时间：2023-06-12 14:46:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇土地征收的法律程序，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文摘要]在对于我国的集体房屋征收与补偿中，应当借鉴美国法的正当法律程序，注重公民的受告知权和听证权，必须尊重国内法赋予公民的所有权利。在对集体房屋征收的过程中，也要注重征收的必要性，不能不考虑带来的损害和收益，盲目地进行征收。在进行补偿的过程中，要严格按照正当法律程序，制定补偿的标准和范围。
[论文关键词]集体房屋征收 补偿条例 正当法律程序
作为土地征收的合法要件之一，正当程序要件为各国的宪法或者法律所确认。美国联邦宪法第14修正案规定： 未经正当法律程序，任何州都不能剥夺任何人的生命、自由或财产。明确提出了征收中的“正当程序”原则。在司法实践中，美国法院逐渐意识到，在土地征收过程中，由于“公共利益”、“公正合理”等概念模糊不清，难以从立法上进行精确界定，只有辅之以程序保障的要件，才能更好地保护当事人的利益。在法治较为成熟的国家，严格的程序性规定构成对公权力的有力限制。在我国，对土地征收权程序限制的薄弱成为目前违法征地的一大制度诱因。如何借鉴其他国家的规定，合理设计我国的土地征收程序，是本文的主要目的。
一、“正当程序”的内涵与功能
（一）正当程序的内涵
1.公正作为义务，它要求行政机关在决策的时候要公正，严格地遵照法律上的规定，不能出现偏向于某一方的情况。不能够因为自身的喜好或者与自身的利益相关就偏离正义。公正作为义务还要求行政组织机构要符合法律的要求，其组成人员的资格要达标，做出决策所要求的人员性质和数量必须符合法律的规定。
2.受告知权，是指行政行为的当事人及与之有利害关系的人员，有权利及时知道并了解与之有利害关系的行政事实与决策。
3.听证权，是在行政机关对相对人作出较严重的行政处罚决定前，相对人所依法拥有的权利。
4.说明理由义务，是指行政机关做出行政决策，应当向当事人及利害关系人说明做出此决策的理由，让当事人对此有个了解。
5.行政资讯公开。行政资讯公开即行政信息公开。
（二）正当法律程序的功能
1.权利保障功能。美国宪法第5条增补条款的正当法律程序，是宪法上人权清单的一部分，我们从宪法上有关人权清单的角度出发，正当法律程序的要求和其他人权清单上的基本的权利一样，都是源于对行政权力的不信任，企图通过宪法锁定人类所信仰的基本价值，来预防行政部门的滥权。从这种古典的理论上来看，消极地保护人们的合法权益是正当法律程序的原始功能。
2.行政效能的提升。正当法律程序可以很大程度上提升行政效能。当今社会，经济与科技不断发展，对行政效能也提出了一定的要求。人们更倾向于用较少的时间、成本、人事以及行政支出来达到正确的行政决策。
3.增进人民对行政的信赖。通过正当法律程序，可以确保人民的受告知权和听证权，这样就可以增进人民对行政机关所做的决策的信赖。
二、土地征收中“正当程序”的必备要件
在具体的土地征收过程中，适当的程序安排确实可以起到控制权力滥用的作用。以下制度安排是保证征收符合“正当程序”所必须的：
（一）自愿协议出让前置制度
从美国的做法可以看出，政府对启用征地权持一种审慎的态度，能不用则不用，能少用则少用。在征地过程启动前，政府应当与土地所有人进行自愿协议出让，在协议过程中，政府不是作为公权力的享有者，而是作为民法上的主体，与土地所有者处于对等地位，双方可以按照民事交往过程中的规则自愿平等地磋商谈判、讨价还价。只有这种自愿协议出让最终失败或者其成本过高时，国家才将其身份回归到公权力主体，启动土地征收程序。这种制度体现了对自由市场经济的崇尚以及对国家干预的防范。这也是现代新制度经济学的普遍观点，即只要在自由市场交易中可以达成的事项，国家就应当节制其权力，减少干预或者不干预。
（二）对征收项目的公益性说明理由并接受司法审查
征收必须以“公共利益”为目的，征收决定中应当对其作出充分说明，以合理论证征收行为的公益性。如果被征收人对此产生合理质疑，可以向法院提起诉讼。虽然公益目的与正当程序是土地征收中两个独立的要件，但“公益目的”需要通过正当程序中的说明理由制度和司法审查制度来实现，因此从广义上说，这也是土地征收正当程序的一部分内容。
（三）征收决定以及补偿过程中的公众参与制度
广义上的公众参与，除了政治参与外还必须包括所有关于公共利益、公共事务管理等方面的参与。土地法上的公众参与原则，是指公众有权通过一定的程序或途径参与到一切与自身权益相关的开发决策等活动之中，并有权受到相应的法律保护和救济，以防止决策的盲目性，使得该项决策符合广大公众的切身利益和需要。在进行公众参与制度设计时，需要格外注意如下两个问题：
第一，法律需规定与公众参与配套的详细可操作性的程序设计。在美国，公众参与的形式：通告———评论程序、协商程序、必要的事前告知和听证会程序、环境品质风险评估（EQA），专家出具的评估研究报告（Findings），都有法定的步骤。
第二，需注重参与过程的协商性，而不仅仅是简单的投票。
（四）预付款制度
在土地征收过程中，先补偿后征收是一项重要的原则。所谓的预付款是指赔偿价金的给付应在征收机关实际取得所有权并占有土地以前进行，该价金一经协商确定或经法院以及赔偿委员会等机构予以确定，即应在占有之前给付。预付款制度主要有两个目的，一是可以给所有权以妥善保障，二是防止行政当局拖延工程。
三、土地征收中的程序性问题及改革建议
与以上各国的立法和实践相比，我国土地征收的不足之处有：
1.机关在实践中的听证不完善。正如王锡锌所评价的： （ 我国的听证程序） 只借用了西方国家的听证之“名”，而不具有听证的结构、程序以及功能之 “实”，最后演变为主管机关对各方参与者进行的一种具有咨询意味的讨论或者论证。
2.征地过程中缺乏有效的公众参与。在行政机关行使征收权的过程中，应当遵循信息充分公开，利益相关人有效参与等原则，并为被征土地的利益相关人提供充分的参与机会和参与平台。我国的征地程序各环节中公众参与的制度设计却十分薄弱。
3.国家代替土地开发者事先介入征收程序，形成政府的“阻断效应”，以至于自愿协议出让制度和被征收人的买回权难以有效行使。
4.没有规定预付款制度。我国《土地管理法》并没有规定征地预付款制度。而且按照《土地管理法实施条例》的规定，征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。其中也并没有规定将补偿款提存在法院。该项规定说明政府在未经补偿的情况下实施征收行为也是合法的，无可厚非。
（三）完善我国土地征收程序的改革建议
1.完善土地征收补偿标准
美国的土地征收补偿包括直接损失和间接损失，只要要求补偿者拿出足够的证据证明损失是由政府的征地造成的，并且得到陪审团或者法官支持，就可以得到相应的补偿。我国的土地征收补偿仅限于直接损失，比如土地补偿费和安置补偿费等，其他间接造成的损失是不予补偿的。两者相比较，我们可以看出，美国的补偿面较宽。
美国的土地征收补偿标准是按照被征收土地的市场价值来确定的，如果市场价值无法确定，那就会按照它实际会获得的收益来进行补偿，这个实际所获得的收益包括直接和间接两种收益。而我国的补偿标准是按照土地当前的收益价值，它并没有考虑土地用途变更之后的增值收益，因此会损害被征收者的权益。
2.完善集体土地征收补偿标准
现在世界上多数国家都对集体土地征收的补偿标准做了明确规定，这为具体实践中的补偿范围和标准提供了法律依据，我国也应当向此靠拢，最合适的应当是公平补偿原则，应当以市场价格作为参考来提高补偿标准。笔者认为可以参照美国以市场价格为标准，同时要综合考虑被征收土地者的直接损失和间接损失。
3.严格界定公共利益
在我国的《宪法》和《土地管理法》中都谈到了，国家可以为了公共利益的需要，征收或者征用土地。然而我国的各项法律中，都没有对公共利益作出明确的规定和解释，这就为以后的实践埋下了很大的隐患，有些地方政府就会故意曲解公共利益的概念，随意征收土地，所以严格的鉴定公共利益是当务之急。
4.完善补偿的市场化标准
市场经济中，商品价格随着市场的波动变化较大。土地作为不动产，有其独特的价值，但我国目前的补偿制度中并没有引入市场机制，只是就直接的价值补偿，这导致被征收者利益的损失，进而会导致群众对征地的不支持、不配合。笔者认为在土地征收补偿中引入市场机制，不仅可以充分维护群众的利益，还可以在一定程度上减少地方政府克扣补偿费用的情况，调动群众对征地的积极性。
5.完善听证制度和信息公开制度
[关键词]土地征收土地征收程序土地征收程序的缺陷土地征收程序的完善
土地在我国具有特殊的重要地位，既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地征收意味着对所有权的剥夺，牵涉的权益很多，权益之间的冲突也很大，需要按照严格的法定程序进行。没有科学合理的土地征收程序作保障，就会严重地影响土地征收活动和国家建设活动的顺利进行，也会加剧和激化政府与农民之间的矛盾，更会影响农村和整个社会的安定团结。所以，建立科学完善的土地征收程序迫在眉睫。
一、土地征收程序的作用
实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。
总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。
二、我国土地征收程序的缺陷
如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。
（一）我国关于土地征收程序的规定
我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。
（二）我国土地征收程序的缺陷
1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：
（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：
首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。
其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。
我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。
（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。
2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：
（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。
（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。
（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。
三、我国土地征收程序的完善
针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。
（一）公共利益的认定。这一阶段要解决的首要问题是合理界定公共利益。公共利益常随实践的发展而变化，难以通过法律的直接设定穷尽公共利益的事项。立法上应采取概括式和列举式并举，1直接设定与间接设定相结合的形式，从财产利用的目的和利用的效果两方面进行解释，将商业性用地严格排除在外，为“公共利益”提供尺度把握，增强可操作性。在法律不便直接设定公共利益时，转而为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。2另外，当发生争议时，政府部门或其他强势主体必须就某一项目是为了公共利益的需要这一主张承担举证责任。
这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。
（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。
（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。
接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。
第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。
最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。
（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。
当然，在整个土地征收过程中，要增加透明性，在征收过程的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力制约，以权利制约权力，防止征收权滥用；2要加强协商性，注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收目的性、征收范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施及时保障自己的合法权益；要明确可诉性，设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自身合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征收者的合法利益。
通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！
结语
综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！
参考文献：
关键词：集体土地征收；现状；征地程序；补偿制度
由于现行集体土地征收的法律和政策规定等制度缺陷及政府在征地实践中的弊端，导致农民土地权益频繁受损。失去土地的同时，农民失去了基本生活保障，社会身份无所依托，就会成为一个就业困难、没有保障的社会新群体，这将是社会稳定的巨大隐患和经济发展的重大难题，这一现象必须引起我们的重视和关注。
一、农村集体土地征收机制的现状分析
近年来集体土地征收中暴露出来的矛盾和问题越来越多，保护耕地与非农建设占地的矛盾日益突出，因征地引发的居高不下，时有发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。这些都暴露出我国集体土地征收上制度性的缺陷，有关法规规定严重滞后于现实需要。以下就来分析一下我国集体土地征收及补偿安置制度所存在的问题。
（一）法律中“公共利益需要”缺乏明确界定
我国只是原则性地规定了集体土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定，这就导致实践中政府借“公共利益”之名滥用土地征收权的现象时有发生。
（二）集体土地征收程序缺乏具体规定
土地征收应该具有严格的法律操作程序，但我国宪法中虽规定征收是依“法律规定”进行，《土地管理法》及其实施条例中有关土地征收程序的规定更是简单、粗糙，土地征收程序在法规中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度。由于法律上缺乏明晰规定，导致政府在决定土地规划和征收时，缺乏公开的听证程序；在确定征收补偿时，缺乏中立的评估机构，补偿价格都是政府单方面决定的；征收及利益分配机制还缺乏应有的司法救济程序，很有可能损害农民的土地权益。正是由于法律程序的缺位，导致在集体土地征收的过程中严重剥夺了被征农民的知情权、参加权、申诉权，这就难免导致纠纷的发生。
（三）集体土地征收补偿标准过低
根据《土地管理法》的规定，土地补偿费以征地年产值为标准。因我国农业粗放经营、农业效率不高，以年产值为标准的补偿费用必定偏低。这也是导致集体土地征收过程中征收方与被征收方矛盾尖锐的主要原因，农民对过低的征地补偿难以理解。而与此相对比的是，集体土地被低价征收后，土地出让收益则高出很多。这种不平衡造就了土地补偿费与土地出让收益之间的巨大差距，巨大的差距也就意味着政府所能获得的巨大利益，政府对“土地财政”的依赖性一定程度上形成了政府与民争利的现象。
（四）政府在征收程序中权力集中，暗箱操作，腐败滋生
政府在征收过程中集众多角色与一身，既是征收决定者，又是补偿标准制定者，还是正义的裁决者，由于法律、法规的不完善导致土地征收过程中政府的征收权得不到程序的制约，权力容易被滥用。在完全市场化的土地出让市场，通过出让土地能够获得巨大利益，这就驱动了一些地方政府为卖地而征地的行为。地方政府成为“卖地财政”。政府官员与开发商“共同运作”使许多非公益目的的用地以公益目的的名义被征收。在利益面前不少官员铤而走险收受贿赂，为违法的征收行为保驾护航，部分政府将土地以低廉的价格用来招商引资以实现自己的政绩。
二、对完善土地征收制度的一些建议
土地征收所造成的矛盾，既有其历史客观原因，也有其现实的利益因素驱导，这是社会主义现代化建设过程中难以避免的问题。现阶段的任务是尽可能多地发现存在问题，并着手去应对解决，在保持社会和谐、经济稳定高速发展的情况下完善土地征收制度。
（一）提升农民的法制观念及了解政策的意识
在现实中了解到，因为农民的法制意识薄弱或者对国家相关的征地及征地补偿制度不了解，虽然觉得征地的程序或者补偿不合理，可往往拿不出相关知识出来而蒙受损失。这就不仅需要农民自己主动去了解国家的一些切实关乎自身利益的法规政策，而且，各级政府应该将国家颁布的相关法规政策及时宣传到位，提升村民的法律意识，避免在征地过程中出现不和谐的事件发生。
（二）制定《土地利用规划法》，明确土地用途规划的产生和变更程序
土地用途管制是指国家为保证土地资源的合理利用，经济、社会和环境的协调发展，通过编制土地利用规划，划定土地用途区，确定土地使用限制条件，并要求土地的所有者、使用者严格按照国家规定的土地用途利用土地的制度。虽然中国土地管理法也确立了相应的土地用途管制制度，但是对于土地用途规划的制定、变更程序以及用途规划变更的附随补偿义务等都缺乏具有可操作性的规定。因此，中国应尽快制定土地利用规划法，完善土地用途的产生和变更程序，明确用途规划变更的补偿义务。
（三）制定《土地征收法》，确立科学合理的集体土地征收制度
必须由法律来规定按市场价格为补偿计算标准的制度，同时要实现安置方式的多样化。世界各国的土地征收补偿均以土地的市场价值为补偿的计算标准，并且同时也建立了完善的市场价格评估机制。中国承认农民对土地的完整转让权后，必然建立与之对应的以土地市场价值为补偿基准的补偿标准。此外，还应当实现土地征收补偿方式的多样化。从中国目前各地的实际做法来看，留地补偿是一种非常受欢迎的补偿安置方式。因此，中国应当确立多元化的征地补偿安置方式。
（四）公平合理地进行土地征收补偿
为确保被征收者在因征收而受到权益侵害时可以获得补偿，法律必须规定补偿的范围、标准、种类等条款。为了更好地维护农民权益，首先，对于土地征收的补偿标准而言，应采公平补偿方式，由被征地方与用地方以平等主体的方式对土地价格、地上物价值、搬迁费用等进行一系列的要约与承诺来完成，这种方式也最能充分体现土地所有者及使用者的权能，也很好地维护了谈判双方的利益。其次，法律应该明确土地征收补偿的范围，不仅包括土地的价格，而且青苗及附着物补偿费、新菜地开发建设、移民安置补助费等都应包括在补偿的范围内。再次，明确土地征收补偿的发放主体，尽管土地的所有权为农民集体组织所有，但土地征收也损害了农民的土地使用权，所以，土地补偿费用也应该分配给农民一部分，针对出现的农民坐吃山空的现象，农民此部分的收益可以通过社会保障的形式实现。集体土地征收对于农民而言，最根本的影响在于其失去了赖以为生的基本生产资料，而非简单的财产权益丧失。其对于农民长远的生产生活有根本性的改变效果。因此，集体土地征收补偿不仅要考虑农民丧失的集体土地自身的价值，更应当从农民日后生计的维护和可持续发展角度为农民的长远利益提供保障。而地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有就自不待言。最后，土地征收补偿费用的发放方式也鼓励创新，我国主要实行货币化的安置方式，但由于现在农民未纳入社会保障体系，为了保证社会的安定以及农民个体的长远利益，在符合法律规定和适应本地实际情况的前提下，鼓励多种模式的补偿办法。
（五）提高征地程序的透明度，完善征地听证制度
摘要改革开放30年，中国经济在迅速发展的同时，土地资源日益紧缺，集体土地征收便应运而生。集体土地征收对经济发展的促进作用是不言而喻的，但是其本身的缺陷也对社会经济的发展产生了负面影响。全文对集体土地征收的内容、现状、缺陷进行了阐述，并在此基础上提出相应的政策建议。
关键词集体土地征收利益征地补偿
集体土地征收指国家为了社会公共利益的需要，经过法律规定的批准权限和批准程序，给予土地所有权人一定补偿后，把原来集体所有的土地转变为国家所有。土地资源紧缺是我国经济发展的瓶颈之一，而集体土地征收是解决这个问题的灵丹妙药。合理实行集体土地征收是有利于我国经济持续稳健发展的。但目前我国土地征收机制并不完善，征收和补偿标准不统一，征收程序不规范，缺乏严格的法律监管。因此，完善和规范集体土地征收制度就显得日益迫切。
一、集体土地征收现状和缺陷
（一）补偿标准较低，所有权人利益得不到完全满足
目前，集体土地征收补偿主要是按被征地“年产值倍数”法确定，以农村集体土地征收补偿为例，征地补偿主要分为土地补偿、安置补助、青苗补偿、地上附着物补偿四个部分。但是补偿标准普遍偏低，某些地区的补偿甚至不能满足农民的基本生存需要，如耕地的补偿标准为前3年平均产值的6-10倍，折算起来普通耕地能补偿1-3万元，这对于与土地相依为命的农民简直是杯水车薪。所有权人利益得不到满足,导致集体土地征收困难重重。
（二）单方面强制性，所有权人意愿得不到充分表达
由于民众的意愿得不到满足，被征地者和政府意见往往不统一，所以现阶段集体土地征收大多都是政府“一头热”。民众的积极性不能被充分调动起来，导致土地征收频频出现单方面强制征地事件，这种做法激化了社会矛盾，影响社会和谐建设，不利于社会的长期稳定和经济的持续稳健发展。
（三）法律法规不健全，监管体系不完善
我国国情较为特殊，并无外国经验可借鉴，加上关于集体土地征收的法律法规不十分健全，没有一个统一固定的标准，因此土地征收程序非常不规范，对集体土地征收的监管不到位。“强拆强征”、“以租代征”、“私扣补偿”等现象屡禁不止，擅自改变土地用途的违法操作也时有发生。
二、集体土地征收的政策建议
（一）合理调整补偿标准
改变传统的单一补偿标准，根据市场定价进行补偿，即对被征地的补偿应该参照当时被征地地区的综合地价，并对被征地者生活做好安置。在确定补偿标准时政府应该注意到，在社会保障体系不健全的农村，土地是农民最后的生活保障。因此，对于农村集体土地征收要适当调高补偿标准，争取民众的理解和支持。如对农村耕地的补偿不能单纯的一次性的补偿，因为耕地的收益是持续性的，所以对于耕地的补偿应该也是持续性的。
（二）集体土地征收必须公开、民主、合理、科学
首先，集体土地征收程序必须公开、透明，让民众广泛参与，只有进行民主协商，使民众的意愿得到充分表达，争取民众的理解，征地工作才能得到民众的支持，征地工作才不会陷入被动。与此同时，更要改善集体土地征收工作方式，征地工作态度要友好，对持不同意见的民众要积极劝说和开导，严禁强拆强征，激化矛盾。最后，对集体土地征收要科学规划、合理利用，提高对土地的利用率，减少对土地资源的浪费。
（三）做好征地善后工作，改善民众生活条件
根据调查显示，现行被征收土地的农民往往只是得到一笔补偿款，而住房安置、工作安置往往被忽略和遗忘。导致被征地后，民众又面临着住房、失业等问题。这不仅不利于集体土地征收工作执行的，更不利于社会的稳定。征地部门应该要想民众之所想，给民众之所求，切实考虑民众的处境，理解民众的难处。唯有如此，征地的执行才会得以顺利进行。
（四）完善法律法规，规范征地行为
加强立法是目前集体土地征收的当务之急，只有有完善的法律法规做后盾，民众才有维权的武器；只有有了完备的法律法规为依据，政府才能依法执政；只有有了健全的法律法规，执法者才能依法严厉打击征地过程中违法违规行为。
三、结语
总之，随着改革开放的深化，集体土地征收制度的作用还会越来越凸显。但是，集体土地征收制度必须要不断完善，集体土地征收的方案要科学制定，集体土地征收的方式要合理合法，集体土地征收的程序要公开透明，集体土地征收的监管要有法可依、有法必依，只有这样才能对中国目前土地资源紧缺状况有所缓解。反之，如果土地征收制度的缺点得不到改正，不仅不能缓解中国土地资源紧缺的现状，反而还会激化社会矛盾，继而影响社会的和谐。因此，政府要为集体土地征收制度的完善下狠功夫，民众也要理解和支持政府的政策，这样集体土地征收制度才能实现双赢。
参考文献：
关键词：城市化 农村 农民 土地征收 权益
Abstract: With China's rapid economic development, urbanization has been quickened, its scope and scale are also increasing. In the process of urbanization, a large number of rural land is occupied. As China's current deficiencies in the system of collective land expropriation and government behavior in practice disadvantages, making farmers in the land acquisition process rights have been infringed, a number of related social problems are common. This not only causes the deterioration of the living environment of farmers, but also for social stability and economic development have a significant negative impact. In this paper, the current process of land acquisition problems start, propose appropriate solutions.
