托人有(无)转委托权。
本委托系委托人的真实的意思表示，且委托人清楚其委托行为的法律性质及意义。
委托期限：办毕上述事宜止。
关键词：中国公证机构、未受刑事处分公证、刑事处分公证、查无档案记载公证、领事认证。
随着全球化进程的不断推进，各国人员的交往如跨国定居、跨国学习、跨国工作、跨国婚姻、跨国收养等事项的不断增多，各国政府主管当局越来越重视往来于本国境内外的本国公民和任何国籍的个人的“良民记录”，以最大限度地维护其国家及本国公民的权利和利益。确切地讲，当事人是否受过刑事处分，是各国政府主管当局判断当事人“是否为良民”的重要依据。例如中国司法部律师公证工作指导司 1993年 9月 13日在致各省、自治区、直辖市司法厅（局）公证管理处的（93）司公函 112号文《关于发往秘鲁使用的公证书的函》中说：“据秘鲁驻华使馆告，我国公民为前往秘鲁在该使馆办理签证时，必须提供行为良好和工作声明公证书。经与该馆协商，我国公民办理秘鲁驻华使馆签证手续时，应提交：1、未受刑事处分公证书；2、工作经历公证书；3、声明书公证书。……”
为此，笔者拟从中国公证机构的角度，就从外国发至中国使用的以及中国发往外国使用的“未受刑事处分公证”、“刑事处分公证”或“查无档案记载公证”（以下简称“三种公证”）及与其相关的领事认证，进行探讨、分析并与读者商榷。
第一部分 中国公证机构和“三种公证”的基本概念
一、 中国公证机构的概念
中国公证机构，是代表中华人民共和国独立行使公证职能、进行公证活动的专设法律证明机构。包括中国内地的公证处和中国驻外国的外交。领事代表机构，以及中国的港、澳、台地区的公证从业人员及其机构。①
（一）中国内地的公证处
中国内地的公证处，是指由司法行政机关领导、相互之间没有隶属关系的国家公证机构。这里指的主要是涉外公证处。
所谓涉外公证，是指对法律行为。有法律意义的文书和事实，因内容、当事人或使用涉及外国或外国人，而依法证明其真实性、合法性和正当性的行为。具有办理涉外公证资格的公证处，称为涉外公证处，其服务对象是中国公民和任何国籍的个人。
（二）中国驻外国的外交、领事代表机构
中国驻外国的外交、领事代表机构，是指根据国际公约、中外双边领事条约或协定以及中国国内法规，作为独立的领事公证人，代表中国政府在接受国（也称驻在国）行使包括“公证与认证”在内的公证职务的机构。其服务对象依约而异，有的仅限于中国公民，有的还包括任何国籍的个人。
例如《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》第27条以“公证职务”为标题，其第3款规定领事官员有权认证接受国主管当局为在派遣国国内使用而颁发的文件；《中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约》第11条以“公证和认证”为标题，其前4款规定领事官员有权应任何国籍的个人要求，为其出具在派遣国使用的各种文书；应派遣国国民的要求，为其出具在派遣国境外使用的各种文书；认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章；执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务。
（三）中国的港澳、台地区的公证从业人员及其机构：
由于历史原因，中国分为内地、香港、澳门和台湾四个法域。其中，香港、澳门、台湾地区须在“一国两制”的框架下进行活动，在此暂略。
二、“三种公证”的概念：
公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。公证的目的是保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。
所谓“三种公证”②，是特指未受刑事处分公证、刑事处分公证和查无档案记载公证。
未受刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间未受过本国司法机关刑事制裁的活动。刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间受过本国司法机关刑事制裁的活动。查无档案记载，是指当事人的出生、婚姻状况以及是否受过刑事处分等事项，在一国政府有关当局的档案中无任何记载。因此查无档案记载公证，就是一国公证机构根据当事人的申请，依法就当事人的出生、婚姻状况或者是否受过刑事处分等事项查无实据时，证明当事人确有无法查实的事项的活动。此项公证，在美国等国家可作为“次要证据”并具有法律效力。据此，应当事人的要求，一国公证机构可就“是否受过刑事处分事项”为其出具查无档案记载公证。
未受刑事处分公证、刑事处分公证或查无档案记载公证，主要用于当事人到域外定居、学习、工作、结婚或收养子女等事宜。
三、领事认证的概念
领事认证，是指一国的外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文书上，确认公证机构、相应机构或者认证机构的最后一个签字或者印章属实的活动，亦称外交认证。按国际惯例，凡需至一国领域外使用的公证文书一般均须办理领事认证，但该公证文书使用国、该公证文书出具国另有规定或者双方协议免除领事认证的除外。③
这里需要说明的是，一国“相应机构”出具的证明文书，是指除公证机构出具的公证文书之外，如主管当局或司法机关签发的文件、政府部门的行政文书等，视同公证文书，通常可由外交部或其授权机构直接办理认证。如有的国家的外交部或其授权机构，可直接确认该国警务当局出具的“未受刑事处分证明”的最后一个签字或者印章属实。
第二部分 中国公证机构办理“三种公证”的现行做法
中国公证机构，是代表中华人民共和国独立行使公证职能、进行公证活动的专设法律证明机构。包括中国内地的公证处和中国驻外国的外交。领事代表机构，以及中国的港、澳、台地区的公证从业人员及其机构。①
（一）中国内地的公证处
中国内地的公证处，是指由司法行政机关领导、相互之间没有隶属关系的国家公证机构。这里指的主要是涉外公证处。
所谓涉外公证，是指对法律行为。有法律意义的文书和事实，因内容、当事人或使用涉及外国或外国人，而依法证明其真实性、合法性和正当性的行为。具有办理涉外公证资格的公证处，称为涉外公证处，其服务对象是中国公民和任何国籍的个人。
（二）中国驻外国的外交、领事代表机构
中国驻外国的外交、领事代表机构，是指根据国际公约、中外双边领事条约或协定以及中国国内法规，作为独立的领事公证人，代表中国政府在接受国（也称驻在国）行使包括“公证与认证”在内的公证职务的机构。其服务对象依约而异，有的仅限于中国公民，有的还包括任何国籍的个人。
例如《中华人民共和国和美利坚合众国领事条约》第27条以“公证职务”为标题，其第3款规定领事官员有权认证接受国主管当局为在派遣国国内使用而颁发的文件；《中华人民共和国和阿根廷共和国领事条约》第11条以“公证和认证”为标题，其前4款规定领事官员有权应任何国籍的个人要求，为其出具在派遣国使用的各种文书；应派遣国国民的要求，为其出具在派遣国境外使用的各种文书；认证派遣国有关当局或接受国有关当局所颁发的文书上的签字和印章；执行派遣国授权而不为接受国所反对的其他公证职务。
（三）中国的港澳、台地区的公证从业人员及其机构：
由于历史原因，中国分为内地、香港、澳门和台湾四个法域。其中，香港、澳门、台湾地区须在“一国两制”的框架下进行活动，在此暂略。
二、“三种公证”的概念：
公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。公证的目的是保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。
所谓“三种公证”②，是特指未受刑事处分公证、刑事处分公证和查无档案记载公证。
未受刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间未受过本国司法机关刑事制裁的活动。刑事处分公证，是指一国公证机构根据当事人的申请，依法证明其在本国居住期间受过本国司法机关刑事制裁的活动。查无档案记载，是指当事人的出生、婚姻状况以及是否受过刑事处分等事项，在一国政府有关当局的档案中无任何记载。因此查无档案记载公证，就是一国公证机构根据当事人的申请，依法就当事人的出生、婚姻状况或者是否受过刑事处分等事项查无实据时，证明当事人确有无法查实的事项的活动。此项公证，在美国等国家可作为“次要证据”并具有法律效力。据此，应当事人的要求，一国公证机构可就“是否受过刑事处分事项”为其出具查无档案记载公证。
未受刑事处分公证、刑事处分公证或查无档案记载公证，主要用于当事人到域外定居、学习、工作、结婚或收养子女等事宜。
三、领事认证的概念
领事认证，是指一国的外交、领事机构及其授权机构在公证文书或其他证明文书上，确认公证机构、相应机构或者认证机构的最后一个签字或者印章属实的活动，亦称外交认证。按国际惯例，凡需至一国领域外使用的公证文书一般均须办理领事认证，但该公证文书使用国、该公证文书出具国另有规定或者双方协议免除领事认证的除外。③
这里需要说明的是，一国“相应机构”出具的证明文书，是指除公证机构出具的公证文书之外，如主管当局或司法机关签发的文件、政府部门的行政文书等，视同公证文书，通常可由外交部或其授权机构直接办理认证。如有的国家的外交部或其授权机构，可直接确认该国警务当局出具的“未受刑事处分证明”的最后一个签字或者印章属实。
第三部分 问题与建议
综上所述，中国内地的涉外公证处和中国驻外国的外交、领事代表机构，根据当事人的申请为其办理上述“三种公证”，基本上是有据可依的。但是，近来有些外国驻中国的外交代表机构照会中国外交部领事司，请求协助为该机构原外交官员或其家属出具在中国期间的“未受刑事处分公证”。对此，领事司复照道：“……鉴于外国驻华使馆外交官及其家属享有外交特权与豁免，中方有关机构不便出具此类证明。”此复源于中国现行的法规规定：“曾在外国驻华使、领馆工作，享有豁免权的外交、领事人员及其家属申办未受刑事制裁证明的，公证处不予办理”。从而产生了“外方的实际需求与中方的法规限制”相互冲突的问题。
为寻求解决上述问题的方法与途径，根据现行的法律规章与实际做法，外国驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属的刑事管辖豁免不是绝对的，中国内地的涉外公证处有条件为原驻中国的外交。领事代表机构成员及其家属办理“是否受过刑事处分公证”。其可行性分析如下：
（一）中国内地的涉外公证处为原驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理“是否受过刑事处分公证”的法律依据
1、外国驻中国的外交代表机构成员及其家属的刑事管辖豁免不是绝对的。《维也纳外交关系公约》规定：A、外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免；B、外交代表之与其构成同一户口之家属（指非接受国国民），以及使馆行政与技术职员暨与其构成同一户口之家属（指非接受国国民且不在该国永久居留者），应享有上述外交人员同等的特权与豁免。但是，《公约》同时规定：A、外交代表不因其对接受国管辖所享之豁免而免除其受派遣国之管辖；B、派遣国可明示放弃外交代表及与其构成同一户口之家属、使馆行政与技术职员暨与其构成同一户口之家属的特权与豁免；c、外交代表及与其构成同一户口之家属、使馆行政与技术职员暨与其构成同一户口之家属，如主动提起诉讼，即不得对与主诉直接相关之反诉主张管辖之豁免。
《中华人民共和国外交特权与豁免条例》规定：A、外交代表人身不受侵犯，不受逮捕或者拘留。B、与外交代表共同生活的配偶及未成年子女（指非中国公民）、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女（指非中国公民并且非在中国永久居留），享有上述外交人员同等的特权与豁免。但是，《条例》同时规定：A、派遣国可明示放弃外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女；B、外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女、使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免；C、外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，仅就其执行公务的行为，享有管辖豁免和不受侵犯。
上述表明根据《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权与豁免条例》的有关规定，原外国驻中国的外交机构成员及其家属在中国境内的刑事管辖豁免不是绝对的。因此可以说，中国内地的涉外公证处可为上述人员办理“是否受过刑事处分公证”
2、外国驻中国的领事代表机构成员及其家属的刑事管辖豁免也不是绝对的
《维也纳领事关系公约》规定：A、领事官员不得予以逮捕候审或羁押候审，但遇严重罪行之情形，依主管司法机关之裁判执行者不在此列：B、除有A规定之情形外，对于领事官员不得施以监禁或对其人身自由加以任何其他方式之拘束，但为执行有确定效力之司法判决者不在此限；C、如对领事官员提起刑事诉讼，该员须到管辖机关出庭。惟进行诉讼程序时，应顾及该员所任职位予以适当之尊重，除有A规定之情形外，应尽量避免妨碍领事职务之执行。确有羁押领事官员之必要时，对该员提起诉讼，应尽速办理；D、在派遣国未设使馆亦未由第三国使馆代表之国家内，领事官员经接受国之同意，得准予承办外交事务，但不影响其领事身分。领事官员承办外交事务，并不因而有权主张享有外交特权与豁免；E、如对名誉领事官员提起刑事诉讼，该员须到管辖机关出庭。惟进行诉讼程序时，应顾及该员所任职位予以适当之尊重，且除该员已受逮捕或羁押外，应尽量避免妨碍领事职务之执行。遇确有羁押名誉领事官员之必要时，对该员提起诉讼应尽速办理。
《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定：A、领事官员人身不受侵犯。领事官员不受逮捕或者拘留，但有严重犯罪情形，依照法定程序予以逮捕或者拘留的不在此限；B、领事官员不受监禁，但为执行已经发生法律效力的判决的不在此限；C、本《条例》规定的有关人员所享有的管辖豁免，可以由派遣国政府明确表示放弃。依本《条例》规定享有管辖豁免的人员如果主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉不得援用管辖豁免。
上述表明根据《维也纳领事关系公约》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》的有关规定，原外国驻中国的领事机构成员及其家属在中国境内的刑事管辖豁免也不是绝对的。也就是说，中国内地的涉外公证处可为上述人员办理“是否受过刑事处分公证”。
（二）中国内地的涉外公证处为原驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理“是否受过刑事处分公证”的原证依托
目前，为各国驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理居留手续或办理居留登记备案的主管机关是中国外交部礼宾司、有关地方外办及有关公安机关。上述机关就是中国内地的涉外公证处为原外国驻中国的外交、领事机构成员及其家属办理在中国期间“是否受过刑事处分公证”的原证依托。其理由如下：
2003年6月24日，中国外交部、公安部联名向各省、自治区、直辖市人民政府外事办公室、公安厅通发的外发（2003）25号文《关于适当调整持W系列普通签证者等人员办理签证和居留手续的通知》规定：对各国驻中国的外交、领事、国际组织代表机构人员的随任成年子女、父母、岳父母、同居者以及中国外交部礼宾司同意的非直系亲属，中国驻外国的外交、领事代表机构发给W系列普通签证；对执行联合国援华项目及根据两国间协议，来华长期工作的联合国官员或政府公务员及其随任眷属，中国驻外国的外交、领事代表机构发给非W系列、无停留期公务签证。上述人员抵华后办理签证延期和居留手续的最新做法是：
