时间：2023-01-12 16:53:35
乙方：_________
鉴于
乙方拥有合同所述专利技术；
乙方有权，并且也同意将专利技术的使用权、制造权和合同产品的销售权授予甲方；
甲方希望利用乙方的专利技术制造并销售合同的产品；
双方授权代表经友好协商，同意就以下条款签订本合同。
第一条 定义
本合同下列词语的含义：
1．1 专利技术，系指乙方目前拥有的或未来获得的和／或有权或可能有权控制的，或在本合同有效期间在世界任何国家许可转让的，适用于或可能适用于制造本合同产品的专利和专利申请。
1．2 合同产品，系指本合同附件二中规定的产品及其改进发展的产品。
1．3 甲方系指_________，或者该公司的法人代表、或财产继承者；
1．4 乙方系指_________，或者该公司的法人代表、或财产继承者；
1．5 合同工厂系指生产合同产品的场所，即_________；
1．6 备件，系指用以代替合同产品或其任何部分的备用件；
1．7 部件，系指乙方随时书面允许甲方生产和销售的合同产品的构件及零配件；
1．8 技术资料，系指列于附件一与制造和维修合同产品有关的工程、制造及原始资料，包括与制造设备、工具和装置有关的图纸、蓝本、设计图表、材料规格、照片、影印资料和一般资料，设计及其说明书等。但上述资料仅限于乙方拥有的资料和甲方用于本合同业务活动的资料；
1．9 净销售价，是指在扣除合同产品的包装费、安装费、运输费、商业和数量折扣、佣金、保险旨和税费之后的发票金额；
1．10 合同生效日，系指本合同双方管理机构和有关权力机关中最后一方批准合同的日期。
第二条 合同的内容和范围
2．1 甲方同意从乙方获得，乙方同意向甲方转让合同产品的专利技术。这种技术应与乙方最新产品的技术完全一致。
2．2 乙方以非独占方式许可甲方在中国设计和制造合同产品，以及销售和出口产品的权利。
2．3 乙方须向甲方提供与合同产品有关的专利技术资料和样机所需的配件，其具体内容和支付时间，详见本合同附件二。
2．4 本合同产品不包括乙方外购件的专利技术，但乙方必须问甲方提供外购件的样本和技术说明资料与制造厂商的名称。
2．5 乙方有责任接收、安排甲方赴乙方培训的技术人员，乙方应设法使其掌握上述合同产品专利技术。（详见本合同附件五）
2．6 乙方负责自费派遣技术人员赴甲方进行技术服务。（详见本合同附件六）
2．7 如甲方需要，乙方同意以惠的价格向甲方提供合同产品的零件、材料和配件等。具体内容双方另行协商
2．8 乙方同意甲方有权使用其商标，在合同产品上亦可以采取双方的联合商标、或者标明根据售证方的许可制造字样。
第三条 合同价格
3．1 按照第二条规定的内容和范围。本合同采用提成方式计算价格，计价的货币为_________。
3．2 本合同提成费的计算时间从合同生效之日后的第_________个月开始，按日历年度计算，每年的十二月三十一日为提成费的结算日。
3．3 提成费按当年度合同产口销售后的净销售价格计算，提成率为_________％，合同产品未销售出去的不应计算提成费。
3．4 在提成费结算日后10天之内甲方应以书面通知的形式向乙方提交上一年度合同产品的销售数量、净销售额和应支付的提成费，净销售额和提成费的具体计算方法详见本合同附件三。
3．5 甲方依据本合同的专利许可，销售的合同产品一经付款则视为货已售出。
3．6 若在交付专利权使用费后，已售合同产品被退回或折价，甲方有权在以后支付的专利权使用费中扣除因此而多支付的专利权使用费。
3．7 乙方如需查核甲方的帐目时，应在接到甲方依上述第3．4款规定开出的书面通知后10天内通知甲方、其具体的查帐内容和程序详见本合同附件四。
第四条 支付条件
4．1 本合同第三条中规定的提成费，甲方将通过_________银行（此处为甲方的业务银行）和_________银行（此处为乙方的业务银行）支付给乙方，支付中使用的货币为_________。
4．2 乙方在收到甲方按第3．4条的规定发出的书面通知后应立即开具有关的单据，甲方在收到乙方出具的下列单据后三十天内。经审核无误，即支付提成费给乙方：