Keywords: urbanization of rural land expropriation interests of farmers
中图分类号：DF453 文献标识码：A 文章编码：
一、土地征收制度及其特点
我国是社会主义公有制国家，包括全民所有制和集体所有制。作为土地所有制的法律表现形式，土地所有权也相应存在国家土地所有权和集体土地所有权两种类型。而所谓的土地征收制度就是指国家和农村集体之间的所有权转移问题，是国家在社会公共利益的需要下，按照相关的法律规定，在给予农村集体经济组织和农民个人一定的补偿后，将农村集体经济组织所有的土地转变为国家所有。土地征收是国家在发展过程中，为了保证社会公共设施和公益事业建设所需土地而实行的一项重要举措。不管是资本主义国家还是社会主义国家，为了保障日后的社会公共事业的发展，都存在土地征收机制。
对于土地征收制度，它有着自身的特点。首先，征收土地的主体必须是国家。只有国家才能依法享有国家建设所需征用土地的权利。其次，土地征收具有强制性。国家建设征用土地不是民事行为，而是国家在法律规定的范围内进行的行政行为，无需被征用土地的所有人同意，是命令性质的，具有强制性。再次，土地征收必须给予一定的补偿。国家建设征用土地是有偿地强制，必须给予被征用土地的所有者一定的经济补偿。最后，土地征收必须建立在国家公共利益的基础上。例如，兴办国防建设、公用事业、交通、水利、国家机关建设用地等等。
二、土地征收发展现状及存在的问题
近年来，随着我国工业化、城市化进程加快，大量农民集体用地经由征用转为国家建设用地，土地征收也成为农村一个基本法律问题。根据国外经验教训，每个国家都有土地大量征用时期。由于我国本身地少人多，人均占有土地少，加上我国现行土地征用制度本身不适应新时期的发展，暴露出许多问题，直接制约着我国“三农”问题的发展，同时也给社会带来不稳定因素。
（一）土地征收法律法规不健全致使无法可依
自古以来，土地作为人类赖以生存的物质基础为人们所重视，而土地征收的相关法律法规也具有十分重要的意义。然而，就目前我国现状来看，还没有专门的《土地征收法》，主要通过《宪法》和《土地管理法》及其实施条例来调整相关问题。虽然法律规定土地征收要符合“公共利益”，但却没有对“公共利益”给予明确的规定，可能出现职权滥用现象。随着我国经济的飞速发展和城市化进程的加快，大量农村土地被征收，在没有完善的法律法规为依据的条件下，在征收过程中暴露出越来越多的问题，损害了农民的合法权益，并影响着社会的安定和谐。
（二）土地征收程序缺乏具体规定出现腐败现象
现阶段，我国土地征收没有严格的法律操作程序，只是依据《土地管理法》及其实施条例中有关土地征收程序来规定。但是不仅规定较为简单，程序审批内容混乱等等，没有严格的法律来规定相关程序，缺乏政务公开和相关中立机构，易出现政府权力集中，导致腐败现象滋生。政府作为其中的主体，可能出现职权的滥用、、收受贿赂等违法行为，严重损害政府的公信力，影响党内廉政建设。
（三）土地征收补偿标准过低不能满足农民生活需求
通过现象法律条例规定来看，对于土地征收的补偿机制来说，征收耕地的补偿费用仅包括土地补偿费用、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，至于补偿标准为该耕地被征收前3年平均年产值的六至十倍，特殊情况下不超过三十倍。由此可见，我国的土地征收补偿采用的是有限的低价补偿。加上我国缺乏合理的救济途径，土地纠纷得不到较好的解决，农民权益得不到保障。失去土地的农民失去了基本生活保障，无所依靠，成为就业困难、无保障的特殊群体，给社会稳定带来巨大隐患，对我国经济发展来说也面临重大难题。
三、完善土地征收制度实行的对策
针对现阶段我国农村土地征收中存在的诸多矛盾和问题，如何改进我国的土地征收制度，建立和完善相关的土地征用法律制度和机制势在必行。因此，我们应参考发达国家在土地征收方面的经验教训，找到适合我国现阶段国情的土地征收制度，保障我国社会经济持续发展和社会稳定繁荣。
（一）制定《土地征收法》完善土地征收制度
土地征收作为国家用于公用事业建设，是以政府为主体的一项行政行为，必须有完善的法律做基础。因此，制定完善的《土地征收法》，确立科学合理的集体土地征收制度，包括“公共利益”的明确性，征收程序的民主性，补偿标准的市场性、安置方式的多样性等等。让政府在一定的范围内实行公权力，全心全意为人民服务，做人民的真正公仆。同时，完善的法律能够在农民权益受到侵害时，有法可依，保证农民的利益，让国家和法律成为农民的坚强后盾。
（二）完善土地征收程序确保征收的公正、合理
严谨有序的土地征用程序是保证征地利益分配公正、合理的关键环节。对于土地征收从确定到征收再到补偿，必须有严格的程序管理，防止其过程中的任何不合法行为。在土地征收确定之前，应公告社会土地征收用途，然后听取各方意见和建议，尤其是被征收土地的农民的心声，通过引入公众参与，来提高土地征收的科学性。到后期的征地补偿阶段，在参照被征地的市场价格基础上，征地机构给出土地补偿标准，并征求被征地民众的意见，经过公开、公正、公平的商议后决定。对于土地征收的整个过程，征地机构应将详细材料报予上级主管部门，经由上级主管部门审批后，做出最终的安排。这样一级一级的审批，有效地制止征收过程中的腐败现象，确保行政机构的清正廉洁，也保证了农民的合法权益。
（三）建立土地征收补偿机制保障农民基本权利
土地征收补偿机制是保证农民基本权利的重要措施。鉴于国外的发展经验和教训，根据我国的具体国情，土地征收补偿应遵循市场原则，不能一味的坚持过去的补偿标准，要以市场为基础，设置土地补偿费用，充分体现“公平”的原则，保证农民的基本生活。其次，合理分配补偿费用，制止村干部以自身职权来占有过多补偿费用的行为，明确土地征收补偿受益主体，这样不仅保证了补偿费用的优化配置，较好的保护农民的合法权益，又防止了个人将公共财产占为己有。最后，土地征用补偿方式应多元化，打破传统的货币补偿，创新实物补偿方式，可建立有效的社会保障体系，将失去土地的农民纳入其中，免除农民的后顾之忧，同时也保证了社会的安定。
总结：总之，就我国经济发展现状来看，土地征收工作在今后乃至一段时间内仍是经济社会发展的重要工作。因此，我国必须处理好工业化、城市化进程中的土地问题。通过借鉴和吸收国外的经验教训，在积极进行社会公共事业建设的基础上，切实保障广大农民的根本利益。这对构建社会主义和谐社会和社会主义新农村建设有着重大而深远的意义。
参考文献：
[1] 赵伟，张正峰. 中国城镇化进程中土地征收制度的问题及对策[J]. 中国农学通报，2009(11)
关键词：集体土地所有权；征收补偿；私法理念；制度借鉴；立法完善
中图分类号：D923 文献标识码：A
文章编号：1000―5242（2014）02―0041―07
收稿日期：2013―09―19
基金项目：国家社会科学基金项目“《民法典》编纂中的法律资源选择”（10BFX057）阶段性成果
作者简介：岳红强（1979―），男，河南林州人，中南财经政法大学法学院博士生，河南大学法学院讲师。
党的十报告指出，要进一步改革和完善征地制度①，提高农民在土地增值收益中的分配比例。伴随着高速的工业化和快速的城镇化进程，大面积的农地非农化，农民的土地财产权益受到侵害，导致征地矛盾尖锐突出，愈演愈烈，直接影响到我国土地的可持续发展与和谐社会的构建。强大公权与弱势私权之间的不对称性和征收补偿制度的不合理性，是导致征地矛盾激化的深层次原因。比较而言，国外主要发达国家坚持在私法理念的基础上建构其土地征收补偿制度，依法保护和公平补偿被征地人的合法财产权益，这一做法值得借鉴。在我国推进工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步协调发展的背景下，深化集体土地征收制度改革，关键在于保障农民的土地财产权益和强化补偿制度的公平合理性。因而，如何借鉴国外征地补偿制度的立法经验，完善符合我国国情的土地征收补偿机制，对于充分保障农民合法的土地财产权益和有效地实现多元利益的均衡，具有重要的理论价值和现实意义。
一、集体土地征收补偿的制度属性
根据我国《宪法》《物权法》《土地管理法》等法律规定，土地征收是指国家为了公共利益的需要，通过行政主体利用国家强制力，按照法律规定的程序，将一定范围的集体土地所有权强制转为国有，并依法给予相应补偿的一种法律行为。②土地征收作为征收的一种具体类型，兼具行政法和民法双重属性。在行政法上，它属于公益征收的范畴，具有强制性，是一种具体的行政行为；在民法上，土地征收是对土地所有权的一种变动，属于私法的范畴。关于征地补偿，我国现行的土地征收补偿制度是在公法传统理念下构建的，单纯强调补偿的非完整性，将民法的平等、公平等基本原则排除在外，必然导致失地农民对征地补偿公平性的怀疑和补偿结果的不可接受，进而引发了政府和失地农民之间的征地矛盾愈演愈烈。
征地补偿，属于国家补偿的一种类型。关于国家补偿的性质，目前，学界主要存在两种学说――公法性质说和私法性质说。①前一学说已成为我国学界的主流观点，其主要见解有：“行政补偿是基于行政机关的一种积极义务而实施的补救性行政行为”②；“从性质上看，补偿是国家所负有的一种公法上的义务”③。持后一学说的代表观点包括：“行政补偿是例外的民事责任，并不具有对国家行政行为的责难”④；“土地征收补偿过程中的争议是一种民事性质的争议”⑤。笔者认为，为了公共利益的需要，对特定的集体所有土地进行强制性征收属于典型的公法性质的行政行为，但对于土地征收的补偿标准和范围则应属于私法的范畴，补偿的内容具有明显的私法性，根本原因在于征收的公法行为产生了土地所有权的变动这一民事效果。因此，征地补偿制度应在私法的公平、等价有偿的原则下进行设计和构建，依法确认与保护农民和集体的合法土地财产权益是从根本上解决征地补偿问题的逻辑起点。
从世界范围看，土地征收制度在各国普遍存在。土地征收的最初理论建立在政府需要借助征地权力将土地集中用于修建公路、机场等具有公共利益性质的基础设施项目，以避免私人交易中的价格过高。虽然我国实行土地公有制，土地只能为国家和集体所有，与德国、日本、美国等国的土地国有和私人所有不同，但所有国家的土地征收产生的结果都是土地所有权的变动，在法律效力上具有共通性。土地征收是对土地所有权属性的改变，其本质是对社会利益的重新配置。公共利益理论解决了土地征收的合法性，而充分补偿则是为土地征收的公平性作注脚。⑥国外许多国家的土地征收制度主要是通过对征地权滥用的限制和对农民的利益补偿，而从私有财产权的保护角度加以设计规定的。例如，德国法院认为，征收属于公法上的行为，但补偿带有私法性质，因此，征收行为的合法性问题由当事人向联邦行政法院请求解决，征收补偿争议问题则由联邦普通法院管辖（依据《德国基本法》第14条第3款的规定，征收补偿诉讼归民事法院管辖）。⑦再如，法国以行政法院系统健全和发达而著称，但在法国的国家补偿制度中，公用征收补偿如有争议，须向普通法院而非行政法院，这在一定程度上“说明法国人认为涉及公用征收补偿的纠纷已经不是行政机关内部的事情了”⑧。由上可见，遵循私法理念构建土地征收补偿制度已成为国际上的一种共识。因此，我国的集体土地征收补偿制度的完善，应充分借鉴发达国家坚持私法基础上公平补偿这一重要理念和原则，这也是实现我国集体土地征收制度改革的一个重要前提。
二、我国现行集体土地征收补偿制度的缺陷分析
土地征收制度是兼具公法和私法属性、实体法和程序法相结合的法律规范体系。征地补偿是整个土地征收制度的核心问题，对农民土地财产权益的私法保护是其制度建构的基点所在。从这一角度而言，征地补偿制度只有在私法的理念和原则下进行设计，才能真正体现补偿的公平和正义。目前，我国的土地征收补偿制度分散规定在《宪法》《物权法》《土地管理法》以及相关的部门规章和政策中，在立法上强调行政的强制性和政府的土地财政收益，忽视土地利益补偿的平等性和公平性，导致补偿主体双方地位不平等、补偿内容违背公平补偿原则、补偿程序不规范、不透明及征地纠纷民事解决机制缺失等制度缺陷，侵害了失地农民和集体的合法土地财产权益，引发了大量的征地纠纷。
（一）补偿主体双方地位不平等
我国土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权两种类型，两者法律地位平等，相互独立，不存在隶属和派生关系，应受宪法和法律的同等保护。我国《宪法》和《土地管理法》规定，农村土地归农民集体所有，集体土地由集体经济组织行使所有权；《物权法》明确规定，土地承包经营权和宅基地使用权是农民依法享有的用益物权，是合法的财产权利。但在实践中，集体所有权主体虚位造成了农民集体无法真正行使集体土地所有权的尴尬局面，结果导致征地补偿中“集体”无法真正成为维护农民利益的代表，集体土地权利行使和利益分配成为空谈。虽然土地征收是一种行政强制行为，但在市场经济条件下，补偿的过程实质上是一个平等的财产交易过程，双方主体地位是平等的，应受私法的规制和遵循市场经济规则，在平等协商、公平补偿的基础上进行；不能因为集体土地所有权主体虚位而忽视其补偿主体的地位，无视其作为权利主体所享有的权能和农民合法的土地财产权益，更不能用公权力侵犯集体所有权和私有财产权。长期以来，我国的私权在强大的公权力面前总是十分脆弱，公权力甚至成为掠夺私产的工具。一个社会如果没有建立公权和私权的平衡机制，则意味着社会的自我发展能力的弱化，社会秩序的稳定便成为无土之木、无源之水。现行征地制度存在的各利益主体之间的矛盾冲突，根源在于集体土地所有权与国家土地所有权的法律地位不平等。因此，征收补偿双方主体地位的不平等性，使得在征收过程中保护、尊重农民这一弱势方的合法权益显得尤为重要，土地征收补偿制度作为一种限制公权、保护农民集体私权的法律制度，应符合私法平等理念。
（二）补偿内容有悖于市场公平原则
考察国外的征地立法，多数国家经历了完全补偿――不完全补偿――公平补偿的演进过程。虽然“公平补偿”是一个比较抽象的概念，在不同的国家有不同的界定，但在总体上体现了补偿范围的全面性和市场等价性，即补偿的范围涵盖了被征地方的全部损失（直接的和间接的），补偿的标准以土地和财产的实际市场价值来计算。在国际上，依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估，被认为是确立补偿标准的最佳选择。相比而言，我国的征地补偿则更显非全面性和非市场性。根据我国《物权法》第42条和《土地管理法》第47条规定，我国土地征收补偿范围限于土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费三项费用，而且补偿范围仅包括直接损失，对于残余地损失、额外土地投入、择业成本以及其他间接损失未在补偿的范围之内，使农民的实际权益损失得不到全面补偿。在补偿标准上，我国按照农用地的收益能力，以产值倍数法给予补偿，实质上是收益还原的具体运用。这种单纯按照被征土地的原有用途制定的补偿和安置标准并未考虑农民土地使用选择权和征地后按照市场价格流转而产生的收益，使农民无缘直接共享城镇化和工业化的发展成果，显然是不科学和不合理的，有悖于私法的公平原则。从我国现行的立法规定来看，征地补偿的方式主要为货币补偿。虽然货币补偿是大多数国家普遍采用的最主要的补偿方式，但并非是唯一的补偿方式。在我国，由于土地承载着农民的生存和社会保障功能，现行的补偿标准较低，没有考虑失地农民的间接损失、再就业成本和经济发展等因素，导致货币补偿往往无法保证被征地人的原有的生活水平不降低。由于我国现行的社会保障体系不健全和农民自身技能水平的局限性，一旦农民将这些征地补偿费用耗尽，如何维持其最基本的生活将是失地农民和社会必须面对的重要的社会问题。
（三）征地补偿程序缺乏规范性和可操作性
程序是财产权保护的核心。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍”②。尤其是以公权力强制财产所有权人转移自己的财产权时，必须要严格按照法定程序进行。征收程序实质上是一个有序的法律程序过程，应当体现公平性、公示性和可操作性，彰显公平正义之精神，树立公共利益与私人权益之间均衡保护的理念，从程序设计上尽量避免暗箱操作。在立法上，虽然《土地管理法》明确规定了“两公告一登记”制度，但在实际土地征收中，这些程序只是一些原则性的规定，比较粗糙，征地补偿款的确定、分配和监管等征地后期程序不健全和缺乏可操作性，补偿款被克扣、挪用甚至贪污的现象时有发生。政府始终是集决策权、执行权和监督权于一身，没有中立性可言，缺乏监督。征地谈判时，代表集体去谈判的实为乡村干部，没有农户代表，被征地农民在征收的目的和范围等方面都没有参与和表达自己意见的机会。上述这些程序缺乏可操作性和参与性，违背了公开公正精神和程序正义理念。
（四）补偿纠纷民事解决机制缺失
我国《土地管理法实施条例》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这一规定显然将征地纠纷定性为行政争议，排除了司法机关对土地补偿争议的介入，从根本上违反了司法审查原则。而且，由于最高人民法院对土地征收补偿纠纷的请示答复不一致，在审判实践中造成了不同法院或一个法院在不同的时期对征地纠纷处理上的不同，法院有时受理而有时不受理。根据法律秩序的普遍性，当政府与私人相互间所生关系为平等主体间的法律关系时，政府便处于准私人的地位，应同受私法的调整。征地行为属于公法行为，征地的合法性纠纷应按行政案件处理。而征地补偿具有明显的私法属性，法院从私法的精神出发，从民事的角度对补偿纠纷进行受理，充分发挥私法资源的优势，更有利于针对案件的具体情况作出公正判决。国外大多数国家都建立了征地纠纷处理机制，如加拿大《土地征收法》规定，如果征收人与土地所有权人在土地征收中发生纠纷，由赔偿委员会进行裁定；如果双方当事人对赔偿委员会的裁定不服，还可通过诉讼方式由法院判决。而我国现行立法规定法院无权受理和管辖征地纠纷，也无中立的仲裁机构，因此，征地纠纷在经过行政复议程序以后，如果农民仍对复议结果有异议的，将状告无门。征地补偿纠纷民事解决机制的缺失，将会导致征地矛盾的尖锐和异化，最终影响社会秩序的稳定。
三、国外主要发达国家土地征收补偿制度的借鉴
综观世界各国，大多数国家坚持以“所有权神圣不可侵犯”和“所有权的社会义务性”为基础来构建其土地征收补偿制度。②虽然各国因权利和权力两者关系观念不同，导致征收补偿的原则有所不同，但从世界各国关于土地征收补偿立法的发展趋势看，土地征收补偿的范围和标准日渐宽泛，以充分保护被征地人合法财产权益和公平补偿其所受损失。
（一）德国
德国的征地补偿原则经历了完全补偿原则――相当补偿原则――公平补偿原则的发展过程。③根据《德国基本法》第14条规定，立法机关不但要对补偿的范围、种类以及征收侵害的法律效果和补偿义务的内容给出法律依据，而且要斟酌公共利益和参与人的利益，这意味着在计算征收补偿时，不能忽视被征收人与征收人之间的平等性。根据《德国建设法》等法律规定，征地补偿的范围广泛，从权利损失到其他财产上的不利益均可能赔偿。权利损失是指被征土地或其他征收客体的价值损失；其他财产不利益是指在对征收所产生的权利损失给予补偿仍不能达到公平补偿要求的情况下，征收所产生的超越权利损失的其他不利影响，具体包括营业损失、营业搬迁、营业抛弃、迁移费和费等补偿项目。根据《德国建设法》的规定，对权利损失和其他财产不利益的补偿，以交易市场所生市价作为交易价值，征收补偿方式以货币补偿为原则，以代偿地或有价证券等其他方式为补充。
（二）日本
日本人多地少，土地资源异常紧张。为了严格控制公共事业用地规模，1951年日本制定了《土地征用法》。根据该法第68条规定，征收补偿由起业人负担，即由起业人作为补偿主体。这是日本与其他国家采用国家补偿的一个显著区别。日本的征地补偿范围包括标的物补偿费、残余地补偿费、迁移补偿费以及其他通常损失补偿费和特殊补偿费。《日本宪法》第29条规定，征收应当给予正当补偿，也即公平补偿原则。④按照日本《土地征用法》的规定，对征收土地的补偿费，以公告时附近同类土地市场交易的相当价格乘以征地裁决时物价变动修正率所得金额进行计算；残余地的补偿标准与征收土地相同，建筑物、土地附着物、迁移费和其他损失的补偿标准以裁决时价格计算。日本的征地补偿方式除货币补偿外，还有耕地、代偿地、代行迁移和工事等补偿方式。
（三）美国
