时间：2023-06-13 16:26:22
关键词：大宗商品；中远期；期货交易；变相期货交易
中图分类号：F832
一、我国衍生市场发展目前面临的主要问题
目前，我国衍生市场发展面临的主要问题有以下两个方面。
（一）场内期货市场一直受大宗商品中远期市场变相期货交易的困扰
我国大宗商品交易市场发展始终受到“变相期货”问题的困扰。十五经济发展规划明确提出要大力发展大宗商品交易后，以广西白糖、海南橡胶、吉林淀粉批发市场为代表的全国性、网络化、规范化的大宗商品电子交易市场相继成立，国家质检总局在2002年制定了国家标准GB/T18769-2002《大宗电子商品交易规范》。《大宗商品电子交易规范》采用当日无负债的结算、保证金等期货交易市场采用的制度。由于其“准期货痕迹”受到抨击。2003年出台了GB/T 18769-2003《大宗商品电子交易规范》明确了大宗商品电子交易现货交易的性质，并删除了某些交易制度的表述，尽可能划清与期货交易的界限。但由于缺乏有效监管，实践中，大宗商品电子交易中许多中远期合约交易实际上都演变成了变相赌博或变相期货交易，市场操纵和欺诈恶性案件频繁发生。
自2006年开始，打击变相期货交易就成为我国整顿规范市场秩序的一个重要内容。2006年国务院办公厅《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》中就提出（国办法（2006）21号）（十五）就提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场”。我国2007年《期货交易管理条例》（以下简称条例）提出了一个“变相期货交易”的概念。《条例》第89条对变相期货交易作了如下定义，即变相期货交易是指采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的交易：（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。鉴于2007年《期货交易管理条例》关于变相期货交易认定标准存在的严重缺陷， 2011年的清理整顿实际上是中止了相关规定的实施，采用了38号文及配套文件规定的政策标准而非法律标准作为认定变相期货交易依据，负责清理整顿领导工作也由证监会牵头、各部委参加的联席会议取代了法律上规定的监管机构，联席会议一个重要职能就是对违法证券期货交易活动性质进行认定。2007年4月13日商务部《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，规定凡未经证监会批准，而采用集中交易方式进行标准化交易的机构或市场，应当对照《期货交易管理条例》第89条规定进行检查。商务部在对大宗商品交易市场进行整顿同时，也试图为该市场发展制定出明确行业规范，在2008年3月27日了《大宗商品电子交易规范》（征求意见稿）草案，征求公众意见。2009年中央开始对大宗商品电子交易市场进行清理整顿，效果并不理想。2010年2月，商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会和证监会六部委下发了《中远期交易市场整顿规范意见》，六部委试图联合监管执法，协调处理变相期货交易的问题，但其实效仍然不理想，未能有效遏制变相期货交易泛滥。
《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）则笼统地列举了认定各种变相金融交易的标准，如买入或卖出时间价格（买卖同一交易品种间隔不少于5个交易日）、集中竞价等。
很显然，国务院认为，要解决变相期货交易认定的问题，首先就必须解决期货交易的定义问题，必须对什么是期货交易作出了明确规定，才能够为变相期货交易的认定建立一套适当标准。鉴于此，2012年修订后的《条例》删除了有关“变相期货交易”的规定，而在续订后《条例》第2条增加了关于期货交易的定义。它规定：期货交易“是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动”。《条例》紧接着将期货合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。《条例》将期权合约定义为“是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约”。修订后的《条例》第6条第2款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”结合上述规定，可以推导出，尽管取消了“变相期货交易”的规定，但修订后《条例》实际上是扩大了“变相期货交易”的外延，即所有在未经国务院批准或者国务院监督管理机构批准的期货交易所场所以任何形式组织的期货交易及相关活动都属于“变相期货交易”。
（二）金融衍生市场及监管碎片化阻碍了金融创新
从我国场外衍生品市场发展现状来说具有以下几个特点：①场外金融衍生品市场包括银行间柜台市场和证券公司金融衍生柜台市场，主要集中在银行间市场，证券公司金融衍生柜台市场目前还处于建设初期；②从上市品种和规模看，银行间柜台市场还处在发育阶段，交易产品品种少和规模相对较小；③银行间场外衍生品市场的规范主要依靠人民银行和银监会部委规章，处于无法可依的状态；④人民银行、银监会、证监会、银行间交易商协会、证券业协会对于银行间柜台衍生市场、证券公司金融衍生柜台市场监管职能分工及其协调关系上还不清晰。
总的说来，我国柜台衍生品市场和监管都处于市场分割、多头监管的碎片化的状态。这给我国衍生市场发展及监管带来以下几个问题：①场内与场外衍生品缺乏明晰区分和认定标准的情况下，就为变相期货交易在场外滋生和泛滥提供了便利；②在证券合约、期货合约、远期合约的区分与认定标准不明晰的情况下，市场分割和多头监管很容易引发监管上的冲突或监管上重叠，同时也很容易产生监管缝隙和漏洞，这就为非法的衍生交易活动和非法证券交易活动滋生和泛滥创造了条件；③金融创新会不断削弱场内与场外、证券合约与期货合约之间的界限，在市场分割和多头监管的条件下，如果缺乏有效的协调机制，任何具有跨产品、跨市场特征的产品创新都可能遭遇到多头监管的障碍，并引起多头监管机构间管辖冲突。
二、现行期货交易认定及法律规范存在的主要问题
现行立法关于期货交易认定标准的规定、监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准中存在如下问题。
（一）现行立法关于期货交易认定标准的规定
现行采纳形式意义上定义无法为监管执法过程中对期货交易认定或变相期货交易（非法期货交易）的认定提供一个准确的标准。
（二）监管执法和司法实践中关于期货交易认定标准
从表4可以看出，监管执法和司法实践丰富和发展了立法上关于期货交易的认定标准，尤其是法院提出目的测试、整个情形分析的认定标准。但其缺陷仍然十分明显：
第一，标准化的定义及认定标准含糊不清。
第二，作为目的测试一个重要要件，对冲平仓与实物交收认定标准没有阐释清楚，缺乏明确区分的认定标准。
第三，集中化交易方式没有加以定义，但现行立法没有对“集中交易方式”、“国务院期货监管机构规定其他交易方式”做出解释，监管执法和司法实践也没有对此作出明确阐释或认定的标准。
第四，交易场所。交易场所是区分期货交易与其他非期货交易，如远期交易、证券交易、柜台衍生交易的一个重要因素。2012年《期货交易管理条例》关于期货交易的定义中，规定了集中交易或规定，期货交易必须在期货交易所和期货监管机构批准的交易场所进行交易，但它并没有交易所和其他交易场所加以定义或做出解释，没有一个明确的认定交易所或其他交易场所的判断标准。这就无法为区分合法交易所或交易场所交易期货交易、合法柜台衍生交易与非法变相期货交易之间提供一个明确判断标准。
第五，从当前发展趋势来看，远期、期货、证券、场内与场外市场立法和监管的碎片化现象随着我国金融市场的发展在不断恶化，新近推出的证券公司金融衍生柜台市场和2011年开展的各种交易所的清理整顿都是最好的例证。
三、政策建议
基于上文的分析，政策建议如下。
（一）期货交易的定义
立法上关于期货交易的定义实际上是两个概念的定义，一是期货合约的定义，二是期货市场的定义；三是关于商品的定义。期货交易的定义可以通过这三个概念的定义加以明确，无需单独对期货交易下定义。
我国将来期货立法可以对这三个概念加以定义,不再单独对期货交易下定义。期货合约的定义除应期货将来债务、价值性的特征、合约标准化和合约与期货市场关系阐述清楚，更重要的应该将区分期货合约与远期合约之间最重要的一个特征，通常也是认定交易目的（是投机或避险），还是真实进行商品买卖的特征，即是否可以对冲平仓作为期货合约构成要件。目前《期货交易管理暂行条例》的定义遗漏了这一重要特征，可以将其修改为：“期货合约，是指根据期货交易所或期货交易市场统一规定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量商品并允许在合约到期时按照期货市场交易规则或惯例通过对冲平仓和结算差价方式取代实际交付的标准化合约。”
对于期货市场的定义，则可借鉴新加坡的立法 ，②将期货市场定义为：“期货市场是指能够接受多边买卖期货合约的报价并按照事先确定的程序和交易规则自动对报价进行撮合和匹配的场所或设施（包括电子交易设施）。但不包括下列设施或场所：（1）只为一个人使用的进行买卖报价或接受买卖报价；（2）当事方能够对合约重要条款（除价格外）进行谈判，合约重要条款（除价格外）不是由该场所或设施事先根据交易规则或惯例拟定好的。”
对于“商品”，则可定义为，“是指任何可以作为期货合约标的物的资产、比率（包括利率和汇率）、权利与权益。”
（二）立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分的解决方案
立法上对期货交易与远期交易、证券交易、场外交易区分有如下解决方案。
1.对于期货交易与远期交易、场外期货交易及变相期货交易的认定
立法上可以授权期货监管机构可以将某些商品合约交易纳入到期货交易的范畴或排除在外。如可以在期货合约的定义后紧接着规定加一个限定条款，规定：“期货监管机构可以通过规定解释性的规定，将符合上一款规定的合约排除，或将不在上款规定范畴内的合约认定为本法意义上的期货合约。”
这样就可以为实际监管执法中，期货监管机构可以在期货交易的认定上，重实质，轻形式，在期货交易与远期交易区分与变相期货交易识别的认定标准上，采取功能意义上与形式意义上的相结合的认定标准。即除审查合约是否具备标准化和场内交易外在特征外，还可以结合当事人的身份、地位分析当事人交易目的，以此作出更为准确的认定。
就目的认定而言，可借鉴国外普遍采用以下的目的测试标准：①当事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有实际需要对冲的风险；③合约约定是否具有交付或接受交付的意图。
2.证券与期货交易的区分
在证券与期货的区分上，可以有两种选择：一是如果是将来允许证券交易所与期货交易所交叉上市证券期货产品，则可以《证券法》第2条第3款后增加一款，即在“证券衍生品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法原则的规定”增加一款，规定：“不包括在期货市场上市的期货合约”。二是如果仍然沿袭目前市场分开、立法分开与分别监管的体制，则可以在《证券法》第2条第3款后增加一款规定：“上款规定的证券衍生品，不包括期货合约”。
3.监管协调机制的建立与健全
在监管执法协调机制建立健全上，可在2011年清理整顿基础上让期货监管机构作为牵头方，建立健全协调机制，建立和完善明晰期货交易、远期交易、证券交易、场内交易与场外交易的认定标准，建立健全协调监管机制。
（三）期货交易的法律规范
期货交易与远期交易、证券交易、场内与场外的区分本质上要解决它们之间法律适用与监管协调的问题，在这方面，应坚持一个基本原则，即功能相同的产品也应该在法律适用和监管上采取统一标准，这样才能消除监管套利。
1.明确期货交易或场内交易优先原则
在现有体制下，在法律适用与监管上，明确期货交易或场内交易优先原则。①期货交易、远期交易与证券交易发生重叠与交叉时期货交易优先。所谓期货交易优先，就是该交易应优先作为期货交易来监管。②场内与场外发生交叉和重叠时，场内交易优先。场内交易优先是指凡适合场内交易的适格衍生品，应要求必须进场交易，不能在场外进行。在场外与场内衍生品区分及管辖划分上，可以采取凡是适合场内交易的足够标准化和具有足够流动性（主要依据交易量、价格发现功能）的适格衍生品（无论是期货，还是互换等柜台衍生产品）都必须在组织化交易平台，所有组织化交易平台都应纳入统一立法和统一监管的体制下。
2.明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延
明确交易所或其他负责场内交易执行的交易设施的概念与外延，逐步实现组织化交易平台法律与监管上协调统一，开放组织化交易平台在产品上交叉上市，活跃市场竞争，推动金融创新。
3. 建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管
从长远来看，建立健全多层次商品交易市场和多层次资本市场法律体系和监管，确保其协调统一才是最有效解决期货交易、远期交易、证券交易、场内与场外交易之间因监管差异所导致各种监管套利问题，无论我国今后是选择美国模式，还是选择新加坡或澳大利亚模式，期货立法、金融衍生立法、商品交易立法、证券立法都必须有整体构思、整体设计，在监管执法上应该完善的运转高效的协调机制。
注释：
①笔者找到上海一个法院2010年审结有关非法黄金期货交易的案件。在这个案件中，法院适用了2007年《期货交易管理条例》89条关于变相期货交易的规定，认定被告从事变相期货交易，构成非法经营罪。本案历时两年，在2009年经过两审后，发挥重审，重审经理两审终结。在认定变相期货交易商，法院不仅审查交易法律与技术特征，而且审查交易的目的，是为了从市场价格波动中获得风险利润，还是为了获得黄金实物所有权。在本案审理过程中，也有人认为，《期货交易管理条例》89条规定变相期货的认定权属于监管机构，而上海法院认为，《宪法》第126条固定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，案件定性是一个法律适用的过程，是审判权的重要内容，要求行政主管部门对个别案件的定性意见作为定案前提的做法违背了上述宪法原则。案件的主审法院还提出，认定变相交易不但要审查交易行为特征是否符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的行为特征，还要综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。如果交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人不能擅自变更或解除，并且交易不具备变相期货交易的特征或特征不明显的，则是现货交易。（于书生：“非法境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定”，《人民司法》2011年8期，19页。）不过值得注意的是，上述案件只是个案，并不能反映大多数法院的立场。实际上，一些法院在适用2007年《期货交易管理条例》有关变相期货交易的规定时，就坚持认为，对于是否属于变相期货交易的认定，只有证监会才有此权力，法院无权或也无能力作出认定。2006年，浙江嘉兴市大江南丝绸有限公司作为原告中国茧丝绸交易市场和嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司，指控其非法组织蚕丝变相期货交易，并通过串通交易、操纵交易价格等行为侵占客户保证金。在相关争议中，法院拒绝涉案交易是否是变相期货交易作出司法认定，理由是“认定变相期货须经中国证监会调查”。大江南公司提出，2005年2月期间，原告持有2005年3月干茧合约420手，经结算公司撮合，与某会员协议平仓200手，之后原告实际交割了241手，但被告――交易市场按其自行制定的有关规则，在原告未违约情况下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了违约罚金796.5万元和11.9万元。2005年11月，被告串通个别会员无交易保证金下达成交指令并成交合约，被告突然多次违规变更交易规则，将交易保证金比例从5%提高到20%至40%，并据此将原告的在手合约全部强行平仓，将原告的交易保证金全部扣收，导致原告巨额经济损失。原告经调查后发现，被告结算公司只有对企业间现货交易进行结算和担保的经营资格，没有期货交易结算资格。被告违反了我国《期货交易管理条例》的禁止性规定和现行的《大宗商品电子交易规范》，已造成对原告的民事侵权。