“l、各国驻华大使馆、各国际组织驻华代表机构中持W系列普通签证人境的人员，由外交部领事司和礼宾司分别办理签证延期和居留手续；外国驻华领馆中持W系列普通签证人境的人员，由领馆所在地的地方外办办理签证、居留登记等手续。
2、持非W系列、无停留期公务签证来华人员统一由相关地方外办办理签证、居留登记。
3、根据中国政府同外国政府签订协议免办签证来华的外国人，需在中国停留30天以上或超过协议规定的免签停留期限者，按下列办法办理：
（1）各国驻华大使馆、各国际组织驻华代表机构人员具体由外交部礼宾司办理居留手续（颁发身份证或办理居留登记）；
（2）各国驻华领馆的领事官、行政技术人员，由地方外办将有关材料送外交部领事司办理居留手续（办理身份证件）；
（3）各国驻华领馆非领事官、非行政技术人员或其他持外交、公务（包括官员、特别护照）及因公普通护照来华人员，由地方外办办理居留登记；
（4）第（1）、（2）、（3）条所述以外人员。由公安机关办理居留手续。
4、礼宾司、地方外办应将上述办理居留登记的人员情况按月列表报（式样暂略）公安机关备案。
5、外办办理居留登记，统一使用由外交部领事司刻制的印章（式样暂略），并加盖外办的证件专用章。
6、持外交、公务、官员或特别护照并在我驻外机构办理了普通签证（不含W普通签证）的来华人员，由公安机关办理签证、居留手续。”
上述《通知》说明中国外交部礼宾司、有关地方外办及有关公安机关，作为各国驻中国的外交、领事代表机构成员及其家属办理居留手续或办理居留登记备案的主管机关，应承担“记录或核实当事人在中国期间是否受过刑事处分” 的义务和责任。换句话说，上述机关就是中国内地的涉外公证处为原外国驻中国的外交、领事机构成员及其家属办理在中国期间“是否受过刑事处分公证”的原证依托。 第四部分 结束语
在当今“反恐”呼声高涨的国际社会中，各国政府必然加大其对“良民证明”的需求力度，从而，使“三种公证”的使用范围不断扩展。与此同时，中国改革开放的进程、迈向小康社会的步伐一刻也不能停滞。因此，中国公证机构为当事人办理“三种公证”或其文书的领事认证数量将与日俱增，中国政府在此领域的立法也应与时俱进。
参考文献
①罗荣渠、《现代化新论》、北京、北京大学出版社、1993、123。
②江晓亮、《中国公证大全》、北京、法律出版社、1995、70。
(一)刻章
刻章是拿到工商执照后需要办理的第一件事，没有公章则无法办理其它手续。刻章需要到办事大厅公安局窗口办理登记备案，所需材料为营业执照副本原件、营业执照副本复印件和企业法定代表人（或负责人）身份证复印件。一般企业，刻制公章、财务专用章、合同专用章和法定代表人人名章即可。在警官发给的印模式样上参照范例填写好内容，在经公安局审批的刻章企业中选择一家来刻制。各刻章企业的收费标准有一定差异，要与对方业务人员“讨价还价”。公章和合同专用章一般选用橡胶材质，财务专用章可选用铜或橡胶材质，人名章可选用有机玻璃或铜质。一般1～2天就能取章，取章时应向刻章企业索要公安局开的刻章存根，并作为企业档案保存备查。
提醒大家注意：刻章一定要经过公安局备案，不要图省事、便宜等私自刻章，以免留下隐患。实际工作中，公章等在办理其它手续时往往需要随身携带，要有保管和防范意识，以防因公章丢失影响后续工作。
(二)办理组织机构代码证书
刻完章后应马上办理组织机构代码证书。组织机构代码证书是企业的“身份证”，是办理后续手续所必需的。组织机构代码证书到办事大厅技术监督局窗口办理，所需材料为营业执照副本原件、营业执照副本复印件、企业法定代表人（或负责人）身份证复印件和公章。参照范例填写登记表，按规定签字和盖公章，然后交纳证书费用，一般五个工作日后即可领证。领取证书时，应检查组织机构代码证书正本和副本上打印的内容是否与本企业一致，还应注意不要遗失IC卡，通常的做法是将IC卡插在正本左侧塑料封皮内。
(三)办理国税登记
按照《税收征管法》的规定，新办企业必须在领取工商执照起30天内办理税务登记。实际工作中，为了尽早取得发票开始经营，应在拿到组织机构代码证书后立即开始办理税务登记手续。国税登记到办事大厅国税登记窗口办理。合伙企业，如果没有销售行为，只是提供服务(不含修理、修配行业)，不需要办理国税登记。
第一步：咨询
携带工商执照副本原件、组织机构代码证书副本原件到国税登记窗口咨询，详细说明本企业的企业类型(工业、商业)和经营项目，由国税工作人员判定是否需要办理国税登记。如果需要，国税工作人员会发给税务登记表；如果不需要，可直接去地税窗口办理地税登记手续。必须注意：经营项目直接关系到税种；企业类型直接关系到税率，要向国税工作人员准确表达，有不懂的地方一定要询问清楚。
第二步：填表
税务登记表可领回单位填写。如果经办人携带的资料和印章齐全，当场填表、交表是一种好方式，有不懂的地方可当场向国税窗口工作人员询问，能减少往返次数和节省填表时间。填表前，要先认真阅读“填表须知”；填表时，要内容真实、表达准确、字迹工整、粘贴完整；填表后，要反复核对。需要粘贴的复印件包括：营业执照复印件、组织机构代码证书复印件、法定代表人身份证复印件、财务负责人身份证复印件、办税人员身份证复印件。办税人员一般由企业财务人员担任。
第三步：交表
必须注意：有的税务机关规定，由企业法定代表人（或负责人）持本人身份证原件办理交表。交表时需要提供以下证件、资料并携带公章：1、营业执照副本原件 2、组织机构代码证书正本原件3、组织机构代码证书副本原件 4、企业章程(或合伙协议)复印件 5、房屋租赁合同(协议)复印件 6、房屋产权证复印件(要求一般与工商注册相同)如果是高新技术企业，还应携带高新技术企业批准证书原件及复印件。国税工作人员审核所交的登记表后，工作人员会发给一张领取税务登记证的通知单。通知单应妥善保管。
第四步：领证
关键词：自然人；书面契约；取信制度
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0013-11
问题的引出
2009年初，原告郭某向某市人民法院提讼，要求被告李某归还房屋。郭某诉称，2006年底，自己将房屋借与被告居住，被告答应几个月后归还，但至今拒不归还。被告辩称，原告所述与事实不符，原被告之间系房屋买卖关系，系争房屋已经出售给被告。为支持其主张，被告向法院提交了一份《购房合同》。该《购房合同》系被告亲笔书写，落款处有被告及其配偶杨某的签名，加盖有显示为原告及其配偶王某名字的印文。原告否认曾经签订过该合同。被告申请对《购房合同》上的两枚印文进行鉴定。原告的配偶王某曾在某市工商银行工作，法院到该行调取了王某使用个人印鉴的材料，但没有发现原告曾经使用过印章的记录。法院委托鉴定机构对王某的印文进行鉴定，鉴定结论为：《购房合同》上王某的印文与调自银行材料上的印文是同一枚印章所盖。对此，原告辩称，王某与被告配偶杨某系同事且坐对桌，购房合同上王某的个人手章系杨某私自加盖。
2010年9月，某市人民法院就该案作出判决，法院认为，原告对于其配偶的名章系被告配偶擅自加盖的主张未能提出证据予以证明，因此原被告之间存在房屋买卖合同关系，判决驳回了原告的诉讼请求。该案提出了一个极富实践意义的话题，那就是自然人的私章或称个人名章是否可以作为有效的合同签署方式？带着这个疑问，笔者对古今中外的合同取信制度进行一番详细的考察，以期对我国《合同法》所规定的合同取信制度作出正确的理解和评价，并提出相应的完善建议。
一、印章与中国古代书面契约的取信制度
法律的发展是连续的，每一种法律现象都有其历史上的传承性，合同制度亦不例外。无论是合同的形式、种类，还是合同的内容，我们今天的合同制度与历史上的契约制度都有许多相通之处。“正是因为它们之间的一脉相承的关系，也决定了我国的经济制度的完善不可能完全抛弃契约的发展历史而孤立存在，所以，在继承古代社会契约制度中优良成分的基础上来完善当今的合同制度，应该是我们值得借鉴的历史经验”。①
（一）印章的历史沿革及其功用
印章的历史在我国源远流长。印章的起源时代，随着考古发现的深入，被不断往前推移。之前的看法是，印章发轫于春秋，战国以降获得广泛使用并日益规范。如我国印学大家吴昌硕先生在《西泠印社记》曾说过：“印之佩，见于六国，著于秦，盛于汉。”后来在发掘河南安阳的殷商废墟时，出土了青铜印章，只是部分印文的内容无法确证。求证于史籍，《逸周书》等古籍有“汤放桀而归于毫，三千诸侯大会。汤取天子之玺，置之于天子之座”的记载。鉴于出土文物与古籍记载的交相印证，所以，目前印学界通行的看法是，我国的印章史至少可以推至殷商时代。②印章有多种分类方法，其中最基本的区分就是将印章区分为官印与私印。印章产生之初，一般多为官方使用印章，民间私人使用较少。初始阶段印章的主要功能是配合封泥，作防伪取信之用。古代的书信用竹木简书写，传递过程中易被窥视和伪造，为此，在竹木简捆扎或封缄以后，便在捆扎的绳结上放置一块具有一定粘性的泥团，然后在泥块上用印并用微火烘烤，从而使之坚硬不易拆动。《尔雅·释书契》云：“玺，徙也，封物使可转徙，而不可废也。印，信也，所以封物为信验也。”《周礼·掌节》也说：“玺节，古代所以持信之物也。”可见，上古时代印章的主要功用是“以检奸萌”，保证通讯秘密，为防伪取信而用。
随着东汉造纸术的发明以及纸张应用的迅速推广，印章的封识作用迅速衰落，官私印章的分野日见清晰。官印是政府用于公务活动的印章，在历史发展过程中，呈现出三个主要的特点：其一，自始至终的实用性。官印是国家公权力和公信力的象征，凡是以国家或政府名义或使用的公文都必须加盖印章，以显示其正式性、权威性和信用性。自古至今，各种官印的刻制，无不以实用为目的。其二，不断完善的符玺制度。由于官印代表着政府，具有对人、事、物的直接支配力，所以历朝历代都有相应的使用管理制度，又称符玺制度，并且不断得到发展和完善。印章的刻制、保存、使用和备案等都有严格的制度规范。《唐六典》规定：“凡施行公文应印者，监印之官，考其事目无或差谬，然后印之，必书于历。”其三，等级制度的体现。封建社会的身份等级制度在官印上表现得淋漓尽致，凡官秩地位不同，其印章在形状、大小、取材上有明显的不同，就连印文字体和名称都有不同，而且不得违制。《汉官仪》载：“孝武皇帝元狩四年，令通官印方寸大小，官印五分。王、公、侯金，二千石银，千石以下铜印。”官印是封建等级制度一种重要的实物载体。
私印是指除官印以外的各种印章的总称，主要用于私人生活。私印在我国古代曾经广泛存在和使用，至今仍有大量存世。私印的社会功能与官印一以贯之的实用功能不同，它经历了一个从实用到艺术的明显转变过程。私印的社会功能，在秦之前和官印相同，主要是实用，即示信。私印主要作为人与人交往上的信用的保证。除示信之外，私印还有多种功能，“如手工业者在其所制造器物上的记名；器物品称的图记；战国时楚国金币上钤玺印；专做佩带用；生前用印，死时殉葬；烙马等。”③随着社会的发展，特别是艺术作为学科门类的独立，私印的社会功能也在慢慢地发生着变化。如出现了标榜身份的肖形印，用来警醒自己的警言印，用来作为护身符的辟邪印、吉语印等。唐宋以后，开始了在书画作品上钤盖印章的习惯，为了与书画的艺术情趣相适应，出现了篆刻的名印、字号印、斋馆阁印等形式，作为欣赏艺术的印章日益发展。“随着各种质地印材的发现与开掘，个人的名印、词语印纷纷兴起，示信的姓名印被钤入印谱之中成为欣赏之物，它的实用功能也就被审美功能所替代了”。④
通过对印章发展史的考察我们可以得出如下结论：官印和私印虽同源，但其发展的脉络是完全不同的。官印从古至今的基本功能就是作为国家信用的载体，就是实用；而私章，在其发展的早期阶段主要是实用功能，后来，特别是唐宋之后，艺术功能则占据了支配地位。但无论其功能如何变化，私印几乎从来都没有在法律事务上使用的记载。
（二）我国古代书面契约的取信方式
既然私印从未涉足私人法律事务，那么古人订立书面契约的时候是如何防伪取信的呢？根据古代书面契约取信制度的特点，大体上可以划分如下几个阶段：
1.先秦及两汉时代
先秦及两汉时代，特别是在纸张发明以前，人们书写的主要工具是竹木简。在经济生活中，人们订立契约同样使用的是竹木简，当时人们在契约上示信的方法是所谓“下手书”，就是由当事人亲手在竹木简的侧面刻画上一定的记号。随着社会经济的发展，西周时期的契书已经有了固定的格式，即“质剂”、“傅别”和“书契”。《周礼·天官·小宰》载：“听卖买以质剂”，“听称责以傅别”，“听取予以书契”。关于质剂、傅别的形式，郑玄注曰：“质剂，谓两书一札，同而别之，长曰质，短曰剂。”“傅别，谓为大手书于一札，中字别之。”汉代人刘熙解释道：“莂，别也，大书中央，中破别之也。”⑤关于书契的形式，郑玄注曰：“其券之象书，两札，刻其侧。”贾公彦疏：“刻其侧，若今（唐）画指。”立约的过程一般与盟誓联系在一起，故《礼记·曲礼》云：“约信曰誓。”“大型的契约必须经过盟誓，万民约等小型契约不经过盟誓，但在要约和承诺中也包含了盟要之辞。盟誓强化了契约的诚信效力，并受到神明的监督。”⑥可见，当时的人们为了保证债的履行，防止发生纠纷，特别重视契约的制作形式和形成过程，以亲手“刻其侧”并加盟誓的方式保证契约的信用。《周礼·地官·司市》曰：“以质剂结信而止讼。”这三种形式的契约文书在现存汉简中可以找到事例。⑦可以看出，虽然在先秦两汉时代私印已经出现，甚至出现了某种程度的普及，但在签订契约这一最重要的私人活动中却没有任何参与。
2.魏晋南北朝至唐宋
随着造纸术的发明，魏晋以降纸张迅速取代竹木简成为书写的主要工具，相应地，竹木简时代的契约签署方法消亡，出现了适应于纸质契约的新的签署方式。这一时期民间契约签署的主要方式是所谓的“画指”，以署名方式为补充，并在后期出现了“画押”。所谓“画指”，是指由书契人书写契文，在契后一一开列双方当事人及见人、保人等的姓名，然后各人在自己名字下方，按照男子画左手食指，女子画右手食指的原则，画上一节手指长度的线段，并在指尖、指节位置画上横线，以示契约由自己签署，更普遍的是不画手指长度线段，而直接在姓名后点出指尖和两节指节位置。⑧这一时期出土的契约实物资料主要有两部分，一部分是新疆魏唐契约，即发掘于新疆地区的魏晋至唐后期的契约文书，根据出土地点的不同，又可以分为海尖契约、吐鲁番契约、龟兹契约、于阗契约等。⑨另一部分是敦煌唐宋契约，即出土于甘肃敦煌地区的契约文书，这批契约文书上起唐天宝年间，下迄北宋初年，共计300余件。由于这批契约资料保存相对比较完好，所以具有较高的研究价值。在这些实物契约中，凡落款部分尚完好的，绝大部分采取了“画指”的方式进行签署。如《寅年令狐宠宠买牛契》、《未年安环清卖地契》等当事人及见人、保人均有比较完整的画指。古人采取画指的方式取信，主要是由于“每个人的手指长短、宽度也不尽相同，利用这一点也可以区别与他人的不同，在争议时同样可起到鉴别真伪的作用”。⑩而且在这些契约中一般还载有“两共平章，书指为记”、“画有信”、“获指为准”等惯语。除画指外，在一些有文化的人群中间，还出现了不少亲笔署名的现象，说明当时人们已经认可亲笔署名的取信效力。例如在吐鲁番哈刺和卓88号墓所出《北凉承平五年（公元447年）道人法安弟阿奴举锦券》中，就有锦主翟绍远本人的签名。甚至不少契约文书上还载有“民有私要，要行二主，各自署名为信”的话语。更有甚者就连当时作为主要取信方式的“画指”都被认为是不能亲笔署名的替代，如有些契书中曾注明“手不解书，以指节
为明”，“这是说，自己不会书写，以画本人指节作为证明。这些都是为了证明此契的诚信度”。B11在笔者所见到的这一时期的实物资料中，只有《唐大中五年（公元851年）僧光镜赊买车钏契》上盖有当事人僧光镜和见人僧智文的朱印，并且对方当事人和其他见人都是署名。
3.元明清及民国时代
这一时期随着社会经济的发展，契约制度开始走向完备化，表现在契约取信方式上，在以“画押”为主体的同时，有越来越多的契约采取了亲笔署名的方式，二者常常被合称为签名画押或签押。“自唐代起，士大夫之间流行草书连笔署名，号为‘花押’。这一风气逐渐普及到社会下层，宋代百姓在签署契约时，开始模仿士大夫的做法，在自己的名字后面画上一个符号，最为普遍的就是画一个十字，即‘画押’。到了元明清时，官私文书都己普遍使用画押签署”。B12元代契约因为各种原因，存世量很少。叶新民先生对内蒙古黑城出土契约文书研究后发表的《亦集乃路元代契约文书研究》中列举了20件元代契约，凡是存在签押部分的，押的都是十字。明清时代留存至今的契约文书相对比较多，主要藏在国家图书馆文津街分馆，共有2000余件。这批契约文书“从版本上说，以手写本白契为主，也有相当部分为刻本填写的赤契（有政府和执法部门的印章）。手写本白契，大都采用常见的粉连纸或棉连纸，按照固定的格式，墨笔行书或草书，由买卖双方签字及画押，中见人执笔人签字画押，没有官府印章和缴税验印，属民间私人交易。刻本填写赤契，多采用粉连纸或棉连纸，按照固定的程式事先印好，需要时由买卖双方或中间人填写，有买卖双方签字及画押，中见人执笔人签字及画押。契约上钤有官府或税课局官印，经办官员签名、画押，表明政府已经查验认可此契，具有法律效应”。B13从明清契约文本来看，大部分签署方式仍为画押，但已有一些采取了亲笔署名的签押方式，但未见一件以加盖私印方式签署的。