（1）提成费计算单一式四份；
（2）商业发票一式四份；
（3）即期汇票一式一份。
4．3 按本合同规定，如乙方需要向甲方支付罚款或赔偿时，甲方有权从上述支付中直接扣除。
第五条 技术服务和培训
5．1 技术服务
（1）乙方在合同有效期内派遣一名技术专家到甲方，对合同产品的图纸和技术资料进行解释，并就产品设计、制造、调试和检验，以及维修等方面进行技术指导，以使甲方在保证合同产品性能的情况下，能尽快采用国产的材料和元器件，实现合同产品的生产。
（2）乙方在合同有效期内分两次派遣技术人员赴甲方进行技术服务，共_________人日。
（3）第一次技术服务在合同生效后第六个月，乙方派遣技术人员1人赴甲方工厂，提供技术指导_________日。
（4）第二次技术服务在合同产品验收期间。乙方派技术人员1人赴甲方工厂，提供技术服务，时间为_________日。
（5）乙方负担其人员的旅差费。甲方负担由驻地到工厂的交通工具和膳宿费。
5．2 技术培训。
（1）乙方负责对甲方技术人员进行培训，使甲方受训人员掌握合同产品设计，性能测试，加工工艺，装配工艺和质量检查等技能，使甲方能用乙方提供的资料和专门知识，在合同工厂制造出与乙方产品质量相同的产品。乙方应设法安排甲方受训人员参观制造合同产品外购件的生产过程和合同产品的主要用户。
（2）甲方受训人员在协议期间分两批，_________人日以内（翻译除外）赴乙方接受培训。
（3）首批培训时间为合同生效后的第三至第四个月，甲方派技术人员_________人，翻译_________人到乙方工厂接受为期_________人日（每周5天工作日）的培训。内容为合同产品的设计和制造工艺。
（4）第二批培训人员的培训时间为合同生效后的第八至第九个月。甲方派技术人员_________人，翻译_________人到乙方工厂接受为期_________人日（每周5天工作日）的培训，培训内容为合同产品的设计、加工工艺、装配工艺和机器的调试。
（5）甲方负担受训人员的旅费。在乙方受训期间的膳宿费及驻地和工厂之间的交通工具由乙方负责提供。
第六条 技术资料
6．1 以乙方应按本合同附件二规定的内容和时间，在_________交付技术资料。
6．2 _________的邮戳日期，为技术资料的实际交付日期。甲方将带有到达印戳日期的空运提单影印本1份寄给乙方。
6．3 在每批技术资料发运后24小时内，乙方应将合同号、空运提单号、空运报单日期、资料项目、件数、重量、航班号和预计抵达日期用电报或电传通知甲方。同时将空运提单和技术资料详细清单各一式2份寄给甲方。
6．4 若技术资料在空运中丢失、损坏、短缺，乙方应在收到甲方书面通知后30天内，免费外寄或重寄给甲方。在甲方收到技术资料后60天内，如果没有以书面形式提出资料不全或增补要求，则视为甲方验收。
6．5 技术资料采用英文，计量单位以公制表示。
第七条 考核与验收
7．1 合同产品的第一台样机，由甲、乙双方组成的联合考核小组，按附件七规定的时间和内容进行考核。如果符合附件一规定的技术要求，即可验收，并由双方代表签署合同产品考核验收合格证书一式4份，双方各执两份。
7．2 如果合同产品的技术性能达不到规定的技术标准，双方应友好协商，共同研究，分析原因，采取措施，消除缺陷，进行第二次性能考核。考核合格后，双方签署考核合格证书。
7．3 如果第一次考核不合格是乙方责任，乙方应自费再次派遣技术人员进特第二次考核。
7．4 经过第二次考核仍不能合格验收，若责任在于乙方，刚乙方须赔偿甲方遭受的直接损失。并采取措施艄除缺陷，进行第三次考核。
7．5 经过第三次考核仍不合格，如系乙方责任，则甲方有权终止合同，并接第九条的规定处理。若系甲方责任，则由双方协商合同进一步执行的问题。
第八条 技术改进
8．1 乙方提供的技术资料，如有不适合甲方生产条件的（如设计标准、原材料、外购配件及共他生产设备等一，乙方有责任帮助甲方修改技术资料，闪加以确认。在不影响合同产品性能情况下，应采用中国产的原材料、配套元器件和设备。