②新加坡《证券与期货法》将期货交易所定义为“期货交易所”“是指实质获得批准的从事期货市场运营的交易所。”期货市场，附表第一部分的定义：“在本法中，‘期货市场’是指一个地方或设施（无论是电子或其他）通过它采取集中化方式经常性的发出要约或邀请出售、购买或交易期货合约， 该要约邀请是故意或可合理预见到，无论是直接或间接，被接受，或会收到受邀请方出售或购买期货合约的要约（无论是否通过该场所或设施或其他渠道）。本法意义上的“期货市场”不包括：（a）只为一个人使用的（i）经常性发出买卖或交易期货合约的要约或邀请的；或（ii）经常性接受买卖或交易期货合约的要约的。（b）能够让人们对实质性谈判条款（除价格外）进行谈判，并达成交易的场所或设施，期货合约重大条款（除价格外）是任意性，不是由该场所或设施事先根据规则或惯例拟定好的。
参考文献:
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一、期货经纪商的法律内涵
期货经纪商是各国期货法规范的重点之一。各国期货立法对“期货经纪商”的规定因政治经济环境的不同而各异。美国的期货经纪商包括期货佣金商（FuturesCommissionMerchant，简称FCM）和场内经纪人（FloorBrokers，简称FB）。《美国期货交易法》第2条a（定义）（12）款规定：“期货佣金商是指根据合同市场规则招揽或收受商品的期货买卖订单；根据该招揽和收受的订单，接受作为交易或合同的或由于交易和合同所需的保证金、担保和保证的资金、证券或财产（或能替代资金、证券和财产的信誉）的个人、社团、合伙企业、公司或信托行。”依此规定，美国期货佣金商的特征是：（1）承接期货交易订单；（2）接受作为担保的现金或其他资产。同时，《美国期货交易法》第2条a（8）款还规定：“场内经纪人，是指在同行人能面议的交易池、交易厅、交易站或在合同市场提供的地方或其周围，依据合同市场的规则为其他人买卖期货合同的人”。场内经纪人有两种：一种是会员期货经纪商的职员；另一种是享有期货交易所会员资格的个人，他不受雇于任何组织而独立营业。由此可见，当美国的场内经纪人是独立的个人时，他实际上就是期货经纪商。因此，美国的期货经纪商既有法人期货经纪商，也有个人期货经纪商。
《新加坡期货交易所法》则将期货经纪商称为期货经纪人，该法的第2条规定：“期货经纪人（FuturesBrokers）：指委托或，从事征购或接受任何交易所或期货市场的期货合同买卖订单的人，接受金钱、有价证券或财产（或为替代它给予信贷）以为由订单产生的或可能产生的交易或合同作保证或担保。”该法关于期货经纪商的规定与美国期货交易法的规定有着相似之处。但根据该法第12条（3）（a）款规定：期货经纪人执照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成为期货经纪商。
我国《期货交易管理暂行条例》第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”由此可见，我国期货经纪商具有如下特点：（1）必须是公司法人，自然人不能成为期货经纪商；（2）以自己的名义为客户进行期货交易；（3）交易结果由客户承担。
我国台湾《国外期货交易法》第4条规定，期货经纪商是指“受期货交易人委托向境外期货交易所为期货交易的行纪或居间者。”由此可见，台湾的期货经纪商具有如下特点：（1）必须是受期货交易人的委托；（2）必须向境外期货交易所为期货交易，这是因为台湾岛内尚未成立期货交易所；（3）必须是从事行纪或居间活动。
综上所述，可见期货经纪商具有如下特征：（1）期货经纪商须依法设立；（2）期货经纪商须以自己的名义为委托人从事期货交易；（3）期货经纪商必须在期货交易所内从事期货交易。这里的期货交易所是境内期货交易所，也有的是境外期货交易所；（4）期货经纪商是企业（公司）法人，也有的是个人。
二、英美法系与大陆法系的期货经纪商法律性质比较分析
关于期货经纪商的性质在国外，也有不同规定，而不同规定源于两大法系制度的差异。英美法系制度构筑于“等同说”的基础上，即将通过他人所为的行为视为自己所为的行为[1].英美法系关心的并非人究竟以的身份还是以本人的名义与第三人为民事法律行为这一表面形式，它所关心的是最终由谁来承担人与第三人所为民事法律行为之后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法系的有三种：（1）人在交易中既公开本人的存在，又公开其姓名的显名；（2）人在交易中公开本人的存在，但不公开其姓名的隐名；（3）不公开本人身份的，人在交易中不公开本人的存在，以自己名义为民事法律行为。因此，英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论其法律行为效果直接归属被人，还是间接归属被人，均为。故英美法系国家的居间人、行纪人都具有人地位。
而大陆法系的制度则构筑于“区别论”的基础上，即严格区分委任与授权[2].委任是指本人与人之间的合同，调整本人与人之间的关系。授权则指人代表本人与第三人为法律行为之权利，调整本人和人与第三人之间的外部关系。本人对人在其授权范围内所为民事法律行为的后果负责。因此人以本人的名义为民事法律行为是大大陆法系制度的本质特征。此种与英美法系的显名相类似。故大陆法系国家，采用狭义概念。其所称仅指人以被人的名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人。如，《日本民法典》第99、100条规定：“人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生效力。”，“人未明示为本人而进行的意思表示，视为为自己所为。”我国《民法通则》承袭大陆法系传统，采用狭义说。至于英美法系的后两种，大陆法系则设行纪制度调整，如《德国民法典》第383条规定：“行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的人。”《日本商法》第551条规定：“所称行纪人，指以自己的名义为他人出卖或买入物品为业的人。”
比较两大法系制度可知，英美法系制度包括直接和间接。而大陆法系制度规定的只有直接，又称显名，而不包括间接，对此，大陆法系设行纪制度调整。而行纪制度具有与制度不同的特点[3]：（1）行为名义不同。行纪是行纪人以自己名义，在委托人指示的权限范围内，从事活动。的受托人是以委托人的名义，从事民事活动。（2）行纪人与人的身份不同。行纪人为特定行为能力的经济组织。如，证券公司，均须具有特定商号身份。人为一般民事主体，无须特定身份。（3）行纪行为系有偿法律行为，行纪人为委托人经办行纪业务，需收取一定佣金或报酬。可有偿，也可无偿。（4）行纪行为的法律范围不同。行纪人基于法律授权或者限制，从事法律允许经营的业务。如，德国法的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。范围无具体法律限制。（5）行纪与的法律行为结果，转移给委托人的方式不同。行纪人为委托人利益为法律行为，其行为结果直接归属于行纪人，间接归属于委托人。人的行为结果直接归属于本人。此为行纪与的根本区别。
据此推论，期货经纪商接受投资者委托，以其名义入市交易，在英美法系国家，其法律性质是商，而在大陆法系国家，其法律性质则是行纪商。
三、我国期货经纪商的法律性质分析
“经纪”一词，在我国现有法律、法规中尚找不出一个明确的定义。关于期货经纪商的法律性质，我国期货界、法学界因受英美国家的影响，普遍认为是关系。江平著《西方国家民商法概要》中认为：“经纪商与顾客之间的法律关系是人和委托人的关系。”[4]我国期货界、政府的政策、行政法规中大多采用说，如“经纪公司就是指专门从事接受非期货交易所会员（客户）的委托进行期货交易并收取佣金的居间公司。……经纪公司……通过它的经纪活动广大客户参加期货交易。”[5]“经纪公司就是专门非交易所会员进行期货交易并收取佣金的公司。”[6]“经纪行是买卖双方的机构。”[7]《上海期货市场管理规定》第31条规定：“会员可以从事期货交易业务。”第38条规定：“非会员的期货经纪机构……办妥有关手续后方可从事期货交易业务。”第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”《广东联交所交易规则》第49条规定：“交易是指会员单位经证监会和交易所的批准，受理其他单位（客户）的委托并指派其出市代表在场内进行交易的行为。”《郑州商品交易所交易交易规则》第7章7.1规定：“经纪业务是交易所会员在交易所指定的交易场所为客户交易活动。”《上海金属交易所管理规定》《苏州商品交易所交易规则》等均采用了说。《期货经纪公司登记管理暂行办法》和《国债期货交易管理暂行办法》未对期货经纪商的性质予以规定。
我国的期货经纪商的法律性质是否为商？我国《期货交易管理暂行条例》第22条规定：“设立期货经纪公司，必须经中国证监会批准，取得中国证监会颁发的期货经纪业务许可证，并在国家工商行政管理局登记注册。”第24条规定：“期货经纪公司接受客户的委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”从以上规定可见：（1）我国期货经纪公司的设立，需中国证监会批准，其身份为特定行为能力的经济组织。（2）期货经纪公司代客交易的事务属特定事务，仅限于买卖期货的活动，不包括事实行为。（3）经纪公司是以自己的名义而不是以客户的名义代为交易的，在期货交易所记录中反映出的买者和卖者，是经纪公司而不是客户，交易所和第三人并不知道客户的姓名或名称。（4）经纪公司代客交易的法律后果首先是由经纪公司承担，然后经纪公司再按与客户订立的“委托买卖协议书”的规定转移给客户，第三人不得以任何理由向客户主张权利。（5）经纪公司代客交易，收取佣金，不存在无偿的情况。从以上分析可以看出，我国期货经纪商不符合的一般条件，因而其法律性质不是。可是如果我们将其法律特征与行纪相比较，就可以发现期货经纪商与行纪十分相似。另外，《中华人民共和国合同法》第414条也规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”据此，在我国期货立法中应将期货经纪商的法律性质定性为行纪，而非。
将我国期货经纪商定性为行纪的重要意义在于：一是期货交易委托人只能与期货经纪商发生直接关系，不涉及该交易之对方（第三人），即使发生交易纠纷或交易事故，其本人无权超越期货经纪商，直接向第三人求偿，也即纠纷发生时，本人不能将第三人列为被告；反之亦然。二是在期货交易中，被委托人低于委托人指定的价格卖出或高于指定的价格买入时，如果将期货经纪商定性为行纪人，则“行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。”[8]如果将期货经纪商定性为人，如发生上述情况，按我国《民法通则》规定，这属于超越权的无效，委托人可以向被委托人请求赔偿损失。同一事实因行纪制度与制度的不同，则会产生不同法律效果。
四、我国期货经纪商的法律规制
国内关于期货经纪商，因政出多门，导致称谓不一、定义各异。1993年4月，国家工商行政管理局（1993）第11号令《期货经纪公司登记管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设定的接受客户委托，用自己的名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。除已经取得期货交易所会员资格的公司，可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务”。由此规定可见，期货经纪公司的特点是：（1）依法设立。该《办法》对期货经纪公司的设立采准则制，即期货经纪公司只要符合该《办法》第3条关于期货经纪公司应当具备的基本条件，即可设立期货经纪公司；（2）接受客户的委托，用自己的名义进行期货买卖并收取佣金；（3）期货经纪商为公司法人。1993年6月，国家外汇管理局下发的《外汇期货业务管理试行办法》第3条规定：“办理外汇期货交易的机构必须是经国家外汇管理局核准的具有经营代客外汇买卖业务的金融机构，或由金融机构合资设立的外汇期货经纪公司。”由此规定可见，外汇期货经纪商的特点是：（1）依法设立。该《办法》对外汇期货经纪商的设立采许可制，核准机关为国家外汇管理局；（2）代客经营外汇期货买卖业务；（3）外汇期货经纪公司必须为金融机构或与金融机构合资设立。1994年4月河南省人大常委会通过《河南省期货市场管理条例（试行）》第37条规定：“期货经纪机构是指依法成立的期货经纪公司及经过批准可以从事期货经纪业务的会员。”由此规定可见，期货经纪商的特点是：（1）期货经纪商的成立须依法设立；（2）期货经纪商可以是期货经纪公司（该《条例》对此类期货经纪商的设立采准则制，也可以是能从事期货经纪业务的交易所会员（该《条例》对此类期货经纪商的设立采许可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期货市场管理规定》第35条规定：“期货经纪机构是以营利为目的，接受客户的委托，从事期货交易业务的企业法人。”该《规定》的期货经纪商具有以下特点：（1）期货经纪商是企业法人，其设立采准则制；（2）期货经纪商是以营利为目的；（3）期货经纪商是从事客户委托的期货交易业务。1995年2月，中国证监会和财政部联合《国债期货交易管理暂行办法》第12条规定：“国债期货经纪机构是指经中国证监会批准的，主要接受客户委托进行国债期货交易并提供相关服务的期货经纪公司和有证券经营权的金融机构。未经中国证券监督管理委员会批准，任何机构不得从事国债期货经纪业务。”该《办法》的期货经纪商具有以下特点：（1）国债期货经纪商须由中国证券监督管理委员会批准，由此可见，该《办法》对国债期货经纪商的设立采许可制；（2）期货经纪商的主要业务是接受客户委托进行国债期货交易，并提供与期货交易相关的服务；（3）国债期货经纪商可以是期货经纪公司，也可以是有证券经营权的金融机构。
由上述我国几个规范性文件对期货经纪商的规定可以看出，他们对期货经纪商的规定不仅定义各异而且存在相互矛盾的问题。如国家工商行政管理局的《期货经纪公司管理暂行办法》中明确规定：“除已取得期货交易所会员资格的公司可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务。”但是国家外汇管理局下达的《外汇期货管理试行办法》第2条规定：“外汇期货交易作为一项外汇金融业务，只能由经中国人民银行批准设立、经国家外汇管理局核准可以经营代客外汇买卖业务的金融机构或经批准由金融机构合资设立的外汇期货公司才可申请开办该项业务，其他机构一律不得办理。”该规定在这一点上很明确，那就是经营代客外汇买卖业务的金融机构不需是会员，只要依法被核准，也可以兼营外汇期货业务。又如，《国债期货管理暂行办法》第12条规定（见上）中我们也可以看出，有证券经营权的金融机构，只要经中国证监会批准，不必是期货交易所会员，也可以兼营期货业务。因此，在我国的期货立法过程中，应重视对期货经纪商的法律规制。
首先，关于期货经纪商的名称，依我国《合同法》的规定，应为行纪商，立法时应称为“期货行纪公司”。称“期货经纪公司”、“期货经纪机构”、“期货经营机构”既无法律依据，又不能完全反映期货行纪商的性质。另外，期货行纪商的名称中，应冠有“行纪”字样，以示区别期货交易的其他机构。如以前成立的“中国期货有限公司”、“广东万通期货公司”、“上海润丰商品期货有限公司”等，其实都是期货行纪公司，但因未冠“行纪”字样，实难辩出它是期货行纪公司。
其次，关于期货行纪商的设立，应统一采用许可制，即期货行纪公司的设立，必须由期货监管机构审查批准，其他任何机构不得批准设立期货行纪公司。不宜因期货品种的不同而采用不同的设立体制。