民国年间出于制定民法典的需要，民国政府司法部主持进行了全国民事习惯调查，有关成立契约文书的调查结论为“一般来说，在契约上签押是通例”。各地的具体习惯是：奉天省习惯，“立契应书名画押，似为一般之公例”；安徽省五河县习惯,“民间卖买不动产，卖主必于契内亲笔画押，如不识字，则写一十字”；江西省赣南各县的习惯，“凡契约书件，除系本人自作署名画押外，均由人代为具名，由本人画押”；黑龙江全省习惯，“买卖契约，必须本人签押，唯不必须本人亲自缮写，即由中证人或代字人代为缮写，亦能发生买卖效力”。有些地方出具的调查结论更为详细，“买卖契约请人，与本人亲笔缮写，均有同等效力。至签押一项，则非本人亲手不可。但有例外，倘本人有特别事故发生，临时不能到场，亦得委托亲属代为签押。至若未得本人同意，由中人代签者，则其契约当属无效”。B14签押是在传统社会中民间自发形成的，在契约文书上的署名或画押，表示签押者对契约文书内容的真实性、有效性以及约束力负责，具有法的效力。在古代社会，由于识字的人不多，契约文书一般由他人，因此以一定方式体现当事人对契约内容的认可尤为重要，这种体现手段就是当事人必须亲笔画押。宋代判牍曾说：“且人之交易，不能亲书契字，而令人代书者，盖有之矣。至于着押，最关利害，岂容他人代书也哉？”B15
通过对我国古代印章和古代契约发展历程的疏理可以看出，印章虽然在我国古代广泛存在，但在漫长的契约历史中，印章从来没有自己的一席之地。也许下层社会少有刻制私章的传统，所以存世契约中基本未曾见到。但就对治印饶有兴趣的上层社会而言，虽常见其使用于字画书信等场合，亦未见有用于订立契约的记载。这些现象也许昭示了这样一个道理：书面契约都是对本人重要权利的处置，务必得保证出自本人的真意，每个人的生物学特征都具有唯一性以及与本人的不可分离性，在契约文件上标示自己的生物学特征无疑是最安全的，于是“画指”、“画押”或“签字”也就成了古人不自觉的智慧选择。相反，印章刻制虽容易，使用虽方便，但与印章名义人不具有统一性，容易为人所窃用，所以，彰显中华文化之特色的印章文化，却在中华法系的形成中没有获得相应的地位。
二、西方国家书面合同的取信方式
我国属于法制建构型国家，我国当下法律制度的来源，既有我国固有法的因素，更受到了西方法治的影响。考察西方法律制度的流变，对于完善我国相应的法律制度有着直接的借鉴意义。
（一）罗马法上契约的信力来源
罗马法上受法律保护的契约称为要式契约，其先后经历过三种形式，各有不同的信力来源。罗马法上经历的第一种契约形式称为耐克逊（nexum），其订立的程式被称为“铜块和秤式”，它需要铜、秤、五名证人以及司秤，由司秤称量铜块，同时由当事人说固定的语言并作规定的动作，仪式完毕表明债务关系成立。由于有众多的证人，所以债的信用力有着可靠的保障，也就是说此时债的信用力来源于见证人。罗马法上产生的第二种契约形式是要式口约，它是双方当事人用特定的语言经问、答相符而订立的契约。“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约”。B16这种契约方式由于多没有证人，其信用力主要在于债务人内心对神的敬畏以及道德上自律。由于信仰的衰落和道德水准的普遍降低，契约失信的情况时有发生，随着文字的普及，到S.塞韦鲁斯帝时，人们一般都会将契约的内容记入书面，便于作为证据。罗马人使用的最后一种要式契约形式是文书契约。罗马法上的文书契约分为罗马人之间的文书契约以及外国人之间的文书契约。罗马人之间的文书契约，也称为债权誊账，是指由罗马家长将债权登记在自家账簿上而发生效力的契约，由于账簿受监察官的监督，所以具有信用力。外国人之间的书面契约称为书契，由债务人在证人面前制作完成，并经本人和证人署名盖章，交由证人进行保管，在发生争执时由证人出示为证。通过罗马法上契约形式的演变可以看出，经过当事人签名盖章的书面契约由于其便利、安全，代表了契约发展的趋势。虽然罗马法上的书面契约不只签字，亦有盖章的做法，但鉴于书面契约均有证人，所以书面契约的信力来源从未简单地依赖过印章。
（二）普通法系书面契约的取信方式
普通法系通常将合同视为允诺，允诺又可以分为有强制执行效力的允诺和没有强制执行效力的允诺。其中有强制执行效力的允诺，从对契约形式的要求上来看，经历了一个从盖印到签名的变化过程。这一过程可以分为三个发展阶段，分别是盖印严格期、盖印弱化期和盖印消亡期。
首先，我们来分析一下盖印严格期盖印之于契约的法律意义。一份具有强制执行效力的书面契约应该具备以下三个要件：第一，契约必须是书面的，并且载明当事人和确定内容的允诺；第二，该书面契约必须有允诺人盖印；第三，该书面文件已经交付给受允诺人。所谓盖印，是指粘附于文件上的一小块蜡，其中盖有可以辨别允诺人身份的印记。盖印文件一经交付，允诺即发生强制执行效力，即使允诺人并没有因为该允诺而取得任何对待允诺，其效力也是不可否定的。有学者进一步评价道：“盖印的效力曾经如此强大，以至于在一段时间内，即使所盖的印章先前被遗失或者被盗，并且在未经同意的情形下所盖，当事人仍然要受到该允诺的约束。”B17这种情况看似不合理，但是，“只要我们记住一个事实，这一点就很容易理解，那就是：在盖印契据得到有效使用后的数世纪里，只有相当少的人能够书写。盖印和交付即为发生效力的事实”。B18在这一阶段，虽然签字不是法定要件也没有直接的法律意义，但是会书写的当事人在盖印的同时总会签字，签字在事实上成为契约的组成部分。
接下来让我们考察盖印弱化期的具体情况。随着人们识字率的提高，以及签字在日常生活中更多地开始被作为识别手段，加上经济本身对效率要求的提高，盖印的要求开始日益被简化，允诺人不再必须加盖印章，只要他对签名处的任何符号愿意将其作为盖印形式，就可以产生强制执行力。实践中通常的做法是，在应该签名的位置，只要写有或印刷有“seal”（盖印），或者“locus sigilli”（盖印之处），或者“L.S.”（盖印的缩写），并且当事人在靠近处签了字，就认为具有了盖印的法律效力。由于盖印不再要求必须现实地使用印章，而是可以以印刷或手写的符号代替，事实上此时法律文件的效力不再来源于盖印，而是直接来源于当事人签名的行为本身。为了保障新形式得到法院的认可，在合同文本中，一般都包含一个印刷体的事实叙述，如“签字并且盖印”、“以我的签名和盖印为证”等。实际上，在这一阶段，签字取信借已经死亡的盖印的躯壳实现了自己的新生。
随着盖印的郑重形式被简化，它的效力开始遭到人们的质疑，于是第三个阶段来临了，那就是盖印的消亡期。盖印实际上是一种法律上对契约的形式要求，它不是契约本身。经过对契约形式的理性思考，朗·富勒提出了自己的看法，他认为，法律上的形式要求提供了在发生争议时证明合同条款存在的可信证据，从而发挥了“证据性”功能；同时，它使当事人认识到其行为的意义，促使“一个人在对将来作出允诺时进行适当的慎重考虑”，从而发挥一种“警示性”功能。B19盖印形式被简化以后，事实上同单纯的签名本身已经没有任何实质性区别，其原本具有的证据性和警示不复存在，已经彻底丧失了继续保留的价值。为此，美国大多数州都废弃了盖印的法律效力，美国《统一商法典》的规定更是干脆和彻底，该法第2—203条的标题是“印章不生效”，具体内容是：“在证明买卖合同或者买卖要约的书面文件上加盖印章，并不能使该书面文件成为盖印文件，有关盖印文件的法律也不适用于此种合同或要约。”对法典本条的“正式评述”是：“本条表明，就买卖合同而言，与盖印文件相关的印章的所有效力全部取消。”B20虽然《统一商法典》是针对买卖合同而规定的，事实上代表了各类契约的一般立场。
即使在盖印严格期，使用印章的目的也不是因为其帮助指明署名的一方，因为所使用的印章可以是一个家族的印章，或是肖像，或是家族姓的词首大写字母，所以其从未被任何一部法典所介绍或容忍。在英国法和罗马法中，一个人可能总是用另一个人的印章，甚至双方当事人可以使用同一个印章。B21所以，使用印章的全部意义在于它的正式性和严肃性，它是郑重其事的代名词，表明了当事人已经将盖印文件视为具有执行效力的法律文件。盖印从来都不是用来确定当事人身份的手段。任何将盖印视作指认契约当事人的观点都是对历史的误解，契约当事人身份的确认更多依靠的是签名、证人等其他证据来支持的。这就是说，即使在盖印严格期，印章也没有成为订立合同的独立手段，事实上，它与不作为合同法律要件的签名、证人等一起构成了一份合同的完整信力来源。
（三）大陆法系书面契约的取信方式
和普通法系一样，大陆法系也经历了一个从盖章到签名的变化历程。“大陆法系的法国于1566年首次在《德穆林思法案》中正式承认了签名，德国是在1667年正式承认签名”。B22所不同的是，由于成文法传统，大陆法系典型国家在其民法典中对于签名的取信效力比普通法系有着更明确的规定。我们主要来查考一下作为大陆法系代表的法国、德国和瑞士的相关规定。
《法国民法典》第1316—4条规定：“法律行为之完备所必要的签字，可据以鉴别谁是签字人。签字表明当事人同意由此文书产生的债务。”第1322条规定：“私证书，得到其所对抗之人的承认或者依法得到承认，在其签字人之间以及在签字人的继承人与权利继受人之间，具有与公证书相同的效力。”这两个条文主要明确了签字文书在法律上具有作为权利义务来源的重要作用。关于签字的具体操作方面的要求，该法典在其官方正式评注中以最高法院的既有判例为依据，具体论述到：“除法律规定的例外情形，私署文书并不受任何形式条件约束，但承担义务的人的签字除外。在民事方面，签字应当手写，不得用‘﹢’号替代。”B23评注不但论述了签字的具体方式，还对不符合要求的签字的后果有着具体的阐述，即“任何人均不受未经其本人签字或者未经其委托人签字的文书的约束。私署文书的证明力，只有在其签字得到明示或默示承认，或者经法院审查属实时，才能具有证明效力。在对签字有异议或不承认的情况下，应当由主张该文书的人证明其真实性”。B24
《德国民法典》对书面合同签署方法的规定同样十分具体。《德国民法典》第126条第一款规定：“书面形式为法律所规定的，证书必须有做成证书的人以亲笔签名或借助于经公证认证的画押加以签押。”这儿所讲的“画押”包括除签名之外的各种签署形式，包括盖章和做特种标记。可见，德国法上不是不允许盖章，只是盖章必须经过公证才能发生效力，而签名是不需要公证的，体现了签名效力的优越性。对这一条款，有学者评论说：“就法定的书面形式而言，证书的正文不需要由做成证书的人亲自书写，甚至可以用机器方式做成。但做成证书的人必须通过亲笔签名或者借助于经公证认证的画押来签押证书。”B25德国学者施瓦布进一步指出，如果法律规定一项合同应该采取书面形式，意味着要求：“（1）表示必须在一个文件上，也即在纸上或其它可以书写的材料上，以任何一种方式（手写、印刷、打字机打印）书面固定。（2）该文件此外还必须有出具人以亲笔签名（或以经过认证的画押）的方式签署。对于签名，印刷或者以机器书写方式制作的签名是不够的；必须亲笔签名。此外，签名在空间上必须是签在正文的后面，也即不得签在正文的上面或签在正文中间。”B26可以说，《德国民法典》的规定加上德国学者根据本国判例总结的规则，对书面契约的签署问题可以认为已经具体化到了细节的程度。
《瑞士债法典》第13条“书面形式之要件”规定：“按照法律规定应当以书面形式订立的合同，应当由合同约束的全部当事人签名。如果没有相反的法律规定，承担合同债务的当事人签名的信件、电报亦应当视为书面文件。”第15条“代替签名”规定：“根据有关汇票的法律规定，不能亲自签名的当事人有权以认证的标识或者公开的鉴证代替。”可见，在瑞士民法上，签名是书面契约成立的法定要件，只有在汇票业务领域内，可以使用经过认证的标识，印章是标志的一种。
通过对法国、德国和瑞士民法相应规定的考察可以看出，在当今各国的私法环境里，私文书的主导取信方式是亲笔署名，盖章虽然未被禁止，但没有独立的证明能力；盖章如若获得信用力，并须经过公证或公开的认证，而此时私文书的信用力与其说来自于盖章，不如说来自于有权机关的证明。
三、中国法上书面合同的取信方式及完善建议
（一）我国现行法上的书面合同取信制度及其不足
所谓书面合同的取信制度，指的是如何确定特定书面合同的当事人并将合同义务和责任归结给该当事人的制度，或者说，合同的当事人如何表示自己对合同内容的认可并自愿承担合同义务和责任的制度。合同取信制度的中心意义在于，按照合同取信制度的规定和特定合同的情势，可以确定合同的内容是谁的意思表示，该意思表示是该人的真意，并可以将合同的权利、义务和责任归结给该当事人。我国目前私法上的合同取信制度，以合同法的规定为主体，以其他法律的规定为补充。《中华人民共和国合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”这就是说，我国合同法上的基本取信制度是签字或盖章。在其他民事领域内，其他法律各自规定了取信制度，但与《合同法》规定的取信制度基本上是一致的。如《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托的授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”类似的立法和司法解释还有很多。纵观我国民商事领域内的立法可以得出一个结论，那就是，在私法领域内一切以书面形式表达的意思表示，其法定取信方式就是在文书上签字或盖章。
我国现行法关于私文书的取信方式看似很明确，其实很模糊。因为在私法领域内从事民事活动的主体种类比较多，包括自然人、法人和其他组织体，甚至在特定领域内、特定条件下还包括国家，到底哪类主体表达意思的方式应该是签名，哪类主体应该是盖章，哪类主体既可以签名又可以盖章，均不明确。所以，在理论上出现了争议，有学者认为，任何主体都可以签名或盖章；还有学者认为，只有法人才可以盖章，自然人应该签名。学理界的争议引发了实践上的混乱，各地法院在实践中尺度不一，破坏了法制的统一。B27在这些争议中，最核心的问题是自然人能否使用盖私章的方式有效地表达自己的意思，说得更直白一点就是，在印章名义人不认可的情况下，能否只凭书面合同上的私章而让印章名义人承担合同责任。在这个核心问题上，我国的司法实践是混乱的，理论上远未取得统一。笔者的观点是，对于私文书表达同意的有效方式，法人可以加盖公章，亦可以由法定代表人或人签字；自然人必须在私文书上亲笔签署自己的名字。也就是说，自然人单单在合同上加盖私人印章是不够的，是不能产生法律效力的。
（二）私章不宜作为书面合同的取信方式
法人等组织体可以使用加盖公章的方式表达法律上的意思，为中外法律上的通例。但由于自然人的名章与法人的公章存在着重大不同，不宜成为自然人表达私法意思的有效手段，其主要理由如下：
1.私章缺乏规范的管理制度。在我国，法人公章的刻制有着严格的管理制度。首先，用章单位必须取得管理机关的批文才可以刻制。1993年公安部颁布的《关于加强刻字业治安管理打击伪造印章犯罪活动的通告》第3条规定：“需要刻制公章的单位，须凭上一级主管部门出具的证明或工商行政管理部门核发的营业执照，到所在地县、市（区）以上公安机关办理准刻手续。需要跨省、市、县刻制公章的，须凭单位所在地县、市（区）以上公安机关出具的证明，到刻制地同级公安机关办理准刻手续。”但是对于私人印章的刻制没有任何规范，擅自刻制他人名章也没有规定任何责任。其次，对于公章的刻制资质有着严格的管理规定。只有取得公安机关批文的企业或个人，才可以从事公章的刻制。而从事私章刻制业务，不需要取得批准。再次，公章使用有严格的备案制度。公章刻制完成后要到主管机关备案才可以启用，所以在发生真伪争执时，有客观的鉴定依据。而私章没有任何备案制度，如果获取不了私章所有人之前使用该私章的材料，就无从比对，无法确定真伪。私章的刻制、使用，至今没有法律规定，而且由于其私人性、多样性，也不好约束，今后专门立法的可能性不大。