在美国，土地征收被称为“最高土地权的行使”。虽然美国的土地资源富足，但美国联邦宪法规定，政府和有关机构必须为了公共目的的需要，并进行了合理补偿，才可行使土地征收权。根据美国《财产法》的规定，合理补偿的标准是填补土地等财产的市场价格损失，既包括征收财产的现有市场价值，也包括财产的未来盈利折扣价值；②征收的补偿范围不仅包括被征土地的现有价值，而且还包括可预期的未来价值和因征地而导致邻近土地权利人经营上的损失。③美国《联邦宪法第五修正案》规定了正当补偿原则，即主体公平、客体公平和估价公平，并要求补偿价格应以土地的公平市场价格为计算依据，最有效的确定方式是由双方分别聘请独立的资产评估师提出评估报告；如评估报告结论存在争议，则由法庭组成的陪审团裁定。关于补偿方式，《联邦宪法第五修正案》规定，非经当事人同意，必须采用货币方式补偿。
（四）加拿大
加拿大的征地补偿制度沿用了英联邦的体制。由于其征地制度比较完备，较好地平衡了国家、被征地方、征地机构等多方之间的利益关系，故在征地实践中进展顺利。④根据加拿大《征地法》，征地补偿坚持公平的市场原则，如果被征地方对征地机构提出的补偿价格有异议，征地机构需要对征地的相关财产权益进行正式评估，向被征地者提供“法律出价”，具体的补偿范围主要包括被征收部分的补偿、有害或不良影响补偿、干扰损失补偿和重新安置的困难补偿四部分。⑤值得关注的是，加拿大被征收的土地补偿，是按照土地的最高和最佳用途进行市场价格补偿，即如果土地当前用途为住宅用地，但能够确定的最佳用途为商业用地，则按照商业用地价格进行评估，充分体现被征土地的市场价值潜力和维护被征地方的合法财产权益。同时，加拿大《征地法》细化了征地程序，第一次公告后调查委员会就征地的合法性、合理性和公平性进行调查，第二次公告后征地双方就补偿的价格和范围达成一致。如未达成合意，双方可以向市政委员会申请仲裁；对仲裁有异议的，任何一方可以向法院提讼。
四、完善我国土地征收补偿制度的主要思路
我国现行的征地补偿制度是在计划经济体制背景下产生的，尽管《土地管理法》经过多次修改后对补偿的标准进行了适当提高，但仍沿用“产值倍数法”的补偿标准和限于直接损失补偿，不能反映土地作为稀缺资源的价值和对间接损失的补偿，使之不能适应我国市场经济体制的转型和保证农民现有生活水平不降低。因此，我国的土地征收补偿制度应借鉴国外立法经验，在私法公平补偿的理念下进行改革和完善，才能真正体现补偿的公平和正义。
（一）统一土地征收立法，明确征地补偿立法目的和基本原则
我国的农村集体土地征收制度散见于《物权法》《土地管理法》及多个部门规章中，大多表现为政策性规定，既无统一的立法价值目标和功能定位，又无具体的监督、惩罚和救济机制，征地程序混乱，可操作性差。这种分散型的立法模式，使得征收规范在具体实践中无法科学、规范的实施，严重损害了被征地农民的合法权益，引起了征地程序的无序和社会矛盾的激化。虽然加快制定《农村集体土地征收与补偿条例》已成为深化经济体制改革的重点工作之一，但我国《土地管理法》的修改完善是这一立法的前提条件和关键环节。大多数国家将维护公共利益和保护征地人的合法权益确立为土地征收的立法目的，同时将公平补偿作为征地补偿的基本原则。如法国1789年《人权宣言》第1 7条规定：“所有权……非依法律认定为公共需要，并事先给予公平补偿，不得剥夺。”⑥在未来制定的《农村集体土地征收与补偿条例》中，应积极借鉴发达国家的成功经验，一方面，明确“公共利益”的范围，参照我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定，采用列举的方式界定“公共利益”的外延；另一方面，明确将充分保护农民的合法财产权益和维护公共利益作为征地补偿制度的立法目的，确立公平补偿原则为补偿制度的基本原则。
（二）尊重和充分保护私权，完善征地补偿的范围、标准和方式
失地农民问题本质上是农民权利的尊重和保护问题。从产权来看，赋予和尊重农民享有土地使用权、土地承包经营权、财产所有权等各项权益，是其获得公平补偿的基础和前提。就世界各国征地补偿的立法发展趋势来看，对国家合法行为所造成的损失，其补偿的范围和标准日渐放宽，以便对民众所遭受的损失予以更充分、更公平的补偿。①其中，确定合理的补偿范围是保证补偿公正性的关键之一。我国《物权法》规定的补偿范围较为狭窄，无法保障失地农民的合法权益，应借鉴德国、日本、美国等国的征收立法规范，除土地、房屋等直接损失补偿外，还应当将残余地损失和其他附带损失等间接损失纳入补偿的范围，确保失地农民的合法财产权益得到法律的完整保护。我国现行的“年产值倍数”和“区片综合地价”的补偿标准虽然符合我国特有的土地制度和国家垄断一级土地市场的现实国情，但“年产值”、“倍数”和“综合地价”等关键参考标准都授权各省级人民政府具体确定，导致地方政府为了最大程度地追求“土地财政”，在上述标准计算上不尽科学和合理，未能反映市场价值规律。因此，在未来立法中应借鉴国外大多数国家采用的市场价值补偿标准，明确由国家有关部委在遵循市场规律的前提下，建立土地价值评估机制，统一确定“年产值”、“倍数”和“综合地价”等补偿标准，实现征地补偿标准的统一性和公平性。在补偿方式上，我国现行单一的货币补偿方式虽然简单易行，但未能考虑到被征地农民的长远利益和生活保障，故应参考德国和日本的补偿方式，除货币补偿外，在尊重被征地农民意愿的基础上，在条件允许的地域采用代偿地补偿或替代地补偿、土地债权、入股等多种补偿方式。由此，一方面满足征地对象不同的利益补偿需求，另一方面减轻了国家和地方政府征地补偿的财政负担。
（三）规范征地补偿程序和建立补偿纠纷司法救济机制
程序是指有关某项活动应当遵循何种方式、步骤、顺序、时限等公示性的过程。②我国《土地管理法》虽然规定了“两公告一登记”制度，但现行的土地立法重实体、轻程序，在实践中先征地后补偿、未经听证程序而批准补偿安置方案、补偿协议未经公告、监督程序和救济程序缺失的现象大量存在。在补偿程序方面，应借鉴国外的征地程序规范，细化征地补偿程序，强化财产评估程序、听证协商程序⑧、补偿标准公示程序，让权利人真正参与征地的过程中，使双方在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。针对“先征地，后补偿”的程序弊端，应坚持“先补偿，后征地”的程序设计，消除中间环节，采用直接向被征地农民支付补偿费的做法，实行征地补偿安置费的全程监管，防止和消除补偿安置费被拖欠、挪用、截留、贪污等现象。根据法律规定，征地纠纷应包括行政救济和司法救济两种途径，但在实践中地方政府作为征地法律关系的一方当事人，由其进行行政裁决有失公正性，迫于地方保护主义和政府的压力，法院往往对征地纠纷案件不予受理。这种制度安排，不符合国外由独立于政府的机构仲裁征地纠纷的司法惯例，极易产生纠纷和造成被征地农民利益的侵害。目前，国际上关于征地补偿程序主要有三种代表类型：一是以美国为代表的司法主导型程序；二是以日本为代表的行政主导型程序；三是以法国为代表的行政、司法并重型程序。④比较而言，我国应借鉴法国的司法救济模式，征地行为合法性纠纷采用行政诉讼方式救济，补偿纠纷通过民事诉讼方式救济。同时，借鉴加拿大的征地程序法定和过程公开原则，建立完善的公告制度、听证制度和畅通的司法救济机制，保障征地全过程的公开、公正和透明。
（四）立足我国土地制度的本土化，健全土地收益的合理分配机制
我国现行体制下集体土地所有权实行“队为基础、三级所有”的土地所有权制度。按照宪法和物权法规定，集体土地所有权和国有土地所有权虽然相互独立和地位平等，但集体土地所有权是公私兼具偏重于公法上的公共权利⑤，在使用用途和流转等方面受到严格限制，不能与国外土地私人所有权相提并论。因此，在借鉴国外征地补偿立法经验的同时，必须结合我国本土化的集体土地所有权制度和现实国情，不能盲目照搬国外的土地利益分配理论。2005年1月的《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》虽然明确了各项补偿费的分配归属问题，但主要表现为政策性规定，可操作性差。据清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授的研究报告证实，目前被征用土地收益的分配格局大致是地方政府占20%-30%，企业占40%-50%，村级组织占25%-30%，农民仅占5%-10%。然而，地方政府和村级组织却很少将获得的土地增值收益用于安置失地农民生活和土地开垦以及发展生产，这种扭曲的利益分配机制使政府成为最大的受益者。利益权衡的核心是利益均衡，是土地征收立法的结构性价值，只有将公共利益和私人权益平等对待，找到合理的平衡点，才是化解征地矛盾的根本途径。因此，在未来的《农村集体土地征收与补偿条例》中，应明确集体土地所有权人和被征地农民对征地补偿费的权利归属和比例分配问题，使失地农民成为征地补偿利益分配的主要受益者，共享城镇化和工业化发展的改革成果。
关键词：行政征用；制度；对策
国家采用强制手段有偿取得私人财产用于公益目的的现象在许多国家都存在，无论各国实行何种性质的经济制度，保护社会成员的私有财产权都是一项基本的宪法原则。我国现行的行政征用制度，形成于计划经济时代，这种制度目前还很不完善，没有形成理论体系，实践方面也不太规范。中国现行宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”该条款构成我国政府行政征用的权力基础，是征用行为立法的根据。但是现行宪法只对土地征用作出了规定，而随着社会主义市场经济的发展，征用的客体已不再局限于土地，而是扩大到土地以外的其他财产权。另外我国在土地征用中实行不完全补偿原则，这种有缺陷的行政征用制度，不能从根本上保障私有财产权，必然无法适应市场经济发展的需要，因此完善我国行政征用制度就显得尤为重要。本文通过研究国外的行政征用制度，试图分析各国行政征用制度的目的、补偿原则、征用程序、补偿范围等，以期在改进和完善我国的行政征用制度时予以借鉴和吸收其中有益的因素。
一.国外行政征用制度分析
（一）法国的公用征收、征调制度
在大陆法系国家中，法国是较早建立公用征收制度的国家。1789年《人权宣言》中规定：“私有财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”该项规定构成法国行政征用制度的权力基础。法国公用征收的基本原则：第一，合法认定公共需要的存在。公共需要的范围，不仅指公共的、大众的直接需要，而且包括间接的能够满足公共利益的需要；第二，在补偿原则方面实施公平补偿被征收人的损失；第三，在占有被征收财产之前，事先支付补偿。1958 年的法令规定，确定补偿金额的程序，可以在公用征收程序中任何阶段、任何时候进行。由此可见，征用范围的广泛性、补偿原则的公正性是法国行政征用制度的精髓。相比之下，我国长期奉行适当补偿的原则，如《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。这种不完全补偿原则易导致社会利益体系的失衡，破坏社会公平，影响社会健康发展。
（二）德国的公用征收制度
德国宪法对征用补偿的理念在不同时期有所不同。19世纪坚持全额补偿原则，魏马宪法则主张适当补偿，现行基本法则采用公平补偿原则，基本法将公共利益及征用所涉及的参与人的利益同时斟酌并予以公平衡量，即将这些利益均视为同等级的价值因素来考量。在行政征收范围、征收法律方式、征用救济等方面，魏玛宪法时期得以拓展并沿用至今。魏玛宪法第 153 条第 2项：“财产征收，惟有因公共福利，根据法律方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法院审判之。”其征收理论具体包括：（1）征收的客体不限于有体物，除土地或动产，还包括具有财产价值的权利，如债权、著作权等；（2）征收法律方式不限于行政处分，还包括直接以法律规定征收；（3）征收目的不以满足某特定公用事业的需要，还包括有利于一般公共利益。
（三）英国行政征用制度
英国在1628年《权利请愿书》中规定“自今而后，非经国会法案共表同意，不能强迫任何人征收或缴付任何贡金、贷款、献金、租税或类似负担”，该法案强调了对私有财产的保护。但在英国行政征用的范围较窄，而且征用相对人要求补偿并不是一项宪法权利，如果法律没有规定补偿，法院是无法判决补偿的。可见，英国的行政补偿不够充分。
二.我国行政征用制度现状分析
与改革开放初期相比我国现有行政征用制度取得了较大进步，但行政征用制度的现状并不乐观，至今未有一部统一的行政征用法律，相关的制度散见于单行法律、法规中，行政征用制度仍存在许多缺陷和漏洞。土地征用法律制度是我国行政征用制度的重要组成部分，虽然在多年法律实践中发展较为完善，但其中仍有许多不足之处。其它单行法律法规的规定更为薄弱。我国行政征用的立法现状如下：
行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。1982年，我国宪法对行政征用做了原则性的规定，其第10条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004宪法修正案中修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”并在13条规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”而关于行政征用的具体规定则主要体现在普通法律中，主要是涉及土地、矿产资源、森林、草原河流等等关乎国计民生和国家安全方面的征用。然而在我国的行政征用实践中，行政征用的对象不仅限于土地、矿产资源等，还包括诸如防洪抗灾征用公民的车辆、物品，建设公共设施征用公民的不动产—房屋。在行政救济的立法中，我国《土地管理法》虽经多次修改和完善，但有关补偿标准、范围、数额等内容出现征用方与相对人的争议时，仍没有从法律程序上规定一个明确具体而公正的解决途经与依据。此外，在宪法、法律法规中我国并无明确的行政征用程序。有此可见，我国行政征用制度在立法和实践中都存在诸多缺陷。
三.我国行政征用制度的缺陷
通过上述比较分析，我们可以将我国现行行政征用制度在立法方面的缺陷总结为以下几点：
（一）公共利益的范围界定不清
在行政征用中，如何确定“公共利益”，目前相关法律法规并无权威的规定或解释。我国宪法虽然规定了征收的公共利益要件，但在实际的行政征用中，公益要件非常模糊。“公益”标准的确定权基本上属于行政机关的自由裁量权。这种立法缺陷极易助长个别政府部门将公共利益等同于部门特殊利益，如有些地方政府以经济建设需要为“公益目的”，却将征得土地用于生产经营性项目上。
（二） 征用补偿制度不完善
我国法律中关于行政征用补偿标准只规定了“适当补偿”或“相应补偿”，还没有系统的征用补偿法，征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，随意性很大。另外，行政征用补偿程序较为混乱。程序的混乱不清不仅造成权力的滥用，而且还加重了人治色彩，加大了补偿的“暗箱”操作，极易导致处于弱势地位的相对人难以拿到甚至拿不到足额的补偿金。
（三）缺乏正当程序的规定
程序问题是行政征用的核心，包括事前的调查、审批和命令，事中的执行程序和当事人异议，以及事前或事后的补偿。我国行政征用程序制度虽然初步规定了征用前的调查、审批、征用期间的听证、补偿等程序，但这些规则条款过于笼统、抽象，缺乏可操作性。如我国现行土地征用程序，只规定了征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但程序的公开性、公正性仍然不足，征用程序的不健全、不规范、不透明，导致大量寻租行为和腐败现象层出不穷。
（四）行政救济制度的缺陷
行政征用的救济制度是公民的权利和利益受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径。我国在征用补偿救济手段方面的不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院不予受理，导致当事人状告无门，公民的合法权益难以得到保障。
四.结语
行政征用制度作为世界各国为发展社会公共事业而设置的一种法律制度，它是区域协调发展战略中必不可少的一项行政调控措施，也是民主社会的结晶和法制国家的标志之一。征用制度是一项重要的行政法律制度，其构建是一个长期而又艰难的过程，除要遵循司法和行政法规的统一、法律的公平与公正价值相一致外，还要结合区域地区省份的经济、政治、社会等多方面的现实因素。本文仅从行政征用的理论出发，借鉴国外行政征用的立法实践，提出从公共利益标准、征用程序、补偿制度、行政和司法救济等方面构建和完善我国行政征用制度。
参考文献：
[1] 屈茂辉、张红：《论征收法律制度的几个问题》，《法学评论》2001 年第 2 期。
[2] 周光辉：《论公共权力的强制力》，《吉林大学社会科学学报》2001年第5期。
[3] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社 2001 年版。
摘要:
国有土地上房屋征收这一行为之属性符合私法中的所有权社会化原则，其作为一种社会现实普遍存在于当下我国经济发展的进程之中，其背后蕴涵着深刻的私权保障要求。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》在立法理念与技术上较原有法更为先进与合理，但在实体规制与程序设置上仍存有缺失，故公共利益的清晰界定、拆迁补偿标准的明确设立以及拆迁程序的细化规范是解决国有土地上房屋征收所出现问题的必由进路。
关键词:
房屋征收;公共利益;私权保障;拆迁补偿;正当程序
随着经济社会的进一步发展，城市化进程的不断推进，用地规模激增使得土地及附着于其上的建筑物之征收不可避免，并因此需要拆除相应土地上的建筑物、安置相关人员。在征收中，产权主体均竭力争取对城市土地中蕴含无明确归属之显化的潜在租值，且相关征收制度被异化所生之权利和权力的冲突与较量，而科学、合理的法律法规之暂付阙如引致了城市发展与私有财产权保护关系的扭曲，使得各方以利益博弈者的身份相互对峙。虽然2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经颁布施行，但具体的规制内容仍存有漏洞，对被征收人私权保障的力度依然孱弱，暴露出国有土地上房屋征收①法律制度的结构性悖论和实践操作中的功能性混乱等诸多问题。因此，有必要对国有土地上房屋征收问题进行深入研究。
一、国有土地上房屋征收的私权保障要求
我国《物权法》第四十二条第一款规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第三款继续规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”从一定意义上说，《物权法》确立了国有土地上房屋征收补偿的私法基础与私法要求，填补了规范与事实的缝隙，体现了“法治的基本要求(形式法治)是‘法律主治’”［1］。国有土地上房屋征收这一行为属性符合私法上的所有权社会化原则。传统私法秉承所有权绝对原则，其过度强调个人的绝对权利所带来的弊害使得现代权利观念逐渐由个人权利转向社会权利。德国学者耶林在其《法律的目的》一书中指出:“所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以‘社会的所有权’制度取代‘个人的所有权’制度。”［2］而《魏玛宪法》第153条所规定的“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”即表征了这一理念。从另一侧面与此相对照的是“对所有权的拘束与个人在社会秩序中承担的内在和外在义务拘束相符”［3］。在现代社会中，任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。国家为了维护公共利益的需要，有必要在特殊情况下通过征收的方式限制私人财产权。这既是所有权社会化限制的表征也是私人所有权的义务所在。诚然，所有权社会化并非是对私人所有权的否定，其本旨是调适所有权保护与所有权内在义务拘束的平衡，在最大程度上使得私人所有权的行使与社会公共利益并行不悖。正如王泽鉴先生所言:“所有权并非绝对，基于公共利益的限制(包括征收的可能性)，实乃寓存于所有权本身。所有权的内容兼括权能和义务、限制及拘束，使私的所有权更具存在的依据，而发挥其功能。”［4］因此，所有权社会化并非导致所有权失去独立的价值意蕴，倘若在所有权社会化的过程中对所有权造成了损害，仍然应当参照私权的损失加以救济。