第三，关于我国兼营期货行纪商。我国兼营期货行纪商包括如下几类：（1）既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司；（2）取得期货交易所会员资格的生产、加工和贸易公司，依法取得兼营期货行纪业务后，也属于兼营期货经纪商的范围；（3）有证券经营权的金融机构，经批准，既可以从事（国债）期货交易，又可以从事证券交易。今后的立法是否肯定这种现状，目前存在不同的观点。对第一类既从事期货自营业务又从事受托业务的期货行纪公司，有观点认为，“不应允许期货经纪商从事自营业务。”[9]但笔者认为，以前我国期货行纪商从事自营业务出现的弊端，主要是因为法规不健全、管理不规范造成的。只要我们在今后的立法中，健全法规，规范管理，如实行自营帐户与客户帐户分设制度，是能够有效的解决好这些问题的。因此，没有必要严禁期货行纪公司从事自营业务。对于第二类和第三类兼营期货行纪商，存在两种不同观点：一种观点认为，对此两类期货行纪商应控制在现有的规模内，且通过更高的条件方式，逐步将其淘汰；另一种观点认为，没有理由，也没有必要淘汰此两类期货行纪商，因为从国际上看，很多期货行纪商都属于这一类，它们运作良好、管理规范。而且从中国的现实情况来看，限制这些期货行纪商，将使交易量萎缩。笔者认为，对后两类期货行纪商应具体分析。主营现货商品的生产、加工、贸易业务的公司依法取得期货交易所的会员资格后，可以依法继续让其兼营期货行纪业务，这样规定，既有利于生产商、加工商、贸易商利用期货市场套期保值，又可避免交易量的萎缩。而对金融机构兼营期货行纪业务，特别是有证券经营权的金融机构兼营期货行纪业务的情形，以前考虑到监管的难度，予以禁止。但从长远看，特别是美国在1999年11月4日通过《金融服务现代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格尔法》（Glass-SteagallAct），意味着世界金融业将迈向一个混业经营的新时代，我国已成为WTO的一员，金融业即将与国际接轨，禁止金融机构兼营期货行纪业务决非良策。
五、结论与讨论
期货行纪商制度对于期货市场的重要性不言而喻，中国期货行纪商制度是在借鉴和移植西方发达国家的经验基础上建立起来的。但是，根据制度经济学的观点，即制度创新是由正式规则、非正式约束和实施机制共同决定的。我们可以在很短时间通过学习西方创立崭新的法律制度，但这并不意味着我们已成功实现了制度的创新。事实上，我国期货行纪商赖以存在的经济基础远未达到西方发达国家的程度，要建立和完善中国期货行纪商制度，还需要我们付出长期和艰辛的努力。在司法实践中，期货行经商与投资人之间的纠纷，是适用我国《民法通则》关于的法律规定，还是适用《合同法》关于行纪的法律规定，仍存在歧议，值得学界作进一步研究。
参考文献：
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[7] 陈勋山等主编。期货交易、组织、操作、技巧[M].化学工业出版社，1993年第1版，第12页。
关键词：期货市场 经济功能 价格发现规避风险
1、引言
期货市场是进行期货合约交易的市场，即期货交易所。世界上有许多期货交易所，最著名的有芝加哥商品期货交易所和纽约期货交易所等。从组织结构上看，期货交易所、结算所或结算公司、期货经纪公司和投资者组成了广义上的期货交易所，而狭义的期货市场仅指期货交易所。期货交易所是期货市场的核心，比较成熟的期货市场在一定程度上相当于一种完全竞争的市场，是经济学中最理想的市场形式。在期货市场中，转移价格波动风险的生产者、经营者和为获利而承担价格风险的风险投资者参加期货市场买卖，在期货交易所内依法公平竞争并进行交易，且以保证金制度为保障。获得实物商品不是期货市场的目的，它的目的是回避风险或投资获利，一般无法实现商品所有权的转移。
2、我国期货市场的现状
上世纪90年代初期我国期货市场开始兴起，发展历程已有近20年。我国期货市场的发展经历了四个重要阶段：
（1）理论准备与初步试验阶段（1988-
1991年）；
（2）试点发展阶段（1992-1994年）；
（3）规范与调整阶段（1994.5-2001年）；
（4）恢复与发展阶段（2002-现在）。
我国期货市场的发展历程表明：我国期货市场的成长具有显著的超常规发展的特征。从成长的起始点看，我国期货市场的发展与国际期货市场演进的规律想不通，不是从农产品的交易开始的，期货交易则是从非农产品的生产资料开始的。我国传统经济体制的缺陷被期货市场的超常规发展所弥补，但同时我国期货市场的规范发展进程中也存在潜在的隐忧。除此之外，我国期货市场成长的又一显著特征则是政府的推动。期货市场由政府出面组建，有助于节约组织成本，但同时也极易助长政府的行政干预，从而使我国期货市场出现较强的行政性特征。
现如今，期货市场已经具备一个比较合理规范的体系。在基础经济法规制度的不断建设完善下，我国的期货市场监督力度和市场环境大为改善，商品期货的品种和创新不断加快，金融期货市场正在稳步建立和加快发展，期货市场对产业和资源的整合都起着积极的推动作用。
3、我国期货市场存在的问题
3.1、交易品种不足，不能满足市场参与者的需要
期货品种是期货市场生存和发展的根本资源，目前，我国期货市场仍以工业品、农产品为主，金融期货产品较为缺乏，其品种结构远远落后于国际期货市场的发展速度。现在，我国的商品期货品种为21种，远少于国际期货品种（约270种），这直接导致很多企业需要套期保值却因国内缺乏相应的期货品种而无法实现套保。期货品种是期货市场生存和发展的根本资源，只有依托于期货市场交易，期货市场功能的发挥才能展开。品种稀缺不仅影响实体经济发展，也会使交易所缺乏竞争力、走向边缘化。
3.2、期货交易制度不够完善，交易规模偏小
我国的期货交易起步晚，与发达国家相比，在交易制度上存在很大缺陷。就与美国的期货交易市场相比，我国的期货交易时间只有工作日的日间4小时，如果遇到突发事件或国际形势影响，其隔夜风险非常巨大，以黄金期货为例，其隔夜跳空现象非常频繁，让很多投资者难以适从。
3.3、投资者队伍有待成熟和发展
在现实经济活动中，真正对商品期货交易感兴趣的保值者主要包括从事物质商品流通的储存商、贸易商和从事物质商品生产的生产商、加工商。在成熟的商品期货市场上，投资者主要是机构投资者，包括投资银行、基金公司等，散户投资者较少，一般散户投资者主要通过购买投资银行的产品或基金间接进入期货市场。目前，中国的期货市场及交易制度的不够完善，使期货市场中的投机者、机构投资者以及上游生产者参与期货市场存在障碍，从而导致市场参与者结构单一。
3.4、市场流动性较弱，与现货市场结合不密切
现货市场是期货市场的基础，期货市场是现货市场的高级贸易手段。因此，期货市场定价的效率受现货市场发展是否完善的影响。目前，我国的期货市场普遍缺乏现货市场的支持。除此之外，由于信息的不透明，使得市场的参与者不得不支付更高的社会交易成本，由此降低了期货市场这个经济体系的运行效率，从而影响了期货市场的有效性。
4、期货市场的经济功能
期货市场作为高级的市场组织形式，具有形成价格进而优化资源配置的根本作用，故而期货市场的基本经济功能就在于：
4.1、价格发现：是指在期货市场上通过高度透明、公平竞争和集中交易的方式所形成的，最接近市场的真实需要，且由于期货市场具有公开性、预期性和连续性的特征，能够准确反映当前和未来供求关系，指导现实经营和生产的价格水平。
4.2、风险转移：期货市场通过套期保值能够有效的转移价格风险，其实质就是期货市场通过形成合理的风险价格，将现货市场的价格风险在投机者和套期保值者之间进行有效转移，就是期货市场的风险转移功能。
在两大基本功能的基础上，期货市场可衍生出一系列具体的派生功能：微观功能，主要包括：
4.2.1、帮助企业转移价格风险
4.2.2、锁定生产成本
4.2.3、保障经营收益。宏观功能，主要包括：
（1）平稳经济波动
（2）促进经济增长
（3）保障国家经济安全。
5、期货市场对经济发展的作用
（1）有利于我国保护一些稀有的资源；
（2）有利于我国在国际竞争中取得有利地位；
（3）有利于完善我国的金融体系；
（4）有利于进一步增强我国的国际竞争力。
6、如何完善期货市场
（1）加强期货市场的战略定位，加快制定期货市场发展的专项规划 ；
（2）完善现货市场体系，发挥期货市场规避价格波动风险的功能 ；
（3）完善期货法律制度和强化期货交易制度 。
近年来，我国期货市场进一步完善大宗商品期货品种体系，适应国民经济发展需要，尤其是特别要加强对能源及其他金融期货产品的战略研究。随着我国期货市场不断加深的对外开放，期货市场的管理更需要相关的完善法律体系的保护。因此，除了行业自律管理外，我国要根据国情，健全期货市场法律体系，为期货市场健康营造更加良好的法制环境。
参考文献：
[1]期货市场对我国经济发展中作用的实证研究[J].现代管理科学，2006年，12期.
[2]中国期货市场发展研究[J].管理学家，2009年，11期.
[3]陈志昂.期货交易在市场经济中的功能和作用[J].
论文关键词 网络虚拟货币 法律问题 管理
网络虚拟货币是经济持续发展，以及科技进步的产物，尤其是近年来，网络交易的日渐频繁，网络虚拟出现迅猛发展的趋势，不少犯罪分子利用虚拟货币自身的立法缺陷，从中获取暴利，因此，研究网络虚拟货币的相关特征，以及其在网络发展中遇到的问题，制定相关的法律措施来保障网络虚拟货币的正常运行，具有很重要的作用。
一、网络虚拟货币的概念及特征
网络虚拟货币是有网络的运营商所发行的，运行在整个网络中，在一定范围内可以兑换其他主体的产品或者服务，具备了一定的媒介交换功能，这与货币的属性比较类似，在表现形式上主要是通过网络来传输和使用，是实现数字化的重要依据。网络虚拟货币的概念从狭义上来看，主要是出现在虚拟的游戏中，通常被作为虚拟交易的支付方式，从广义上来看，主要是在公用信息网的基础上，用数字化的方式，来实现进一步的支付和流通。
网络虚拟货币的特征有许多种，第一个特征就是它的虚拟性，这种虚拟性不仅体现在形式上，更体现在空间位置上，当然这种虚拟性，与虚幻性不同，不表示虚拟货币不存在。其次，虚拟货币的产生是信息技术高度快速发展的产物，因此它具备高度的技术性，在运行、流通以及监管等各个方面，都依靠这种高度的技术性。再者，网络虚拟货币的占有和转移方式比较特殊，其应用范围也比较有限，计量单位也与传统的货币不同，没有元角分等这些换算单位，而是根据虚拟货币的不同种类，保有不同的计量单位。最后，网络虚拟货币流通随意性也是重要的特征，使得网络虚拟货币的流通更加快捷和方便。
二、网络虚拟货币的法律属性和法律关系
（一）网络虚拟货币的法律属性
网络虚拟货币在客观上不可触摸，但是它是以数字化的形式，存在于网络空间之中的，它同样具有一定的价值，这是由于网络用户需要网络虚拟货币来满足自己的网络需求，因此，网络虚拟货币具有一定的使用价值，此外，虚拟的货币同样可以用来交换，是具有交换价值的，从这两方面可以看出网络虚拟货币具有价值。其次，网络虚拟货币还具有合同债权的法律属性，这主要体现在发行者和购买者之间的债权关系上，网络游戏的玩家与开发商之间，因网络虚拟货币的使用而构成了一定的债权与债务关系。最后，网络虚拟货币也拥有物权的法律属性，网络虚拟货币在理论上，也属于有价值的物，属于私人的财产，不可侵犯。
（二）网络虚拟货币的法律关系
通过上述网络虚拟货币的法律属性可以看出，网络虚拟货币具有物权的属性，因此它也就包含了许多的法律关系，比如物权关系、债权关系等等。在网络虚拟货币的法律关系中，法律关系的主体是网络货币的发行者，主要包括各种的游戏开发公司、网络公司等，其客体是指权利义务所要指向的对象，根据不同的法律关系，实现的客体也不同。在网络虚拟货币的法律关系中，最为重要的是网络虚拟货币法律关系的内容，其中包括了多种主体、多种法律关系，他们所承担的相应权利和义务也各不相同，比如，对于虚拟货币的消费者来说，拥有支付的权利，同样也享有使用购买商品的义务，此外，虚拟货币的交易平台、监管者等都具有不同的权利义务，区分和明确这些法律关系，对于维持网络虚拟空间的正常发展具有重要作用。
三、网络虚拟货币中存在的法律问题
（一）金融风险
由于网络虚拟货币是网络运营商所提出的，与虚拟货币的持有者之间存在一种债权关系，它只有在收到了网络用户所交付的费用之后，才能为其服务，但是如果网络运营商出现破产情况，那么网络用户的权利就很难保障，用户手中的虚拟货币也不具有任何的价值。其次，通货膨胀风险也是网络虚拟货币存在的一个问题，这是由于游戏玩家通过游戏的方式获取虚拟货币，如果是通过赠与的方式获得，使得发行者要发行相应的虚拟货币，但是这部分虚拟货币与人民币不对等，增加了实际的货币流通量，发行者如果不控制这种行为，就有可能引发现实生活中的通货膨胀现象。此外，网络虚拟货币可以在私下进行，这也为一些倒卖网络货币的不法分子提供了犯罪机会，他们可以利用这种虚拟平台，实现洗黑钱、销账等行为，这种行为由于网络自身的隐蔽性，给警方的判断带来了很大的难度。针对这些金融风险，相关部门要加强对网络虚拟货币的管理力度。
（二）法律风险
除了上述的金融风险之外，网络虚拟货币还存在一定的法律风险，主要包括安全风险、隐私权风险等。安全风险是指虚拟货币的整个发行系统、交易平台等的安全，传统的货币盗窃是指直接与财物相接触，在网络虚拟货币系统中，只需要破解账户和密码即可，而且虚拟货币发行者受骗的方式也与往常不同，主要是不发者利用外挂的方式来欺骗服务器，对于网络游戏自身产生一定的干扰和影响。同时，由于网络时代的迅猛发展，网民的隐私权也受到了极大的干扰，比如网络用户在进行注册和充值交易时，都会留下大量的个人信息，部分网络交易平台对这些信息进行收集，用于不正当的途径，甚至出现买卖客户信息的情况，这些都严重损害了网络用户的隐私权，给网络系统的正常运行带来很大的困难。针对这些金融风险和安全风险，社会上对于网络货币的看法各不相同，因此，加强对于网络货币的法律管理，提高支付的安全性，构建合理的网络虚拟货币制度体系，对于虚拟货币的健康发展具有重要作用。
四、网络虚拟货币法律问题的解决方法
（一）构建合理的监管体系
目前，我国的法律体系仅仅对于网络游戏的虚拟货币进行了规定，而对于大部分的非网络游戏虚拟货币缺乏相关的规定，这就使得绝大多数的网络虚拟货币没有法律的约束和保护，用户的权益得不到相应的保障。针对这种情况，在未来的立法中，我国要对虚拟货币进行全面的监管，努力扩大监管的范围，构建比较合理的虚拟货币监管体系。
此外，我国现阶段的虚拟货币监管模式中，还存在以下两个方面的问题，首先是监管部门的分工不明确，出现了多部门监管的模式，很容易造成互相推诿的现象，因此，要加强对虚拟货币监管责任的划分，使得各个部门各司其职，保障监管体系的顺利开展。其次，目前我国的虚拟货币管理存在各自为政的现状，缺乏统一的规章制度对其进行约束和治理，针对这种情况，我国应该成立一个独立于各个部门之外的，虚拟的货币管理委员会，来借书我国目前这种分散的管理体制。
（二）加强发行阶段的管理
虽然网络虚拟货币给人们的生活带来了很大的便利，但是任何事物都有两面性，网络虚拟货币的大规模泛滥，也会给人们的生活带来很大的威胁，如果不加以控制，将会给不法分子提供更多犯罪的机会。在网络货币的发行阶段，要加强对发行主体的限制，对于那些想成为发行主体的网络运营商，应该考量自身是否具有一定的注册资本，管理人员和技术人员是否配备完善，以及自身的财务状况和信誉保障等问题，相关部门也要加强对这些方面的考察和评估，充分保障用户的合法权益。
虚拟货币在发行之前，要接受相关的审批程序，不能凭借虚拟货币的发行者随意发行，以免造成通货膨胀等问题，因此，我国要建立虚拟货币发行之前的审批制度，明确货币发行主体的发行程序和审批程序，以及发行前所需要的相关材料、发行起止时间、风险规避方案等，虚拟货币的管理委员会，可以根据发行者的实际情况，以及相关的市场调查，严格进行发行前的审批工作，加强对发行阶段的管理，为今后的网络货币的管理工作奠定一定的基础。
（三）加强流通阶段的管理
加强对网络虚拟货币流通阶段的管理，对于保障虚拟货币的正常运行也具有重要作用，流通阶段主要包括交易平台、用户使用阶段等。目前我国虚拟货币的交易场所主要是各种的交易平台，这种第三方交易平台的出现，为虚拟货币的交易，提供了很大的便利，也使得资源得到了合理利用。加强对这个交易平台的管理，主要是防止不法分子利用此平台进行洗黑钱等一系列的活动，同时还要保障网络注册用户的合法权益，充分保障用户的隐私权，对于交易记录以及交易的数据，要保留一定的时间，为监管机构提供充足的信息，规避市场风险以及不法行为。
（四）完善责任相应的责任体系
关键词：股指期货；风险；防范体系；宏观监管
在各种相关技术准备工作已基本就绪的前提下，我国筹备多年的股指期货在经过国务院批准后，于2010年4月8日正式启动。这一项目的启动对于中国资本市场的发展具有里程碑意义。