2.私章极易出现人章分离。公章有着一整套的保管和使用制度，启用公章一般需要经过单位领导的审批，而且还要进行使用记录，能够保证公章的使用和法人意思的一致。私章没有也不可能有规范的保管和使用制度，很容易形成私章名义所有人和私章控制人之间的分离，B28在私文书上盖章的人不一定是印章的名义人，甚至私章名义人对其私章的使用可能一无所知，因此，印章名义人极有可能被迫进入一个对他极其不利的合同。这与合同应该是当事人的真实意思表示的要求相去甚远。如果私章被赋予法律效力，为了自我保护起见，人们要么不去刻制私章，要么刻制后就得时时小心翼翼地予以保管。赋予私章法律效力所可能产生的流弊决定了私章不应该产生法律上的约束力。
3.印章的辨伪越来越困难。传统的印章制作都是手工刻制，每一枚印章都有自己的明显特征，即使出自同一个人之手、印文内容相同的两枚印章，辨识起来也不困难。在今天高科技的背景下，印章一般都是电脑刻制，不但伪造起来十分容易，而且鉴别起来特别困难，至少比识别假签名要难。“综合权衡利弊，也便于与国际惯例接轨，签名应当得到更广的应用”。B29在印章极易被伪造而且缺乏相应管理制度的条件下，如果还坚持赋予私章取信的法律效力，将极有可能造成不法之徒加害他人，破坏正常民事生活秩序的恶果。
（三）签名作为书面合同取信方式的优越性
相比私章的致命弱点，亲笔签字作为自然人表达意思的手段，有着多方面的优越性。签字的自身特性决定了它应该成为书面合同的主导取信方式。
1.签名因人而异，通过笔迹可以识别签字人。签名的个别化特征具有坚实的生理学依据。现代科学表明，书写习惯的形成是人体的中枢神经系统在书写活动中建立书写“自动化”的条件发射体系，形成书写动力定型的结果，主要在于书写速度、力度、角度以及它的连贯性和节奏感。即使书写时环境、心情、时间、用笔等条件不同，每次所签的字也不一样，但因个性与习惯等不可更改的因素，并不影响真伪的鉴定。正如世界上没有两片完全相同的树叶一样，每个人的笔迹也不会相同，因此，同一个人的笔迹和不同人的笔迹都可以通过检验进行鉴别。B30
2.签名与签名者不可分离，能够保证签名人的真实意愿。签字的生理学特征表明，签字是一种有意识的主体的心理和身体协调活动。由于签字人在签字的时候是有意识的，因此除非受到外来的强迫或者欺诈，一般都是当事人的真实意思。虽然难以保证签字必然代表当事人的真意，但比起加盖私章，签字和当事人真意的关联性要高得多，要可靠得多。至少不会出现在当事人毫不知情的情况下承担法律责任的情况，即使被欺诈或胁迫，也会有一个应对的思想准备。
3.签名操作方便，适应了当代快捷高效的民事生活。相比盖章而言，签字十分方便，不用携带印章，不用寻找印泥。在追求效率和效益的当今社会，签名有着特别的优势。所以在民事生活实践中，签字是对私文书表达同意的通用方法，盖私章的情形是罕见的。
4.签名取信符合历史习惯和国际惯例。在我国契约制度历史上，签名虽不被广泛使用，但是一直得到认可。“我国古代以纸张作为契约载体后即产生由当事人署名为信的习惯”。B31历史上之所以采取“画指”、“画押”等方式代替签名，主要是当时文化普及程度不够，识字的人不多，所以只好使用替代方式。建国后，特别是改革开放以后，随着九年义务教育的普及和教育事业的发展，文化普及程度已经很高，不会写字的现象已经十分罕见，完全具备了使用签名签订合同的社会条件。通过签名表示对私文件的同意，是当今世界两大法系的共识，确认签字为私人意思的表达手段合乎国际潮流。联合国欧洲经济委员会第四工作组(促进国际贸易程序工作组) 提出的《签名以外方式的贸易文件认证》报告中指出，“贸易文件上的签名主要有三项功能：一是表明文件的来源，即签名者；二是表明签名者已经确认文件的内容；三是能构成证明签名者对文件内容的正确性与完整性负责的证据。”B32
（四）以签名取代私章在法律上的必要和可能
1.签名取代私章是法律体系内部相协调的需要。
我国《继承法》关于自书遗嘱和代书遗嘱的成立要件，采取了单一的签名主义。《继承法》第17条第二、第三款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”可见，《继承法》要求意思表示的取信必须采取亲笔签名的方式，“而不能以盖章或捺印等方式代替”。B33遗嘱与合同在本质上是一致的，都是法律行为的一种，都是当事人私的意思的表达。既然本质相同，取信方式也应该采取相同的制度，而且《继承法》制定在先，在后的《合同法》在没有实质性理由的情况下不应该与之相矛盾。将来我国在制定民法典的时候，现行《继承法》和《合同法》的全部内容都要整合进去，为了法律体系自身的协调，这种内在的矛盾也必须得到解决。
虽然我国《合同法》坚持签名或盖章的选择主义，但是作为民事程序法的《民事诉讼法》和《仲裁法》关于审判人员和仲裁人员意见的取信制度却采取了单一的签名主义。《民事诉讼法》第43条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。”该法第133条第一款规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。”《仲裁法》第52条规定：“调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。”该法第54条规定：“裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”虽然《民事诉讼法》和《仲裁法》只是对审判人员和仲裁人员采取了单一的签名主义，对当事人取信方式的规定仍然是签名或盖章选择主义，但实践中，对于参与审判活动的所有参与人都是签名，从来没有私章运用的记录。B34在一些重要的文件上，法院不但要求当事人签名，还要求当事人按指印，以保障信用。既然程序法上已经在立法或实践中实现了单一的签名主义，《合同法》等实体法也应该与之保持一致，以实现法律秩序的协调。
2.签名取代私章是正确理解新合同法精神的需要。
我国现行《合同法》施行之前，合同领域的规范性文件主要有《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》和《工矿产品购销合同条例》等法律法规。这些法律法规有一个共同的特点，即在合同主体上都是以法人等组织体为模型来构建并设计具体规则的。在合同的取信制度上，同样以法人等组织体作为模型，所以规定了“签字、盖章”，一般要求经办人签字、法人盖章，故没有采取签字或盖章的表述。有立法参与人一语道破天机：“采用合同书等书面形式订立合同，由合同双方当事人签字、盖章是我国企业间订立合同的一般方式。我国有关法律、行政法规也有关于签字、盖章的规定。如我国技术合同法第10条、涉外经济合同法第7条等都有规定，如技术合同法规定：‘技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立。’合同法中保留这一我国贸易实践中行之有效的签订书面合同的方式。”B35实际上，《涉外经济合同法》和当时另两部合同法的规定是不同的，由于适用对象涉及外国主体，考虑到国外一般通行的取信方式为签字，所以该法第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”《涉外经济合同法》的表述体现了和国际接轨的自觉，遗憾的是未能为《合同法》所延续。随着社会主义市场经济的全面确立和民营经济蓬勃发展，自然人主体越来越广泛地参与到经济生活中，法人等组织体已经不再是合同规则建构的单一模型，但是《合同法》在合同取信方式的设计上却机械地沿用了旧法的模式，应该说是不合适的。但是我们也注意到，在具体的表述方式上将“签字、盖章”变成了“签字或者盖章”，这也许体现了立法者想要表达的立场是：自然人必须签字，法人可以盖章。但由于态度不够明确，引起了理论和实践中的混乱。
3.签名取代私章可以获得法律解释理论上的支撑。法律解释是理解、适用法律的重要环节，它可以使法律在实践中做到和立法者的目的相一致，而不仅仅满足于机械地按照法律所使用的文字行动。扩张解释和限缩解释是法律解释的重要方法，虽然其路径相反，但根本目的一致，都是为了使我们对法律的理解和立法目的保持一致，以期正确适用法律。按照我国《合同法》第32条的规定，书面合同的有效取信方式是签名，或盖章，或者签名加盖章。《合同法》所规定的书面合同的取信制度和合同实践有相当的距离，既有过宽之嫌，又有过窄之嫌，不是很成功。首先，最高人民法院认为过窄，采取了扩张解释，将摁手印也规定为一种有效的合同取信方式。B36《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第5条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”其次，笔者认为，第32条又存在过宽的现象，应该将其限缩为自然人签名，法人可以加盖公章，也可以由法定代表人或人签字。
所谓限缩解释，“是指法律规定的文意过于宽泛，与立法者所想要表达的意图不符，应当将其限制、缩小其适用的范围。”B37限缩解释的主要依据是立法目的和立法意图。《合同法》第32条的立法目的是将意思表示的内容和意思表示的主体连接起来，既不能将意思表示和无关的主体连接在一起，也不能放走意思表示的真实主体。通过上文的分析可以看出，私章取信很有可能将他人的意思强加在私章名义人身上，这与第32条的目的是相悖的，而签名取信则可在意思表示和真实主体之间建立一种具有高度盖然性的联系。因此，在自然人作为合同主体的情况下，应该对《合同法》第32条进行限缩解释，以使立法的目的而不是其文字在司法实践中得到贯彻。对此，我国著名民法学家王利明教授认为：“《合同法》第32条规定：‘当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。’该条对合同书的达成只需要有双方的签字或者盖章，而不要求双方同时签字或盖章，这是有利于鼓励交易、维护当事人利益的。所谓签字是指个人的签字以及公司的法定代表人或人的签字。所谓盖章，主要是指盖公司的章，至于个人的印章不应当包括在内。由于我国对个人印章的管理并没有像对法人的印章那样实行特殊的管理，个人的印章被假冒的可能性极大，而且，也较为容易，所以当某个个人与他人缔约时，必须要在合同上签字，而不能仅仅加盖个人的印章就可以使合同成立。”B38
[JP3]经济基础决定上层建筑，合同取信制度作为法律制度的组成部分，与当时社会的生产力水平和技术发展程度是分不开的。在上古时代，由于文字使用范围极为有限，且未找到简便有效的书面载体，加上法律交易尚在一个十分狭小的范围内进行，所以交易的取信手段主要采取盟誓和证人的形式。“宗教对人的警示以及见证人代表社会的监督，赋予交易以不可违背的信用”。B39进入中古社会，随着造纸术的发明和纸张应用的推广，适应交易范围扩大化的需要，书面文件成为交易的表达形式，人们往往采取做标记、签名等方式作为取信手段。但是由于笔迹鉴定、指纹鉴定等辨伪手段尚未成为一门科学，虽有运用，却仍存在着较大的偶然性和不确定性，所以重要的交易一般仍需见证人，只是证人的人数较上古有所减少，并且作用有所降低。中古社会书面契约的信用来自于证人和当事人作有标记的书面文件两方面因素。近代社会以来，随着交易在全社会的普及，使用证人取信已经不现实，但是伴随着文化的普及和笔迹鉴定学的正式确立，B40签名遂成为书面合同独立且有效的取信手段。与其他取信方式相比，签字不但便捷，适应了当今社会高效率的要求，而且十分安全，不易伪造。通观书面契约的取信历史，私章从未成为一种独立的取信方式，签名作为取信方式是生产力发展的结果，是由当今社会的技术进步程度所决定的。
Research on the Natural Person’s Credit System in Written Contracts
YANG De-Qiao
Abstract: The culture of seal on contracts enjoyed a long history in China. The official seal is still in use due to its practical function; while the function of private seal has changed from practical use to appreciation of art. The private seal has never been well recognized as credit evidence in written contracts. In western countries, seals have ever been used as credit evidence in history, but the statutory credit evidence at present is signature. In accordance with the current law in our country, both signature and seal shall be credit evidence in written contract. The inherent limitations of the private seal and the multidimensional advantages of the signature have determined that the latter will replace the former. Thus, the exclusive credit evidence of natural persons in written contract is the signature, adapted to inner coordination of the legal system, and strongly backed up by legal interpretation.
Key words:natural persons; written contracts; system of credit evidence
注：
① 林金香：《唐宋买卖契约探析》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：山东大学2008年硕士论文，第48页。
② 黄剑华：《我国古代的印章》，载《四川文物》1997年第2期。
③ 楚默：《楚默谈印章——印章的起源及功能》，载《书画艺术》2009年第1期。
④ 熊沛军：《印章：从示信到艺术》，载《电影评介》2010年第1期。
⑤ 参见《释名·释书契》，上海古籍出版社1989年版。
⑥ 张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第59页。
⑦ 张传玺：《中国古代契约资料概述》，载《法律文献信息与研究》2005年第2期。
⑧ 陈永胜：《敦煌买卖契约法律制度探析》，载《敦煌研究》2000年第4期。
⑨ 前引⑦。
⑩ 吕德廷：《唐至宋初敦煌地区的签名和画押》，载《寻根》2010年第2期。
B11 乜小红：《论我国古代契约的法理基础》，载《中国社会经济史研究》2009年第2期。B12 前引①。
B13 寒冬虹、杨靖：《国家图书馆藏部分明清土地契约略说》，载《文献季刊》2004年第1期。
B14 前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录·修订版》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2005年版。
B15 《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第153页。
B16 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2004年版，第719页。
B17 ［美］E．艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第85页。
B18 ［美］A.L.科宾：《科宾论合同》（上册），王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第438页。
B19 参见Fuller,Consideration and Form,41 Colum. L. Rev. 779,1994，pp.800—801.