(一)拆迁补偿的私法基础公民的合法财产受法律保护，确立物权法律关系的重要意义就在于明确物之归属及利用，保障所有权人对所有权的信赖保护以及合理预期利益，强化所有权的安全属性及稳定性。从私权保障的角度检视，城市房屋拆迁却有违物权稳定性，且极易破坏所有权的安全属性。国有土地上的房屋拆迁法律关系中所涉及的物权内容至少包括三个方面:土地所有权、土地使用权以及土地附着物房屋的所有权问题。根据我国现行法律，城市土地所有权归国家所有，城市土地使用权被相应的房屋所有权人所享有，作为城市土地附着物的房屋所有权亦归城市居民所有。土地所有权归属于国家，其不能成为国家征收的对象，不构成城市房屋拆迁补偿的私法基础。根据我国《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条所确立的“房随地一体转移”与“地随房一体转移”的规则，我国城市土地使用权与房屋所有权从权利流转的归属分析是一致的。城市房屋拆迁直接损害的是城市居民的房屋所有权，所有权的灭失直接导致损害赔偿，因此国有土地上房屋拆迁补偿的私法基础首先在于对城市居民房屋所有权的侵害。同时，城市居民享有城市土地使用权，而城市房屋拆迁的最终目的即是提前终止土地使用权并收回土地以使土地资源得以重新分配。所以，从应然的角度出发，在房屋拆迁法律关系中，拆迁补偿的私法基础包括两大方面的内容，即拆迁主体对被拆迁人房屋所有权以及土地使用权的损害。忽略二者之一的看法都是不全面的，因为此两种基础法律关系关涉补偿原则及范围的问题。
(二)拆迁补偿的私法原则国家基于公共利益的需要，即依循“公共利益较个人之必要为大(Necessitaspubulicamajorestqua-mprivata．)”及“私人利益，次于公共利益(Privatumcommodumpublicocedit．)”［5］，可以对城市房屋进行拆迁并依法给予拆迁补偿。城市房屋拆迁是对公民私有财产权的限制，但这种限制并不能表明国家力量可以毫无对价地随意剥夺公民的私有财产权，因为“征收虽然是基于公共利益的目的而对个人和集体财产权所做出的限制，但这种限制并不是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转”［6］。“由于行政征收权就是公权力的一种特权，具有自我扩张的性质，加之公共利益的不确定性，征收机关在适用时往往体现了较大的自由裁量权。如果不对之进行合理约束，必然会侵犯被征收人的合法权利。”［7］具体到房屋征收法律关系，拆迁行为在实效上与一般的侵权行为无异，只不过这种行为基于法律的规定而产生，具有法律基础，拥有合法形式，因此不能判定为侵权。但征收人因公共利益导致房屋被征收的后果一方面造成被征收人合法财产权的灭失，侵害了物权，造成权利人损害(这种后果与侵权行为引发的后果别无二致);另一方面又引起其他主体(被侵害人除外)的受益，并且后者受益之广度与延展性显然优于前者，这在土地使用权的补偿上尤为凸显，在地价补偿标准方面，我国采用的以法定方式辅之以裁定方式作为计算基数的地价一般来说低于市场交易的地价①，而补偿缺省和计列开发成本时的刻意高估所形成的高估低赔的差额利益更是极易使得被征收人陷入“新圈地运动”。所以，虽然基于公共利益导致的城市房屋拆迁行为不具有侵权性质，但依据民法之等价有偿、公平原则以及侵权法的归责原理，侵权赔偿的标准理应被参照实行，赋予权利人以请求损害赔偿或诉请承担其他民事责任的权利，征收人也应当对被征收人的损失给予公平补偿。《宪法》第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”，即使该合法利益需要绝对服从于社会公共利益，基于此所产生的损害赔偿却也是不可敷衍了事甚至置之不顾的，否则这将会诱发公权力过度侵犯公民私权现象的产生。所以，从公民私权受法律保护的角度而言，基于因公共利益所生之房屋拆迁补偿必须采取公平补偿的标准，才能更好地保障私权。
(三)拆迁补偿的私法保障范围拆迁补偿的私法保障范围在利益分配上应当包括合理利益的保障范围以及预期利益的保障范围;在保障主体上应当包括直接利益主体与间接利益主体。合理利益的保障属于直接损失的范畴，当然属于拆迁补偿的范围。至于预期利益，根据私法精神，出于对被拆迁人利益的充分考虑以及公平原则的要求，也应当纳入补偿范围之中。与此同时，主体保障的范围也应当扩及间接利益主体的范围，才能够保证拆迁补偿的公允性。以美国联邦宪法所规定的征收三要件之一的公平补偿为例，第5条修正案强调:“未经公正补偿，不得将私有财产充作公用。(norshallprivatepropertybetakenforpublicusewithoutjustcompensation．)”其部分内涵即体现出多维度补偿的理念:一是有权得到补偿的不仅包括财产的所有人，还包括财产相关的收益人，如房地产的承租人;二是取得补偿的对象不仅包括房地产本身，还包括其附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产(odwill)②。此外，1970年联邦国会还制定了《针对联邦或联邦资助规划的统一搬迁补助与不动产征收政策法》(UniformRelocationAssistedandRealPropertyAcquisitionPoliciesforFederalandFederallyAssistedProgramsAct)，规定应当向被征用人补助搬迁费用、搬家津贴以及其他杂项费用。很多州受其影响，肯定搬迁费用等应当计入征收补偿的数额之内③。三是补偿的公平市场价值并不单纯反映被征用财产的当前用途，它还反映该财产适宜投入使用的其他合法用途④。通过全方位的保障，被拆迁人并不会因公益而生的征收、征用导致利益减损，这是符合当代私权保障的民法精神的。因此，在借鉴国外经验的基础上，扩大拆迁补偿的私法保障范围在我国成为一项重要任务。
二、国有土地上房屋征收原有法述评
(一)国有土地上房屋征收问题的形成与现状从广义“法”的角度看，国有土地上房屋征收由我国现行的多部法律同时进行规制⑤，既有国家的根本大法《宪法》，又有如《城市房屋拆迁管理条例》《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等行政法律法规，还有如《物权法》这样的民事法律。鉴于涉及法律规范的位阶层次之较大跨度和部门领域之繁多数目，我们必须承认调和我国现行的房屋征收制度兼具复杂性、重要性以及必要性。通过对涉及的各法律施行之时间、具体规定以及实践操作的境况之分析，我国房屋征收问题的形成与现状可得以基本把握。第一，由1990年5月国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和1991年1月国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》时间间隔之短暂，我们可以窥知我国对土地使用权制度的法律调整与对城镇房屋征收问题的法律调整几近同步。因此，城镇房屋征收问题之独立存在和极易产生纠纷的现状背后必然存有多元化因素，而非仅仅是土地使用权制度的不完善所致。第二，土地与建筑物“房地分离”的本质关系与“一体主义”的法律后果所引致的结构性悖论是导致我国现行房屋征收相关法律问题的重要根源。为凸显房屋的本身价值与独立地位以及便利房屋的流转交易，我国并未延循古罗马法的“一切建筑物从属于土地”的土地吸附地上物原则①，而是采纳了建筑物所有权独立于土地所有权的所谓“房地分离原则”［8］。然而在法律后果上，“房随地走”或“地随房走”的房地一体之自由流通模式，从立法技术和思想上体现的交易模式是建立在国家所有权基础上的“国家物权主义”，“在土地国有的条件下，土地所有权与使用权(从而土地所有权与房屋的所有权)的分离变成强制性的，不能通过相关各方的谈判来加以改变。人们并非是在各种可能的选择中去选择自己认可的权利分配模式，而是被强制接受某种权利分配结果”［9］。这使得国家在对国有城市土地进行征收的同时，不重视或者根本否认国家对城镇房屋的征收，亦或是只着眼于房屋本身的补偿而回避土地使用权随征收活动潜在租值的显化而导致的利益纠纷。这种房地结构性矛盾实际上根源于我国的计划经济体制，其更加强调公民对国家安排的绝对服从。随着我国社会主义市场经济的提出与发展，房屋流转交易形式逐渐多样态化、土地使用权出让和转让的法律制度日臻完善，如何促使房产与地产妥适结合以体现客观价值的最优化愈加受到重视。第三，随着社会主义市场经济发展的深入和公民权利意识的自觉而生，在对房屋违法征收的一片反对声中，立法者开始密切关注并愈发重视房屋征收中被征收人的合法权益。这最突出地反映在我国2004年《宪法》第四修正案、2007年《物权法》以及2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布与施行。在城市房屋征收法律关系中，作为相对弱者一方的被征收人的合法权利越来越受到全面、合理的保障，在补偿范围、补偿程序上也逐渐体现出私权保障的价值诉求。
(二)国有土地上房屋征收的原有法评价国有土地上房屋征收所涉及的原有法律法规为房屋征收行为构建了大致的法律框架，但该法律框架还远不能满足和解决现实生活中房屋征收出现的诸多法律问题，国家权力运作和公民权利保障相协调的要求无从实现。原有法规制的问题主要体现在以下方面:首先，公共利益界定不明确。我国《宪法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房屋拆迁管理条例》和《物权法》等原有法对公共利益都或详或略有所提及，然而，于诸多规制中“公共利益”依旧“犹抱琵琶半遮面”的不明确性与模糊性，并未降低实践中区分公共利益和非公共利益的难度，由此行政主体侵损私权的较高概率仍是房屋征收中存有的较大隐患。修正原有法立法技术上的弊端以及规制上的漏洞以击破制度成为准确界定公共利益的原动力。其次，政府角色定位不清晰。我国有关征收的原有法律规制由于对行政权力缺乏有效制约，导致其过于膨胀，司法程序的作用没有得到应有的重视与发挥。在征收法律关系中政府毋庸置疑是作为最终归责者的一方主体，但在征收过程中政府作为指挥者、执行者、服务者亦或是裁决者的定位又迟迟得不到明确，而于设法减轻自身机构直接的担责压力或缓解现行补偿的经济负担的考量，政府或扮演多重角色或隐匿幕后，由此导致的主体错位造成认定程序上的混乱，从而引发政府信用危机与公信力下降等现实问题。最后，拆迁补偿安置不合理。第一，补偿安置实质上是充满利益博弈的伪商谈。因行政部门的强势“兜底”，原有法从安置补偿协议的启动到制定均刻有明显的强制性烙印，这就使得缺少双方充分沟通和意见交流的补偿安置协议是一种冲突博弈而非议价博弈。由此，征收方案的制定过程就离“接近于一个完全信息的双方议价博弈，其最后的均衡将趋向于纳什议价解①”这一理想模式渐行渐远。第二，房屋补偿标准偏低，国有土地使用权被提前终止后未得到应有补偿。原有法尚未就城市建设拆迁中国有土地使用权的补偿做出具体规定，将若干问题淡化为仅对征收房屋所有权而产生的补偿安置问题，被拆迁人土地使用权的损失被悄然“隐去”。第三，被拆迁人难以得到真正妥善安置。按照原有法的补偿标准，较低的货币补偿使得大批拆迁户易陷入难以承受按面积差价重新购房的经济压力和在外租房又明显不能满足利益优化的两难境地，最终只能选择迁移到地价相对便宜的城市边缘居住。随着城市经济的不断发展、用地需求的无限增长，如此迁移循环往复，被拆迁人的地理位置渐次被“边缘化”，最终导致的是整个社会中低收入群体的被“边缘化”。
三、国有土地上房屋征收新条例评述及完善之思考
2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称新《条例》)颁布施行，该条例较《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称旧《条例》)在权利保障方面设置更为周全，立法理念、立法技术更为先进与合理，制度的嬗变促使了许多现实性问题的解决，但新条例仍有许多规制有待完善。
(一)公共利益的界定是否应正面界定以及能否正面界定作为公权与私权连接点的公共利益一直是备受学界讨论的热点与难点问题。面对因立法的暂付阙如而导致实践中“公共利益”之滥用境况，尽管王利明先生曾在制定《物权法》时就明确指出:“仅仅寄希望于物权法对公共利益内容的界定是物权法所不能承受之重”［10］。但不可否认的是，公共利益承担了揭橥《宪法》第十条②精神的责任，成为《物权法》第四十二条③规定的征收程序启动之实质要件与最终目的之应然归宿。因此，研究公共利益的界定成为完善我国房屋征收法律制度的首要任务。新《条例》第八条就公共利益的范围进行了具体规制:“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”一方面，立法上将公共利益作为房屋征收的前置条件，有助于界分公益征收与商业征收。判定公共利益的需要还必须坚持必要性原则，即“为了实现某种特定的公共利益必须对特定范围内的房屋进行征收，否则该特定公共利益不能实现。也就是说，哪怕房屋征收行为的目的确实具有公益性，但若该方案不是唯一的，还有其他不需要通过房屋征收也能实现公共利益的途径，那么该征收行为就不符合必要性原则，其为了公共利益需要的‘确需’性就不具备。必要性原则能够有效防止政府在为实现公共利益的过程中为削减成本或其他不适当考虑而滥用征收权”［11］。另一方面，在立法技术上兼采了列举式和概括式并举的立法方式，妥善地处理了公共利益因具有发展性、开放性、抽象性和模糊性等特征而引致的难以界定的问题，以相对明确的标准使得在法律实践中更具操作性。通过对公共利益进行列举性的规定，法条能够为一般民众及行政主体提供统一的标准指引，对于判定某一行为是否违反公共利益的要求也大有裨益，这种具体化的法律操作模式实质上就是对公共利益类型化分析，正如拉伦茨所言:“当抽象———一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”［12］而概括式的“兜底条款”即“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”之规定，一方面因开放式“兜底条款”的运用而“期待能弹性地、演变地对生活事实加以规范，而不至于挂一漏万或不能与时俱进”［13］;另一方面也使得规制“公共利益”的法律层级有所保障，这决定了地方性法规和政府规章都无权创设新的“公共利益”的情形，限制了对“公共利益”的扩大解释①。诚然，在房屋征收和拆迁的过程中，就新《条例》列举的六种公共利益而言，“最容易出现公共利益被‘掉包’的情形就是政府组织实施的保障性安居工程和旧城区改建，在这两项建设中往往存在公共利益与商业利益交织的情况，而使它们成为地方政府大量引入商业利益的缺口”［14］。因此，在判定因该两项建设需要而进行的房屋征收与拆迁活动时，应该严格审查征收房屋收回土地使用权后的土地使用主体、征收与拆迁的受益者、产权的可能承受人与土地的使用功能等，以确保作为房屋征收与拆迁目的的公共利益在房屋被拆迁后能够在相当程度上得以实现。
(二)拆迁补偿标准的重塑补偿系征收制度的必备要素，注重补偿的征收制度，“既遵循了法制发达国家征收制度的发展规律，也抓住了我国城市不动产征收纠纷的主要矛盾”［15］。房屋拆迁补偿既具有深厚的基础，又体现私权保障的价值内涵，在房屋拆迁法律关系中，房屋拆迁补偿理应体现人权保障的要求以及等价有偿、公平的民法原则。基于注重完善与提升拆迁补偿标准的理念，具体补偿举措应体现在以下方面:第一，从适当补偿到公平补偿———价值理念的转变。我国2001年颁布实施的旧《条例》对被拆迁人采适当补偿标准，这在实践中多被等同于象征性或抚慰性补偿。依据适当补偿标准，被拆迁人的直接利益无法得到全面补偿，更毋论预期性的利益。此外，行政补偿的范围偏小，补偿基本上只限于财产权补偿，而财产权补偿中也只局限于对直接损失的补偿。2011年实行的新《条例》首次将拆迁补偿的标准确定为公平补偿标准②。公平补偿原则纳入了严密的利益评估机制，并与市场挂钩，实现了私权保障价值理念的转变，对房屋拆迁法律关系中被拆迁人的利益保护更为周全。然而，新《条例》尚未关注或解决的问题在于:城市居民房屋所有权和土地使用权虽然归属主体一致，但二者的价值标准却是相异的。新《条例》虽然对被拆迁人采用公平补偿标准，但这种补偿的公平性所针对的对象却不甚明晰。新《条例》第十七条第一款限定了房屋征收补偿的范围:(一)被征收房屋价值的补偿;(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。从条文字面看，补偿仅限于基于房屋所有权所产生的合理利益，对城市土地使用权的补偿不在考虑之列。然而，新《条例》第八条关于公共利益需要的界定，“无论是为了保障性安居工程建设、旧城区改建的需要，还是为了基础设施建设、公共事业的需要，地方政府对他人房屋进行征收的真正目的并不是为了取得房屋的所有权，而是为了尽快拆除房屋和重新开发、利用土地”［16］。事实也是如此，随着现代化进程的加快，城市土地使用权的市场价值往往要远高于基于房屋所有权所派生出的各项利益。况且，新《条例》第二十一条第三款“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的”规定已暗含了地价在补偿中所占有的重要份量;第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”中的“房地产”更是直接显露“地产”在征收补偿中难以被忽略;住建部颁发的《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条也规定，被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下的交易金额。由此，被征收房屋的价值补偿，当然包含了对建设用地使用权价值丧失的补偿，否则“公平补偿”只是“金玉其外”而在实质上对被征收人有失公允———新《条例》对补偿标准所依据的基础对象之暧昧不清的态度值得反思。日后立法需要完善的事项在于:第一，在考虑补偿时，是否需要同时补偿基于房屋所有权及土地使用权所产生的利益之总和;第二，是否将二者价值进行比较而补偿价值较高者。笔者认为，第二种方法更为合理。原因在于，我国实行房地一体主义，对二者进行总和性补偿一方面会加重政府负担;另一方面可能会引发道德风险，加剧公民的信誉危机。如前所述，土地使用权具有独立的价值，且此价值在某些情况下相对于房屋而言在理论上甚至更为显著，但是在实践交易中，土地使用权的对价一般已经“吸附”于为取得房屋所有权时所支付的对价中，所以在厘定补偿规制时，也理应将实践考虑其中，故补偿标准按两者价值之和显然并非合理。根据十八届三中全会国务院机构改革和职能转变方案所指出的建立不动产统一登记制度，“房地一体”的模式将会更为明显地体现，在补偿价值计算时，立法应参照实践中“地产”之于“房产”价值的“吸附”这一事实对补偿标准进行明晰规制，以两者价值较高者为准。第二，由单一性到多样性———亟待解决的问题。在拆迁补偿方式上，目前我国基本上采以货币补偿为主、实物补偿或产权调换为辅的做法，新《条例》依然没有解决该漏缺①。补偿方式的简单化使得被拆迁人所面临的际遇难以被顾及甚至遭到漠视。在房屋拆迁过程中，房屋的灭失往往直接导致居民就业成本和生活成本的增加，从而引发新的生存危机，这关涉公民权利的保护及社会秩序的安定与和谐，因此，有必要坚守公平补偿的原则与标准。美国研究不动产征收及补偿的著名学者AbrahamBell和GideonParchomovsky指出，随着公共利益范围的不断扩张，公平补偿几乎成了仅有的对私人财产权有意义的保障和对政府滥用征收权的审查②。究竟什么是“公平补偿”?美国联邦最高法院认为，需要补偿的是因征用行为给财产所有人造成的损失，衡量损失的标准是财产被征用时的公平市场价值(fairmarketvalue)③。在坚持公平补偿标准时，立法需要考虑两方面的因素:一方面，公平市场价值并不单纯反映被征用财产的当前用途，它还反映该财产适宜投入使用的其他合法用途④。