一、股指期货概述[1]
1、股指期货的定义
所谓股指期货，是指以股价指数位标的物的标准化期货合约，交易双方约定在未来的某个特定日期，可以按照事先确定的股价指数的大小，进行标的指数的买卖。
2、股指期货的作用
（1）价格发现。期货价格在一个规范有组织的市场通过集合竞价方式，形成具有真实性、预期性、连续性和权威性价格，再通过交易所的现货交割制度，使得期货价格和现货价格收敛。因此，期货价格能够比较准确地反映真实的供求状态及其价格变动趋势。
（2）套期保值和管理风险。股指期货主要用途之一是对股票投资组合进行风险管理。投资者可以通过分散化投资组合较好地规避非系统性风险。
（3）提供卖空机制。股指期货是双向交易，可以先卖后买。
（4）提供投资和套利交易机会。套利机制可以保证股指期货价格处于一个合理的范围内，一旦偏离，套利者就会入市以获取无风险收益，从而将两者之间的价格拉回合理的范围内。
二、股指期货的特有风险及其特征
1、股指期货特有的风险[2]
（1）基差风险。基差的异常变动，反映了股指期货交易中价格信息的完全扭曲，这将产生巨大的交易性风险。
（2）标的物风险。股指期货的特定风险无法完全锁定是由于标的物设计的特殊性而产生的。从套期保值的技术角度来看，由于股指期货标的物的特殊性，长时间保持现货和期货合约数量上的一致性不具有现实操作性，仅具有理论上的意义，使完全意义上的期货与现货间的套期保值成为不可能，因而风险将一直存在。
（3）交割制度风险。股指期货采用现金交割的方式完成清算。相对于其他结合实物交割进行清算的金融衍生产品而言，股指期货存在着更大的交割制度风险。
（4）合约品种差异造成的风险。所谓合约品种差异造成的风险，是指类似的合约品种，在相同因素的影响下，价格变动不同。
2、股指期货的风险特征[3]
（1）不确定性：由于期货投资面临着一个变幻莫测的市场环境，其申购、赎回等过程存在着许多不可预测性，因而不确定性是期货投资的重要特征之一。
（2）客观性：风险是不以人的意志为转移的客观存在，是各种不确定因素共同作用的结果。期货投资的风险从其成立运作起就存在，人们通过主观能动性只能降低风险发生的可能性和损失的严重程度，但改变不了风险的客观存在性。
（3）可控性：风险虽然存在客观性和不确定性，但有些风险的产生具有一定的规律可循，人们可以在一定程度上加以防范和控制。
（4）损失性：风险的后果之一就是带来损失，投资者的损失具体表现在净资产的减少，大量赎回的发生甚至被清盘等。
三、我国股指期货风险的特殊成因
根据目前的情况推断，我国股指期货的风险成因主要有以下几个方面。
1、宏观方面：因政府干预而产生的风险
我国现行的经济环境和经济政策可能使股指期货市场滋生风险。我国的资本市场发展历史相对于西方较短，法律法规的设立很不健全，由此导致了一个复杂多变且不规范的金融市场。在影响股指期货市场的诸多因素中，国家政策占据绝对优势，因而股市对经济的晴雨表作用根本无从发挥，从而导致我国股民具有强烈的“政府驱动性”。金融机构的投资运作和宏观经济形势的变化以及国家政策的方向紧密相关，无论是国家的经济、税收还是金融政策上的变动和不确定性，都会加剧股指期货市场中的风险。
2、中观方面：现货市场的交易机制导致的风险
在过去，我国资本市场不存在做空机制，即融券制度，这个缺陷使资本市场交易严重失衡。而当股指期货推出时，套利交易者绝不会放过这种千载难逢的套利机会，并且价格也不会出现长时间扭曲。[4]但值得注意的是，虽然指数基金能够成为股指期货提供较好的套期保值和套利工具，但是其主要通过自身的运作方式来平衡现货和股指期货市场的价格和风险，而这并不能完全代替股票做空，即融券制度。因为现货市场的投资者在存在融券制度的情况下更具备做空的主动性，而且让基金在某些情况下充当做空的主力又会带来很多其他的市场风险。
3、微观方面
（1）交易主体结构不完善。外国成熟的股指期货市场的经验表明，股指期货的交易主体应以基金公司、证券公司等大型机构投资者为主。而在我国，证券市场的主要投资者为散户，并且该群体具有典型的“羊群效应”。目前这种市场交易主体结构的混乱和失调，使少数牟取暴利的机构投资者能够更加轻易地联手操纵市场，从而产生大量违规交易和投资风险。
我国交易主体的“散户型”特点除了易造成机构投资者对市场进行“暗箱操作”以外，其自身在两个市场上的投机性心理和投资风险意识的缺乏也增加了股指期货运作中的风险。过度频繁的投机行为和短线交易往往会引起股指期货市场价格的剧烈波动，甚至使股指期货的价格严重背离现货市场的股票价格，人为制造完全违背市场正常供求关系的价格失真，从而破坏了正常的市场交易秩序，使得股指期货市场功能无法真正发挥作用，甚至发生异化，最终将在市场中积聚大量风险。
（2）股指期货的标的物存在风险。许多专业人士分析认为，沪深300指数的编制使其具有六大优点：样本容量恰当、市场代表性强、流动性充足、编制方法透明、样本股稳定和不易被操纵，因而它当选为我国首个股指期货标的指数。[5]但值得注意的是，虽然沪深300指数的在市场代表性和反映证券市场价格的时间变动等方面较上证综合指数有一定的优势，但是其本身仍有缺陷，例如沪深200指数总是受到上证指数引领作用的影响。由于这种特性，上证综指的波动将牵制未来股指期货价格的变动，这一点明显与发展股指期货的目的——使股票市场健康稳定地发展相违背。
四、我国对股指期货市场风险的防范与监管
从我国证券市场的实际情况来看，股指期货的风险监管体系包括以下三个方面：宏观层次的风险监管，即政府对风险的监管和控制；中观层次的风险监管，即经纪机构和交易所对风险的监管和控制；微观层次的风险监管，即投资者自身对风险的监管和控制。本文将以宏观层次的风险监管为主要视角，详细讨论政府工作的内容和作用：
1、构建完善的交易主体结构
在我国证券市场，交易主体具有典型的“散户型”特征，投资者并不重视股指期货的套期保值作用，而具有较重的投机逐利心理，且少数的机构投资者可以利用“散户型”这一特点轻易操纵我国股指期货市场以牟取暴利，导致股指期货投资风险的进一步加重。所以，我国证券市场监管部门应该鼓励发展大型机构投资者，使其正确地引导整个市场进行理性投资，最终促使我国股指期货市场健康地发展。
2、建立规范的准入制度
我国法律对股指期货市场主体风险的控制，主要是通过对主体进入市场的途径和资格进行限定，将自愿承担风险并且具有一定的风险管理能力的市场参与者引入市场，排除不具相应抵抗风险能力的不稳定主体因素，从而达到优化风险配置和提高整个市场风险控制能力的目的。因此，我国证券市场监管部门应该加强对市场交易主体的资信情况和风险负担能力的认定和考察，详细制定并严格遵守证券市场准入制度。
3、建立完善的现货市场，从而增加a股市场权重股的流通量
发挥股指期货的规避风险功能是我国推出股指期货的根本目的。但是，当前沪深300中权重股的现货流动性非常小,市场中的巨额资金可以轻易控制这些权重股，进行两边套利的投机。目前，增加股市流通量有两个方法：一是加快大型红筹股回归a股，调整沪深300指数现有成分；二是尽早实施国有股减持，使指数的权重更加合理，使蓝筹股的市场更加壮大，稳定大盘局势，最终消灭少数机构投资者对股价指数进行操作的可能。[6]
4、推出并完善股票现货市场的融券制度
融资融券试点推出后，无论是在国内还是在国外市场，做空行为占据明显优势。这一结果表明，短期内的投资者并没有对新兴金融衍生产品形成成熟的风险意识，仍然习惯性地选择融资这种投资方式。因此，我国证券市场应该在推出融券制度的同时做好相关的辅助工作，使投资者在充分了解这种制度的情况下进行理性投资，这样将有利于融券制度的完善和发展。
5、完善与股指期货相关的法律法规，加强其配套制度的建设
我国于2007年4月15日颁布实施了《期货交易管理条例》，并为贯彻其实施，中国证监会全面修改并完善了与其配套实施的各项规章制度。同时，根据《期货交易管理条例》的具体规定和加强完善金融期货市场的需要，中国证监会推出了《金融交易所管理办法》和《期货公司管理办法》。虽然这些管理办法对我国股指期货的推出起到一定引导和监管的作用，但是由于这些条例和办法只是暂行的、过渡性的，它们在我国法律体系中的级别较低。总体看来，我国在法律方面缺乏对期货市场的相关保障，监管部门不得不采取临时性的行政手段，从而使各个层面的监管和措施缺乏连续性、稳定性和威慑力，监管力度被大大削弱，最终影响了监管效果。因此，我国需要建立健全和连贯的金融监管法律体系和相关规章制度，即在《期货交易管理条例》的基础上，尽快出台《期货交易法》，并在《期货交易法》中设立专门的章节来规定金融期货交易的各项具体内容，从而达到配合股指期货等产品的顺利推出和健康发展的目的。
参考文献：
[1]百度百科.股指期货[eb/ol].[2009-12-17].baike.baidu.com/view/168929.html.
[2]张寅.中国股指期货的风险成因及防范机制——以宏观层面的监控为视角[j].江苏工业学院学报:社会科学版,2010,(2).
[3]曹忠忠.股指期货风险测算及监管研究[d].同济大学,2007.
[4]百度百科.股票抛空机制与股指期货[eb/ol].[2009-12-17] baike.baidu.com/view/168929.html.
【关键词】 黄金市场 美国 英国 苏黎世 香港
一、美国黄金市场发展趋势
美国的黄金期货市场非常成熟且是美国的黄金交易优势，交易模式与交易方式极其灵活。美国的纽约交易所是世界上最大的黄金期货交易场所。
1、历史演变
早在1833年，美国就成立了国家金属交易所，经营黄金交易，但是当时美国属于发展中国家，经济实力与英国有很大的差距，所以黄金交易中心在英国伦敦。时隔100年后，即1933年，美国成立纽约商品交易所有限公司，取消黄金交易，同时政府还禁止私人拥有黄金。1974年，美国又正式解除黄金交易禁令，商品交易所又开始从事黄金交易。这时，美国黄金市场由5家交易所组成――商品交易所有限公司、芝加哥国际商品交易所、底特律、旧金山和布罗法相关交易机构。1982年10月，纽约商品交易所有限公司推出黄金期货交易。1994年，纽约商品交易所合并了纽约商品交易所有限公司并定名为纽约商品交易所。纽约商品交易所主要从事期货交易，包括NYMEX和COMEX两大部分。目前COMEX有关黄金交易的品种相当丰富，包括黄金期货、迷你期货、黄金期权和黄金基金。
2、美国黄金市场的发展政策支持
第一，监管政策。美国的黄金市场监管由政府管理、行业自律和交易所自我管理相结合。政府管理在本质上就是有效的联合监管、各司其职的机制，即国家黄金管理由美国联邦储备委员会、联邦储备银行、美国财政部以及美国商品交易委员会联合监管。美联储和财政部对国家金库黄金实行货币化管理，其中美联储主要负责黄金储备管理与经营、国际合作、国际清算与支付，相关具体决策会同财政部协商。美国商品交易委员会依据期货交易法规，联合期货交易所、期货协会等对黄金市场进行管理。管理模式是先立法，再依靠政府授权部门、职能机构和地方政府等配套行政管理，实际实施中以市场原则为依据、以行业自律管理为主，进行市场化管理。管理职责包括：管理、监督、指导各个交易所和期货交易所等；负责制定具体的期货、期权交易有关的交易法规；负责管理期货行业的各种组织、金融机构的交易行为，等等。行业级管理主要是由美国期货协会、美国黄金协会和美国珠宝首饰商会负责。行业管理最主要的特点是行业内部自我管理，就行业内部的问题通过研讨、协商等形式进行有效解决，从而及时高效解决投资者之间的纠纷。行业自律是美国黄金市场管理最重要、最基础的环节。交易过程的合法性、公正性以及成交结算等财务的健全性主要依靠交易所监管，因此交易所的自律管理是十分重要的一环。交易所监管的内容比行业级管理更加详细、更加务实，其主要内容包括：黄金期货交易种类、品种、数量及价格水平；交易所相关的规章制度及交易业务的条例和细则；交易会员单位的资格等等。
第二，竞争机制。美国的黄金市场从一开始就积极引入竞争机制，这一点从黄金交易所的数量就可以得到验证。1974年，美国的黄金市场由5家交易所构成，分别是商品交易所有限公司、芝加哥国际商品交易所、底特律、旧金山以及布法罗相关等交易机构，这5家交易所组成的黄金市场主要做黄金期货，兼做黄金现货交易。为了进一步增强黄金市场竞争力，美国于1994年8月合并纽约商品交易所和纽约商品交易所有限公司，定名为纽约交易所。发展到今天，美国黄金市场主要有纽约商品交易所和芝加哥商品交易所。
第三，税收政策。由于美国无外汇管制，黄金制造业是开放式自由运行的成熟市场体系，黄金在美国本国市场可以进行自由买卖，不需要缴纳相关的增值税；进出口黄金也没有限制，也无需缴纳关税。但黄金交易需向买方征收一定比例的消费税，且各州的税率有所不同。这使得在美国黄金期货市场上，机构投资者尤其是商业银行、对冲基金等有实力的金融机构和跨国金商、黄金经纪商大量参与黄金期货交易，其交易行为带动了市场极大的交易动力，导致COMEX黄金期货巨大的交易量，使伦敦黄金市场的每日定盘价受到严重挑战。
3、美国黄金市场展望
第一，基金和机构投资者将是黄金市场发展的重要组成部分。随着经济的发展，金融衍生工具越来越发达，国际对冲基金在国际市场上变得越来越活跃，黄金市场价格的波动都与基金公司对黄金期货及现货价格的操纵有关，从而导致黄金市场价格不稳定。为进一步规范黄金市场，避免黄金价格大起大落，纽约黄金期货交易制度规定，参与黄金期货交易的各商业银行和较大的金商，一旦其交易规模达到纽约黄金交易所规定的数额，就必须自动成为该所清算中心的会员，在每天收市后就应该将其交易所的头寸进行清算，这样就发挥了稳定黄金市场的作用。
第二，电子交易系统的应用为黄金市场的进一步发展提供了平台。在20世纪90年代以前，美国的黄金期货交易都是在交易所的大厅内通过喊价、协商、撮合等方式进行交易的。1992年6月24日，芝加哥期货交易所应用电子系统进行交易，从而打开了期货交易的新篇章。纽约商品交易所也于1994年设立电子交易系统，进一步推动黄金期货交易电子化发展。且其交易系统不仅向美国本土各个城市延伸，还扩展到国外，比如英国伦敦、悉尼、新加坡以及中国香港等地的交易所。
二、英国黄金市场发展趋势
英国的黄金市场属于典型的市场交易机制管理体系，以伦敦黄金交易市场为核心，以央行英格兰银行为储备行，以英国金融服务管理局（FSA）为监管机构。
1、伦敦黄金市场的演变
伦敦黄金市场历史悠久，其发展历史可追溯到300多年前。1804年，伦敦取代荷兰阿姆斯特丹成为世界黄金交易的中心，从而使得英国成为世界上第一个建立起黄金市场的国家，其原因在于：一是英国对外贸易的发展为黄金市场的建立及完善创造了条件。17世纪，英国的工业革命极大地推动了本国商品的发展，使得出口贸易迅速扩大。到19世纪中期，英国的工业总值占到世界工业总产值的39%，出口贸易额占世界贸易总额的20%。因此，货币兑换、票据结算以及国际清算等业务迅速增长，推动了黄金市场在英国的诞生。二是英国对殖民地国家黄金市场的垄断为伦敦黄金市场的进一步发展奠定了坚实基础。1982 年以前，伦敦黄金市场主要经营黄金现货交易，1982年4月，伦敦期货黄金市场开业。目前伦敦仍是世界上最大的黄金市场，并不是因为英国的工业革命，而是因为伦敦跟亚洲特别是跟印度的贸易，促使了伦敦的贵金属交易的主导地位。
伦敦黄金市场比较特别，世界上各个主要的黄金市场，实际上并没有实际的交易场所，即是一个场外交易市场，没有固定的交易场所，虽然可以提供期货、期权、掉期等各种交易，但主要是从事现货交易，其最主要的功能是为世界各地的黄金交易提供保证。其交易方式是通过无形网络方式，即各大金商的销售联络网完成。其交易会员由具权威性的五大金商――英国巴克莱银行（Barclays capital）、德意志银行（Deutsche bank）、加拿大枫叶银行贵金属分支机构（Scotiamocatta）、汇丰银行 （Hsbc）、法国兴业银行（Societe Generale）组成，然后再由各个加工制造商、中小商号和公司等连锁组成。交易时由金商根据各自的买盘和卖盘，报出买价和卖价。
2、伦敦黄金市场的支持政策
第一，监管政策。1987年英国建立伦敦金银协会，并由该协会组织管理伦敦黄金市场；1998年成立金融服务局，取代英格兰银行对英国环境市场进行监管。由此可以看出，英国黄金市场的监管主要由监管部门和行业自律组成，即首先主要对黄金参与市场主体的监管，这部分由英国金融服务管理局按照有关法律进行；其次是对黄金市场交易活动的监管。英国黄金交易活动主要由投资性业务和非投资性业务组成。投资性业务由英国金融服务管理局监管；非投资性业务则受行业相关规定指引。第二，税收政策。为鼓励交易，英国和部分欧洲国家还实行“黑箱税收”政策，对黄金交易市场实行增值税优惠政策，即对场内黄金交易免税，对进入实物交割环节的黄金实行不同的政策：会员与经营性非会员之间的黄金交易，需向买方开具增值税发票，其增值税即征即退；会员与私人之间的黄金交易免税；会员与出口企业之间的黄金交易实行零税率。对于黄金首饰和黄金制品的生产、流通各环节，英国征收增值税，免消费税。