B20 参见美国法学会、美国统一州法委员会：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第一卷），孙新强译，中国人民大学出版社2004年版，第57页。
B21 ［美］弗里德里奇·凯斯勒等：《合同法：案例与材料》（上），屈广清译，中国政法大学出版社2005年版，第672页。
B22 李双元、王海浪：《电子商务法若干问题研究》，北京大学出版社2003年版，第63页。
B23 罗结珍：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1010—1011页。
B24 前引B23。
B25 陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第41页。
B26 ［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第364页。
B27 参见《本案是否构成表见》，载《人民法院报》2008年2月26日；
《担保借款合同中盖章的效力》，载《检察实践》2003年第5期。
B28 陈甦：《印章的法律意义》，载《人民法院报》2002年8月23日。
B29 公安部政治部：《笔记检验》，警官教育出版社1999年版，第384页。
B30 参见前引B29，第78页。
B31 李军：《论私文书的签署认证问题》，载《社会科学研究》2005年第3期。
B32 J. A. Simpson and E. S. C. Weiner ed.，Oxford English Dictionary， 2nd ed.， Clarendon Press， 1989， p.456.
B33 郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2004年版，第144页。
B34 目前尚未见到就民事程序中“签名或盖章”问题的专门研究，但有司法实务人员就刑事诉讼程序中的类似规定作了专门研究，其结论是“对于司法实践中根本不用，并在技术上缺乏可操作性的‘盖章’的规定，（应）予以删除”。参见许佳鹏：《刑事诉讼笔录中“签名、盖章亟待规范”》，载《人民检察》2010年第2期。笔者认为，该结论对民事程序中的签章问题同样适用。
B35 胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第64页。
B36 沈德咏、奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第52—56页。
B37 王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第132页。
B38 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第475页。
兹证明债权人××××的法定代表人(或法定代表人的人)×××与债务人××××的法定代表人(或法定代表人的人)×××于×××年×月×日，在××(签约地点或本公证处)，在我的面前，签订了《××××还款(物)协议》。
经查，债权人××××与债务人××××年×月×日在××(地点)签订了《××××合同》，并经×××××公证处公正〔公证书编号( )××字××号〕;由于××××(原因)，该合同未能履行(或未完全履行)，为此，双方签订了上述《××××还款(物)协议书》;双方当事人签订协议的行为和协议内容符合《中华人民共和国民法通则》的规定。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第十款的规定，特证明：债务人××××应按上述协议的规定，于××××年×月×日前，将欠款本金×币×××元、利息×币×××元，合计×币×××元(或 ××物品)偿还给债权人××××。
逾期不付，债权人××××可持本公证书向××××人民法院申请强制执行。
中华人民共和国××省××市(县)公证处
公证员 (签名)
××××年×月×日
注：
1、 此格式适用于依据经过公正的合同签定的还款(物)协议：
2、物品应写明名称、规格、数量、质量、交付地点、方式等;
3、债权人或债务人是自然人的，应写明其姓名、性别、出生年月、身份证号码、住址;
第一条为了规范境外证券交易所驻华代表机构的设立及其业务活动，根据《中华人民共和国证券法》及有关法规，制定本办法。
第二条本办法所称境外证券交易所，是指在境外设立的股票交易所、证券自动报价或电子交易系统或市场。
本办法所称境外证券交易所驻华代表机构（以下简称代表处），是指境外证券交易所在中国境内获准设立并专门从事联络、推介和调研等非经营性活动的常驻代表机构。代表处主要负责人称首席代表。
第三条代表处应当遵守中国法律、法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的有关规定。代表处的合法权益受中国法律保护。
第四条中国证监会根据审慎监管的原则，依法对代表处进行审批和监管。
第二章申请与设立
第五条申请设立代表处的境外证券交易所（以下简称申请人），应当具备下列条件：
（一）申请人所在国家或地区具有完善的金融监管法律、法规；
（二）申请人所在国家或地区的金融监管当局与中国证监会签订了监管合作谅解备忘录，并保持着良好的合作关系；
（三）申请人由其所在国家或地区金融监管当局批准设立或认可；
（四）申请人设立二十年以上，运作稳健规范，财务状况良好；
（五）中国证监会提出的其他审慎性条件。
第六条申请人只能申请设立一个代表处，申请时应当向中国证监会提交下列材料：
（一）由董事长（理事长）或总经理签署的致中国证监会的申请书；
（二）所在国家或地区金融监管当局出具的同意申请人设立代表处的意见书或其他有关文件；
（三）所在国家或地区有关主管当局核发的、经所在国家或地区有权进行公证、认证的机构公证、认证并经中国驻该国使（领）馆认证的营业执照或合法开业证明的复印件；
（四）交易所章程和主要业务规则；
（五）董事会（理事会）成员名单、管理层人员名单；
（六）最近三年的年报；
（七）代表处设立方案，包括但不限于设立的目的、必要性、工作规划、内部机构设置与人员配备、管理制度及办公场所选址等内容；
（八）由董事长（理事长）或总经理签署的首席代表授权书；
（九）申请人就拟任首席代表没有因重大违法违规行为受到处罚的声明，且该声明经过申请人所在国家或地区公证机构的公证；
（十）拟任首席代表的身份证明、学历证明和简历；
（十一）中国证监会要求提交的其他文件。
第七条中国证监会受理审核申请人提交的设立申请材料。决定批准的，颁发批准书。
第八条代表处应当自中国证监会批准之日起九十日内，凭批准书依法办理工商登记手续、税务登记手续，迁入固定的办公场所，并向中国证监会书面报告下列事项：
（一）工商登记证明、税务登记证明；
（二）办公场所的合法使用权证明；
（三）办公场所电话、传真、邮政通讯地址；
（四）首席代表移动电话、电子邮箱。
代表处未在上述规定时间内向中国证监会提交书面报告的，原批准书自动失效。
第九条代表处的名称应当按下列顺序组成：“境外证券交易所所在国家或地区名称”、“境外证券交易所名称”、“代表处所在城市名称”和“代表处”。
第十条代表处除首席代表外，其他主要工作人员应当称“代表”、“副代表”。
第十一条代表处首席代表的任职资格由中国证监会审批。首席代表应当具备下列条件：
（一）熟悉中国金融法律、法规；
（二）具有大学本科以上学历，从事金融或经济工作十年以上，在最近五年内至少有三年以上从事中国业务的经历；
（三）品行良好，没有受过刑事、行政处罚等不良记录。
第十二条代表处聘用代表、副代表，自聘用之日起五个工作日内，应当将上述人员的名单、身份证明和简历报中国证监会备案。
第三章变更与撤销
第十三条代表处变更名称，应当向中国证监会提出申请，并提交其交易所董事长（理事长）或总经理签署的申请书及中国证监会要求的其他文件。
第十四条代表处变更首席代表，应当向中国证监会提出申请，并提交其交易所董事长（理事长）或总经理签署的申请书及本办法第六条（八）至（十一）项规定的材料。
第十五条中国证监会受理审核申请人提交的变更名称、变更首席代表的申请材料。决定批准的，换发批准书。
第十六条代表处变更或增减代表、副代表，应当自变更之日起五个工作日内，将上述人员的名单、身份证明和简历报中国证监会备案。
第十七条代表处只能在所在城市变更办公场所。自变更之日起五个工作日内，代表处应当向中国证监会书面报告下列事项：
（一）新办公场所合法使用权证明；
（二）新办公场所电话、传真、邮政通讯地址。
本条所称变更办公场所指原有办公场所的搬迁、扩大或缩小。
第十八条代表处撤销，应当提前二十个工作日向中国证监会报告，并凭中国证监会出具的同意撤销的有关确认文件向工商登记机关办理注销登记。代表处注销后，应当在五个工作日内向中国证监会提交有关注销证明文件。
第十九条代表处撤销后，未了事宜由其交易所承担责任。
第四章监督管理
第二十条代表处应当有独立、固定的办公场所，配备合理数量的工作人员，其中境内居民所占比例不低于50%。
代表处的外籍工作人员入境后应当按照有关法律规定办理居留手续。
第二十一条首席代表不得由其总部或地区总部人员兼任，也不得在中国境内任何经营性机构中任职。
首席代表应当常驻代表处主持日常工作。离境时间连续超过三十日的，应当向中国证监会报告，并指定专人代行其职。
首席代表在其他机构兼职，或未报告擅自离境超过三十日的，中国证监会可以要求其交易所更换首席代表。
第二十二条代表处及其工作人员，不得从事或变相从事任何经营性活动，不得与任何法人或自然人签订可能给代表处或其交易所带来收入的协议或合同。
第二十三条代表处及其工作人员，不得以任何形式进行广告宣传，不得以任何形式面向个人开展推介活动。
第二十四条代表处及其工作人员组织举办面向企业的大型推介活动时，应当事先将活动方案报送中国证监会。中国证监会十个工作日内未提出异议的，方可进行。
第二十五条代表处及其工作人员，不得以任何形式进行虚假推介，不得以任何形式进行不正当竞争，不得以任何形式为其他机构谋取利益。
第二十六条代表处应当于每一年度结束之日起二个月内，向中国证监会报送上年度工作报告。
第二十七条代表处应当于每一年度结束之日起二个月内，向中国证监会报送上年度在其交易所上市交易的中国公司的情况及其中资会员的情况。
第二十八条代表处应当在其交易所会计年度结束之日起四个月内，向中国证监会报送其交易所上一年度的年报。
第二十九条境外证券交易所对在其上市交易的中国公司及其中资会员进行重大处罚时，代表处应当及时通报中国证监会，并自处罚之日起十个工作日内，向中国证监会提交书面报告。
第三十条境外证券交易所有下列情形之一的，代表处应当自事件发生之日起十个工作日内，向中国证监会提交书面报告：
（一）章程、注册资本或注册地址变更；
（二）分立、合并或其他重大并购活动；
（三）董事长（理事长）或总经理变动；
（四）经营严重亏损或财务严重困难；
（五）所在国家或地区的监管当局对其采取重大监管措施；
（六）对经营有重大影响的其他事项。
第三十一条中国证监会依法对代表处进行定期或不定期的现场或非现场检查，内容包括但不限于：
（一）代表处是否从事或变相从事经营性活动；
（二）代表处是否进行广告宣传，是否面向个人开展推介活动；
（三）代表处是否未经事先报告擅自组织举办面向企业的大型推介活动；
（四）代表处申报材料的内容是否真实、准确；
（五）代表处变更事项的手续是否完备；
（六）代表处工作人员的聘用或变更手续是否完备；
（七）中国证监会认为需要检查的其他事项。
第三十二条代表处违反本办法的，中国证监会可以对代表处的首席代表和其他直接责任人员采取责令整改、监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，中国证监会可以对代表处的首席代表和其他直接责任人员采取证券市场禁入的措施。
第五章法律责任
第三十三条境外证券交易所未经批准，擅自设立代表处或以代表处名义或其他形式在中国境内开展活动的，中国证监会依法予以取缔。触犯刑法的，依法追究刑事责任。
第三十四条代表处从事或变相从事经营性活动的，中国证监会依法予以警告、没收违法所得、撤销代表处等处罚。
第三十五条代表处进行广告宣传或面向个人开展推介活动的，中国证监会依法予以警告、撤销代表处等处罚。
第三十六条代表处未经事先报告擅自组织举办面向企业的大型推介活动的，中国证监会依法予以警告、罚款、撤销代表处等处罚。
第三十七条代表处进行虚假宣传或不正当竞争的，中国证监会依法予以警告、罚款、撤销代表处等处罚。
第六章附则
第三十八条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的证券交易所在内地设立代表处，参照本办法办理。
变更公司注册地址所需材料如下:
1、公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》(公司加盖公章);
2、公司签署的《指定代表或者共同委托人的证明》(公司加盖公章)及指定代表或委托人的身份证件复印件;应标明指定代表或者共同委托人的办理事项、权限、授权期限。
3、关于修改公司章程的决议、决定;
有限责任公司提交由代表三分之二以上表决权的股东签署股东会决议;股份有限公司提交由会议主持人及出席会议的董事签字股东大会会议记录;一人有限责任公司提交股东签署的书面决定。国有独资公司提交国务院、地方人民政府或者其授权的本级人民政府国有资产监督管理机构的批准文件。
4、修改后的公司章程或者公司章程修正案(公司法定代表人签署);
5、变更后住所的使用证明;
自有房产提交房屋产权证复印件;租赁房屋提交租赁协议复印件以及出租方的房屋产权证复印件。有关房屋未取得房屋产权证的,属城镇房屋的,提交房地产管理部门的证明或者竣工验收证明、购房合同及房屋销售许可证复印件;属非城镇房屋的,提交当地政府规定的相关证明。出租方为宾馆、饭店的,提交宾馆、饭店的营业执照复印件。使用军队房产作为住所的,提交《军队房地产租赁许可证》复印件。
将住宅改变为经营性用房的,属城镇房屋的,还应提交《登记附表-住所(经营场所)登记表》及所在地居民委员会(或业主委员会)出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件;属非城镇房屋的,提交当地政府规定的相关证明。
6、法律、行政法规和国务院决定规定变更住所必须报经批准的,提交有关的批准文件或者许可证书复印件;
7、公司营业执照副本。
办理程序:
受理审核核准发照
公司注册地址工商变更登记所需材料注意事项:
1、依照《公司法》、《公司登记管理条例》设立的公司申请住所变更登记适用本规范。
2、《公司变更登记申请书》、《指定代表或者共同委托人的证明》、《登记附表-住所(经营场所)登记表》可以通过国家工商行政管理总局《中国企业登记网》下载或者到工商行政管理机关领取。
3、提交的申请书与其它申请材料应当使用A4型纸。
（一）不实陈述民事责任的性质
信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任性质中，最基本的是合同责任和侵权责任。对于不实陈述民事责任的性质，法学界有三种观点，即合同责任说、侵权责任说和独立责任说。[29]
合同责任说认为发行人对其不实陈述造成的损失应当承担合同责任，其依据是发行人和投资者之间存在合同关系。故发行人的不实陈述是对约定义务的违反，其承担责任的性质当然是合同责任。侵权责任说认为有关人员承担责任的依据是对法定义务的违反，而不是对契约义务的违反，而且适用合同责任不能解释很多情况下非发行人和投资者不存在契约关系的人员责任的承担。独立责任说认为应当独立适用一种责任形式，可便于证券法特殊规定的适用，且避免了承担责任性质的纠缠。
笔者认为，在有些情况下，投资者和发行人之间存在合同关系，投资者可以合同关系为由要求发行人承担合同责任。有些学者认为，承担合同责任的基础是有效合同的存在，在证券发行中欺诈的情况下，由于对法定强制性义务的违反，构成合同无效[30]的情形，合同不发生任何效力，受害人也不能要求承担合同责任。笔者认为，这种观点是不妥的。首先，在合同欺诈和法定义务违反的情况下，其实是违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以在两项请求权中作出选择，选择其一要求不实陈述责任人员承担责任。[31]因此，投资者也可以选择要求不实陈述行为人承担合同责任。其次，合同责任的承担只是表明了当事人之间以合同为基础的联系性，而不能以合同的效力来否认合同责任的形式。正如耶林所言：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。”[32]合同代表了当事人的合意，合同法中规定的一系列制度保证了当事人权益的实现。合同责任的根据是发行人以招股说明书形式发出的要约[33]中的不实陈述对投资者构成欺诈，投资者可以要求撤销合同并赔偿损失。当事人在合同制度下对可撤销的欺诈行为有合理的预期，而侵权责任将改变其信赖基础上的预期。第三，合同责任有时更利于投资者利益的保护，可以更好地实现立法宗旨。合同责任适用过错推定责任，[34]原告的举证责任较轻。而侵权责任除法律特别规定的外，侵权人承担过错责任，原告的举证责任较重。在由发行人掌握信息的情况下，要求受害投资者举证其在不实陈述中存在过错，不利于保护投资者的合法权益。在大多数情况下，发行人与股票的最终买受人之间，通常没有合同关系，信息披露义务并不仅仅是合同约定的义务，而且是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任。独立责任说虽然免去责任性质的纠缠，但其也不得不依客观事实的性质，类推适用民法上的侵权或合同责任的有关规定，其实仍然没能避免要将不实陈述的民事责任归于传统法律制度之下。
笔者认为，对不实陈述承担民事责任的性质，在大多数情况下认定为侵权责任更为妥当，理由如下：
其一，不实陈述民事责任承担的基础是对法定义务的违反。
证券发行有关文件内容的规定不仅体现了合同法中当事人的意思自治，而且反映了证券监管机构为保护广大投资者的利益进行的适度监管。如果对不实陈述适用合同责任，则是证券发行人对合同约定义务的违反，但在很多情况下，如发生信息重大遗漏的情况下，证券发行人可能并没有违反有关文件中所述义务，也无需承担违约责任。对信息披露文件内容上真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定。无论在担保的权利主体、担保的责任范围还是担保的期限上都具有不确定性。因此决定了信息披露担保义务是一项法定义务而不是契约义务。[35]因此，违反该义务给投资者造成损害的，应当承担侵权责任。