纯粹从现有价值出发评估的补偿数额往往难以弥补当事人的实际损失，对被限制和剥夺私有财产权的公平补偿必须包括私有财产的既有价值如被拆迁人处分不动产自遭受破坏的损失，潜在价值如被拆迁人对不动产情感价值的损失以及与不动产所处社区联系割裂的损失、满足个人正当的特殊需要投入的损失⑤，同时还应该将可得利益纳入考虑之中。另一方面补偿的方式必须考虑到分配正义，补偿方式差异的背后蕴含的是价值冲突及利益冲突。庞德认为:“法学家所必须做的就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样一种方式向他提出的，即尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或协调。”⑥故，为平衡或协调公共利益与个人利益，立法所提供的补偿方式理应能够保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。因此，建立多样化的补偿机制成为必须。多样化的补偿方式除了以货币补偿为主，实物补偿或产权调换为辅外，还可以考虑增加安排就业、提供升学机会、扩大社保范围等其他措施，从多方位、多维度保障被拆迁人的合法权益。第三，由笼统性到唯一性———补偿主体的特定化。房屋拆迁责任主体不明确是导致房屋拆迁纠纷的重要原因。房屋拆迁中实际包含了两层法律关系———政府与开发商之间的土地使用权出让法律关系、政府与被拆迁人的土地使用权收回与房屋所有权征收法律关系，被拆迁人与开发商之间并没有直接的法律关系。旧《条例》规定，拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置。在旧《条例》下，何谓拆迁人?拆迁主体是谁?拆迁由谁补偿?这些问题对于被拆迁人而言往往不得而知，加之缺乏公共利益的前提性要求，诸多商业性拆迁大行其便，无所顾忌，这些均使得主体错位、责任承担混乱的现象成为常态。新《条例》第四条则明确规定:“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”这一规定揭示了“房屋拆迁”归属于“征收”，是政府行为，即市、县级人民政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作，政府部门成为公益拆迁补偿的唯一主体而明确归位。新《条例》第四章又就政府职能部门的不法拆迁行为规定了严格的责任机制，补偿主体的特定性使得政府的责任得以明定，在权利保护方面避免了被拆迁人求偿无门的被动局面，健全了被拆迁人的补偿保障途径。新《条例》中，房屋拆迁补偿法律关系中的政府部门承担的是严格责任，“一个国家要实行法治，总要会牺牲一些原本由国家、政府、官员所拥有的东西，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，诸如国家的部分权力、阶级利益、政党影响力、官员职权、工作效率，甚至经济效益”［17］。虽然政府从之前的“幕后”走入“台前”且承担更多的责任与风险，但这与责任政府、服务政府的科学行政理念是相符的。但新《条例》需要进一步完善的地方在于有必要具体细化被拆迁人求偿程序，拓展求偿救济途径，在归责主体明确化的同时只有构建起健全完善的求偿程序才能在终极意义上保障被拆迁人行使求偿权。
(三)征收正当程序的完善目前，我国房屋征收正当程序的不完备甚至缺失是房屋征收违法现象屡禁不止的主要根源。“一个健全的法律，如果使用武断的、专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果使用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”［18］严格程序的规制及施行是达至实体正义的前提，“征收程序要实现的基本功能是:对征收决定权的制约和对被征收方权利的保障”［19］。在我国有关规定程序的法律法规中，保障公民或行政相对人的知情权和参与权尤为必要，正当程序原则应当成为房屋征收高度关注的原则。第一，完善征收许可中的听证程序。根据我国《行政许可法》第四十六条的规定:“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”该规定存在的问题是，听证程序的启动完全依靠行政机关的价值判断，在具体行政行为所涉及的利益关系中，行政主体既是参加者同时又享有决定听证的启动权，缺乏一定的监督机制。新《条例》第十一条明确规定:“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”可见，该规定在提高听证的公众参与度以及过程、结果的透明度上有所进步。但是，对于何谓听证、何时听证、如何听证、向谁主张听证这些问题的法律规定过于粗泛，听证信息机制的设置依然严重失衡，被征收人缺乏实际参加听证的路径保障以致《行政许可法》赋予公民主张听证的权利有被“虚化”或“架空”之嫌。新《条例》关于听证事项中，只有因旧城区改建需要征收房屋才关涉严格听证的问题，在其他事项上则无严格听证的要求。“不管如何界定公共利益，也不管是哪一级别的公共利益，只要公共利益的主张会引起私人实体利益的限制与克减，就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。”
［20］尽管新《条例》第九条规定，作出的征收决定必须符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等，而这些规划的制定就必须广泛征求社会公众意见，经过科学认证。这其中完全可以将其明定为必须经过公益调查和公益听证程序。笔者还认为，对关涉房屋征收中的所有事项都应当纳入听证程序，听证应该严格执行《行政许可法》所要求的程序进行，听证笔录应当完整、全面，准确反映听证过程及参加者的意见，并以此作为决策的依据。“正当法律程序就是要求征用当局必须听取被征用人的意见，同时要充分说明行使征用权的理由，而不是根据其单方意志作出征用决定。”［21］对于行政机关未经听证所作出的违法行政行为，应根据征收进程中的不同情况，依法分别作出撤销、驳回诉讼请求或者确认违法判决。第二，完善拆迁补偿安置的评估程序。完善拆迁补偿安置评估程序的关键在于保证评估机构的独立性、客观性与公正性。旧《条例》虽然规定补偿定价以市场评估价进行确定，但同时又将评估办法的制定权划归省、自治区、直辖市人民政府，市场评估受到政府政策的左右。新《条例》规定在评估办法上增加了复核评估以及向房地产价格评估专家委员会申请鉴定的权利。在房地产价格评估机构的选任上，规定评估机构应由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定，将被拆迁人的索偿权与行政主体的行政权相剥离，尽量避免行政主体的过分干预。总体而言，新《条例》推行后的最终议价结果较之于旧《条例》应更为趋近公平。由于“健全第三方评估市场，赋予公民以自由选择评估方的权利，引入有效的竞争机制应该是完善征收补偿制度的一个必要进路”［22］。不难看出，在评估机构的遴选机制以及对评估机构的监督等方面，新《条例》仍有细化的空间。第三，完善房屋征收的裁决程序。
完善房屋征收裁决程序应当强化司法权与行政权的分离，强化司法权对行政权的监督，坚持司法终局原则。根据旧《条例》的规定，行政裁决程序是提起行政诉讼程序的前提条件，如果不满行政裁决，即使申请诉讼，也不能避免房屋被强制征收的命运。赋予政府部门对征收纠纷的行政裁决权后，政府部门在下发行政许可后还对其自己作出的行政许可予以裁决，“在中国现行的房屋拆迁制度框架中，政府既是给予房屋拆迁许可的初始界定者，同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者，行政许可、裁决及执行的角色重叠，政府一身兼具运动员和裁判员的双重身份。”［23］行政主体行使行政权时往往肆无忌惮，不利于被征收人合法权益的保护。行政的特点固然讲求效率，但是在公民权利可能受到极大损害的时候，还应当充分注重正义、公平的要求，这是实现最优效率的途径之一。新《条例》第十四条规定:“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”这是对房屋征收的裁决权实行司法终局原则的确认。从私权保障的角度而言，只有将房屋征收的最终裁决权由行政裁决转化为司法裁决，建立起有效的监督机制，才能避免行政主体对房屋征收裁决权的权力垄断，更好的保障被征收人的合法权益。在国有土地房屋征收中，房屋征收作为越来越普遍的社会现象所引发的一系列社会问题不容忽视。新《条例》在保障被拆迁人的权利方面虽有显著进步，但关于拆迁补偿的制度设计无论在理论层面还是立法技术层面都存在着不足。在正确处理社会公共利益与私权冲突的过程中，需要构建起公平合理的平衡机制，强化被征收人合法权益的保护，健全被征收人权利救济途径，将公平补偿、正当程序纳入法律保障体系之中，这样才能更好地处理好城市房屋征收纠纷，促进社会和谐秩序。
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关键词：土地征用；房屋拆迁；行政程序；听证
一、问题的提出
近年来，全国各地频频发生因“强制拆迁”、“暴力拆迁”引发的流血事件，折射出当前我国拆迁制度尚不合理，政府征地拆迁程序存在诸多问题。2001年国务院颁布的《城市房屋管理拆迁条例》（《条例》）给拆迁矛盾频发埋下隐患，成为违法暴力拆迁的“合法”依据；于是2004年修改宪法加强了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定，但并没能阻止地方政府对土地和城市开发的贪婪；而2007年《物权法》的出台，由于种种利益纠葛和政府经济人的本质，该法也没能改变违法拆迁的现状。事实说明，实体法的相对不足需要通过程序机制来弥补。就本质而言，房屋拆迁是政府为满足公共利益需要依法行使公权力限制私权利的行为，这种对私人权益限制与克减的正当性需要合理的机制来保障，尤其是程序机制。倘若政府的强制行政行为没有按照正当法律程序进行，那么征地拆迁权力的滥用就极具危险性和高发性，公民的财产权及人身权都将因程序的不可操作而变得毫无意义。所以，政府对公民房屋及土地的征用必须借助严格的法律程序完成，接受正当程序的检验。笔者从政府行政程序着手来研究征地拆迁过程中的问题。其中，听证程序是保证征地拆迁行为合理、合情、合法的前提条件，严密完整的征地拆迁程序是规范行政行为的有效保障。
二、国外关于土地征用与拆迁行政程序的相关规定
第一，征用的强制性并不阻碍财产所有者的发言，正当程序对财产权的保护，就是要为权利人提供申述意见的场所与程序。
英国：征用就是强制购买，根据1946年《征用土地法案》，标准的征地程序是经内阁会议批准，强制购买令。内阁会议在核准强制购买令以前，通常要举行公开调查，以便能够事先获得土地及房产等相关信息和利害关系人的意见。
美国：宪法第五条修正案规定：非依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。其宪法第十四条修正案规定：州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。因此，美国的征收程序中就包含了公开听证制度，即行政机关采用征用措施前必须举行听证会，说明征收的必要性和合理性。如果被征收方有质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。
加拿大：其整个征地拆迁过程具有透明性，征地管理流程包括预征土地、批准、补偿、进入使用土地等，都必须告知被征用者。如果在预征中产生异议需要举行听证会，听证会由批准机关组织举行，征地机构和被征者都是批准机关的调查对象，综合考虑各方意见后由批准机关裁决。
第二，土地征用与房屋拆迁必须遵循从开始到最后阶段的完善流程，以保证政府征地拆迁权得以有效制约，公民个人权利得以充分保障。
美国：其正当程序包括：一是政府预先土地征收的通告。二是政府对拟征收土地进行评估。三是向被征收方送交评估报告并提出补偿金的要约，被征收方可以提出反要约。四是召开听证会，说明征收土地的必要性和合法性。如果双方不能就补偿金达成一致，可以聘请评估师对被拆迁房屋资产进行评估，请求公证机关公证。若双方协商不成，则进入司法程序。五是进入拆迁程序，拆迁公告。
加拿大：其征地管理从预征土地开始，征地批准后，征地机构进行规划登记，进行征地补偿公告，征得土地所有者同意后请估价师对征用土地进行评估，若无法达成补偿协议，则由政府组织成立协调委员会，事务性和技术性工作则由专家承担，批准机构则行使协调、裁判的职能，最后是进入使用土地程序。
三、我国城市征地与房屋拆迁程序现状
城市房屋拆迁是政府对房屋产权者的房屋及国有土地使用权的行政征用行为，从现象上看，拆迁即拆房，是对公民的财产所有权、使用权的剥夺；但从实质上看，拆迁即征地，是一种对产权者的房屋及附属的土地进行行政征用的行为。征用是宪法上的概念，即指政府为了公益需要，依照宪法和法律的规定，强制取得所有权人的财产并且给予适当补偿的行为，是一种特定的强制性行政行为。
目前，我国的土地征用与房屋拆迁一般包括以下程序：首先，申请规划用地许可证。即拆迁人按规定向政府规划管理部门申请建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围。其次，编制拆迁方案。拆迁人获得土地使用权后，到当地公安派出所和房管所摘录拆迁范围内的常住人员及其房产资料，根据有关拆迁补偿安置的规定，编制详细的拆迁方案。然后，拆迁人向政府房屋拆迁管理部门申请领取拆迁许可证。接着，拆迁公告。房屋拆迁管理部门将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以公告形式公布。再次，签订拆迁补偿、安置协议。拆迁人与被拆迁人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、过渡期限等事项，签订协议。最后，拆迁人实施拆迁。
四、征地与房屋拆迁程序中的问题及原因分析
在征地拆迁的行政程序中存在的问题：
第一，征用与补偿未能同步进行。征用是对私人财产的强制剥夺，有征用就必须有补偿；而且按照宪法和物权法的规定，补偿是征用合法有效的构成要件，应在房屋拆迁之前完成。而《条例》却将补偿与征用人为割开，本应在征用阶段完成的补偿问题却变成拆迁阶段的一部分，这明显有违“先补偿、征用，后拆迁”的公正程序。
第二，征用拆迁缺乏正当程序。行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，应遵循正当法律程序，但实际情况却是政府行政行为未按照相关程序进行。表现在：一是缺乏听证程序，规划、征用和拆迁过程不透明。政府未向被拆迁人说明征用拆迁的必要性和合理性，也没有听取各方意见，因而被拆迁人不能提前知晓政府决策的相关信息，难以在决策中表达自己的诉求。现实中，许多拆迁决策存在着暗箱操作的现象，被拆迁人的权益得不到保证。二是缺乏公众参与监督机制。《条例》未规定被拆迁人有权利参与拆迁的监督过程，公众话语权和参与监督机制的缺乏，导致政府的随意行政、野蛮行政及违法行政。而且倘若政府将征用土地交给了土地使用人，其在用地过程中改变土地使用用途，进行商业开发，此种无人监督的情况下同样会损害被拆迁人的合法权益。
第三，公益性拆迁与商业拆迁易混淆。我国宪法和物权法明确规定，征收私有财产的唯一合法条件是满足公共利益的需要。所以，非因公共利益而实行的商业拆迁，属于平等民事主体之间的市场交易行为，应遵循等价有偿原则，在购买房屋产权后方能拆迁。然而《条例》以及地方性法规并没有区分拆迁是否属于公共利益，致使公共利益和商业利益混同，商业性拆迁搭了公共利益征收的便车，政府将低价收回的土地高价出让给开发商，公权力成为寻租腐败的手段。尤其是开发商与被拆迁人在无法达成拆迁补偿安置协议时，交由拆迁主管部门裁决。缺乏制度约束的权力在利益的驱使下恣意行使，促使其做出强制拆迁的决定，损害被拆迁人的人身财产权益。
五、完善我国城市征地与房屋拆迁行政程序的建议
（一）理顺拆迁、征用、补偿三者的前后关系
如前所述，实施房屋拆迁必须先依法对土地进行征用、补偿，但《条例》却将本应在征用阶段完成的补偿问题延至拆迁过程中，导致房屋拆迁管理部门在没有依法征用的前提下就可给予拆迁许可，且绝大多数拆迁都是“先拆后补”或者“边拆边补”，该程序存在严重的立法缺陷。笔者认为，立法应首先理顺拆迁、征用及补偿的关系，规定拆迁方在按照市场价值给予被拆迁人合理补偿的前提下对其房屋及国有土地进行征用，然后再进入拆迁程序。
（二）完善拆迁中的正当法律程序
1．应实施严格的听证程序。由于《条例》并未规定拆迁听证程序，使得规划、征收和拆迁过程不公开透明，因此笔者认为应在立法中增加征地拆迁的听证制度，让利益各方能够充分参与到拆迁的各个步骤中，特别要听取被拆迁人的意见和诉求。这样不仅使补偿、征用、拆迁等方案合法合理合情，且保障被拆迁人的知情权、参与权、正当程序权及人身财产等权益。
值得注意的是，2004年建设部下发了《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（《裁决规程》），该《裁决规程》建立了拆迁听证制度，第五条第二款规定：对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。第十六条：房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。可以说，这是我国行政征用程序法律制度的一个进步。
2．建立土地使用监督机制。在征地程序上，征收前的公共利益的认定审批机制不合理，征收后的土地使用监督机制缺失，因此，建议成立土地征收委员会负责土地征收的认定审批，并且赋予被征收人收回权以遏制土地被政府或土地使用人滥用的状况，保证被征收人对行政主管部门及其工作人员的监督批评权，也使政府的行政行为置于阳光之下。
3．健全征地拆迁的一系列流程。为了保护公民权利，防止政府权力滥用，健全征地拆迁的一系列程序是非常必要的：首先，征地机关向批准机关提出征地申请，确定征地拆迁的地域范围，批准机关应严格审核其征地是否具有公共利益的目的。其次，政府向市民征地通告，批准机关举行征地听证会，综合考虑各方意见后再由批准机关裁决；接着，在征地获批准后，征地机构进行规划登记，征地补偿公告，补偿方式和金额应按照“适当补偿”原则对被拆迁人房屋资产进行补偿，若补偿金不能达成一致，则由政府将案件送交司法程序，法院聘请独立的资产评估师进行评估，得出最终补偿方案。再次，拆迁方与被拆迁方签订补偿安置协议。最后，进入拆迁程序，拆迁公告，同时召开拆迁听证会，说明拆迁的可行性，如果拆迁方案能达成一致，则实施拆迁。
虽然《条例》第十五条赋予政府有关部门强拆的权力，但是根据法治原则，凡限制减损剥夺公民的合法私有财产的，除必须以公共利益为目的外，还必须遵循正当的法律程序，即拆迁与否不得由政府说了算，更不能实施强拆，而应该通过司法程序，由法院做出最终裁决。
（三）严格制定区分公益拆迁与商业拆迁的程序法规
笔者认为立法应当严格区分公益拆迁与商业拆迁，将国有土地上房屋征收、土地征用的范围限定在公共利益上，制定公益拆迁的特定程序；而商业拆迁也应有其自身的拆迁程序，特别是拆迁方和房屋的所有权人必须遵循民法的平等自愿、等价有偿的原则进行市场交易。此时，政府的公权力行为不得介入，更不得运用国家暴力进行强迫交易，唯有这样才能依法保障被拆迁人的合法权益。
最后，随着我国城市化进程的加快，我国土地征用与房屋拆迁的现象会不断发生，其中，如何有效保障被拆迁人的权益，加强对合法私有财产权的保护；以及如何规范政府的公权力行为，提高其公共服务职能，是核心问题所在。完善政府的行政程序是关键环节，我国的新征地拆迁制度应该坚持以人为本，行政程序的完善也应该朝着更人性化的方向迈进，这样才能实现社会的和谐稳定发展。
参考文献：
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关键词： 工程建设 公益性 拆迁 立法
一、公益性建设项目拆迁具有特殊性
1.公益性建设项目与经营性建设项目的区分