三、苏黎世黄金市场发展趋势
瑞士苏黎世黄金市场是当今世界上最大的现货交易中心。该市场为了最大程度地满足客户交易的需要，委托几家重要的银行主要从事冶炼黄金的工作，而后把金砖精练成特制的小金条或者金币，并以金币交易为主，是西方国家最重要的金币交易市场。苏黎世黄金市场迅速成长有其得天独厚的政治因素。瑞士是永久的中立国，能给人们安全和稳定，它吸引了大量从事购金保值或从事黄金投机生意的客户。此外，瑞士银行的保密制度是世界一流的，从不允许任何人查阅私人账户，这十分符合黄金买卖的特点，从而在一定程度上避免了黄金价格受到影响。这些独特的环境为苏黎世黄金市场发展打下了坚实的基础。
1、苏黎世黄金市场演变
瑞士苏黎世黄金市场是在二战期间，即在20世纪60年代至70年代全球抢购黄金风潮时，由于伦敦黄金市场受到战争影响被关闭而逐渐发展起来的，苏黎世紧紧抓住这一千载难逢的机会，在欧洲立足并在以后的几十年中成为世界三大重要的黄金市场之一。
2、瑞士黄金市场支持政策
第一，监管政策。瑞士的黄金市场主要由该国央行瑞士国家银行（SNB）行使监管职能，负责黄金储备的管理与运作，并根据政府授权从事官方黄金的买卖，同时指导相关行业协会和商会管理黄金交易市场和黄金产品制造。苏黎世黄金总库（Zurich Gold Pool）是行业自律组织，建立在并购发生前的瑞士三大银行――瑞士联合银行、瑞士信贷银行和瑞士银行非正式协商的基础上，不受政府管辖，作为交易商的联合体与清算系统混合体在市场上起中介作用。由于瑞土特殊的银行体系和辅的黄金交易服务体系，为黄金买卖提供了一个既自由又保密的环境，加上瑞士与南非有优惠协议，能获得80%的南非金，以及前苏联的黄金也聚集于此，使得瑞土不仅是世界上新增黄金的最大中转站，也是世界上最大的私人黄金的存储中心。苏黎世黄金市场没有正式组织结构，由瑞土三大银行负责清算结账，三大银行不仅可为客户代行交易，而且黄金交易也是这三家银行本身的主要业务。第二，税收政策。瑞士国内供应和进口黄金，均免征增值税。进口的金条、金块和由其他国家冶炼制作并且符合瑞士海关特定税则范围的金条，免征增值税。免税的投资金加工成首饰金后，依适用税率征收一定增值税。享受免征黄金增值税的纳税人可以选择放弃免税，对其销售的投资金依适用税率计算缴纳增值税，从而抵扣其取得的进项税额。
四、香港地区黄金市场发展趋势
香港黄金市场的发展开始于1910年，在1974年港英当局取消《禁止黄金进出口条例》，这些措施有利于香港黄金市场的发展。目前香港黄金市场是仅次于伦敦和苏黎世的第三大世界黄金市场。香港黄金市场有三个组成部分，即传统的香港金银贸易市场、当地伦敦金市场、黄金期货市场。三个组成部分表面上各自独立，但在本质上是跨市买卖，是由动态有机联结在一起的：首先，香港金银贸易市场主要经营现货，兼营期货，交易的黄金成色与众不同且计量单位不是盎司而是司马两，以港币非美元计价；其次，香港的当地伦敦金市场是无形市场，没有固定的开市、收市时间，一切交易都是通过通讯、网络等设备完成的，其交收都在伦敦进行；最后，香港黄金期货市场与现货市场场内叫价，且实行严格的合约交易。
关键词：国际货物运输合同；法律特征；合同相对性
随着社会之发展，时代之更迭，各个贸易大国和贸易主体之间往来日益频繁。相应的，在不同国家作为合同双方当事人的情况下，为了达到将合同中规定的货物安全地交到对方当事人的目的，便就需要通过签订严谨规范的国际货物运输合同来实现。但是，由于现代国际货物运输又涉及到国际关系这一敏感问题，是一项政策性很强的涉外活动，并且其过程中间环节多，运输涉及面又广，情况复杂变化莫测，运输时间长风险大。使得国际货物运输合同同普通的运输合同相比，有自己更为独特的行业规范与竞争环境。因此，在同普通的货物运输合同的特征大体相同的情况下，国际货物运输合同又必须具备自己独特的法律特征。
一、国际货物运输合同的一般法律特征
（一）国际货物运输合同是双务合同
所谓双务合同，就是指当事人双方相互负有对待给付义务的合同，并且双方当事人在其履行合同义务的过程中都享有抗辩权。而其中双务合同的抗辩权是在合同履行的过程中产生的。①在符合法律前提的条件下，当事人一方能够对抗另外一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行已放义务的作用。而国际货物运输合同是由承运人和托运人双方签订的，其中承运人需要将货物送到托运人的指定地点，而托运人则需要支付给承运人相应的运费作为承运人履行合同义务的对价。在履行合同的过程中，无论哪一方不履行或怠于履行其义务时，另一方都可以援用双务合同中的抗辩权来进行抗辩，暂时拒绝履行己方义务，从而保障己方利益不受损失，同时督促对方及时履行义务，达到顺利履行合同的目的。
（二）国际货物运输合同是有偿合同
有偿合同，就是指当事人一方在享有合同规定的权益，但必须向对方当事人偿付对应价款的合同。买卖、租赁、保险等合同是其中之典型。其特点在于：当事人双方均享有给付的义务；当事人双方所为的给付必须具有财产内容。②国际货物运输合同作为双务合同，其中承运人和托运人双方都有相应的义务。承运人将货物运送到托运人指定的地点，这是其义务。并且不是无偿的，托运人需要支付相应的运费，此是托运人的义务，而其受偿是则自己的货物在规定的时间之内被运送到了相应的地点。因而国际货物运输合同是有偿合同。③
（三）国际货物运输合同是格式合同
格式合同，指的是合同中的全部内容和条件由一方当事人直接拟定并提供，另一方当事人在予以确认后告之成立的合同。但由于合同内容完全由当事人一方提供，极有可能会侵害另一方当事人的合法权益，所以立法者对制定标准合同的一方规定了严格的义务。但是由于国际货物运输合同设计的权利义务内容相对特殊且情况复杂，交易次数频繁，为了达到简便交易手续的目的，绝大多数国家都采用标准格式合同④，并且通过规章的形式来明确各方的权利义务，所以这类格式条款经常都是由运输行业协会制作，并且通常会印在合同或合同凭证的背面。
（四）国际货物运输合同是要式合同
国际货物运输合同之所以是要式合同，是因为其必须以书面形式来进行签订。国际货物运输合同主要是国与国之间签订的运输合同。而为了方便运输明确双方义务，所以国际货物运输合同往往是通过书面方式来签订的，合同的成立以双方达成合意并订立书面合同为准，这样就可以避免因双方义务分配不明确而产生不必要的纠纷。此外，由于运输行业的垄断与独占性质及频繁的运输事务，决定了国际货物运输合同的格式化能大大缩短时间成本。所以国际货物运输合同是必须采用书面形式的要式合同。
二、国际货物运输合同的独立法律特征
（一）国际货物运输合同是强制缔约合同
合同自由原则是合同法的核心原则，贯穿于合同法的始终，一般的合同缔约都应当以平等自愿为前提。但是国际货物运输却具有风险大，投资周期长，并且对资金需求巨大等特点。所以作为国际货物运输承运人就有着天然的垄断性，在货物运输合同中占据了绝对的强势地位；而另一方面，货物运输承运人具有履行社会公共事务的职能，从而具有普遍的社会意义。为保护在合同中处于较弱势地位的托运人的利益，以及国际间经济合作能够正常有序进行，国际货物运输合同中的合同自由就必须被加以限制。所以许多国家规定运输企业都有强制缔约义务。因为在通常的情况下缔约的自由和选择相对人的自由不会给当事人带来不利的后果，但如果在特殊场合放任当事人行使这些权利则会发生与自由的内在价值背道而驰的后果。
（二）国际货物运输合同是涉他合同
国际货物运输由于涉及面广泛，中间环节复杂，所以通常会涉及到第三人参与合同履行或与合同利益相关。就以海上货物运输中的提单运输合同为例，运输合同中的托运人与收货人在实际中往往并不一致。比如银行、FOB术语中卖方、或者承运人的雇佣人员，都有可能成为与合同利益有涉的第三人。并且在现代运输条件下，国际货物运输并非全都由承运人完成，合同中义务经常是由承运人的人或者雇用人来承担；承运人也会通过与第三方订立服务合同从而将部分或者全部的运输任务交由第三方完成。“喜马拉雅条款”的引入使得商业事实在法律上得到了客观的承认，本条款使得第三方的装卸搬运工、船长、船员等通过作为运输人的人的方式被引入货物运输合同，从而成为合同的一方当事人，解决了合同相对性原则造成的困扰。但其实质确是对于合同相对性原则的一种突破。⑤（作者单位：四川大学）
注解：
①蒋玉珍：《对货物运输合同的思考》，《铁道运营技术》，2008.8，第9页。
②张长青：《国际货物运输合同法律特征的探讨》，《物流法规与标准化》，第200-201页。
③杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社，2010。第165页。
④李章军：《国际海运承运人责任制度研究》，华东政法大学法学院，2005。第48页。
⑤杨长春：《国际货物运输公约逐条解释》，对外经济贸易大学出版社，1999。第274页。
参考文献：
[1]蒋玉珍：《对货物运输合同的思考》，铁道运输技术。2002，8.
[2]钟尉华：《国际货物运输合同刍议》，第三节贵州法学论坛文集。
[3]张长青：《国际货物运输合同法律特征的探讨》，物流法规与标准化。2010.
[4]杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社，2001年版。
和国外成熟、完备的期货市场体系相比，中国期货市场十多年的发展历程尚处于初期阶段。从1991年郑州第一个期货合约挂牌交易标志着中国期货市场的开端至今，经过10多年的探索、试点、清理整顿和恢复性增长，以《期货交易管理暂行条例》及《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货从业人员管理办法》和《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》为实施细则的期货市场法规框架基本确立，中国证监会、中国期货业协会、期货交易所三层次的市场监管体系初步形成。但我国期货市场是在计划经济向市场经济转轨条件下发展起来的新兴市场，作为市场经济高级形式的期货交易活动仍然处在恢复性增长时期，需要市场内外部环境的不断完善。期货市场的规范涉及到诸多的法律问题，期货市场多空双方的高对抗性及期货交易的投机性大、风险性高、流动性强等基本特征要求对期货市场加强管理，而且从发达国家在期货市场运行的国际经验来看，期货市场的发展必须管理先行，加之我国期货市场发展的历史较短，经验不足，存在着许多转轨时期特殊的问题，更需要加强市场的监管力度。因此，本文将着重从宏观的角度来阐述期货市场监管法律制度的完善，以期为我国期货市场法制的完善尽一份绵薄之力。
一、期货市场发展必须管理先行——监管的必要性
期货市场是大众参加的公共性市场，不仅受各国政治、经济等因素的影响，还有大量投机者参与市场交易，而且期货交易要求有专门的知识，大众投资者有可能处于不利地位。如同其他市场一样，期货市场也并非完全竞争的市场，没有完善的监管体系，其自发运行必然引发过度投机、营私舞弊、操纵垄断、暴涨暴跌等市场混乱现象，从而影响期货市场功能的发挥。因此，建立并完善期货市场监管体系是稳定和发展期货市场、维护交易者利益的必要保证。
（一） 期货交易的特性要求加强市场管理
1、期货市场的投机性大。期货交易是一种杠杆交易，只需要交纳一定比例的资金，就能作数倍金额的交易，其以小搏大的特征容易吸纳大量投机。
2、期货交易流动性强。期货交易是合约交易，标准化合约使期货交易速率大大加快，买空卖空机制让投机者实现了频繁换手交易。套期保值和分散转移风险的需求市场保持一定的流动性，但过高的流动性又容易产生期货泡沫。
3、期货交易风险性高。保证金制度使期货交易具有极强的杠杆功能，且流动性强，价格瞬息万变，再加上交割期限和每日结算制度对交易者接受交易盈亏更具有强制性。
（二） 期货市场中有不正当交易行为
任何市场都不是理想的完全竞争的市场，上述期货交易的特征使得期货市场更容易出现各种不正当交易行为。这些不正当行为严重扰乱了市场秩序，导致市场价格机制失灵，使公开、公平、公正的竞争机制难以形成，影响了期货市场功能得发挥，投资者利益受损，期货市场活力丧失。这些情况主要有：内幕交易；操纵市场；虚假陈述；散布谣言，影响市场；欺骗、诱导客户；非法回扣；预约交易或虚假交易；不及时执行客户指令；投机者相互逼仓；交易所任意降低保证金等等。需要以非市场得手段加以扶正，不断完善和加强对期货市场得管理。
二、期货市场监管的原则
期货市场的产生是基于现货交易回避价格波动风险的现实需要，它以市场经济为基础，完善的市场机制是其良性运作的充分必要条件。期货市场为现货交易服务和按市场机制运作的本质要求：期货市场监管要以向市场参与者提供监管服务和保护市场参与者利益为目的；市场机制是期货市场运作的生命线，期货市场监管必须尊重市场经济规律，实行市场化监管， 尽量减少行政干预。
期货交易与传统的商品交易有明显的差异，其监管与银行、证券、保险等金融监管相比既有共通之处，也有自身的特点，对期货市场的监管的原则决定了期货监管法律制度的模式和内容。
（一） 保护投资者利益
期货市场是大众参加的公共性市场，而且期货交易要求有专门的知识，大多数期货交易者并非业内人士，相比与期货交易所、经纪公司而言，他们处于弱势地位。他们资金不归自己保管，存在被中介者挪用的可能；既缺乏足够的投资专业知识和交易技巧，而且必须通过中介进行交易，极易被欺骗和误导；他们是风险和亏损的承担者，而期货市场的组织者和中介者，无论盈亏均能收取佣金、手续费。
投资者是期货市场的参与者，在期货市场上处于主要地位，没有他们的参与，期货市场的基本功能——风险转移就缺少承担者。如果法律对期货投资者保护不利，就会打击他们对市场的信心，挫伤他们对期货的投资热情，最终将危及期货市场存在的基石。当然，并不是说其他市场主体的利益不需要保护，只是处于弱势地位的投资人的权益在监管时应予重点关注。可以这样说，期货交易的所有制度都贯穿着保护期货投资者利益这个原则。
这一原则在最高人民法院2003年5月16日通过的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中也得到了体现。较之1995年最高院发布的《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》和1999年国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》等法规，该规定放弃了清理整顿市场的狭隘目标，把着力点放在对投资者利益的保护上，明确其宗旨为“依法保护当事人的合法权益”。这就回到了建立期货市场法治框架的初衷：保护投资者的利益是最重要的。
（二） 公开、公平、公正
“三公”原则是资本市场上应普遍遵守的原则，期货交易亦不例外。只有在公开、公平、公正的条件下进行，才能实现期货交易的基本经济功能。这一原则被我国台湾学者表述为“开放且诚信的市场。”[1]公开原则指信息公开，要求市场有充分的透明度，期货市场各方履行信息披露义务。公平原则要求市场应给所有交易者公平交易的机会，按照统一的市场规则进行交易，机会均等、自由竞争，严格执行“时间优先、价格优先”的成交规则，防止欺诈，排除市场操纵和垄断。公正原则要求期货监管部门在履行监管职责时，应当给被监管对象以公正的待遇，不能给任何关系人以特殊照顾，以免损害其他交易者的权益。
（三） 控制风险
期货市场是高投机、高风险的市场，行情瞬息万变，盈亏起伏巨大，期货市场中时刻变动的价格因素使得期货市场的风险永远存在，价格变化的连续性及期货市场的保证金交易机制，特别是经济转轨时期金融市场发育的幼稚性决定了期货市场风险高于其他市场。如果风险管理不当，就会严重损害期货市场运作的健全性和安全性，从而不仅影响期货市场功能的发挥，而且也会影响到国家经济稳定。[2]期货市场的风险是价格变动风险、信用风险和结算风险的统一。若不能控制这些风险，将会酿成更大的金融风险。这样的例子屡见不鲜，在国外尤其以“巴林银行破产案”“日本大和银行纽约分行案”和“日本住友公司案”影响较大。国内也发生过上海粳米事件、三二七国债期货风波、海南棕榈油M506事件等风波。期货监管部门要建立风险管理制度和风险监控信息系统，通过信息监控防范风险，用制度管理风险。