其二，信息披露表现了很多非契约化倾向。
首先，信息披露义务人并不都是买卖合同的当事人，甚至也不是当事人的法定代表人或人。其次，公布于公众的公司信息不仅被投资者作为购买该公司直接发行证券的投资判断的根据，而且被投资者作为购买非该公司直接发行的公众持有的该公司的证券的判断依据，在这种情况下公司公开的信息更不可能是证券出卖人要约的表示。再次，公司信息披露并非都直接出自证券卖出入，诸如审计报告、法律意见书等都不是证券卖出人的行为。[36]
其三，有关人员承担侵权责任更有利于投资者利益的保护。
由于合同的相对性，承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅可以要求与投资者存在合同关系的发行人承担责任，而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员、中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任。此外，承担侵权责任的赔偿范围也较之违约责任大，加大了对投资者利益的保护。我国台湾地区学者陈春山也认为，就目的解释，为充分发挥法律规定的效能者而言，以主张侵权责任或独立责任较妥，即请求权人与发行人间不必有契约关系，且除发行人外之其他主体，与请求人间亦无契约关系，难以契约责任解释之。[37]
侵权责任在保证投资者权益时的最大障碍便是法律对侵权行为主观过错举证责任的要求。因此，由法律直接规定其责任的法定民事责任（Statutory Civil Liability）便在各国立法中创造出来。当事人在遭受损害时，可以直接援引法律的规定，而免去了合同相对性的局限性和侵权举证责任的困难。当然，法定民事责任中，被告也可以举证来。如中介机构可以举证证明其已经尽到尽职调查的义务来免责。因此，笔者认为，我国证券法在修改时，应当直接规定受害投资者的救济措施，免去投资者援引合同法和侵权法的规定要求承担责任的困难，以确实保护其合法利益。当然，即使在证券法如此规定的情况下，投资者亦可以援引合同法或侵权法来要求不实陈述责任人员承担责任。
（二）请求权人和请求权基础
1.请求权人。
股份公司在发行股票时违反信息披露义务，会给广大投资者造成损失。在电子交易化时代，股东的地位瞬息万变，那么，面对成千上万的公司股东，到底哪些股东有权要求民事赔偿呢？我们先考 察世界发达国家的立法例。
美国立法例：
美国1933年《证券法》第11节（a）规定：“当注册上市申请表的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的为使该上市申请表不至被误解所必要的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提讼。”1934年《证券交易法》第18节（a）规定，当申请登记表按其编制的时间和据以编制的环境来说，在重要的事实方面是不真实的和误导的，而如果被控告的个人不能证明他是善意地行事或不知道该表是不真实的和误导的，应对任何信赖该申请登记表而接受该表影响的价格购买或者出售证券的任何个人负有赔偿由此种信赖所造成的损失的责任。因此，美国证券法中的赔偿请求权人主要是证券的善意购买者。
英国立法例：
《英国1986年金融服务法》第150条第1款规定，因上市说明书或补充上市说明书中存在不真实或具有误导性的陈述，或遗漏了该法要求载明的任何事项致使获得有关证券的人遭受损失的，该上市说明书或补充上市说明书的负责人应当向其支付损失赔偿金。第4款规定，本条所称由某人获得证券包括其订立有关获得该证券或该证券的利益的合同。因此，在英国法中，可以要求赔偿的请求权人的范围是非常大的，不仅包括依据上市说明书获得证券的人，而且包括获得证券利益的人。
德国立法例：
《德国交易所法》第45条第1款规定，如果已获准上市交易的有价证券的说明书对评价有价证券非常重要的有关说明不正确或者不全面，则根据该说明书购买该有价证券的购买人可以要求赔偿。第 46条第2款规定，在下列情况下，不存在第45条规定的请求权： （1）有价证券并非根据说明书才购买的；（2）在说明书中对其说明不正确或者不全面的事实，并未导致有价证券的交易所牌价下跌；（3）买方在购买时明知说明书不正确或者不全面；（4）在买卖交易达成前，在发行商的年度账目或者中期报告中，在根据《有价证券交易法》第15条规定的公布中或者等同于公布的公告中，已在国内公布对不正确或者不全面的说明所做的清晰更正。因此，德国证券法中的赔偿请求权人必须是不知道说明书的不实陈述，而依据说明书进行投资的人。日本立法例：《日本证券交易法》第22条第1款规定，在有价证券呈报书中重要事项有虚假记载，或者应记载的重要事项或为避免产生误解所必需的重要事实记载有欠缺时，对于不知晓该记载虚假或欠缺，而取得该有价证券的人对其损失可要求赔偿。
考察各国的证券立法例，我们可以发现，各国在立法中对赔偿请求权人的规定是较为宽泛的，只要依据公司公开的不真实信息进行买卖有关的证券并遭受损失，都可以请求相关人员予以赔偿，但是，请求权人必须是以不知该信息为不真实为前提。
我国法律中对证券发行中不实陈述损害赔偿的请求权人的资格也有规定。《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏/！/，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”《股票条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”因此，我国证券法对不实陈述民事赔偿请求权人的规定也是十分宽泛的，只要有关文件中存在不实陈述，给投资者造成了损失，投资者就可以要求民事赔偿。而且，并不以该投资者是否确实依赖该文件进行投资决策为前提。这样规定有利于保护广大投资者的利益，尤其在我国大多数股民缺乏理性投资理念时，更加强了对投资者利益的保障。当然，对于已经知悉股份公司公布的是不真实信息的投资者，由于其投资是没有受到欺诈的情况下作出的，有关人员不承担赔偿责任。
2.请求权基础。
请求权基础（Anspruchsgrundlage），是指可供支持一方当事人向另一方当事人请求特定行为之法律规范，故又称请求权规范基础 （Anspruchsnormengrundlage）。寻找到支持某特定请求权之法律规
范，始能肯定该请求权之存在。[38]当事人的权利遭受损害要启动诉讼程序请求保护时，必然要寻找实体法的请求权作为其诉讼请求的依据。
在美国证券法中，投资者对不实陈述造成的损害要求予以补救，可根据其构成要件或有利性选择的法律有：1.普通法或衡平法。包括（1）保证之违反（Breach of warranty）。可请求损害赔偿，但因系瑕疵担保之违反，于证券仅涉及权利之保证与种类之保证而不涉及品质与价值，故无甚意义。（2）可依不实陈述，请求解约（Rescission）。须证明对方为不实陈述，且不实陈述具重大性（Materiality），以及合理信赖（Justifiable reliance）。此系衡平法之救济。（3）依诈欺（Deceit）请求解约。除证明（2）项中要件外，尚须证明其损害及被告之明知。[39] 2.州证券法。3.1933年证券法，包括第11节、第12节和第15节。4.1934年证券交易法，包括第18节和第20节。5.联邦证券委员会规则lob一5.1933年证券法第11节规定了登记文件错误陈述与遗漏的法律责任。受害人依本节，需证明不实陈述在于登记文件，而不能以口头表示为由。依本节不以与被告之间存在直接的交易关系为必要，而且可供控告的被告不仅包括发行人，而且包括公司的董事及其他签署登记文件的人。但是，除非在登记文件时效后的12个月内，受害人必须证明其对登记文件的依赖性。证券法第12节规定了发售要约或证券销售人的民事责任。受害人依本节，必须与被告之间存在直接的交易关系（privity），所以不能扩大被告的范围。但是，原告勿需证明其依赖于登记文件。
日本法在坚持大陆法系传统的同时，继受了美国法的先进经验。投资者可以依据《证券交易法》中规定民事责任的特殊条款，并结合 （民法典）和<<a class="insidelink" href="/html/falvlw_tag/shangfa/" target="_blank" title="商法"> 商法典）中有关民事责任的条款，请求责任人承担民事责任。《证券交易法》第17、18、19、21和22条等条款中规定了在证券呈报文件中有不实陈述时的赔偿责任。
我国
（三）不实陈述民事责任的构成要件
一般情况下，侵权民事责任的构成有以下几个要件：损害事实、违法行为、因果关系和主观过错。[40]不实陈述民事责任的构成要件主要有以下几个：不实陈述行为、主观过错、损害后果、不实陈述和损害后果之间的因果关系。
1.不实陈述行为。
不实陈述行为主要包括虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，上文已对此作了详细的论述，在此不再赘述。不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。
2.主观过错-归责原则和免责事由。
过错，是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。当事人的主观过错，往往决定了民事责任的承担和承担责任的大小。
（1）归责原则。
在民事责任，尤其在损害赔偿问题上，最重要且最复杂的部分当属责任之归责问题。[41]归责原则决定着责任的构成要件、举证责任的内容和分配等，于当事人的利益可谓举足轻重。关于归责原则，近代以来各国坚持以过错责任为基本，兼采其他归责原则，包括过错推定责任、公平责任和无过错责任原则。过错责任是指以主观过错作为归责的最终构成要件，并且以过错作为确定责任的重要依据。过错推定责任是指只要受害人能够证明所受损害是侵权人的行为或者物件所致，即推定侵权人存在过错并应当承担民事责任。公平责任是指侵权人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令侵权人或受益人对受害人所受的损失予以补偿。无过错责任也称严格责任（strict liability）、绝对责任（absolute liability），是指基于法律的特别规定，侵权人对其行为造成的损害即使没有过错也应当承担责任。在证券发行市场中，由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中一般规定了以过错推定和无过错责任作为不实陈述责任人的归责原则。在不实陈述的民事责任归责原则中，针对不同的主体，有不同的归责原则。
a.发行人和发起人对证券发行不实陈述负无过错责任。
各国法律一般都规定了发行人和发起人对证券发行不实陈述承担无过错责任，除非发行人或发起人能够证明投资者是在明知有关文件不实的情况下作出投资决策。美国法中规定了发行人承担无过错责任，[42]不可以援引有关条款来免责。我国台湾地区法律也作出了同样的规定。[43]
我国证券法中对发行人和发起人也规定了承担无过错责任的归责原则。《证券法》第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。《股票条例》第17条规定了全体发起人对不实陈述承担无过错责任。我国法律没有规定发行人和发起人的免责事由。法律规定发行人和发起人承担无过错责任，主要理由不外乎以下几点：第一，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应承担无过错责任。第二，发行人通过证券的发行，筹集资金进行生产经营，最终的利益也由其获得。而信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害也应当承担最严格的责任。第三，证券市场风云变幻，投资者有难以预测的风险，由发行人和发起人承担无过错责任，有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。[44]
b.发行人之外的人负过错推定责任。
发行人的董事、监事和经理在发行公司中居于重要地位，而且对发行人证券的发行往往起到决定性作用。在信息披露过程中，这些人员的信息披露行为属于职务行为，规定他们对证券发行的不实陈述承担责任，显然更利于他们恪守职责，保护投资者的利益。
证券承销商虽然很多情况下没有参与公开文件的制作，但其参与了证券的直接销售，将其置于承担责任之下，有助于在销售证券的过程中，证券承销商全面、正当地向公众披露信息。[45]我国证券的发行却一般是发行人委托承销商制作公开文件，因此，承销商更应当对公开文件的不实陈述承担责任。在Escott v.Barchris Construction Co.一案中，法院认为，投资者根据承销商的信誉来决定是否购买股票，权力伴随着责任，承销商不能仅称公开文件是由发行人所制作而免除责任，他必须采取合理之措施去证实公开文件中的资料。[46]专业中介机构在公开文件的制作中也发挥了重要作用，尤其一些专业性的意见都由中介机构制作，投资者也对中介机构产生合理的信赖。当然，专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责，而不是对整个披露文件负责。
各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。[47]即他们只有能够证明自己已经恪尽职守和进行合理调查才能免除承担责任。而我国证券法规中对专业中介机构承担责任的规定，从字面上看似乎是故意才承担责任，[48]而对其他人员规定了无过错责任。[49]笔者认为，我国证券法上的规定不尽合理。第一；对中介机构规定故意才承担责任，不利于中介机构的勤勉工作，恪尽职守。而且在投资者遭受损害时，难以举证证明中介机构在制作登记文件时主观上故意的存在，不利于保护投资者的利益。第二，对承销商规定无过错责任也不合理。首先，承销商在很多情况下不可能知道发行人的实际情况，因为很多时候承销商在制作文件时是依照发行人提供的资料和专业中介机构提供的报告，而且证券发行的利益主要也是归属发行人，要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。笔者认为，承销商的责任应当以其对披露文件的投入状况来考虑，比如在招股说明书中，承销商必须对不实陈述负责。但如果承销商只是如实援引[50]了会计师制作的财务报告、资产评估机构制作的评估报告或律师出具的法律意见书，并且承销商没有合理的理由认为这些报告中存在不实陈述，那么承销商就不应当对这部分专家意见导致的责任承担责任。其次，对证券承销商规定如此严重的责任，其实不利于督促承销商对发行人的情况进行全面和细致的调查，而且影响证券发行市场的健康发展。实质上，欲期待投资者获更多之保障，实有赖于承销商以其特殊之地位，对发行证券之企业内容进行完全调查与分析，如承销商已尽此积极义务，自公平论，实无令其负损害赔偿之必要。故课以其严格调查之义务已足。[51]我国台湾地区原“证券交易法”就规定了承销商的严格责任，后修订为过错推定责任。第三，发行人的董事、监事和经理等承担无过错责任也要求过于苛刻。这些人员只要证明其尽 了尽职调查的义务，就应当可以要求免责。绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苛，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作。[52]
（2）免责事由。
免责事由是被告对原告所提出的诉讼请求而提出的抗辩，证明原告诉求不成立的事实。
a.发行人的免责事由。
在美国证券法中，发行人可以提出抗辩的理由有：一是购买者明知登记文件不准确；二是错误陈述与隐瞒并不重大；三是超过诉讼时效。
在英国法中，发行人可以因以下几种情形而免责：
第一，发行人只要能够向法庭证明，在招募说明书或补充招募说明书提交登记时，经过适当可行的调查，并且其有合理的理由相信，该招募说明书或补充招募说明书中的陈述是真实、不具有误导性的，或者对导致损失的事项的省略是适当的，则不必承担因虚假、误导性陈述或遗漏而对投资者造成的损失承担任何赔偿责任。但是，这种免责必需存在以下情形之一：一是直到该证券被获得时，发行人仍然保持上述观点；二是该证券是在能够使招募说明书或补充招募说明书的某项修改合理的引起可能会获得该证券的人的注意之前被获得的；三是在该证券被获得之前，该人已经为保证某项修改引起上述人员的注意采取了其所认为合理的全部措施；四是该证券是在规定的期间届满且在此情况下该招募说明书的负责人应当被合理地谅解之后获得的；并且如果该证券被获准进入指定交易所进行交易，直至交易开始，其仍保持上述观点。
第二，如果是专家作出的招募说明书或补充招募说明书陈述，则发行人只要能够向法庭证明，在向其主管机构提交招募说明书或补充招募说明书时，有正当理由相信身为专家的另一人有能力作出或授权作出其已经同意载入该招募说明书或补充招募说明书的某项陈述，就可以免责。但是，这种免责必需存在以下情形之一：一是直至该证券被获得时，发行人仍然保持上述观点；二是该证券是在该专家不具备上述能力或未曾同意将该项陈述载入说明书的事实能够合理地引起可能会获得该证券的人的注意之前被获得的；三是在该证券被获得之前，发行人已经为保证上述事实能够引起上述人员的注意采取了其所认为合理的全部措施；四是该证券是在规定的期间届满且在此情况下该招募说明书的负责人应当被合理地谅解之后获得的；并且如果该证券被获准进入指定交易所进行交易，直至交易开始，其仍保持上述观点。
第三，在不影响上述两种规定效力的前提下，如果发行人能够向法庭证明下列事实之一，则也可以免责：一是在该证券被获得之前发行人已经将对招募说明书或补充招募说明书的修改，或者上面所提及的专家不具备能力或未曾同意的事实予以公布以引起可能获得有关证券的人的注意；二是负责招募说明书或补充招募说明书的人已经为公布上述事实采取了其所认为合理的全部措施，并且有理由相信在该证券被获得之前，上述事实已被公布。
第四，如果发行人能够向法庭证明其所负责的招募说明书或补充招募说明书中准确地援引了某位官方人员或某份公开的官方文件中的陈述，则其对于该项陈述所导致的任何损失不承担民事责任。