工程建设项目根据工程建设目的的不同，可区分为公益性建设项目和经营性建设项目。二者的区分标准在于：公益性建设项目的建设目的是追求社会公益，建设主体对其建设开发不追求利润的获取，而经营性建设项目的建设目的是实现特定主体的经营目标，建设主体实施项目开发建设会产生相应的投资利润回报。正如美国判例法所阐明的：只要行为后果涉及权利人之外的不特定多数人，就视为符合公益目的要求。美国就此曾有著名判例：景德路公司为建筑一条通向一个私人工厂的铁路而请求征收私人土地。由于这条铁路又被用来停放车辆，从而减轻了影响货主和车主的运输拥挤压力，法院认为，这条铁路不仅使景德公司受益，一定范围的第三人也受益，从而铁路所占用土地从私人占地变为公用占地，其土地征收合法。
我国《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十三条均根据建设目的的不同对建设项目的性质作出了区分，并依此区分对土地使用权的取得方式作了不同的规定。笔者认为其中公益性建设项目根据开发主体的不同，还可以再区分为国家机关设施建设项目、市政工程建设项目和公益设施建设项目，但三者的区别仅是开发主体的不同，该差异对三者基于公益性建设目的而建造的基本属性并不影响。
公益性建设项目的开发建设成果是可以满足社会大众公共需求的公共产品，该产品不具有流转性，因而不是民法意义上的“财产”。相比较而言，经营性建设项目的开发建设成果不仅具有使用价值，而且具有完全的交换价值，因而经营性建设项目的成果不仅是“产品”，而且是民法意义上的“财产”。上述不同决定了公益性建设项目与经营性建设项目法律调整方式上的差异。财产是民商法的调整对象，因而经营性建设项目土地使用权的创设，必须由建设用地申请人与建设用地借给人在平等自愿的基础上以合意完成，经营性开发建设中的土地出让行为应为民事法律行为，应受民商法调整；公共产品不属于民商法的调整对象，公益性建设项目所需建设用地需要政府以行政划拨的方式批转，公益性开发建设中的土地划拨行为属于行政行为，应由行政法规范。
需要指出的是：公益性建设项目与经营性建设项目不仅在国有土地使用权的取得方面存在差异，两者在地上物的拆迁、土地的整理和供应等方面也存在着较大的差别。
2.公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了其法律规范具有特殊性
公益性建设项目拆迁行为与经营性建设项目拆迁行为相比，具有以下几项特点：
一是公益性建设项目的拆迁成本控制应与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目是为不特定的社会公众提供公共产品，其工程建设的公益性目的决定了其项目建设投入的收益率极低甚至没有投入收益。市场经营的一般规律是：投资风险应该与投资收益相适应。基于公益性建设项目的非盈利特征，国家应控制其经营风险，保障其建设开发进程。与此相应地，立法机关应该制定相应的法律制度控制公益性建设项目的建设成本，促进开发建设目标的实现。正如有学者所说：市政、公益项目的建设拆迁中，如用统一的拆迁立法，提供和房地产经营项目相同的补偿安置标准，则既为国家财力力所不及，又有悖于公平原则，妨碍市政、公益拆迁项目的正常进行。
二是公益性建设项目拆迁的进度控制也应该与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目的工程进度直接关系到社会公共，因而利益对此应予以严格控制。在工程建设项目的拆迁工作中，工程拆迁的进度与项目的审批环节与审批程序直接相关。我国现行拆迁法规为工程建设项目拆迁设置了较严密的法律程序，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，拆迁人只有向拆迁主管部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明后，被拆迁人才能申请取得拆迁许可证。笔者认为：现行立法设置如此严格的拆迁补偿安置程序的原因是：房屋拆迁安置补偿工作与城市居民的根本利益紧密相关，与城区的规划发展密切相联，严格的审批程序可以控制工程建设单位的工程拆迁，使其不能擅自实施工程拆除行为，侵害他人合法权益，也可以防止工程建设单位实施违反城市发展规划、危及社会公共福利的违法行为。相比较而言，公益性建设项目出于其公益性的建设目的，一般均需要长时期的设计论证，一般不会与城市发展规划和居民的合法权益发生根本性的对立和冲突。在对公益性建设项目的可行性研究和立项作严格论证和审批的情况下，对公益性建设项目设置过于严密的拆迁安置法律程序，不但毫无必要，反而会无谓减缓公益性建设项目的建设进度，增加建设成本。
全面、普遍、彻底地解决这些特殊问题需要立法的支持，公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了立法应赋予其独特的地位，在一般拆迁法规之外形成相对独立的特别法规范。
值得注意的是：上海市2001年出台的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（下称111号文）第十条和第二十六条就重大市政工程建设的拆迁管理和拆迁纠纷处理作出了与其他建设项目不同的规定。显然这迈出了对公益性建设项目和经营性建设项目拆迁行为分别调整的第一步，但迈出这一步并不意味着现行拆迁立法已经解决了公益性建设项目拆迁立法中存在的主要问题。按照111号文第十条的规定，虽然相比较经营性建设项目，重大市政工程可以就项目建设范围内暂停办理建设施工等事项向拆迁主管部门提前提请审批，但是该提前申请并不能起到提前拆迁实施进度，并进而降低工程拆迁成本的结果。此外，111号文也未对重大市政工程拆迁补偿的标准问题作出另行规定，显然，111号文第十条和第二十六条并不能满足公益性建设项目拆迁立法的需要。
二、完善公益性建设项目拆迁立法需要解决的几个问题
笔者认为，完善公益性建设项目拆迁立法，需要从拆迁主体、拆迁审批程序和拆迁补偿标准等方面着手进行，具体而言：
1.公益性建设项目拆迁应纳入土地储备制度的调整范围，由政府作为拆迁人依法实施拆迁
以上海市的情况为例，二四年六月九日，《上海市土地储备办法》（下称《储备办法》）正式公布施行，这是上海市关于土地储备制度的基础规范。根据《储备办法》第三条的规定：土地储备是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。政府有关部门实施土地储备，实质上是政府将土地使用权征收或收购，然后经拆迁和前期开发配套把“生地”变为“熟地”，然后予以供应的过程。
需要注意的是：《上海市储备办法实施细则》（下称《实施细则》）第四条规定：本市新增经营性建设用地的供应，原则上应当从储备土地中选择，并优先列入土地利用年度计划。即新增经营性建设用地一般均须通过土地储备取得。而公益性建设项目用地是否需要通过土地储备方式取得，该《实施细则》未作规定。
笔者认为，从降低公益性建设项目建设成本，推进公益性建设项目建设的角度，应将公益性建设项目建设用地取得纳入土地储备的制度的调整范围。其原因有三：
一是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以较为严格地控制公益性建设项目的用地和建设规模。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地储备机构实施土地储备一般要由土地储备机构在每年的10月份向政府房地资源局和发改委报送下一年度土地储备计划建议，该土地储备计划建议报经政府土地管理领导小组审核批准后形成年度土地储备计划，该年度计划应与政府国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。以上较为严格的土地储备年度计划报批实施程序可以确保政府公益性建设项目经过层层论证，逐级把关，防止公益性建设项目用地的滥批滥用。此外，在土地储备中，由于委托土地储备机构是受政府房地资源局委托实施储备地块上的房屋拆迁，拆迁中的拆迁范围和拆迁补偿等焦点、难点问题都可以由政府按照城市发展规划和城市土地供应计划的要求统一部署，保证落实。政府部门主导实施拆迁有利于保障开发进度，控制供地范围，防止用地申请人擅自扩大用地范围。由于土地的前期市政配套开发也同时由政府委托相关专业机构实施，因而政府还可以通过土地前期配套开发控制储备地块的用途。
二是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以降低公益性建设项目土地前期开发的成本。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地供应部门就供应经营性新增建设用地所得收益，除用于支出付经营性建设用地的开发成本和管理费用外，应全部划入土地储备专项基金，该基金的设立目的是支付土地开发与整理的费用。显然，该基金也可用以支持重大市政公益性建设项目的前期开发成本。在重大市政工程建设的开发建设中，如果政府直接把经配套开发的熟地供应给公益性建设项目的建设单位，公益性建设项目的建设成本将会大大降低，城市公共福利水平能够得到较快提高。
三是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以大大加快公益性建设项目的开发建设进度。将公益性建设项目的用地取得和前期开发纳入土地储备的统一制度体系，可以使建设单位从土地前期开发的复杂工作中解脱出来，专注于项目的可行性研究，可以较早地介入工程设计施工阶段。这样工程的可行性研究与工程用地的前期开发整理同时并行，就可以大大加快工程开发建设进度。降低公益性建设项目的开发建设成本。
基于以上分析，笔者认为，应将公益性建设项目的建设用地供应和土地前期开发纳入土地储备的法律规定中来，由有关土地储备的法规直接规定新增公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发和供应，明确公益性建设项目用地储备和开发在现行土地储备制度体系中的地位。
2.公益性建设项目拆迁应形成相对独立、统一的拆迁补偿原则和补偿标准
拆迁安置补偿标准是城市房屋拆迁的核心问题。根据我国《城市房屋拆迁管理条例》和上海市111号文的规定，拆迁人应按照被拆迁房屋的市场评估价给予被拆迁人拆迁安置补偿，此外，拆迁人还应对因拆迁所引起的设备拆迁费、不可移动设备的重置费以及由拆迁造成的被拆迁人的营业损失等相关费用向拆迁人予以补偿。
以上是我国城市房屋拆迁补偿的一般标准。笔者认为。我国现行拆迁法规关于拆迁安置补偿的不足有三：
一是未能在区分公益性建设项目拆迁补偿和经营性建设项目拆迁补偿的基础上，对拆迁补偿标准分别加以规定。
如上文所述，公益性建设项目与经营性建设项目在建设目的和法律适用上存在较大差异，因而基于不同性质的建设项目所发生的拆迁补偿费用也应有所区分。根据我国《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家在征收取得国有土地后，再根据《土地管理法》第五十四条的规定将土地划拨给公益性建设项目的建设主体。因而公益性建设项目拆迁补偿的法律依据是国家征收行为；相比较而言，经营性建设项目取得建设用地的法律基础则有所不同。国家不能以征收的方式为经营性建设项目取得建设用地，而只能以其他方式收回国有土地使用权，然后再以出让方式为经营性建设项目设立国有土地使用权。显然，两种建设项目国有土地使用权取得方式不同，其拆迁地上物的拆迁补偿标准也应有所区别。 笔者认为，公益性建设项目适用房屋拆迁补偿的标准应同土地使用权征收补偿标准相统一。学界虽然对征收补偿的理论基础和补偿标准存在不同学说，但是这些学说的主要观点还是趋于一致的，即：土地征收人应向被征收人足额补偿因土地征收给被征收人造成的直接损失（主要指由于征收所引进被征收人的房地价值损失）和因土地征收所引起的土地征收时已经造成的间接损失。相比较而言，基于经营性建设项目土地使用权取得行为而发生的补偿问题，则由于其投资具有营利性，其补偿不应只及于被拆迁人的直接损失，而应给予被拆迁人所受一切损失包括全部间接损失的充分补偿。
二是征收城市国有土地使用权和集体土地使用权过程中所发生房屋拆迁补偿的补偿原则未能统一。如上文所述，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该补偿在国有土地使用权的征收上，体现为城市房屋拆迁补偿，而集体土地使用权的征收方面，则体现为集体土地使用权的征收补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四条的规定，拆迁人应按照合理补偿的原则，向被拆迁人补偿被拆迁房屋的市场评估价值，对被拆迁人造成其他损失的，拆迁人要支付搬迁补偿、停业损失补偿等费用。存在设备搬迁的，被拆迁人还可以请求设备搬迁补偿。在城市房屋拆迁补偿中，国有公房的承租人同样具有独立的请求拆迁补偿地位，承租人可以按照有关规定，请求拆迁人支付拆迁补偿费用总额的80%.根据上述论述可总结出我国城市房屋拆迁补偿的两项原则：一是给予城市国有土地使用权人以独立的拆迁补偿请求权，二是拆迁补偿额的计算方式是市场评估。
相比较而言，集体土地使用权的征收补偿则较为复杂。不仅包括集体土地上房屋的拆迁补偿，而且包括集体耕地的征收补偿。因为后者是集体土地征收的主要类型。故笔者以其为例加以分析。根据我国《土地管理法》第四十七条规定，征收集体耕地发生的费用补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿等，计算该征收补偿费用的方法是按照过去三年被征收耕地年产值的倍数确定。此外，《土地管理法》并未赋予集体土地使用权人以独立的补偿费用请求权，而仅在《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”至于土地补偿费如何在集体经济组织与包括集体土地承包经营权人在内的集体土地使用权人间分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明确规定。相比较城市房屋拆迁补偿的原则，集体土地征收补偿的补偿费用计算方法和土地使用权人的补偿地位均有较大差异，这些差异导致集体土地征收补偿中，农村集体土地使用权人的权益被严重忽略。农民的合法权益不能得到法律的周延保护。因而如何将国有土地征收补偿和集体土地征收补偿统一在共同的征收补偿原则之下，是未来完善公益性建设项目拆迁立法的重要内容。
三是政府需要就公益性建设项目拆迁标准定期公布市场评估参照价格。如上文所述，公益性建设项目建设用地取得的法律基础是政府的土地征收行为。由于土地征收补偿的标准与土地与地上附着物的市场评估价值紧密相关。因而政府实施土地征收补偿，既要坚持其征收行为的行政强制性效力，同时还要使其补偿与被征收土地及其地上附着物的市场价值相适应，以保护被征收人的合法权益。
为了保证土地征收行为行政效力性与补偿充分性的协调，政府需要建立起较为合理的土地征收补偿价格指导机制。即政府应定期公布公益性发建设项目土地征收或者房屋拆迁的补偿参照价格。并在该政府指导补偿价格的基础上，确定一定的补偿价格调整幅度，在该补偿价格调整幅度内，综合考虑被征收土地及其地上附着物的区位、用途、重置价值、收益等因素，确定土地征收补偿（在国有土地征收，即体现为城市房屋拆迁补偿价格）的最终价格。
笔者认为：在上述土地征收补偿政府指导价的价格构成中，房屋价值的补偿，可参照同等区域同种类型房屋的重置价确定，而土地征收的地价补偿则可在被征收土地的土地基准地价上浮一定幅度确定。为了保持与土地交易价格的同步性，该土地征收补偿政府指导价应与土地基准价格、标定价格同步制定、同步公布，同步实施。
3. 公益性建设项目的拆迁申请与审批程序应予以简化
我国《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第七条规定，拆迁人实施拆迁，必须依法取得拆迁许可证，而取得拆迁许可证，则必须取得前文所述的各审批文件。因此根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在公益性建设项目拆迁中，拆迁人只有办理完毕包括项目投资立项、用地规划许可、土地使用权取得审批和拆迁资金到位证明等相关申请前置程序，才具备办理拆迁许可证的法定资格。
如上文所述，简化公益性建设项目的申请与实施程序，即是将公益性建设项目建设用地的征收和前期配套开发纳入土地储备体系，即由政府有关储备机构代表政府完成上述土地储备和整理开发工作。政府储备机构对公益性建设项目拆迁工作的介入，为简化拆迁申请与实施程序奠定了重要的基础。
《储备办法》第十条就土地储备中的拆迁补偿作出了如下规定：土地储备涉及房屋拆迁、征用农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。另据上海市111号文第十条规定：因重大市政建设项目拆迁房屋的，建设单位可以凭市发展计划委员会或者市建设和管理委员会的批准文件，向规划管理部门申请办理停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建的通知手续，并向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续，以及房屋租赁合同的登记备案手续。根据上述规定，重大市政工程项目只需持项目批文，而无须持办理完毕工程建设规划许可证即可申请规划范围内房屋和土地使用的审批，停止规划范围的工程建设和建筑设施的处分行为。
但是上述规定只是提前了冻结工程规划范围内工程建设行为和建筑设施处分行为的时间，并未完全实现简化拆迁申请和审批程序的目的。在土地储备制度中，土地储备计划的审核程序十分严格，一旦一宗土地纳入年度的土地储备计划，即表明该宗土地的储备已经与城市国民经济发展计划、城市发展规划相符合，因而在此情况下，再为该宗土地地上物的拆迁许可设置较繁复的前置程序，既不能实现该前置程序设立的基本目的，又有审批制度重复设置之嫌。笔者认为，在土地储备制度中，公益性建设项目的拆迁审批程序应作如下简化：
一是由投资、规划、土地管理等行政主管部门在土地储备机构设置审批分支机构，由各部门在公益性建设项目储备用地的拆迁作集中审批，作“一站式管理”，从机构设置上为简化公益性建设项目的拆迁审批奠定基础。
二是将拆迁的审批标准由实体审查转变为形式审查。这样既可以减轻审批工作的压力，同时又可以加快相关审批工作的进度。同时，立法还可以就审批工作设定审批时限，以加速公益性建设项目拆迁的审批进程。
三、公益性建设项目拆迁的立法模式
如上文所述，上海市111号文已经作出了区分市政工程建设项目拆迁与经营性建设项目拆迁的若干规定，但是该规定是零星的，不系统的，而且市政工程建设只是公益性建设项目的一个重要组成部分，上海市111号文的相关规定也并不能反映公益性建设项目拆迁立法的全貌。笔者认为：在与现行拆迁立法衔接的基础上，公益性建设项目拆迁立法应从以下几个方面逐渐加以完善。
1.应将公益性建设项目的拆迁作为特别规范对象，单列于现行的《城市房屋拆迁管理条例》之外。
《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。根据该规定，包括公益性建设项目拆迁和经营性建设项目拆迁在内的所有城区国有土地上的房屋拆迁，只能适用该条例。而根据前文所作分析，公益性建设项目的拆迁工作相比较经营性建设项目，在建设目的、建设成本、进度要求和补偿标准等方面均在在较大差异，不同种类的拆迁工作适用同一法规予以调整，不利于促进公益性建设项目的建设和发展。
另需注意的是：国务院办公厅于二四年六月下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》就城镇房屋拆迁中政府的地位和作用作出了如下规定：政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。如果将公益性建设项目纳入《城市房屋拆迁管理条例》的调整范围，那么公益性建设项目的拆迁工作就不能由政府来实施，也不能得到有关政府部门的支持，城市公益性建设项目如何推动就成为一个矛盾。
为了避免发生上述矛盾，笔者认为，应修改《城市房屋拆迁管理条例》第二条，将公益性建设项目拆迁单列于其调整范围之外，在《城市房屋拆迁管理条例》之外，形成较为完整的公益性建设项目拆迁行政管理、审批和补偿标准规范体系。