中国的期货市场经过治理整顿，在不断总结经验教训的基础上，中国期货市场风险管理控制已成体系，但是在实际运作中却不断出现交易风险，这既有由于历史原因造成的我国期货市场设计结构不合理的原因，如交易品种数量小、少、散，市场结构单一，造成期货市场扭曲变形，更多的还是市场运作不规范所导致的，主要缺陷有：风险控制制度不落实，有章不循；各交易所缺乏检查风险控制制度贯彻、实行的机制；对期货市场是否正确运行缺乏判断能力；对大户操纵市场管理不力；缺乏一支公正、快速处理风险的队伍。[3]
（四） 促进期货市场的效率与秩序协调发展原则。
期货市场的秩序是指期货市场的参与主体按照期货市场的规则有序地行动，即市场的规范化运作问题。缺乏规范的市场环境，再好的制度也不能发挥出应有的功效。回顾我国期货市场十多年的发展历程，尤其是在市场建立初期，投机过度，混乱无序，虚假欺诈，曾经屡见不鲜，屡禁不止，以至于给新生的期货市场蒙上了厚厚的阴影。在监管上强调规范市场主体的交易行为，维持期货市场的秩序，注重规范与稳定显得尤为重要。
经过多年的清理整顿，期货市场无序混乱、虚假诈骗的现象基本得到扭转，正在走向规范运行的发展轨道。但另一方面，期货交易品种较少、市场规模偏小，缺乏流动性，没有金融期货，没有期权交易，中国期货市场的发展远远落后于经济发展的要求，不适应资本市场的发展要求。市场发展的滞后，运行效率的低下，严重影响了期货市场套期保值和价格发现功能的发挥。因此，我认为，在目前我国大力发展期货市场的新形势下，期货市场的监管在保证稳定和秩序的同时，更要注重促进市场的效率，即期货市场能形成能够正确地反映价值的均衡价格，并使“所有买主和卖主尽快相遇”[4].在具体的措施上，对那些产生于国家严厉整顿期货市场宏观背景之下的规定应予以及时修改，放开对市场的进入限制，增加鼓励性、保护性条款，留出一块相对宽松的空间支持期货市场规范发展。
期货市场监管原则直接决定了期货监管法律制度的基本内容和价值取向。其稳定性和导向性应指导期货监管立法、司法、执法的整个过程，是期货监管法律制度内部协调统一的重要保障。
三、监管模式的选择
（一） 世界各国期货市场监管的几种模式
从世界各国情况来看，目前有90多个国家和地区设立了监管机构，100多个国家设立了各种形式的自律组织。[5]其中最具代表性的是美国、英国和日本。
1、美国。1974年以前，美国期货市场都由交易所自我管理，但随着期货交易品种扩大到金融产品后，由政府、期货业协会和交易所组成的三级监管模式逐步形成。1975年，美国商品期货交易委员会（CFTC）成立，是美国期货市场最高权力和监管机构。它是美国政府独立的行政机构，行使对期货市场的监管职责，监督市场相关主体的行为，规范期货交易，其他任何行政部门均无权干预。在政府宏观管理下，期货交易所、期货业协会（NFA）实施自律管理。
2、英国。英国是自我管理模式的代表，突出行业协会和交易所的自我监管，政府一般只是通过立法和采取非直接手段对期货市场进行宏观调控加以管理，并不直接干预。在美国现代期货市场监管经验的影响下，英国也建立了三级管理模式，金融服务管理局（FSA）是英国金融市场统一的监管机构，尤其是在“住友事件”以后更加强了政府的监管力度，但交易所和行业协会的自律管理仍然是英国期货市场监管的核心力量。[6]
3、日本。日本期货市场也采取三级管理模式， 但并未设立全国统一的期货市场管理机构，而是由各专业主管部门对本行业的期货交易实行全面监管。具体而言，就是由农林水产省管理农产品期货，通商省管理工业品期货，大藏省管理金融期货。日本“三省归口管理”的政府监管体制似乎各自为政，协调性差，不利于统一的市场管理和市场风险的集中控制，但从实际运作结果来看，日本的期货市场并未因这种监管模式发生较大的风险，反而有利于期货和现货的协调，有利于套期保值功能的实现。
随着世界期货市场的国际化、一体化，成功的期货市场监管模式也呈现出了一定的趋同性特征：各国普遍认同的三级监管模式；大多都把交易所和行业协会的自律管理作为期货市场监管的基础和核心力量，尊重市场规律，保证监管的市场化和灵活性；从政府监管来说，比较注重运用法律手段的宏观管理等。
（二） 中国期货市场监管模式的选择和评价
随着期货市场的逐步发展，我国期货市场的监管经历了一个由地方到中央，由多个部门的分散监管到统一部门集中监管的过程。中国期货市场监管体制的形成与建立，基本上是学习和仿效国际上通行的三级管理体制的模式。所不同的是，由于中国期货市场仍处于发展初期，期货行业的自律管理和期货交易所的自我管理能力还比较薄弱，因而更多的依靠政府的行政管理和行政干预。
1、期货市场的政府监管
中国证券监督管理委员会（CSRS）是我国政府最高的市场监管机构。中国期货市场清理整顿后，1999年6月《期货交易管理暂行条例》颁布，中国证监会也出台了关于交易所、期货公司等四个配套管理办法，以证监会为中心的集中监管模式形成。证监会内设期货监管部，是对期货市场统一进行监督管理的职能部门，拥有广泛的监督权利，如制定规则权、审批权、调查权、检查权、处罚权、紧急情况处置权等。
应该说，这种在市场体系内期货市场的管理由一个主管部门执行的集中型管理体制是适合目前我国国情的。以前分散管理和分级管理的状况容易人为的造成期货市场条块分割，导致多个部门和地方各自为政，互不配合，仅从本部门、本地区的经济利益角度来考虑，不利于全国统一的期货市场的形成，对期货市场的整体发展造成障碍。日本各专业主管部门分别监管的模式是历史原因形成的，不适合我国的国情。而且集中统一的监管是世界各国的趋势，克服了权力相互摩擦和责任相互推诿以及割据市场的弊端，也避免了法律、政策不统一所带来的市场行为不规范等缺陷。当然，证监会的统一监管并不意味着其他部门对期货市场没有任何权力，相反，要实现期货市场完善、有效的监管，还需要其他部门的配合和协助管理。加之我国疆域辽阔、各地经济发展不平衡的具体国情，也可以根据需要在地方设立若干派出机构，就近管理，或者将其部分职权委托给地方有关部门行使。[7]
但是，我国目前这种以证监会为中心的政府监管也存在着以下弊端：第一，监管方式以行政手段为主。例如停止境外期货交易、暂停上市品种交易、关闭交易所、推出“扶大限小”政策等等，都是用行政命令完成的。第二，证监会在代表政府实施监管的过程中，一方面缺少对行业发展的宏观决策权，另一方面又对行业内部管理又过于宽泛，过于微观。第三，监管法规以限制性规定为主，严重阻碍期货市场的良性发展。《条例》和《办法》等规定制定于期货市场的清理整顿时期，主要考虑的是如何管住市场，而没有考虑如何鼓励交易、发展市场，发挥期货市场的经济功能，比如限制金融机构和国有企业从事期货交易，对期货公司经营范围规定过窄等等，使期货市场发展空间受到极大限制，造成了严重的负面影响。[8]
2、期货行业的自律管理
期货的行业自律管理和政府的监督管理互相配合、互为补充，共同保证期货市场正常运行。期货业的自律可分为三个层次，即整个行业的自律、业内机构自律以及从业人员自身的自律。实行整个期货业的自律，首先应建立行业自律组织，使自律活动具有承载的实体。2000年12月29日成立的中国期货业协会（China Futures Association），是全国期货行业自律性、非盈利性的社会团体法人。中国期货业协会的设立，就是为了加强期货业之间的联系、协调、合作和自我约束，以推动期货市场的规范发展。
行业协会的自律是现代市场经济条件下的管理惯例，尤其在期货业这个特殊的行业，其交易、结算、交割和代理服务等业务都有着极强的特殊性和专业性，期货交易纠纷多、风险大，处理起来相当复杂，不能仅依赖法律手段和行政手段解决期货业内的所有问题，必须在依法治市的前提下，以行业自律形式解决期货业的特殊问题。而政府主管部门的职能应主要体现在立法和宏观监管上，不宜太具体，应将很多管理方面具体操作的权力授权给期货业自律组织，分担部分监管职能，赋予其制订运行规范与规划、监管市场，执行市场规则的权力，使期货市场的自律机构充分发挥自我监管、自我发展、自我约束的功能。
以政府监管为主，还是以自律监管为主，已是中国期货市场发展目前面临的一个重要问题。就政府监管而言，其具有的统一性、权威性、强制性等特征，能够切实贯彻落实国家法律法规，克服市场失灵，保护市场参与者合法利益，维护市场稳定和规范发展。但是，政府监管也具有被动性、滞后性、突然性和不可逆性等缺陷。行政监管只能是事后干预，突然采取行政干预容易给市场带来硬伤和后遗症。所以，在期货市场出现混乱、偏差和风险时作为阶段性政策采取政府监管为主有利于市场的规范和稳定，但一旦市场恢复了有序发展，过多过细的行政管理会导致市场效率低下，缺乏活力。经过十多年的清理整顿和恢复性增长，我国期货市场主体行为逐步规范，期货交易所的市场管理和风险控制能力不断增强，期货投资者越来越成熟和理智，整个市场的规范化程度有了很大提高，如果再坚持原来行政管理为主的监管模式，则束缚了期货经济功能的发挥，不利于期货市场的高效运作，与我们目前大力发展期货市场的宗旨背道而驰，因此，应让市场充分发挥自律管理职能，政府主要用法律法规对市场进行宏观管理。以自律管理为主，可以减轻政府部门的压力，分散市场监管风险，有利于市场自我控制、自我调节、自我完善。[9]我们欣喜的看到，中国证监会已经着手构建一个全新的市场化的监管模式，即监管工作要按照市场化管理的原则，凡是市场能办的事情，都让市场自己去办。为了建立这样一个市场化的监管模式，证监会强调期货行业自律组织的作用，将许多权力下放到中国期货业协会，加强行业的自律管理；并在全行业倡导诚实守信，规范经营的理念，使整个行业的诚信建设水平大大提高。2002年12月中旬，旨在加强行业自律，推进期货行业稳步健康发展的《中国期货业协会团体会员、从业人员信息管理数据库管理暂行规定》和《期货从业人员执业资格网上公示实施办法》发布实施，标志着中国期货行业的自律管理进入了一个新的阶段。[10]
3、期货交易所的自我管理
期货交易所是进行期货交易的场所，是期货市场最基本的管理和执行机构。通过市场自律到依法监管建立期货市场的国家，在建立有关期货交易的法律、法规之前，期货交易所的自律管理维系着期货市场的生存。期货交易所对期货市场的管理是第一线的管理，期货交易能否实现其基本经济功能，很大程度上取决于期货交易所自我管理能力的高低。期货交易所的自律管理是整个期货市场管理体系的基础和核心，对保障市场的竞争性、高效性和流动性起到极其重要的作用。
证监会于1999年9月1日实行的《期货交易所管理办法》明确规定了期货交易所的市场监管职能，主要有以下方面：
（1）对期货交易、结算、交割活动的监管
①制定、完善业务规则。
②以适当方式及时发布期货行情。
③设立专门的监督系统，及时监控。
（2）对市场风险的监控
①制定和执行风险管理制度：保证金制度、每日结算制度、持仓限额和大户持仓报告制度、涨跌停板制度、风险准备金制度和证监会规定的其他风险管制度。
②在异常情况下可采取紧急措施。紧急措施的内容有：提高保证金；调整涨跌停办幅度；限制会员或者客户的最大持仓量；暂时停止交易及其他紧急措施。
（3）对会员的管理。
①制定会员管理办法。
②对会员业务进行管理。
③对会员违规行为的处置。
四、完善我国期货市场监管的法律制度
以上是我国期货市场监管的主要内容以及目前存在的一些弊端。从国外发达国家期货市场的历史经验可以看出，期货市场的发展要管理先行。要使期货市场在国民经济运行中发挥其应有的功效，必须加强对市场的监管，使之规范化运行。在坚持期货市场监管的原则下，还应注意下列问题：
（一） 以行政手段为主转向综合运用法律和市场手段加以调控
对期货市场的监管手段有法律手段、经济手段和行政手段。我国证监会对期货市场的监管目前主要以行政手段为主，很多措施都是以行政命令的方式来完成。这种手段较为直接，见效快，特别是对突发事件的处理比较有效。应该说，在我国期货市场发展比较混乱的初期行政性的干预对保持市场的稳定起到了立竿见影的作用。但是经过清理整顿，我国期货市场恢复了有序发展，若再主要以行政性手段进行干预则可能违背市场规律，给市场带来硬伤，不利于市场的高效运作，政府应主要用法律法规对市场进行宏观管理，确保期货市场各行为主体依法办事，防止并制裁期货市场违法行为。这是期货市场监管的主要手段，约束力强，透明度高。同时要注重市场调节，即政府通过调整经济政策，如利用利率杠杆、税收杠杆及产业政策的导向等措施，影响期货市场的行为。
（二） 完善期货市场的立法，解除政策限制，解放期货市场。
关键词：交通发生；园分布法；港口物流园区；交通组织
中图分类号：D035.37 文献标识码：A文章编号：
1 港口物流园区与城市交通的特征分析
虽然港口物流园区与城市有着各不相同的交通特征，但是当这两类交通发生在特定区域时，则会共同占用道路资源，因此，研究这两者的交通特征及规律，有利于充分利用公路资源。
1.1 城市交通的特点及规律
城市交通有着明显的时间性和空间性，随着城市人们的上下班时间，城市交通呈现明显的早、中、晚交通高峰期。由于城市道路资源是一定的，当高峰期的交通需求接近或超过道路所能提供的交通能力时，就会导致交通拥堵情况。因此，必须通过降低高峰期的交通量来缓解城市交通供求之间的矛盾。
1.2 港口物流园区的交通特征及规律
和城市交通量分布情况不同，港口物流园区的交通量分布有着显著的特点。船舶进港情况直接影响其交通量分布高峰值。货流的起终点也有着明显的特征，即严格由港口堆放场到园区内各货物堆放场。因此，在港口物流园区中，货流交通量的产生有着明显的随船舶进港时间的分布规律。
图1 城市及港口园区交通流量图
但是在特殊情况下，城市交通同港口园区交通的高峰值会出现重合，即所谓的交通流量峰值叠加情况（见图1），在交通流量峰值叠加时段，容易出现交通流量超过道路通行能力的情况，进而造成交通拥堵。因此，本文在研究港口园区的交通特征及规律的基础上，通过采取相应的交通组织方法，有效避免两者的叠加，从而缓解城市交通拥堵情况。
2 园分布法
本文借助园分布法来分析港口园区的交通流量规律，通过分析分析港口船舶进港的规律，进而推导出货物到港的规律，最终得出港口物流园区的交通量发生规律。
2.1 计算集中趋势值
对于一天24小时（或1440分钟），圆周360度对应一天的24小时（或1440分钟），即每小时对应1.5度（每分钟对应0.25度），因此可以得到一天某时刻所对应的角度关系式：
α=t×1.5°+t×0.25°。
该方法将一天中的24h和圆周中的360°对应起来，并将时间转化成角度，计算集中趋势值r，公式如下：
上式中：X为cosα的平均值，Y为sinα的平均值，f为某时间段样本的数量，r为角度的离散程度，Z为Rayleigh's值，通过判断Rayleigh's值是否超出了临界值来判断平均角α是否存在，进而判断港口船舶交通流量是否存在周期性。
2.2 推断交通高峰时段
S为角标准差，它反映角度的大小，是α的标准差指标。当一组数据的α值相同时，则判断这组数据没有变异，此时S=0，r=1；当一组数据均分布在圆周上时，此时r=0，而无法计算平均角度；当r0时，S∞；r的取值在0-1范围内，S的取值在0-∞范围内，角标准差S的计算公式为：
由此可以看出，港通量的高峰时段可以根据α±S推导出。
3 某港物流园区交通发生规律分析
3.1 原始数据
本文以天津港物流园区为例，通过实地调查，获得了7月份进港船舶数以及船舶平均吨位的数据，现随机选取一天的数据进行分析，统计结果见表1。
表1 2011年7月天津港一天船舶进港数及平均吨位表
3.2 计算结果
通过采用园分布计算法，计算过程及结果见表2。从表2的计算结果可以看出，天津港园区内的船舶进港具有一定的时间周期性，交通量主要为货物流量而引起的交通量。由此可以看出，港口园区交通量发生规律符合船舶进港规律，船舶进港峰值即为由进港货物的峰值转化成的交通量峰值。
表2 2011年7月天津港周期性及高峰时段验证结果
4 交通发生规律北京下的交通组织方法
4.1 错峰运输
当货物到港后，现将货物堆放在码头，待城市交通平峰是在把无货运输至各园区，错峰后流量变化曲线如图2 所示，由此可以看出，两类交通叠加后也未达到道路的饱和流量。
图2 错峰运输后的城市及园区交通交通量
4.2 客货分流、分线运输
在交通高峰时, 采取客货分流、分线行驶的方式, 能够有效避免客货交通间的相互影响, 降低客货交通车辆的混行程度, 有效提高交通的安全系数。进而缓解交通拥塞问题, 提高畅通性。
4.3 提高混行路段的道路等级
通过对客货混行路段道路等级的提高, 拓宽断面, 提高通行能力, 缓解高峰时段道路通行压力。
参考文献
[1] 王静. 圆分布分析方法及实例应用[J]. 疾病控制杂志, 2004(2):160- 161.