第五，如果发行人能够向法庭证明，遭受损失的人在获得有关证券之前已经知悉该说明书中的虚假或误导性陈述或所遗漏的某项重大变化、新事项或差错，则发行人可以免责。
第六，如果发行人能够向法庭证明考虑到与该招募说明书有关的变化、新事项或差错的程度，其有合理理由相信并不需要递交补充招股说明书，则发行人不必承担因未递交补充招股说明书而生的任何赔偿责任。[53]
我国证券法规中对发行人和发起人的免责事由没有明文规定，但根据民法的一般原理和各国证券法的做法，笔者认为，投资者在明知披露文件中存在不实陈述的情况下，发行人和发起人可依此免责。
b.发行人之外的人的免责事由。
在美国证券法中，发行人之外的人的免责事由除了发行人可运用的免责事由外，这些人只要证明其在审查登记文件时，已经过合理的调查，履行了恪尽职守和合理调查的义务，就可以免责。此外，发行人的董事、合伙人或在登记文件上签字的人承担过错推定的责任，这些人员要对登记文件中存在的错误陈述以及隐瞒承担民事责任。但是，这些人员可以提出以下理由作为抗辩：第一，如果这些人员在注册文件生效以前，已经离开了在注册文件上报时的相关职位，而且书面通知了发行人以及联邦证券交易委员会；第二，如果这些人员不知道注册文件已经生效，那么只要发表适当的公开声明，说明他对已生效的注册文件的某些部分不知情即可；第三，对于并非由专业人员完成的内容，如果这些人员在登记文件生效的时候，通过适当合理的调查后，有理由相信，并且也确实相信这些登记内容是真实的，对重大情况没有隐瞒。[54]在英国法中，规定了发行人之外的人和发行人同样的免责事由。我国台湾地区“证券交易法”第32条规定，发行人的职员和证券承销商对于公开说明书中未经专业中介机构签证的部分，如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其中主要内容无虚伪、隐匿情事或对于签证之意见有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任。专业中介机构如能证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实者，亦可免除赔偿责任。
我国证券法中对发行人之外的人可以提出的免责事由没有明文规定。笔者认为，发行人之外的人如果能够证明其已经恪尽职守或合理调查，应当可以免除责任。这样才能更好地督促其履行职责，确实保护投资者的利益。
3.损害后果。
“无损害即无赔偿”。民事责任之产生，皆以损害为必要。但民事责任的本质在于尽可能地回复因损害所破坏之均衡，即在于以责任者之费用，使被害人能再处于如同损害未发生时之情形。所谓损害，是指就财产或其他法益所受之不利益，包括财产上及非财产上之积极的损害、履行利益及信赖利益。[55]本文仅研究财产上的损害。证券发行市场上出现不实陈述行为，不一定所有的投资者都会产生损失，有些情况下，可能还会给投资者带来好处。因此，只有存在因不实陈述导致损害后果的投资者，才可能要求责任人承担民事责任。证券发行中不实陈述导致的损害作为客观存在的现象，具有以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，包括：（1）必须是已发生的或将来必定要发生的，如投资证券因上市公司的误导已造成证券市值的减少或公司被停牌，证券价值的必然减少等；（2）必须是正常人以一般理念和现有物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）；（3）必须在质和量上达到法律要求的程度。后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。[56]第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。投资者产生损害，必须对其损害承担举证责任。证券的交易通过电子系统来进行，投资者的损害不如实物那么明显。在实践中，我国证券市场上的投资者决定买卖股票时，必须以电话委托、电脑委托等方式向证券商发出买卖指令，证券商接受委托后，将投资者的买卖指令通过“红马甲”（有形市场）或者直接（无形市场）输入证券交易所的电脑终端机，证券交易所的电脑主机根据输入的委托信息进行竞价处理，按照“价格优先，时间优先”的原则自动配对撮合成交。此后，证券结算公司作为所有交易买方和卖方的交收对手，通过与交易所、清算银行和结算会员的电子联网，对在交易所达成的买卖，在成交日的次日以净额结算方式完成证券和资金的收付，实现交割。[57]投资者可以交割清单作为损害赔 偿的依据。
4.依赖（reliance）-因果关系。
因果关系是归责的基础和前提。责任自负原则要求任何人仅对自己的行为承担责任。严格地说，因果关系本身并不产生民事责任问题，需要证明的是诸如被告对原告义务的存在，注意义务的违反和为法律认可的损失等因素的存在。在民事责任中，因果关系是联系违法行为与损害之间重要的逻辑纽带。[58]在证明因果关系时，首先应当证明原告对被告不实陈述信赖的存在。如果不实陈述和投资者的损害后果之间不存在任何因果关系，则投资者不能因此要求有关人员承担民事责任。因果关系关系到责任的承担，这就要区分到底哪些是由于信息披露义务人的不实陈述导致了投资者的损失，哪些是应当由投资者自己承担的风险。[59]在要求被告对不实陈述承担民事责任时，因果关系和信赖关系成了举证责任的核心。这也是我国法院在受理证券民事赔偿案件时的困惑。[60]
在美国证券法中，如果根据1933年证券法第11节提讼，如果登记文件还在12个月的有效期内，原告不必证明他依赖于登记文件购买证券。而依据第12节第（2）款，原告只须证明其确实不知道不实陈述的存在，无须证明他依赖于公开文件。而如果根据美国SEC的l0b-5规则确定的默示诉权，则原告必须证明其依赖关系。
投资者对公开文件的信赖构成因果关系中最重要的因素，而法院同时又采取“推定信赖”原则，对投资者来说举证责任较轻。1972年美国联邦最高法院先是区别两种情况作出了不同的要求：第一，如果被告负有确定的披露义务，因出于引诱投资者购买证券，而未向投资者披露重大事实，且被隐瞒的事实恰恰是一个一般谨慎的投资者认为会影响其投资决策的事实，在这种情况下，原告无须证明他信赖被告的说明行事。此时，举证责任落在被告一方。第二，如果原告认为被告作了其他不真实的陈述，则原告必须证明他是出于信赖被告的陈述而受到损失的，才能要求被告赔偿损失。[61]后来，美国联邦最高法院运用“推定信赖”原则，放宽了对原告举证“信赖”要件的要求。所谓“推定信赖”，就是假设原告信赖被告披露的公开文件。“推定信赖”的理论基石是“市场欺诈理论（Fraud on the Market）”。该理论认为，市场价格受到了不实陈述的影响，而原告是因依赖市场价格的公正性和整体性才进行交易的，因此原告只需证明自己买卖的股票的价格受到不实陈述的影响即可，而不用证明自己对不实陈述的依赖。[62]该理论还认为，在有效市场中，证券价格反映了所有关于发行人披露的信息，不实陈述同样反映着证券的价格。其结果是，不论投资者能否证明他们个人是否已经信赖该陈述，他们均已受到欺诈。法院区别对待重大遗漏和虚假陈述两种情况，对于重大遗漏，原告只须证明遗漏事实的重要性，而不必证明自己的依赖，法院认为被告有公布重要事实的义务，隐瞒本身就构成了实际的因果关系；而在虚假陈述时，原告必须证明依赖关系的存在。[63]我国证券法中未明文规定因果关系的证明方法，只在《证券法》第63条和第202条规定了因果关系。美国的“推定信赖”原则对于维护投资者的诉权产生了积极的作用，对我国证券市场更具有借鉴意义。笔者认为，在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对公开文件的依赖显得不合实际。而只要证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实，就足以证明其中的因果关系。这样也能更好地保护中小投资者的利益。
（四）不实陈述的民事责任方式
在英美法上，因不实陈述所受损害，可有以下救济：（1）依契约中之保证（Warranty）请求赔偿，此时被告负严格责任；（2）依衡平法原则请求恢复原状或变更合同、没收被告之不当利益；（3）以禁反言 （Estoppel）作为抗辩理由；（4）依侵权行为请求损害赔偿。[64]大陆法系法律体系严谨，强调特别法优于普通法的规则，但法官在适用法律时往往特别法和普通法同时适用。
如前文所述，不实陈述这种欺诈行为可能产生合同责任和侵权责任。因此投资者可以主张的权利救济方式有：撤销合同和损害赔偿。在欺诈的前提下订立的合同是可撤销的合同，投资者享有合同的撤销权，可以向人民法院请求撤销合同。撤销权以保护投资者的意思自由为目的，以受欺诈或误解而为意思表示为行使权利的条件；损害赔偿请求权旨在填补投资者的损失，以财产损失为行使权利的条件。由于撤销权和损害赔偿请求权的性质、功能、构成要件和法律效果不同，可能会发生竞合。
1.撤销合同。
证券法要求信息披露文件必须真实全面地提供给投资者与发行人有关的所有重大信息，并以此作为投资者投资决策的基础。不实陈述使意思表示中存在瑕疵，从而动摇了双方当事人之间订立合同的基础与效力。在美国证券法上，投资者可以依据1933年证券法第 12节第（1）款要求撤销合同，被告向原告返还购买证券的款项及利息。主张撤销合同关系的前提是投资者与不实陈述责任之间存在合同关系。由于不实陈述对投资者构成欺诈，投资者可以请求撤销合同。合同撤销权的行使在法律效力上使证券买卖行为归于无效，产生返还证券与价金的效果。“亦即使得双方回复订立契约前之状况，一如契约未曾签订。”[65]在合同被撤销后，投资者可以请求被告返还因证券买卖合同而取得的价金及利息。如果还存在其他损失的，可以要求赔偿损失。[66]但是，投资者的撤销权的有效期限是一年，[67]请求撤销的前提是投资者必须还持有该证券。撤销权的期限从投资者知道或应当知道撤销事由之日起一年。投资者必须在该期限内行使撤销权，否则不能主张该权利。
2.损害赔偿。
违反信息披露义务的民事责任虽然不排除存在合同的前提下合同责任的承担，但主要是侵权责任。各国法律在规定受害人依据证券法请求保护的同时，并不否定依据民商事一般法请求保护。投资者在请求侵权责任时，可以针对更为广泛的责任主体要求承担赔偿责任。投资者在请求损害赔偿时，必须依据上文所述的民事责任的构成要件，证明其被告的不实陈述和自己损害的存在。
证券价格由于受各方面因素的影响瞬息万变，在不实陈述的民事责任中，确定投资者因不实陈述所造成的损害成为各国立法和实践中的难题。证券法的目的在于维护证券市场发行与交易的正常秩序与安全，预防投资者权益遭受不当行为的侵害，而不可能是确保投资者获得利益，亦即投资人风险自负。[68]因此，投资者存在实际损失后果时，是否是基于不实陈述而导致，以及在多大程度上依赖于不实陈述，在受到诸如政策、法律、行业、公司经营状况等多重因素影响的证券市场中，几乎是不可能进行量化的。
1933年《美国证券法）第11节规定，原告可以购买证券的价格 （不得超过公开发行售价）与下列几种价格之差，作为其向法院要求损害赔偿的依据：（1）诉讼时的证券价值；（2）前原告出售证券的价格；（3）后及判决前出售证券的价格-假设根据这个计算方法，损失赔偿额会少于诉前售出。但是，如果被告能够证明部分（或全部）损失并非是由于登记文件中存在错误陈述或隐瞒的原因而引，起的证券贬值，他的赔偿责任可以相应地被减免。这就排除了由于市场因素造成的价格下跌的赔偿。第12节规定，原告可以要求撤销合同，被告向原告返还购券款及利息。如果原告已不再持有证券，他可以提出以买价与实际售价之间的差价作为损失赔偿。这就使得即使价格下跌是由于与违法行为无关的市场因素，证券购买者仍然可要求撤销合同。在司法实践中，法院对有些情况，如发行人违反了州内豁免证券的条件时，可能会要求发行人归还投资者全部支付的金额；但在一般情况下，赔偿损失的衡量以买入证券时与卖出或诉讼发生时证券价格的差额与股数的积。[69]可见，美国法上仅要求责任人对其不实陈述赔偿投资者的直接利益的损失。
在德国法中，证券购买者可以要求责任人员在购买价不超过有价证券第一次发行价的范围内，偿还购买有价证券的价款，并偿还与购买有关的其他费用，但以该购买在说明书公布后且有价证券首次发行后6个月内达成的为限。如果购买人不再是有价证券的持有人时，可以要求支付未超过首次发行价的购买价与转让价之间的差价以及与购买和转让相关的其他费用。[70]从该条可以看出，德国法也仅要求责任人员赔偿直接利益的损失。
日本证券交易法第19条规定，证券因上市发行发生违法行为而给投资者带来损失的赔偿额为：投 资者取得该有价证券所支付的数额扣除以下各款之一所列数额之后的数额：（1）依第18条规定要求赔偿损失时的市场价格（无市场价格时，则为当时推定处分价格）； （2）在前款时间之前对该有价证券处分的场合，为该处分价格。
我国证券法中对具体赔偿额的计算没有明确的规定，因此应当适用民法中侵权损害赔偿的一般规定。笔者认为，损害赔偿的功能在于填补损害，[71]而且侵权损害赔偿的原则：损害赔偿应包括构成可预见伤害的一方当事人的所有实际损失。[72]因此，我国应当参照发达国家的做法，对投资者予以直接利益损失的赔偿，以弥补投资者的损失。我国在修改证券法时，可以在立法上直接规定赔偿数额是购买证券的价款和卖出证券价款的差额以及因购买证券所花费的其他费用，此外，还应当包括投资者用于购买证券的所有价款的利息损失。这样可以免去精确计算损害数额的麻烦，便利投资者有效行使诉权，比较全面地保护投资者的利益。当然，当投资者在知道信息披露义务人存在不实陈述后，应当及时卖出证券以减少损失，如果投资者没能及时卖出而造成损失扩大，对于扩大部分的损失，由于是投资者自己的过错所致，不能要求责任人员赔偿。
四、不实陈述民事责任的诉讼实现机制
在完善我国证券发行市场民事责任制度时，必须设计合理、切实的民事诉讼程序制度以达到保护中小投资者，保障我国证券市场健康有序发展的需要。
（一）我国代表人诉讼制度的完善
设计切实合理的证券市场中的民事诉讼程序必须以证券市场案件的特性为出发点。上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的中小投资者的利益受到损害，因此证券市场中的案件的最显著特点就是案件当事人众多。由于当事人众多必然整体所涉金额巨大，上百万、千万甚至数亿元标的的证券案件并不少见。人数众多、诉讼标的金额巨大是证券市场案件的两大显著特征。
1.代表人诉讼和集团诉讼的比较。
由于诉讼空间的有限性，无法同时容纳众多的诉讼主体，但为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，简化诉讼程序以达诉讼经济的目的，民事诉讼程序有必要设计群体性纠纷解决机制。群体诉讼是为解决多数人的纠纷而人为设计出的一种当事人诉讼制度。美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有了丰富和发展。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[73]集团诉讼在诉讼程序的每个阶段、每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。美国1997年 1月6日修改的
针对人数众多的特征，我国诉讼法）中规定了代表人诉讼制度。《民事诉讼法》第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条的规定，所谓人数众多一般指10人以上。代表人诉讼制度正是为了解决人数众多的群体性纠纷而产生的一种当事人制度。在我国进行代表人诉讼必须具备以下几个要件：（1）当事人人数众多，不可能共同进行诉讼。我国《民事诉讼法》将代表人诉讼分为两类，一是人数确定的代表人诉讼，一是人数不确定的代表人诉讼。这两类代表人诉讼的人数下限都是在10人以上。证券发行一般是针对不特定的当事人，而且购买证券的投资者人数众多，因此，一旦发生不实陈述行为，原告基本上都是人数众多难以确定的。（2）诉讼标的具有共同性或同类性，即多数人之间存在共同诉讼人之间的利益关系。如果众多当事人的诉讼标的相同，当事人一方人数众多且人数不确定的代表人诉讼通常为普通的共同诉讼关系，其诉讼标的是同一种类的。在不实陈述民事诉讼中，受害人的诉讼标的是同一种类，可以成立普通的共同诉讼关系。（3）诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能够成立。多数人在推举代表人进行诉讼时，除了诉讼标的同一或同类外，还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。如果不同至少应当对各个成员都能成立而不相互矛盾。当多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条的规定，可以由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼。（4）符合
诉讼代表人的条件。合格的代表人必须具备以下条件：本人是该案的利害关系人，与所代表的全体成员有共同利益；由法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；具有相应的诉讼行为能力；能够正确履行代表义务，善意维护被代表的全体成员的合法权益。
我国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼相比，在以集团名义的许可性和判决的扩张性上有相似之处，但仍然有很大的差别，这些差别主要表现在：
第一，我国《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才能参加到代表人诉讼中来。否则，他必须重新提讼。因此，我国的代表人诉讼实际上是人数确定的诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公告期间内没有明确向法院申明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行。因此，集团诉讼的适用范围较我国的代表人诉讼要大。
第二，判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团之外的成员；而我国代表人诉讼判决则是对未做登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提讼后，人民法院裁定适用对代表人诉讼的判决和裁定。