当然，在无法及时修改《城市房屋拆迁管理条例》的情况下，可在上海市第111号文现有规定的基础上对公益性建设项目拆迁作例外性规定，甚至还可以通过政府规范性文件的形式对上海市第111号文所作规定作进一步细化，逐渐形成以政府规章为主体的公益性建设项目拆迁规范体系。而就上海市而言，由于已经形成了单行的土地储备规范体系，则应尽快将其纳入土地储备的法律规范体系。
2.将公益性建设项目拆迁立法纳入土地储备的调整范围，并进而成为政府征收制度的重要组成部分……
如前文所述，《储备办法》第十条就土地储备中的房屋拆迁作出明确规定。该规定为公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围奠定了法律规范的基础。以后的工作则是要在行政管理、审批和补偿标准等方面作出更加详细的规定。
值得提出的是：《储备办法》是上海市人民政府颁布的政府规章，土地储备作为一项创设性的法律制度，仅由政府规章的形式规范尚显依据不足，应在经验积累到一定程度，时机成熟时，由上海市人大及其常委会制定相应的地方性法规。
在对《储备办法》第十条制定实施细则的基础上，上海市可以形成较为完善、系统的公益性建设项目拆迁规范体系，而相比较而言，上海市111号文主要规范经营性建设项目拆迁，这样就可以形成公益性建设项目拆迁法规与经营性建设项目拆迁法规相互并立、彼此协调的拆迁法律规范体系。
但是需要注意的是：将公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围，必须解决土地储备制度的上位法律依据问题。土地储备制度属于调整土地权属变更的重要经济制度，而且涉及对非国有财产的征收，因此该事项应属于我国《立法法》第八条所规定的只能制定法律的事项，地方立法机关及地方人民政府只能根据该法律规定制定实施性的规范。但是由于在国家立法层面，我国对土地储备的立法规范尚是一片空白，所以尽管我国除贵州、以外的大部分省市都已经就土地储备制度作出了不同形式的制度规范，但是这些规范背后的合法根据并不充分。
寻找土地储备制度的合法性依据，必须界定好土地储备制度的法律性质。目前，我国的《物权法》和相关的国家征收法律规范都在起草之中，根据我国《物权法（草案）》的规定，非为公共利益目的，非经法律规定审批和充分补偿，不得以征收拆迁的形式侵害公民的私有财产。在不远的未来，《物权法》即将公布实施，如果不将土地储备制度定位于公益性目的的征收，其实施将面临与《物权法》直接冲突的尴尬局面。因此，笔者认为，将土地储备定位于公益性建设项目的土地征收、整理和供应制度是我国现有法律体系制度选择的必然。在我国征收法律法规出台的基础上，将土地储备制度纳入政府征收法律体系，再将公益性建设项目拆迁纳入土地储备的调整范围，将是公益性建设项目拆迁立法的选择和出路。公益性建设项目与经营性建设项目在建造目的上的区分，促成了两者在用地、拆迁、供应等各个方面彼此区分，相对独立的制度规范结果。
参考文献：
1. 沈晖：《我国城市房屋拆迁制度的法律透视》「J，上海市政法干部管理学院学报2000年第3期；
2. 陈泉生：《论土地征用补偿》「J，法律科学1994 年第 5 期；
3. 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》「M，法律出版社 2002 年版；
中国土地所有权性质的不同使得房屋征收形成了特有的二元制结构，集体土地上房屋征收补偿在实践中以《物权法》《土管法》等法律作为主要依据已不能满足现实需要。文章通过对2011-2015年贵州省高级人民法院受理的集体土地征收补偿180件二审行政案件的案由、特点、裁判理由和结果进行分析，归纳出集体土地上房屋征收补偿实施中存在的不足，指出行政机关征收执法过程中存在的主要问题，并提出集体土地上房屋征收补偿法治化建构中立法完善、规范执法、强化司法的路径和重点。
关键词：集体土地；土地征收；房屋征收；征收补偿；司法审查
中图分类号：D9233 文献标志码：A 文章编号：
10085831（2016）05012208
一、问题的提出
基于房屋依附的土地所有权性质不同，现行土地上房屋征收补偿制度分为国有土地上房屋征收补偿与集体土地上房屋征收补偿，二者法律定位①、法律依据、操作程序以及补偿机制（包括标准、范围、价值确定程序等）完全不同，形成了中国特色的房屋征收二元制。由于城镇化步伐加快，城镇建设用地需求加大，土地征用成为国家获得非农建设用地主要的手段[1]，但集体土地上的房屋依附于土地，没有对其专门立法，因而造成对于集体土地上的房屋所有权人没有得到合理的保护。征收行为缺乏必要的法律约束、行政机关采取的征收方式简单粗暴等造成侵犯被征收人合法权益的事件层出不穷。集体土地征收成为了产生大量诉讼和以及的重灾区。新行政诉讼法修改后大量土地房屋征收补偿行政案件进入法院，但法院对于农村集体土地上房屋征收案件受理范围、诉讼主体及补偿程序、补偿标准等问题存在不同认识，就连复议机关与司法机关、上下级法院之间也存在不同认识，该类案件存在依法行政与加快发展的价值性矛盾、公共利益与个人利益的物质性矛盾、充分保障被征收人合法权益与防止被征收人滥用诉权的结构性矛盾等问题。本文以贵州省法院受理的集体土地房屋征收补偿行政案件作为研究对象，通过梳理2011-2015年间此类案件的案由、特点、裁判理由和结果，归纳出集体土地上房屋征收补偿存在的不足，指出行政机关法律实施过程中存在的主要问题，并提出通过完善立法、规范执法、强化司法等途径实现集体土地房屋征收与补偿法治化。
二、贵州省集体土地上房屋征收补偿案件的基本情况与特点
土地权利人或利害关系人对涉及农村集体土地的行政行为不服，可以提起行政诉讼[2]。本文探讨范围界定为集体土地上房屋征收补偿，故，重点涉及房屋征收补偿相关争议，包括责令交出土地行政决定的非诉执行、补偿安置标准的行政裁决、土地征收决定等。本文采用了2011 -2015年贵州省法院裁判集体土地房屋征收补偿案件的所有二审案件数据，并对此进行了相关情况分析。
（一）案件基本情况
第一，案件受理逐年攀升。2011-2015年，贵州省高院共受理涉及集体土地房屋征收与补偿行政二审案件180件，每年的受案数量不平衡，其原因主要是受到土地利用总体规划、农用地专用的集中审批、用地人的经济实力、政府招商引资力度以及行政诉讼法修改和立案登记制的影响。2015年受案数量是2011年的38倍。
2011-2015年贵州省法院受理的涉及集体土地房屋征收补偿行政二审案件情况见表1。
说明：数据来源于贵州省法院行政审判庭受案登记本以及全国法院裁判文书网统计。
从表1可以看出，2011-2015年集体土地房屋征收与补偿行政案件前3年受案较少，也比较均衡，2014年有所增加，2015年达到井喷状态，原因主要在于2015年5月1日新施行的行政诉讼法将行政案件立案审查制改为了立案登记制，并且新法颁布后的宣传，使得很多以前没有诉讼意识的集体土地所有权人开始运用法律武器维护自己的权益。
第二，原告胜诉率较低。从表2可以看出，驳回诉讼请求在结案方式中占比较高，居于第二位的是全部撤销行政机关的行政行为判决。集体土地征收补偿案件原告的胜诉率比较低。造成这种特点的根本原因在于：案件争议焦点在补偿标准，司法审查难点在补偿合理性。但是大部分进入实体审查的案件其合法性基本没有问题，主要在于合理性，当行政机关的行政行为具有合法性但缺乏合理性时，法院对当事人的诉讼请求判决多采取予以驳回诉请的方式。因此，驳回诉讼请求判决的裁判方式占了所有案件的一半以上。
第三，案件多因补偿标准而起。纵观近几年该类行政案件，当事人争议的焦点并不在于土地征收的合法性，而在于补偿数额的多少。从案件协调解决的情况看，原告虽对土地征收的合法性提出异议，但其真实目的是想增加补偿的谈判筹码。补偿中存在相邻地区补偿标准不同一、同一地区因人而异、搬迁签约前后补偿不同、集体土地上房屋与国有土地上房屋补偿标准差异大的现象。如陆某等人诉贵州省黔东南州从江县人民政府房屋拆迁补偿纠纷案详见贵州省高级人民法院 “黔高行终字〔2015〕9号”行政判决书。：因修建贵广高铁需要征用陆某等人房屋所在土地，但后来该地区修建工业园区，对同一区域地段进行征收的补偿标准高于因修建高铁的补偿标准，陆某等人要求按照补偿较高的标准执行补偿，但政府认为由于没有政策依据而拒绝。此案反映了同一地方征收土地因时间不同、征用用途不同而补偿标准不同的现状。
（二）案件主要特点
土地房屋征收补偿行政案件是目前所有行政案件中关注度较高、对抗性较强、审判难度较大的案件种类。案件数量增长快、类型较复杂，且此类案件涉及农民权益，也涉及到其他多方利益。法院在案件审理过程中遇到的法律问题较多：对于省政府或国务院批准的征地行为是否可诉；司法可否进行公共利益认定；村民作为个人是否有权对征地行为提讼；集体土地被征收后地上房屋拆迁补偿的标准；“责令交出土地”的性质等法律适用方面的问题。目前案件情况反映出其特点主要是：第一，由于房屋涉及当事人切身利益，当事人对案件相当重视，与行政机关对抗性强、矛盾尖锐，容易引发。据了解，目前贵州省涉征拆行政案件的当事人请的诉讼人大部分是北京律师。2015年受理的153件该类二审案件中有135件详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2015〕16号、19号、20-43号、58号、60-88号、89-93号、106-142号、146号、176-209号”行政判决书。案件当事人的诉讼人为北京律师，占到全年该类二审案件数的8824%。有的案件当事人还通过寻求舆论支撑，引发舆论炒作或造成网络事件，一旦处理不当，极易形成极端恶性事件。
第二，土地房屋征收补偿案件“连环诉讼”多发，往往一个问题引发多个纠纷。由于土地房屋征收补偿案件与信息公开、撤销国有土地使用证、集体土地征收诉讼交织，因此一个案件会引发多个案件甚至连环诉讼。在贵州省高级人民法院这5年受理的180件案件中与征收案件共同提起的信息公开诉讼就有30余起。如李某诉贵州省人民政府驳回复议申请一案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2015〕143号”行政判决书。：在李某提起该案诉讼之前，其先提起了要求公开涉及征收其承包土地审批信息的信息公开诉讼，在信息公开诉讼中法院判决县政府予以公开相关信息，李某在获取了黔府用地函〔2011〕618号用地批复后再向省政府对用地批复的合法性申请复议；又如王某等人诉省政府驳回复议申请三案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2015〕102-104号”行政判决书。，由于前期王某等人申请政府信息公开而获取了用地批复信息，王某等人对用地批复不服向省政府提起复议，省政府认为其不是利害关系人而决定对复议不予受理，法院经审查则认为由于政府之前因原告申请信息公开而向原告公开了批复，则其公开信息行为初步证明了原告与批复之间存在利害关系，则省政府以原告不是利害关系人而决定不予受理复议不当，最终判决撤销省政府不予受理复议决定，责令其重新作出行政行为。
第三，部分案件的行政相对人诉讼法律意识淡薄。部分行政相对人对行政诉讼相关法律知识不了解或一知半解，常常由于诉讼主体不适格、被诉行为选择不正确、诉讼请求和理由不适当、复议和诉讼关系理解错误、时机和举证时限不当等因素而败诉。并且行政相对人有的“不信法”，采取等方式寻求救济却最终因超过法定期限而败诉。 之所以集体土地房屋征收补偿出现前述特点，主要原因在于有关征地拆迁的法律规范尚不健全、地方政府征地行为不够规范、舆论氛围和司法环境不佳、个别被征收人素质不高、补偿期望值太高。
三、集体土地房屋征收补偿存在的问题及原因分析
集体土地房屋征收补偿实践中产生了很多诸如“以拆违代拆迁”“无主拆迁”“夜间突拆”“连带拆迁”等乱象，存在的主要问题及原因有以下几方面。
（一）征地拆迁补偿法律规范不健全，司法审查依据不充分
《中华人民共和国土地管理法》第47条第4款规定“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定”。通过授权方式，对土地征收的规定最终转化为地方性法规甚至行政规章。农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待，其征收补偿标准由省、自治区、直辖市规定[3]，但具体由哪一个部门规定，实践中千差万别，有的是地方人大，有的是地方政府部门。而个别地方省级人大、政府又将该项权利授权给市、县级地方政府部门。再者，由于各地经济发展水平不同，其对集体土地房屋征收补偿标准高低无据，随意性极大。实践中征地补偿标准“政出多门”，甚至同一地方不同乡镇政府规定不一，十分混乱。征收农村房屋时，除了一些宣示性的法条外，几乎无法可依。2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）只针对国有土地上的房屋，不适用于集体土地上的房屋。与国有土地上的房屋相比较，被征收的集体土地上的房屋由于具有面积大、搭建多、被征收人背景复杂、合法建筑与违章建筑并存的特点，对其征收操作起来更加困难，问题也更为复杂。另外，不少被征收房屋处在城中村，对该区域房屋进行征收时，要考虑虽然其土地权属仍为集体所有，但由于房屋所在地已被纳入城市规划区范围， 如仍依据农村集体土地上附着物的标准给予补偿安置必然有所不妥。对此，最高人民法院行政审判庭《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》（法行他字〔2005〕5号）规定“行政机关征用农村集体土地之后， 被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权， 房屋所在地已被纳人城市规划区的， 应当参照《城市房屋拆迁管理条例》对房屋所有权人予以补偿安置”[4]。《条例》颁布后，《城市房屋拆迁管理条例》被废止，该答复也随之失效。但最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》对前述规定的精神予以了延续，其第12条第2款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”
（二）“公共利益”法律界定不明确，公共利益与商业利益交织，司法审查认定难
中国《宪法》及《物权法》仅规定了公益征收，将国家征收的目的限于“公共利益”。《宪法》第10条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《条例》第8条对“公共利益”列举了6种情形：国防和外交、能源交通水利等基础设施建设、文化市政等公共事业、保障性安居工程建设、旧城区改造、法律法规规定的其他公共利益。公共利益概念本身比较抽象，没有对“公共利益”形成统一的认定标准，中国法律没有对“公共利益”这一概念进行解释和规定，征收实践中出现了许多以“公共利益”的名义违法征地、占地等事件[5]。司法认定标准也存在不同认识，导致裁判尺度不统一，甚至出现同区域法官对类似案件裁判的不同[6]。
（三）政府规避法律，违反法律和相关程序征收土地
第一，违规下放土地征收审批权。地方政府打着便民的旗号，将土地征收的审批权下放，如将土地审批权层层授权到辖区县市乃至开发区或者乡镇，这不仅违背了《中华人民共和国土地管理法》的规定，还为地方政府违法征收土地提供了政策支持，导致开发区泛滥，出现圈占、倒卖、囤积土地的现象。
第二，地方政府为了经济发展，在土地征收过程中变通执行相关法律法规。具体表现在：（1）以租代征。通过租赁的方式直接将农民集体土地用于非农建设。如梁某等25人上诉黔西南州人民政府行政批复一案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2013〕19号”行政判决书。。某食品厂以建乡镇企业为名，行个人独资企业为实租用农村集体土地引发纠纷。（2）先征后批。地方政府为了加快征地进程，先征收土地再办理报批手续，违反法定的先批后征的审批程序。如雷某诉余庆县人民政府土地征收案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2014〕6号”行政判决书。中所反映出的政府在征收土地过程中具有先征地后审批的行为，虽然对该案法院以当事人诉请不明予以驳回，但是该案反映出政府在征地过程中的乱作为现象确实存在。（3）化整为零。《中华人民共和国土地管理法》第45条
《中华人民共和国土地管理法》第45条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第44条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”规定由国务院批准征收超过35公顷基本农田以外的耕地或超过70公顷的其他土地由国务院批准。 一些地方政府通过化整为零的手法，或擅自调整规划，或拆分项目多次征地，达到避开审批程序大面积征地的目的。如张某等人诉安顺市西秀区人民政府土地征收案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2014〕32号”行政判决书。中张某等人提出区政府征收的集体土地达到1 200亩，应该由国务院实施征收，区政府无权征收。（4）临时改变用途。如贵州省高级人民法院审理的陈某、李某诉赫章县人民政府集体土地上房屋征收一案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2012〕10号”行政判决书。。原告在案件审理过程中，向国务院申请对省政府作出的用地批复进行裁决，国务院认定贵州省人民政府通过修改土地利用总体规划将基本农田调整为非基本农田进而批准征收，属于规避占用基本农田应当依法上报国务院审批的行为，违反了相关法律规定。鉴于被征收土地符合现已批准的赫章县新一轮土地利用总体规划，且用于赫章铅锌矿职工沉陷住宅区搬迁项目建设，解决已破产铅锌矿下岗职工生计问题，目前也已经建设完毕，如果撤销将会给公共利益造成重大损失，据此裁定确认省政府作出的用地批复合法。（4）强行征地。如吴某等人诉安顺市紫云县人民政府集体土地征收行政赔偿案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2015〕60-88号”行政赔偿调解书。，紫云县政府因建设白云工业园标准化厂房的需要，对吴某等人所在的村组集体土地实施征收工作。紫云县政府在强制征收土地的过程中与吴某等村民发生暴力冲突，造成多名村民受伤，吴某等人即向紫云县政府申请行政赔偿。有的地方政府为了达到迅速拆除房屋的目的，采取通过与村集体签订补偿协议，然后通过民事诉讼先予执行或者通过以土地储备中心作为原告提起行政诉讼的方式，要求行政机关履行协议或者法定职责，再通过行政先予执行方式达到征地目的。
（五）行政机关忽视征收补偿的规范性要求
通过对近年来贵州省法院行政案件诉讼中行政机关败诉原因的具体分析，发现少数行政机关在集体土地房屋征收活动中存在片面强调行政效率而忽视依法行政，片面追求经济发展而忽视群众利益，不注重规范程序，不注重合理性，认定事实主要证据不足，甚至超越职权、等问题。主要表现在以下几个方面。
其一，重实体，轻程序。部分行政机关缺乏程序意识，对于行政行为必要的公告、通知、送达等程序缺失或者行为不规范，在集体土地征收的审批、公告、补偿登记及确定补偿方案、组织实施的几个环节中，行政机关始终处于主导地位，而土地所有权人并没有充分参与到征收环节中，缺乏与被征收人之间明确、自愿的协商。具体到实践中，以下问题尤其突出：一是行政机关作出行政决定的形式不规范。在集体土地征收过程中，对被征收人进行补偿、安置后，其拒绝交出土地的，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第45条
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第45条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”及《贵州省土地管理条例》第42条