一、传统的自律模式
英国政府中没有设立管理证券期货市场的专门机构，对证券期货交易所及其会员采取自由放任的态度。而有关证券期货活动的法律规定散见于《公司法》、《投资法》以及其他必要的法律、法规、规章之中，并无系统调整期货交易的法律。20世纪70年代以后，英国经济发展缓慢，英国国际金融中心地位被美国所取代。进入80年代后，国内政治矛盾的缓解，经济复苏，尤其是保守党上台执政后，积极促进竞争和推进市场经济的政策使英国经济有所发展。在这一背景下，1986年英国议会通过了《1986年金融服务法》，开创了英国资本市场的新时代，重塑了英国的资本市场框架，被称为英国的“金融大爆炸”（bigbang），是英国资本市场历史发展进程中划时代的重大事件。
该法案的出台，取代了英国政府以前制定的一些单行法规，建立了管理证券期货业的新方式，从此结束了英国资本市场管理的松散的自律状态，确立了新的在法律框架下的自律管理模式，形成典型的“多元化”体制。从金融的立法体系上说，有《银行法》、《金融服务法》、《保险公司法》等等，相当复杂。从金融监管体制上来说，其不同于美国的分离型专职职能监管体制，而是采取了复合型专职职能监管体制，由法律规章、行政管理机构（SIB，现为FSA）和行业协会（SFA，现已被并至FSA中）组成[2]，并在不同的法律规定下设置了不同的监管机构，分别对不同的业务种类进行监管。这种管理体制是金字塔型式的。根据该法的规定，财政部长被授予对体系全权监督的权威和权力，财政部长又将法定权力和监管责任授予证券和投资委员会（SIB），SIB又将责任赋予不同的自律管理组织来执行，SIB的管理则是通过制定自律管理规则并又不同的自律管理组织来执行。SIB的主席由财政部和英格兰银行联合任命，其资金来源于对投资业的征费，政府不给予任何资助。它作为管理权威来监督整个新的管理体制，通过财政部向国会负责。
伦敦主要有以下几家期货交易所：伦敦国际金融期货和期权交易所（LIFFE）、伦敦商品交易所（LCE）、国际石油交易所（IPE）、伦敦金属交易所（LME）、伦敦证券和衍生证券交易所（OMLX）。相应的自律管理机构为证券和期货协会（SFA）。其承担的主要职责是：
第一、对申请进入证券、期货市场进行投资活动的公司进行考察，审查其是否有充足资本、长远业务规划、其管理者和职员是否有适当从业经验并能胜任工作等信息，从而决定申请公司是否可获得相应的从业资格。
第二、监督已经进入证券、期货市场进行投资活动的公司。所有公司有义务遵守证
券期货管理局的规则。所有公司必须按常规向证券期货管理局提供内容广泛的财务信息和其他有关信息。如果发现公司没有遵守规则，证券期货管理局会迅速采取措施，以确保投资者利益受到保护。
第三、如果调查认定公司或者个人严重违反规则，或有其他确凿的理由存在，则要更正式地考虑这些情况，将开展更集中的调查，以获取相关事实。如果认定公司违反规则，将视违章的性质予以处罚。处罚包括警告、罚款、暂时停止交易、取消从业资格。SFA不能通过法庭提起刑事诉讼。如果该是必要的，它应该将调查的结果转交贸易和产业部（DepartmentofTradeandIndustry）或者警察局等相关机构。
第四、客户可以对会员公司的服务提出申诉。在公司和客户不能达成协议时，客户可以把争议提交证券期货管理局的申诉部门，申诉部门将考虑此申诉并力图消除争议。若公司客户对申诉部门的结论不满，则可以提交仲裁。
英国的期货市场强调交易所的自我管理，交易所的自我管理也是英国期货市场管理体系中的基础与核心[3].但这一情形随金融服务局的设立、证券期货协会的撤并[4]而有所改观。
二、更趋统一的监管
随着金融市场的迅速发展，各种违规操作和金融风险也大大增加，这对现有的监管体系提出了严峻的挑战。90年代以来，英国多次发生期货业的丑闻，著名的有Codelco案，Summitomo案[5]，以及巴林银行倒闭案，等等。这些案件的显著特点是，牵涉到的公司管理混乱，“流氓交易员”（roguetrader）猖獗，监管相当不力。其别是巴林银行的破产引起各界对现行金融管理体制的关注和批判。1997年，英国政府在对现行的金融市场监管结构进行全面评估，认为对金融市场进行分行业多头监管的模式已经远远不能满足市场快速发展及结构调整的要求。于是英国政府开始了新一轮的金融改革，建立单一的金融市场法律体系及与之相对应的统一的监管机构，原有的九个监管实体并入新成立的金融服务局（FSA）。1998年7月，政府推出了《金融服务及市场法案》（FinancialServicesandMarketsAct）征求各方意见，征询工作于1998年10月结束。该法案于2000年6月得到了皇室批准，2001年3月15日，英国政府正式宣布，该法案最晚将于2001年11月执行，最终建立起只存在单一监管机构的金融体系。
《金融服务及市场法》是英国又一部颇具里程碑意义的金融法律。该法的颁布，表明英国逐步告别了原先较大程度依靠自律的监管模式，而转为采纳更为统一与更多政府干预的金融法框架。该法共分30个部分，433条。它的主要内容是确立了新的金融监管体系和监管机构—金融服务局。法案的主要目的是给金融服务局提供一个单一的法律框架，以代替原有的不同的法规制定者的不同的法律框架。因此，法案的大部分条款合并了原有法律或者自律规则的内容。
该法案赋予金融服务局前所未有的权力和责任。金融服务局是合并了英格兰银行监督管理部、证券与投资理事会成立的，到法案正式获得批准时，金融服务局将把其他6个监管机构—个人投资管理局、投资管理监管组织、建房互助委员会、互助会委员会、互助会登记处以及证券与期货协会的权力和职责纳入其中，完成改制。其现有的组织机构包括五个下属的监管部门—主要金融集团部、存款机构部、保险公司部、投资公司部、市场及交易部。这样英国传统上以自律性管理为主的金融监管体制将逐步消失，取而代之的是单一的巨大的金融监管机构。
《金融服务及市场法案》执行后，FSA将成为英国金融服务业唯一的立法者。与法案同时公布的咨询文件说：“政府希望监管的范围应当包括目前金融业务的所有方面”，金融服务局“在其认为必要时有权介入，并有权采取其认为合适的措施。”法案明确指出，新设立的金融服务及市场特别上诉庭具有完全的独立性，直接隶属于内阁大法官。政府将任命一批兼有法律及金融专长的职业人士组成陪审团，陪审团有权金融服务局的原有规定。法案提出，要建立隶属内阁大法官的特别上诉法庭，建立单一监督官和赔偿机制，和处罚时常违规行为，监管劳合社保险市场，对投资基金的审批更具灵活性。法案还就通过互联网提供金融服务制定了更为明确的规则。但是，由于在《金融服务及市场法》颁布前，金融法规体系颇为零散，被形容为所谓“补丁被”（patchworkquilt），在统一的监管机构出现后，不少人质疑，如果没有适当的权力制约机制的话，FSA无疑会享有过大的权力[6].对于已习惯于自律管理的期货业来说，这样广泛的政府干预恐怕具有不小的影响。
FSA监管的对象将不只是原有的金融机构，还包括从事金融服务的企业（financialbusinesses）、信用机构（unittrusts）、保险市场（OELCS）、交易所（investmentexchange）以及清算机构（clearinghouse）等等。这样伦敦的五家期货和期权交易所和伦敦清算所的监管在总体上隶属于FSA市场及交易部。
除政府组织以外，各个交易所内也设有相应的部门来控制市场风险和监管交易会员。以伦敦金属交易所为例，它是全球最大的金属交易所。从2001年1月1日起，交易所打破互利机制而采取了一种新的公司结构。新公司LME控股公司成立。这家股份公司原有的股份被卖给现有的会员。LME控股公司成为伦敦金属交易所有限公司唯一的所有者，受到控股公司的监督并根据金融服务法案运作。同时根据Joanna小姐的介绍，我们清楚地知道伦敦交易所法律规管部（RegulationandComplianceDepartment）下属的四个部门之间的分工合作以及和FSA市场及交易部、伦敦清算所（LCH）之间的密切配合共同监管市场风险，以维护公正和有序的市场秩序。
伦敦国际金融期货期权交易所是伦敦最著名的股票和指数衍生产品交易所，于1990年由伦敦交易期权市场和伦敦国际期货交易所合并而成。它的运作和发展受到许多由市场参与者组成的委员会的监督。每一个委员会轮流向主要理事会报告，这些委员会的组成如下：会员资格和规则委员会：设定、审议会员资格条件和规则；场内委员会：负责对交易大厅的实物布置以及与交易有关的设施提出建议，它也审议场内交易程序；自动交易委员会：就交易所的自动交易池（AutomatedPitTrading）交易提供支持和建议；股票市场委员会：专注于股票和指数市场；违约委员会：负责在会员公司违背其金融合约时应采取的行动。
另外市场监督部（MSD）负责监督会员公司在场内的交易行为，主要目标是通过监督和与会员公司的协商来防止事故的发生。因此市场监督部必须与交易所的其他部门以及FSA的市场及交易部、伦敦清算所密切合作。市场监督部由三个单位组成：监理和审计小组（负责对公司办公地的详细检查）、市场监视小组（负责市场和个人合约的完整性）、交易监视小组（负责市场交易的完整性，并将为会员公司和个人交易者解释市场的规则和法规）。
伦敦证券和衍生产品交易所是伦敦第一家也是唯一的电子交易系统全部计算机化的衍生产品交易所。它也是唯一的对交易和清算采用联合系统的交易所。由于它是在瑞典斯德哥尔摩的公开上市公司OM集团的一部分，因此，它不是象伦敦国际金融期货期权交易所和其他大部分交易所那样的由会员或者委员驱动的交易所。它是一个利润驱动的公司，有股东以及对股东负责的董事会。虽然它是一个电子交易所，但它仍有市场监督的需要。其交易所工作人员分为两组。第一组负责监视不同合约的交易屏幕，他们的作用和伦敦国际金融期货期权交易所的交易池观察员很相似。第二组工作人员负责替会员公司处理与CLICK交易系统相关的交易查询。除了场内工作人员外，OMLX也有等同于伦敦国际金融期货期权交易所LIFFE市场监督部（MSD）的工作人员，他们亲自检查会员公司以监视他们的内部管理程序和规则。一旦发现有偏差，他们有权取消其交易所会员资格。
三、新趋势的原因分析
几经演变，英国期货市场最终形成一个在金融服务局FSA统一监管、五大期货交易所分工配合监管的单一监管模式。这种监管模式的最终确立是英国自身证券期货市场发展的必然结果。同时，新模式的出现也是有其深层次的原因的。
首先，欧盟资本市场趋于统一，特别是在1999年欧元启动后，这种统一更为明显。欧洲各资本市场的频繁交流与合作，很显然对于英国的期货业也有着深远影响。比如，EURONEXT对LIFFE和葡萄牙证券交易所的收购[7]，Eurex的成立，都显示出了欧洲资本市场联合的强大动能。在这种情形下，市场呼唤更加有效的监管。欧盟《投资服务指令》（ISD）的出台也给欧盟证券市场带来了一些根本性变化。ISD要求各成员国在法律上保证其他成员国在该国内可以自由地建立投资公司进行投资或提供有关投资服务，并对东道国与母国的法律冲突进行协调。但ISD在各成员国的执行仅靠自律组织或市场导向的监督是远远不够的，必须有政府监管机构的干预才行。英国作为典型的自律监管模式，看来已不适合欧盟市场的要求[8].期货作为高风险的行业，已一再显示出它对国民经济的重要影响，因此加强对其的规范和监督也便成了当务之急。
其次，欧洲各期货市场间的激烈竞争也是导致统一监管框架出台的重要因素之一。随着欧洲资本市场进一步的成熟与发展，各国期货交易所的建立，期货市场的竞争随处可见。当今各交易所普遍采用了电子化、网络化的交易方式，以使交易成本大幅下降、交易效率不断提高。原先一直采用传统交易方式的英国交易所，如LIFFE，也不得不一定程度上采纳了更现代的电子交易方式，以便与它的老对手-DTB一争高下[9].同时，欧元的发行也促使竞争的白热化。对于众多期货交易所而言，以同一种货币取代不同货币肯定会加剧竞争[10].在这样的竞争环境中，只有采取高效、严格的监管系统才能使本国期货市场立于不败之地。这也便是为什么统一监管成为了当今许多金融市场的潮流，如斯堪地那维亚、日本和韩国的小型市场都倾向于建立统一化的监管框架。FSA作为统一的监管者既通过自筹经费减少了被监管者的负担，也通过统一的规则与程序提高了效率，减少了被监管者的执行成本[11].
四、总结
期货业因其高风险的特点，历来是一个国家金融监管的重要方面。英国对于期货业的法律监管随着英国金融法律框架的调整而有着显著的变化。近年来，由于欧盟经济一体化的不断深入，英国正致力于修改自身金融法律框架，以适应欧盟资本市场的全新要求。因此，英国期货业的法律监管也逐渐告别以往那种过分依靠自治的体制，以期在欧盟和世界期货市场中争得更多份额。
参考文献
2006年12月，大连某公司从菲律宾进口90吨鲜香蕉，该公司在向海关申报时按《优惠贸易协定项下进口货物的报关单填制规范》正确填写了报关单，享受了零关税的中国－东盟协定税率，并提供了菲律宾原产地证书。现场审单关员在对该票单据进行审核时发现以下两个问题：1、海运单上起运港为菲律宾“达沃港”，装货港为韩国“釜山”港，根据《中国－东盟自由贸易区原产地规则》关于直接运输标准的规定，货主应提供相关证明材料。2、货主提供的原产地证书为菲律宾商会开具，证书样式、发证机关印模、签字式样均与备案要求不符。据此，现场海关做出不予接受其享受协定税率的申报的决定，补征税款2万余元。
由此可见，对优惠贸易协定项下进口货物通关事项的不明直接导致了公司经济利益受损。
那么，优惠贸易协定项下进口货物通关时应提供哪些单证，有哪些注意事项？
享受优惠贸易协定税率的货物应符合“直接运输”的标准
“直接运输”是指下列情况：
（一）货物运输未经非受惠国关境；
（二）货物虽经一个或多个非受惠国关境，但其有充分理由证明过境运输完全出于地理原因或商业运输的要求，并能证明货物在运输过程中未在非受惠国关境内使用、交易或消费，及除装卸和为保持货物良好状态而接受的简单处理外，未经任何其他处理；
（三）经非受惠国运输进口的货物适用协定税率时，应进口地海关要求，进口货物收货人应提交过境海关签发的对上述事项的证明或其他证明材料。我国海关对此有具体规定，即除《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》不允许香港产货物经第三方转运外，经各优惠贸易协定非成员国或地区换装运输工具的享受协定税率的货物，向海关申报时，须交验该国或地区海关出具的未再加工证明文件和自优惠贸易协定成员国起运后换装运输工具至我国的全程提(运)单，否则不能享受协定税率。
享受优惠贸易协定税率的货物申报时，原产地证书应当符合海关备案的要求
各受惠国签发的原产地证书样式、政府机构使用的签名式样及印章印模均要在海关总署备案，若货主提供的证书与备案中任一项不符，海关可拒绝接受该证书。但对于智利签发的原产地证书海关不再审核签名，而要求加盖“正本”印章。
另外，根据中国海关规定，享受优惠协定税率的原产地证书上应体现进口货物商品编码，且必须填写进口国的编码。原产地证书的编码不是我国税则号列时，原产地证书六位数协调编码必须与协定税率六位数相同，方可享受协定税率。
享受优惠贸易协定税率的货物 应在有效期内提交原产地证书
以中国－东盟自由贸易区原产地规则为例，原产地证书应在出口成员方有关政府机构签证之日起4个月之内向我国海关提交，但产品经过一个或多个非成员方境内的，提交期限延长至6个月。如因不可抗力或其他出口方无法控制的合理原因致使不能遵守提交期限，我国海关仍可接受已经超出期限提交的原产地证书。由于各贸易协定相关的原产地规则不尽相同，原产地证书提交期限也不同，货主可通过查询商务部和海关总署关于原产地规则的相关公告获悉。
享受优惠贸易协定税率的货物原产地证书实行“一批一证”
一份原产地证书只能对应一份报关单，不能重复使用和逐次扣减。对于多个已经电子数据联网的原产地证书对应一批货物这一特殊情况，申报时应分单填报。
关键词:举证责任倒置;构成要素;发展模式;法律适用
一、设置举证责任倒置规则需要考虑哪些要素?