第三，我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定的；而美国集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位。
正是这三方面的差别，使得我国代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到代表人诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。如集团一方获胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。美国集团诉讼律师一般采胜诉取酬制度，如胜诉 ，可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。因此，就单个投资者而言，因不实陈述行为遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小。如果还给其诉讼增加麻烦，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行参加代表人诉讼登记之后被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次提讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥代表人诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。第三，由于代表人产生方式的严格要求，使得我国代表人诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。
2.我国代表人诉讼制度的完善。
尽管我国的代表人诉讼制度在一定程度上解决了多数人之间的群体纠纷，但由于其本身固有的缺陷，使得在现实生活中难以发挥其应有的作用。笔者认为，为更有效的实现证券发行市场中民事责任制度的立法主旨，应当从以下几个方面来完善我国的代表人诉讼制度：
（1）代表人诉讼的适用范围有待扩大。
在我国民事诉讼法学界，有学者认为代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一种类，即争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一事实问题或法律问题。[75]这种观点严格要求代表人诉讼与共同诉讼有同一的适用条件，把代表人诉讼作为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式，限制了代表人诉讼制度的适用。将性质相同的法律关系作为提起代表人诉讼的共同利益要件，其实是把诉讼标的范围限定在传统诉讼标的的基础上，要提起代表人诉讼受到十分严格的限制。
美国民事诉讼实务中，因同一事实或法律问题而提起的代表人诉讼占集团诉讼相当大的比重。不过，美国判例对于“同一法律问题”或“事实问题”的弹性解释也是经过了一个从窄到宽的过程。最初，源于英国的代表诉讼判决中，要求所有共同利害关系人必须具有“同一”利益，这束缚了集团诉讼的发展。1966年联邦民事诉讼规则修改后，明确集团诉讼的适用要件为所有成员存在着共同的法律问题或事实问题，并通过一系列的判例界定了共同的法律问题或事实问题的外延。
在不实陈述民事诉讼中，应当把代表人诉讼的范围进行扩大。为便于代表人诉讼的提起，在适用范围上不应以旧诉讼标的理论来限制代表人诉讼适用的案件范围，而应采用新诉讼标的理论，将诉讼标的同一或同种从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”，即允许适用代表人诉讼制度。
（2）权利登记的程序应当修改。
权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但是这同时也有其负面作用，因为代表人诉讼制度最重要的功能是在“小额多数”情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。从群体诉讼的历史来看，我国代表人诉讼登记程序与美国1938年联邦民事诉讼规则集团诉讼的“申报加入”相似。这条规则规定经过法院裁定采用集团诉讼之后，由法院公告。要求只有在公告期内加入这个诉讼，才是集团诉讼案件的当事人，将来要受判决的既判力拘束。1938年规则第23条所采用的“申报加入”制度现已被1966年联邦民事诉讼规则抛弃。1966年规定的“公告”后申报退出的，将来才不受判决拘束；没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。两种做法完全相反。对两种诉讼模式的调查表明，申报退出能保护更多权利人的利益。
在证券发行市场中，由于人数的不确定和单个投资者小额损害赔偿请求的存在，因此有必要对权利登记的程序进行修改，参照美国集团诉讼的做法，权利人在法定的期间内只要不明确表明其退出诉讼，代表人将代表其利益参加诉讼，判决也将对其发生法律效力。
（3）引进团体诉讼制度。
现代社会尊重个人权利，但个人权利的实现往往通过其所在的社会组织或团体实现，所有团体的行为最终可归结为组成团体的个人的行为。[76]注重团体的权利保障，并且赋予其诉权，是实现个人价值与私权的重要手段，是个人价值与社会价值的结合与统一。[77]我国证券发行市场民事诉讼机制在采用代表人诉讼外，还应当设立团体诉讼，赋予某些团体以诉权，可以直接提讼以保护中小投资者的合法权益（参见下文对诉讼担当制度的论述）。
（二）诉讼担当制度
确立证券法中的民事责任，允许受害投资者对上市公司、证券公司等提起民事诉讼，常常遇到的一个诉讼程序上的难题，即证券违法行为的受害者往往人数众多，成百上千受害人的现象在各国证券纠纷中并不罕见。当然，依据我国民事诉讼法律的规定，在这种情况下可以运用代表人诉讼制度，即由人民法院发出权利登记公告，再由进行了权利登记的受害人推选代表人进行诉讼。
撇开我国代表人诉讼制度存在的缺陷不论，由于证券诉讼人数众多，加之我国各级法院法官素质较低，因此，涉及人数众多的证券诉讼经常会给法院审判工作造成相当压力，稍有不慎就可能影响社会安定。因此，完全由投资者到法院看来是不现实的。另外，有些证券违法案件中，虽然就整体受害者的损害而言是相当巨大的，但由于分摊到具体受害者身上的损害可能是相当微小的，因此这些损失很少的投资者往往考虑到成本而不愿发动诉讼，这样一来违法者常常可以逃脱法律的制裁。如何在诉讼上方便受害投资者，真正保护中小投资者的利益，实现我国证券市场健康有序的发展，是目前亟待解决的问题。
笔者认为，应当引入国外民事诉讼法中的“诉讼担当”制度加以解决。所谓诉讼担当，是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。[78]如果这些法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权，是基于实体法或诉讼法上的规定而产生的，就是法定的诉讼担当。而相对应的任意的诉讼担当，是权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。任意的诉讼担当可以分为两种：一是群体诉讼形式，我国的代表人诉讼制度即属此种；二是群体诉讼以外的形式。[79]
由于证券诉讼中不适合由法律规定某个机构或组织对受害投资者的权利享有法定管理权，因此可以通过任意诉讼担当的方式，由受害投资者将诉讼实施权赋予给某个组织或机构，由该机构来代表受害投资者提讼。至于由何种机构来代表受害投资者的问题存在争论。有学者认为，可以由证监会代表股民。对于证监会是否能够代表受害的股民提讼，我国证券法并没有规定。我国司法实践中，也尚未有此先例。固然，由证监会代表股民提讼具有很多优点，如证监会代表股民比单个股民到法院，更容易做到既解决纠纷又不造成社会秩序的混乱，而且作为专门的证券监管机构，证监会依法也负有保护广大投资者利益的职责，由证监会代表股民，更能体现我国政府对广大投资者权益的保护与关注。尽管在诉讼中，证监会作为原告，与被告之间处于平等的诉讼主体地位，丝毫不影响证监会的权威性，相反，会进一步提高证监会在广大股民心目中的威信。然而，由于目前证监会各种监管任务、指导工作极为繁重，其所能动员的人力、物力资源也非常有限，如果过多地介入各种诉讼，不仅会妨碍其正常监管职责的履行，而且无法有效地维护其所代表的受害投资者的合法权益。此外，由于证监会要对上市公司和专业中介机构的不实陈述行为作出结论性意见，并通过决定的方式对其进行处罚，因此，把证监会在以不实陈述侵犯投资者合法权益为由的诉讼中列为当事人也不太适合。从当前我国实际情况来看，由证监会代表股民提讼仍不现实。
笔者认为，比较切实可行的办法是仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个“投资者权益保护协会”。该机构属于民间性的非营利机构，其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提讼。当证券市场出现不实陈述时，投资者权益保护协会可以接受受害投资者的委托，以当事人的名义不实陈述责任人员。另外，可以由证监会规定，投资者权益保护协会可以优先购买发行公司的一股股票，[80]投资者权益保护协会顺理成章地成为该股份公司的股东，当其发现某家上市公司的股价出现异常，便可以以股东的身份以存在不实陈述为由提讼，要 求发行人及相关人员承担民事责任。其他股东也可以委托投资者权益保护协会，要求相关人员承担民事赔偿责任。这样，投资者保护协会提讼后，诉讼利益可以及于其他受害投资者。
成立投资者权益保护协会，可以确实保护投资者，特别是中小投资者的合法权益，在一定程度上解决和缓解当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾，维护证券市场和社会的稳定。成立投资者权益保护协会，还可以及时反馈证券市场各种信息，帮助政府监管部门监控证券市场中的各种违法、违规行为，保障证券市场健康有序的发展。有关该协会运转所需资金的来源问题，笔者认为，一方面可以从政府监管部门对证券市场违法行为人的罚款、没收中抽取一定比例；另一方面可以通过从证券交易所的会员费中提取适当的一部分而设立专项基金。
[29]蔡德扬：《证券交易法上之民事责任》，载《万国法学》1997年第4期。
[30] 《合同法》第52条。
[31] 王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第230页。
[32] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第 88—89页。
[33] 我国（合同法）第15条以列举的形式规定招股说明书为要约邀请。笔者认为，把招股说明书定性为要约邀请是不妥当的，既不符合证券发行的实际情况，也不利于投资者权益的保护。理由如下：第一，招股说明书是证券发行人希望投资者订立证券购买合同的意思表示，包含了订立合同的主要条款，符合要约的要件。原则上来说，只要投资者作出购买证券的承诺，该合同便生效。我国现在出现的网上申购的方式，看似投资者对发行人发出反要约，由发行人来进行承诺。其实，这是由于我国投资者众多而发行公司相对稀少而产生的特有现象，投资者即使进行申购，也不存在一般情况下反要约时的协商，因此发行人设置的申购可以看做是附条件的合同。当中购成功，合同即告成立。申购失败，合同不成立。第二，从国外的立法来看，招股说明书在性质上属于要约。美国SEC禁止发行公司在注册文件生效之前发出要约，因此要求在的招股说明书中注明不作为要约，投资者也不能在注册文件生效之前作出承诺。第三，如果把招股说明书定性为要约邀请，而按照合同法的原理，要约邀请一般不承担什么法律后果的，发行人也不对招股说明书中的不实陈述承担民事责任。这样不利于保护投资者的合法权益，也有悖于立法的宗旨。
注释：
[34] 王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第580页。
[35] 陈甦：《信息披露担保的法律性质》，《法学研究》1998年第1期。
[36] 张远忠：《论发行公司虚假陈述的民事责任》，载《法学》1998年第1期，第40页。
[37] 陈春山：《证券交易法论》，三民书局1991年版，第309页。
[38] 王泽鉴：《民法实例研习之基础理论》，三民书局1995年版，第34页。
[39] 余雪明：《证券交易法》，第162页。
[40] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第547—548页。
[41] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第349页。
[42] 美国1933年《证券法》第11节。
[43] 我国台湾地区“证券交易法”第32条。
[44] 程建乐：《证券信息公开文件不实表示民事责任研究》，中国人民大学法学院2000硕士学位论文，第31页。
[45] 高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第116页。
[46] Escort V.Parchris Construction Corporation，283F Supp 643，pp.696—697（地区法院纽约南区1968）。转引自何美欢：《公众公司及其股权证券》（中册），北京大学出版社 1999年版，第134页。
[47] 美国1933年证券法第11节、《英国1995年证券公开发行规章》第15条、我国台湾地区“证券交易法”第32条。
[48] 《证券法》第202条规定，专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假…造成损失的，承担连带赔偿责任”。似乎规定了中介机构故意才承担责任。
[49] 《证券法》第63条、《股票条例》第17条。
[50] 律师在法律意见书中应承诺同意发行人部分或全部在招股说明书中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书或律师工作报告的内容。但同时声明发行人作上述引用时，不得因引用而导致法律上的歧义或曲解。
[51] 赖源河：《证券管理法规》，成阳印刷股份有限公司1996年版，第54-55页。
[52] 刘连煜：《论证券交易法上之民事责任》，台湾中兴大学法律学研究所1986年硕士学位论文，第167页。
[53] 《英国1995年证券公开发行规章》第15条。
[54] 美国1933年证券法第11节b.
[55] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。
[56] 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第64页。
[57] 周正庆主编：《证券知识读本》，中国金融出版社1998年版，第283—285、322 323页。
[58] Gabaldon，Causation，Courts and Congress：A Study of Contradiction，in，the Federal Securities Law，31 Baston，Colu.L.Rev.1027-1028（1992）。
[59] 《证券法》第19条规定，股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。
[60] 在我国首例股东要求上市公司民事赔偿案（姜顺珍诉红光实业公司案）中，上海浦东新区人民法院以姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系为其中之一理由驳回了原告的诉讼请求。
[61] Affiliated Ute Citizens v.United States（406 U.S.128）。
[62] Basic v.Levinson，485 US 224（1988）。
[63] 高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第338页
[64] Edward J Kionka，Torts，法律出版社1999年英文影印版，第407-408页。
[65] 杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第233页。
[66] 《合同法》第58条。
[67] 《合同法》第55条。
[68] 顾肖荣：《准确理解“保护投资者合法权益”的原则》，《研究证券法，推进证券市场法制建设》笔谈，《 政治与法律》1999年第2期，第33页。
[69] Lawrence S.Clark etc.Law and Business pp.478-479。
[70] 德国《交易所法》第45条。
[71] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1996年版，第16页。
[72] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第311页。
[73] 江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上），载《中国法学》1988年第6期。
[74] 白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第42-43页。
[75] 江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》1994年第3期。
[76] 江伟、肖建国：《关于代表人诉讼的几个问题》，载《法学家》1994年第3期。
[77] 肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期，第227页。
[78] 王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》，转引自江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第403-404页。