《贵州省土地管理条例》第42条规定：“依法征用、占用集体土地和使用国有土地，且对当事人补偿、安置后，当事人拒不交出土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期交出土地；逾期不交出的，由土地行政主管部门申请人民法院强制执行。”之规定，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出。法律、法规对责令交出土地形式未明确规定，实践中有的政府则采取“通知”形式。而“通知”一般不具有强制力，对当事人的权利义务不产生实质性影响。根据《中华人民共和国行政强制法》第37条《中华人民共和国行政强制法》第37条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”、最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第14条《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第14条规定：“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第45条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件……”之规定，应当采取“决定”形式责令被征收人交出土地。二是土地征用的公告程序不规范。土地征用的两个必经程序在《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”中有规定，即地方政府对同意批准征用土地进行公告、土管部门对征地补偿安置方案进行公告。实践中，存在公告主体（地方政府或土地管理部门）混乱、公告程序缺乏的情况。
其二，重决定，轻救济。土地房屋征收争议，往往背景复杂，很难案结事了，单靠诉讼方式难以解决根本矛盾。一些行政机关单纯关注征收决定、补偿安置决定，忽视对被征收人的行政协调、行政裁决、行政复议等行政救济请求。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决[7]。如某综合养殖场诉省政府不履行法定职责上诉一案详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2011〕29号”行政判决书。 ，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对征地补偿标准有争议，向拟定征地补偿安置方案的市政府的上一级政府申请协调，省政府收到上诉人协调申请书后，有责任对此依法作出处理；收到协调申请后未予答复处理的，属于不履行法定职责的行为。类似案件还包括赵某诉贵州省政府不履行征地补偿标准争议行政协调案详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2015〕27号”行政判决书。 。
其三，重合法，轻合理。一些行政机关认为，合理性属于自由裁量权的范围，因此在一定程度上存在漠视被征收人合理诉求的情况，对因历时较长、居住困难、行政机关不作为或违规颁发用地规划、施工许可手续等原因形成的房屋，是否认定为违章、改建、扩建建筑等标准混乱。近几年受理的因征收补偿背景而引发的行政机关作出拆除违章建筑处罚决定的案件在行政案件中占有一定比例。比如韩某等人诉黔西县人民政府房屋案详见贵州省高级人民法院“黔高行终〔2015〕89-93号”行政判决书。 ：原告在诉请理由里便提到政府因为征地而将其房屋作为违章建筑，存在选择性执法的嫌疑，并且程序违法。类似案件还有杨某诉盘县人民政府案详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔20115〕144号”行政判决书。 ，由于政府违反行政强制法相关规定而被法院撤销决定，责令重作。
四、集体土地房屋征收补偿法治化路径
党的十八届四中全会提出依宪治国，建设社会主义法治国家，并指出“法律是治国之重器、良法是善治之前提。建设社会主义法治体系，必须坚持立法先行”。因新的行政诉讼法实施，行政案件由立案审查制改为立案登记制，集体土地房屋征收补偿行政案件出现井喷，给司法审查带来了一定压力。通过对这180件案件的分析可以看出中国土地征收立法还不完善，行政机关违法行政依旧存在，这使得完善土地征用法律依据、规范行政执法程序、加大司法保障力度、切实维护广大农民的合法利益成为当务之急。应当在中国《宪法》《物权法》《中华人民共和国土地管理法》等法律基础上，构建符合发展实际的农村土地征收的法治标准，以解决当前农村集体土地征收中出现的问题。
（一）加快集体土地房屋征收补偿立法进程
《中华人民共和国土地管理法》立法目的侧重于维护国家整体利益、社会经济秩序[8]，内容涉及土地所有权和使用权、土地利用、耕地保护、建设用地等土地管理基本制度。农村集体土地征收中房屋的征收与补偿是非常重要的一部分，需要立法作详尽、具体、完善的规定，而不是简单地作为土地的“附着物”进行征收补偿，可以考虑制定一部以保障被征收人合法利益为目的且涵盖集体土地房屋所涉权益内容的法规，如《集体土地上房屋征收和补偿条例》，立足该条例，提升立法位阶，整合《中华人民共和国土地管理法》及其《中华人民共和国土地管理法实施条例》，制定统一的《房地产征收法》[9]，以适用于城市房屋和农村集体土地上的房屋，实现征收主体、对象、内容、程序等全覆盖。
法律法规完善的重点应当立足于确立合理补偿原则。从对该类型案件的分析可以看出，当前激发矛盾的直接原因是补偿的公平合理问题，遵循合法合理的补偿原则是当务之急。一是扩大补偿范围。比如补偿扩大到农民的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等财产权益。二是提高补偿标准。农村房屋等土地附着物、建筑物的补偿应当参照适用城市房屋的市场价格补偿机制，确立市场等价有偿原则，缩小农村与城市房屋补偿标准差距，逐步推动补偿结构方式的同质化。三是拓宽补偿方式。除现金补偿外，也可借鉴其他国家的经验采取通过股权或债券进行补偿或替代性补偿的方式。
（二）严格规范行政机关的征收补偿行为
第一，尊重被征收人的参与权。行政机关应适用公开透明、平等参与的规范程序，进一步尊重被征收人的参与权。对于集体土地房屋征收补偿行政行为，正确适用《中华人民共和国土地管理法》，参照适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》，完善手续、规范程序。充分认识程序正当原则，并充分给予被征收人在征收过程中协商谈判的权利，避免程序违法。
第二，关注被征收人正当合理诉求。在注重政策原则、坚持依法补偿、一视同仁的同时，要考虑被征收人基于房屋的区位价值、使用状况、特殊用途等方面提出的正当诉求，根据实际情况确定适当补偿。对于当前争议比较集中的由于历史原因或者行政机关方面原因形成的“住改商”经营性用房、违法建筑，可根据实际经营使用状况、是否办理营业执照、是否具有纳税证明以及使用年限等予以适当合理补偿。
第三，完善补偿安置争议的行政救济程序。从案件分析中发现一些行政机关在对集体土地所有人进行征收补偿安置时行使的程序不完善，从实质性解决纠纷的角度，重视行政协调、行政裁决、行政复议程序，发挥行政机关的自我纠错优势。如某村村民诉省国土厅不履行行政裁决职责的案件
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2011〕12号”行政判决书。 ，省国土厅提出贵州省尚未明确设置行政裁决职能部门。
第四，加大信息公开力度。对这180件案件进行分析可以看出因征地补偿而提起的信息公开诉讼不少，比如龚某等人诉贵阳市开阳县人民政府信息公开案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2015〕106-142号”行政判决书。 中，龚某等人向开阳县人民政府申请公开省政府关于征地补偿方案的批复，虽然在一审过程中县政府已对龚某等人要求公开的信息予以公开，但是二审法院认为信息公开诉讼作为义务之诉，政府信息公开申请人提起行政诉讼的核心在于希望人民法院判决行政机关履行政府信息公开的法定职责。本案龚某提起本诉的目的是希望人民法院通过司法裁判的方式，判决开阳县政府向其履行政府信息公开的义务，开阳县政府在法定期限内未依法及时履行政府信息公开义务，其不作为行政行为违反了《政府信息公开条例》第24条
《政府信息公开条例》第24条：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。” 之规定。
（三）依法履行审判职能，在促进发展与保障被征收人合法权益中寻求平衡
在审理的集体土地房屋征收补偿行政案件中，面临依法行政与加快发展的价值性矛盾、公共利益与个人利益的矛盾，需要坚持法治底线，充分发挥司法审查功能，促进政府在法治轨道上加速发展。
1从严“公共利益”司法审查
为克服行政机关对公共利益目的的随意性扩大解释，司法应对是否属于公共利益作出审查认定，法院对公共利益认定具有审查判断权和终局性认定毋庸置疑。实践中，司法审查应通过严格的形式审查，坚持参与原则、比例原则、公共使用原则、正当程序原则，保障公共利益认定的程序，保证土地征收公共利益的正当性。这180件二审中有10余件法院在司法审查认定中对征地行为是否基于公共利益的需要进行了审查。如莫某等人在诉贵阳市白云区人民政府房屋征收案
详见贵州省高级人民法院“黔高行终字〔2013〕7号”行政判决书。中，法院就认为区政府征收莫某等人的房屋是为了标准厂房建设，此项目所属的贵州省高新中小企业创新园系生态科技产业园的组成部分，由相关地方政府主导实施，与贵州省的科技发展密切相关，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第8条第1款第3项的规定，政府进行征收的范围是符合公共利益需要的。
2严格行政机关法律规避的审查
对于行政机关法律规避行为，应当根据是否有利于相对人权利保护、是否对相对人权利造成损害作出判定[10]。如果行政机关的法律选择有利于维护相对人权利，体现行政行为受益性，可以予以支持。反之，对相对人增设义务、减少权利的行为则应当严格制约。如对于集体土地上房屋的补偿标准，按照法律规定应当依据《中华人民共和国土地管理法》操作，但是如果行政机关选择按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定的程序进行补偿，按照后者规定的补偿标准要高于前者，且程序更为严格，则在司法实践中对于集体土地上房屋的征收补偿，如政府主动参照《中华人民共和国土地管理法实施条例》进行，这属于有利于相对人权利的行为，法院应当予以支持。
随着经济的快速发展、城市人口规模的不断扩张，城市可利用的建设用地日益匮乏。而日新月异的现代化城市建设对土地的需求十分迫切。目前，土地法律制度及国家相关政策，均对城市新增建设用地设定了严格的条件、程序和责任。因而，无论是通过拓展城市规模增加建设用地，还是改变土地类型增加建设用地，在操作层面都存在一定的困难。在这种情况下，有效利用城市原有的建设用地，不失为理性的选择。然而，在城市的发展进程中，特别是1984年国务院《城乡规划条例》、1987年《中华人民共和国土地管理法》实施以来，城市原有的建设用地已经有了合法的用地单位(或个人)，重新进行开发建设存在障碍。实践中，行政机关往往采取国有土地上房屋征收和提前收回国有土地使用权(本文特指为了公共利益的需要提前收回土地的情况)的方法，解决用地紧迫的难题。这一做法固然加快了城市现代化建设的步伐，但同时也引发了一系列社会矛盾。本文拟从两者的概念、实施主体、程序、补偿标准等方面展开分析，以期探求规范该项工作、化解风险的有效路径。
从法律上讲，政府为了公共利益的需要，有两种方式可以达到收回国有土地的目的。《中华人民共和国城市房地产管理法》在制定之初，就设立了两种方式：
一种方式是依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条规定：为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。这里的具体办法就是刚刚颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例第十三条规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。
另一种方式是依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”另外提前收回国有土地在《中华人民共和国土地管理法》也有类似规定，其第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”但在实践过程中，各级政府多是依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，收回国有土地。
提前收回国有土地使用权必然涉及到土地上的房屋，征收国有土地上的房屋，必然涉及到国有土地的收回。那么提前收回国有土地使用权和国有土地上的房屋征收是一个什么样的法律关系呢?
一、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在概念上的异同
国有土地上房屋征收是指为了公共利益需要，由市、县级人民政府依照法律规定的权限和程序，征收国有土地上单位、个人的房屋，并对被征收房屋所有权人给予公平补偿的行为。国有土地上房屋征收的客体是房屋的所有权。
《物权法》第42条明确规定，“能够成为征收对象的只限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。根据该条，能够成为征收对象的一定是被征收人拥有所有权的财产，被征收人拥有所有权以外的权利的财产不能成为征收的对象。
国有土地使用权的收回是指当出现某种法定事由时，土地行政主管部门经原批准用地或有批准权的人民政府批准依法收回用地单位和个人使用的国有土地使用权的行政行为。根据《物权法》的规定，国有土地使用权是一种用益物权。提前收回国有土地的客体是土地使用权，而不是所有权。
二、设立两种收回国有土地方式的原因
《土地管理法》、《城市房地产管理法》在设立之初，为何都是公共利益，其目的都是为了取得土地，而设立两种不同的方式呢?
笔者认为首先国有土地上房屋征收主要是针对的房屋，而提前收回国有土地主要的是针对未开发的国有土地、工厂或其他用途的土地等，在上述国有土地上建设不是为了单纯的居住的建筑物和附属设施。其次在数量上，房屋的征收主要是征收涉及到的多数人或者大量的房屋。提前收回国有土地涉及到少数或者个体的单位和个人的国有土地的收回。
三、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在实施主体的异同
《中华人民共和国土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。因此提前收回土地使用权实施主体是原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此国有土地上房屋征收的实施主体是县、市人民政府。
四、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在程序上的异同
(一)国有土地上房屋征收的程序
1、房屋征收部门拟定征收补偿方案。
2、社会稳定风险评估。
3、征收补偿费用应当足额到户、专户存储、专款专用。
4、市、县级人民政府作出房屋征收决定，并予以征收公告。
5、对被征收房屋价值评估。
6、签订补偿协议。
7、政府作出补偿决定。
房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的期限内达不成补偿协议，或被征收人房屋所有权人不明确的，市、县人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。
8、申请法院强制执行。
(二)提前收回国有土地的程序
1、立案；
2、调查取证，认定事实；
3、拟订收回方案。土地行政主管部门拟订收回国有土地使用权方案，并将拟收回国有土地使用权事宜通知原土地使用权人，并告之听证的权利。
4、听证。土地使用权人要求听证的，应当在接到收回国有土地使用权通知后的一定期限内向市或者县级人民政府土地行政主管部门提出。土地行政主管部门接到听证申请后，应该按照《国土资源听证规定》中规定的期限内组织听证。
5、报批。土地行政主管部门在组织听证后规定的一定期限内，将所拟订的收回国有土地使用权方案连同听证结果报市或者县级人民政府审批。
6、下达收回决定书。根据市或县级人民政府批准的收回国有土地使用权方案，土地行政主管部门应当在批准之
日起一定期限内，向原土地使用权人下达《收回国有土地使用权决定书》，同时告知原土地使用权人申请复议和提讼权利。对收回国有土地使用权决定不服的，可以在接到提前收回国有土地使用权决定后若干期限内(按照《行政复议法》规定，一般是60天)，依法向上级行政机关或者人民法院申请行政复议或者。
7、注销登记。土地行政主管部门在下达《收回国有土地使用权决定书》后，由原登记发证机关办理注销土地登记，收回国有土地使用证，并收回国有土地使用权公告。对于出让的土地，还应当依法终止国有土地使用权出让合同。
8、补偿。
五、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准上的异同
(一)、提前收回国有土地的补偿标准。
从理论上讲，目前有两种补偿标准：
1、相应的补偿
《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”
2、适当补偿
《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地法》)第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；(四)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”
正是由于我国Ⅸ土地管理法》、《房地产管理法》在补偿标准问题上规定不一致，导致了我国土地补偿秩序的严重混乱。因此，在现实中某些地方政府滥用《土地管理法》第58条，收回国有土地，不给补偿或者给被拆迁人很少补偿。市、县人民政府往往打着公共利益等旗号，收回国有土地，既不履行相关的审批手续，国土部门发个通知就把正在使用的土地收回了，导致一些单位或者居民的房屋被强拆，没有得到合理的补偿。实践表明，地方政府滥用收回国有土地方式、规避征地拆迁程序和补偿、引发激烈矛盾和冲突已经成较普遍的现象，造成很恶劣的社会影响。
(二)国有土地上房屋征收的补偿标准――公平补偿
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。
仅从法律的字面上来看，国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准是不同的，有相应的补偿、适当补偿、公平补偿等有很多的学者也进行了大量的篇幅进行分析，试着找出其中的不同点。
但笔者认为，国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准的本质上是一致的，政府部门都是为了公共利益，其目的都是为了取得使用权人的土地。从最终的效果来讲，政府最终都是获取了使用权人的土地和土地上的房屋或其他建筑物。不论是征收还是收回，政府最终获得的财产是相同的，按照公平、等价的原则，政府应该支付的是相同的对价。因此国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准上应该是一致的。
这一点，在物权法上得到了充分体现：
1、房屋征收的补偿标准
《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》在制定时，严格依据物权法第42条规定的原则，对房屋和土地的补偿做出了规定。
2、提前收回国有土地的补偿标准
根据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上房屋及其他不动产给与补偿，并退还相应的出让金”。