近年来，人们对于举证责任倒置的议论多了起来。归纳起来，不外两个方面:一是主张就司法实践中的某个疑难证明问题设置举证责任倒置规则，作为解决该问题的一种方法，如有人主张物业纠纷案件中设置举证责任倒置规则等。我们知道，在法律发展史上，特别是法律学说中，一直有同情弱者的原则，以体现法的正义精神。例如在医疗活动中就已经实施了这样的办法，因为在医患矛盾中，患者在医疗信息方面处于绝对的弱势，因此，一旦发生医疗纠纷而无法及时解决，应当由医院方面依据举证倒置的原则，自己找证据证明自己的行为无过错。这种办法实施后，医院的各种行为的确较前规范了许多［1］。随着拖欠农民工工资问题日益严重和突出，有人认为，这样的原则在农民工的用工市场中也值得尝试。假如发生了纠纷，农民工拿不出用工合同时，用人单位应该提供材料，如果拿不出相关的证据，那么一概按非法用工论处。如果能这样做，目前这种不签订任何协议，恶意拖欠农民工工资的行为才可能减少［1］。
二是认为现有的举证责任倒置规则不合理，应该如何予以改进，或者予以废除。如近来有人建议废除现有的医疗案件中举证责任倒置规则，这样能有效减少过度医疗，避免医疗费用过高;有利于减少医院的管理成本等［2］。
的确，作为一个十分专业的词汇，直到20世纪90年代末期，“举证责任倒置”通常为民事诉讼法领域中的证据法部分所用，领域可谓狭窄，现在它居然触动了社会上许多普通人士的神经，实在意味深长。窄而言之，说明昔日不为人知的偏学(证据法学)已经逐渐引起人们的广泛重视。宽而言之，说明法律与社会的联系日趋紧密，我国法律已经深入到社会的深处，普通人士的法律意识显著提高，充分反映了改革开放30多年来我国法律的发展及其所起的巨大作用。对于这种巨大的变化，作为一名
长期从事证据法研究的专业学者当然感到宽慰。但是慨叹之余，我停下来冷静自问:“何以至此?”我经过研究后发现，要回答上述问题，必须研究举证责任倒置的构成要素。因为普通人的质疑往往带有十分浓厚的情感成分，例如，他们特别强调原告举证困难的一面(如果他们在诉讼中作为原告)，或者仅仅看到举证责任倒置后对被告不利的一面(假如他们在诉讼中作为被告)。这种认识虽然不乏合理的成分，但显然缺乏足以令人信服的理性。
经过对举证责任倒置相关规则的初步考察，可以发现构成举证责任倒置的基本因素包括如下两个方面:一是原告举证困难。这是确立倒置规则的一项基本要求。如果在诉讼中，对原告提出十分苛刻的举证要求，以致他根本不可能实现，那么，这种情形就应当称之为“原告举证困难”。这种困难完全是客观因素造成的，不是主观因素。据2006年4月17日《新京报》的一组调查显示，只有47．78%的农民工能按时领取工资，而与用人单位签订用人合同的农民工仅为53．70%。在我看来，只是呼吁农民工加强自我保护意识，注意签订合理的用工合同，在实际生活中有些苍白。对农民工来说，要在短时间内懂得诸多的法律规则，显然不够现实［1］。二是社会反映十分强烈。最典型的事例是医疗事故纠纷所引发的诉讼。这种纠纷的发生具有时代性(我记得在毛泽东时代，农村实行有可靠保障的合作医疗制度，医生普遍克尽职守，没有发生这种大规模的、社会反响很强烈的案件)。即使到现在实行了举证责任倒置规则，仍然不断出现一些与此相关的后续的事件。最典型的就是医疗事故鉴定，很多时候都是“老子给儿子当裁判”［2］。由此出现不断上诉、申诉和上访事件。有的同志据此认为，“比较医院和患者这两者，患者一般都处于弱势地位，医疗事故举证责任倒置意在保护患者即弱势群体的权益。即使这样，患者的很多权益也还是得不到充分保护。”“如果废除了医疗事故举证责任倒置，只能让医疗事故受害人维权时处于更加不利的地位。”
我们知道，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)设立了八种举证责任倒置类型。最高法院之所以设立这些类型，显然是因为它们经过大量的司法检验之后，完全具备第一个要素，必须优先考虑。至于第二个因素则不能一概而论。在上述八种举证责任倒置的类型中，并非全都符合第二个要素。实际上只有第二种(因环境污染引起的损害赔偿诉讼)、第六种(因缺陷产品引起的损害赔偿诉讼)和第八种(因医疗行为引起的损害赔偿诉讼)等三种类型符合这个特征。历史唯物主义认为，人们的认识总是随着社会实践的发展而逐步深入的。当某些纠纷因原告举证困难所造成的社会影响非常广泛，或强烈，或两者兼而有之，此时，一般做法是，首先由最先接触这些纠纷的司法机关在其权限范围内予以试点性规范，以满足司法实践的迫切需要，同时取得尽可能成熟的经验。然后提供给立法机关参考，由后者酌定是否用举证责任倒置规则去调整。例如医疗纠纷和期货交易纠纷中的举证责任倒置的设置，就遵循了这样的法则。
有人或许会问，举证责任倒置规则的设立，是不是仅有八种就够了，是不是到此止步了?我想，当然不是。只要社会处于不断变动的状态，许多不确定的因素一定会起作用。在这些因素中，一定条件下某个处于次要地位的因素会上升为主要因素，假如这种因素符合举证责任倒置规则所需要的特征，那么，经过司法机关和立法机关的程序上的努力，它就可能成为举证责任倒置规则的一种类型。
另一方面，那些已成为举证责任倒置类型的事项，也不一定永远居于这样的地位。特别是那些受到社会因素强烈影响的事项便更是如此。例如，在经过近十年的实践之后，现在有人就提出要废除医疗纠纷中的举证责任倒置规定。有人指出了该制度在实施过程中所存在的问题。“首先，医生虽然在医疗行为中发挥主体作用，但他们的行为是否可以自证清白，在很多时候还是需要客观的资料说话，客观资料往往需要各种检查来获取，如此，在病人病情比较危重的时候，医生可不可以为了留取证据而让病人去接受对治疗本身没有特别指导意义的检查?特别很多病人的亲友又不同意尸体解剖，医院的举证又该如何做呢［3］其次，举证的成本应由谁承担?如上所说，医院要举证，就需要留取客观资料，而不论是什么检查，都涉及成本问题，诸如尸体解剖这样的特殊检查手段，则需要几千元。此外，一个更为根本的问题是，在证明医院方面确实有问题之后该怎么办?”［3］由于医疗行为的高风险因素等不可预测的原因，医疗事故很难避免，因此，有人质问:让医生“失去前途就可以平息病人方面的不满吗?”［3］认为“在医疗失误本来难以杜绝的背景下，却要表现出自己一贯正确，总是有理，这迫使医疗机构不得不想尽一切办法来掩盖自己的不足。”［3］我认为，在医疗事故中实施举证责任倒置规则所引起的这种质疑当然可供立法机关考虑。这种质疑更可能是从医疗专业的角度提出问题的。然而，医学及其实践终究是为人民服务的。在医疗事故纠纷中设置举证责任倒置规则，必须优先考虑广大人民的迫切需要。难道有什么比人民群众的生命更重要?难道因为需要发展所谓现代医学就可以忽视人民群众的生命?
总之，举证责任倒置规则的兴废与社会因素的消长具有密切的联系。社会因素的影响将对今后举证责任倒置规则的兴废具有决定性影响。
二、举证责任倒置规则的发展模式:从司法政策到司法解释
与举证责任的一般规则相比，举证责任倒置规则的出现毕竟时间很短，应当作为一件新事物来看待。我们应当遵从新事物发展的一般规律，允许就这项规则进行试验，及时总结经验教训。凡经试验，证明是成功的，便予以保留，并在此基础上进一步给予完善;证明是失败的，则及时予以废弃，并找出失败的主要原因，引以为戒。
或许正是基于上述考虑，我们注意到，最高人民法院在过去的十几年中，已经在期货交易入市标准中对举证责任倒置规则进行了试验［4］。这种临时性的试验为我国举证责任倒置规则的确立和发展提供了一种比较稳健的模式。我们可以把这种模式称为“由司法政策到司法解释”，这是我国司法改革阶段的法律规则的发展模式之一。
20世纪90年代初期，我国期货市场经历了一段盲目、无序的发展时期，法律、法规不健全，当事人在交易过程中的行为极不规范，部分不法商人甚至以对赌、私下对冲的非法方式欺诈客户，加之期货交易的高风险因素，引发了许多纠纷，甚至对社会稳定都产生了一定程度的冲击。在这种背景下，最高人民法院于1995年10月及时出台了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》，它实际上具有司法解释的效力)，对审理期货纠纷案件的原则以及具体法律适用问题进行了规定。《纪要》出台以后，对全国各级人民法院审理期货纠纷案件提供了指导，对保护投资者、促进期货市场的稳定发展起到了积极作用［4］。
我国《期货交易管理暂行条例》第4条规定，期货交易必须在期货交易所内进行，禁止不通过期货交易所的场外期货交易。期货公司不将客户指令下达到期货交易所内的对赌或私下对冲行为，被视为欺诈投资者的行为，应当承担给投资者造成的全部经济损失。结合当时的实际情况，《纪要》规定凡客户主张期货公司未入市交易的纠纷，适用“举证责任倒置”原则，由期货公司承担相应的举证责任［4］。
显然，最高法院企图通过引入“举证责任倒置”规则，将一般情况下应当由客户承担的举证责任赋予期货公司，以加重期货公司的举证责任，以此来解决期货交易纠纷。然而，立法者却没有想到，这是一种简单化的做法。因为，如果不对举证责任及其倒置做出合理的解释，将会出现严重的后果。下面的例子证明了这一点。)
但是，由于当时的历史局限，《纪要》中并没有明确规定期货公司举证入市的具体标准。近年来，各地人民法院在审理期货入市纠纷案件中对此认识不一，引发了许多问题。如某省会城市中级人民法院因期货公司混码交易，认定涉讼的期货公司所提供的证据不具“惟一和排他性”，连续判决三家期货公司举证入市不能，赔偿客户全部经济损失。中央一家媒体以“欺诈”、“黑幕”为题进行报道，给当地期货市场发展造成了灾难性的打击［4］。这反过来说明当时对举证责任倒置缺乏科学的认识。
关于“入市”的纠纷，据说是期货纠纷中后果最严重的一种，一旦认定期货公司没有将客户指令入场成交，期货公司就要承担赔偿客户全部投资亏损的责任。目前我国期货市场尚不是一个成熟、完善的金融投资市场，法律环境的欠缺、监管手段的不足以及投资者心态尚显稚嫩等因素，很多期货公司中或多或少都存在类似“混码交易”等违规情况。在审判中如果不能正确区分一般行政违规行为与不入场交易的欺诈行为，仅因期货公司存在一定的违规行为就认定期货公司举证不能，承担没有入市的法律后果，在实践中会引发一系列严重问题［4］。这种情况说明，规定合理的举证责任，是多么重要。因为，一旦人民法院不认可期货公司对某个客户列举的入市证据，其他客户也可能以同样理由再来起诉，会引发地震式连锁反应，甚至可能危及期货市场的安全和社会秩序的稳定。因此，尽快规定期货公司举证入市交易的标准，公正确定当事各方应当承担的民事责任，是目前审理期货纠纷案件司法工作的当务之急。
从上面可以看到，《纪要》虽然仅仅具有试点的性质，严格意义上讲，它仅仅是一项具有普遍指导意义的司法政策(不同于党的政策或者政府政策)，具有强制性。应该说，其实际作用等同于司法解释，不可漠视。然而，司法政策毕竟不同于司法解释，它具有临时性和较强的灵活性。在期货交易入市标准中采用举证责任倒置方式，先《纪要》后《司法解释》，这揭示了我国举证责任倒置规则的一种发展模式。即:最先采用《纪要》的形式，先试点。如果试点的效果较好，则可在适当的时机，由最高人民法院以《司法解释》的方式公布。一般来说，从《纪要》到《司法解释》，过渡期间比较短。对于处于司法改革阶段的我国来说，这种方法显然是比较慎重的，也符合法律规则科学发展的逻辑，值得肯定。近年来，人们经常讨论物业管理纠纷、在线交易纠纷中实行举证责任倒置的问题①，不妨采用上述办法试试看。
三、农民工讨薪案件是否应当适用举证责任倒置?
有人曾经主张，在农民工讨薪案件中应当实行举证责任倒置②。下面我们来讨论这一问题。
首先，让我们看一下这类案件是否具备倒置的基本因素。从现在发生的一些农民工讨薪案件中，可以看出它具有如下几个特征:
一是举证十分困难。这些年来，大批农民工进城，他们一般采用“乡里乡亲”互相介绍的方式寻求工作。由于他们文化水平不高，法律知识欠缺，许多人与用工单位没有签订务工合同，没有进行结算，也没有欠条之类的单据。因此，一旦发生欠薪案件，他们就缺乏充分的证据。从而注定了败诉的命运。
二是社会反响十分强烈。据许多媒体报道，拖欠民工工资在全国各地普遍存在。有的地方甚至由此引发农民工聚众闹事的严重事件，已经成为影响社会稳定的一个因素③。
三是法律上没有举证责任倒置的规定。《证据规定》第4条、第6条虽然规定了举证责任倒置的几种情况，但没有明确包含“追索劳动报酬”的内容。因此，法院处理这类案件所适用的举证责任分配原则仍然是“谁主张谁举证”④。也就是说，由原告(农民工)承担举证责任。
由上可见，农民工讨薪案件具备我们前面所讲的举证责任倒置的基本因素。实际上，采用倒置的方式处理此类问题，一方面有利于司法机关发挥其社会纠纷的“最终解决手段”的职能作用，有利于扩大司法机关的权威。另一方面，有利于削减行政干预的“运动式”浪潮，因为这种运动式的搞法非常不具有稳定性，时高时低，不利于培养人们对法治的忠诚信仰，不利于社会主义法治国家的形成和发展。但是，我们也注意到，如果将这种案件实行举证责任倒置做出明确规定的话，会产生明显的、甚至严重的副作用，它会助长那些不订合同而从事雇佣劳动的行为(签订合同是文明的现代社会劳动制度的重要标志)，从而加深雇佣劳动关系的无序化，加深雇佣关系双方因缺乏明确的合同关系所导致的一系列矛盾。
由此可见，即使从目前来看，举证责任倒置确有其必要性和紧迫性。然而，如果从社会主义法制建设和国家现代化的长远利益考虑，我们只能把它作为一种临时性的司法政策，解决目前的困难，绝不宜作为比较稳定的司法解释和法律规定予以设置，以免文化素质和思想素质均受很大限制的农民工对此产生依赖心理，助长其落后的法律意识和不良的思想习惯。在执行这项临时政策的同时，应当对户籍政策、住房政策及时予以调整，以便使人群数量庞大的农民工尽快地融入城市生活，减少社会矛盾或动荡。
四、举证责任倒置规则的特征及适用中应注意的问题
首先，我们应该注意举证责任倒置规则的基本特征，以便准确地予以适用。通过考察我国《证据规定》第4条，不难发现，我国举证责任倒置规则具有如下两个特征:(1)客观性。在我国，举证责任倒置规则的源泉是司法实践。形成举证责任倒置规则的一般情况是:我国最高司法机关通过总结全国各级法院的长期司法实践经验，确定某个或某些事项应当适用举证责任倒置规则，并就此作出规定(司法政策或司法解释)。可见，举证责任倒置规则是长期司法实践经验的总结。决非主观想象的结果。(2)强制性。从我国举证责任倒置规则的现有模式来看，大致有三种:一是采用《纪要》的形式;二是通过司法解释作出规定，如《证据规定》那样;三是由法律作出规定。不论举证责任倒置规则基于哪一种方式作出，它都具有强制性，因为作出该规则的主体要么是国家最高立法机关，要么是国家最高审判机关。一旦作出，就具有强制性的法律效力。
既然我们已经总结了举证责任倒置规则的基本特征，接下来就可以谈谈适用举证责任倒置规则应注意哪些问题。(1)举证责任倒置要有根据。作为一个司法官，在适用倒置规则时，为了避免冲突，必须遵照一定的顺序。合理的顺序是:先法律;其次是司法解释;最后才是司法政策。具体言之:在有法律，也有司法解释或者司法政策的情况下，必须优先依据法律;在没有法律，有司法解释也有司法政策的情况下，应当优先依据司法解释;在没有法律和司法解释，有司法政策的情况下，可适用司法政策。(2)对举证责任倒置规则应当作出正确的解释。解释的依据，除了法律(广义上的法律)之外，还应当依据举证责任分割理论⑤。当我们依据法律进行解释的时候，同样要遵循合理的顺序，即先法律;其次是司法解释;最后才是司法政策。
参考文献
［1］保障农民工权益可否举证倒置［N］．新京报，2006-04-18．
［2］艾才琴．举证责任倒置不能轻易“倒置”［N］．法制晚报，2009-01-05．