8．2 在合同有效期内，双方对合同产品的任何改进和创新，都免费将改进或创新的技术资料提供给对方。
8．3 改进或创新的技术所有权属于改进或创新一方，另一方不得对其申请专利或将其转让给第三者。
第九条 保证和索赔
9．1 乙方保证所提供的技术资料是乙方经过实际使用的最新技术资料，并保证向甲方及时提供任何改进和发明的技术资料。
9．2 乙方保证所提供的技术资料是完整的、正确的、清晰的，并保证按时交付。
9．3 如果乙方提供的技术资料不符合第六条规定，乙方必须在收到甲方书面通知后30天内免费将所缺的技术资料，或清晰、正确的资料寄给甲方。
9．4 如乙方的技术资料不能按本合同附件二规定的时间交付，乙方则须按下列比例支付罚款给甲方：
（1）迟交1至4周，罚款为合同总价的_________％；
（2）迟交5至8周，罚款为合同总价的_________％；
（3）迟交超过8周，罚款为合同总价的_________％；
9．5 乙方按本条规定被罚款时，并不解除其继续交付技术资料的义务。
9．6 如果动方迟交技术资料6个月以上，甲方有权终止合同。乙方须将甲方已给交付的全部金额，并加年利_________％的利息，一并退还甲方。
9．7 由于乙方责任，验收不合格，造成甲方有能正常投产而终止合同时，乙方应退还甲方已经支付给乙方的全部金额，并加年利_________％的利息。
9．8 如因乙原因，产品部分性能指标没能达到合同产品的规定时，机具体情况，乙方须按合同总价_________％予以赔偿，但是，若因甲方原因产品没能达到性能指标时，甲方应按合同规定支付金部金额。
第十条 保密
10．1 乙方根据本协议所提供的一切图纸、设计、说明书及其他技术资料，甲方均须严格保密；未得到乙方的书面同意，不得以任何方式出售、转让或泄露给任何人，但不包括甲方为生产合同而使用技术资料的雇员。但是，甲方可以向分包合同人提供生产合同产品部件所必须的技术资料，分包人须书面保证对其所得到产技术资料承担严格的保密义务。
10．2 若上述技术资料由乙方或任何第三方部分或全部公开，则甲方对已公开的技术不再承担保密义务。
10．3 本合同终止后，甲方有权使用乙方所提供的专利，即甲方可以继续设计、制造、使用、销售和出口合同产品。
第十一条 侵权
11．1 乙方保证，它是依本合同条款转让给甲方的专利权的合法所有人，在法律上享有向甲方转让专利权的权利。若发生侵犯任何第三者权利的事件，则乙方应对侵权事件负责，并承担由此而产生的全部法律和经济责任。
11．2 本合同附件一列明乙方关于合同产品的专利和专利申清。合同生效后一个月内，乙方将向甲方提供2份专利证书和专利申请的影印本。
第十二条 税费
12．1 凡因履行本合同而发生在甲方国家以外的一切税费，均由乙方负担。
12．2 乙方因履行本合同而在中国境内获得的收入，必须按中国税法纳税。
第十三条 不可抗力
13．1 签约的任何一方，由于战争、严重水灾、火灾、台风、地震以及双方同意的其他不可抗力事故而无法按期执行合同时，则可延长合同的期限，延长期相当于事故所影响的时间。
13．2 受影响的一方应尽快将发生不可抗力事故的情况以电传或电报通知对方，并于此天内以航空挂号邮件将有关*出具的证明文件提交另一方确认。
13．3 如不可抗力事故延续到120天以上，双方应通过友好协商尽快解决合同继续执行的问题。
第十四条 仲裁
14．1 因执行本合同所发生的或与本合同有的一切争议，双方应通过友好协商解决。如经协商仍达不成协议时，则应提交仲裁解决。
14．2 仲裁将在_________进行，由_________仲裁院根据该院的章程进行仲裁。
14．3 仲裁的裁决是终局的，对双方均具有约束力。
14．4 仲裁费用由败诉方负担。
14．5 若仲裁的内容是合同的部分条款，合同的其他条款在仲裁期间应继续执行。
第十五条 适用法律
本合同的解释和执行以中华人民共和国的法律为依据。
第十六条 合同有效期
16．1 ．本合同由双方代表于_________年_________月_________日签，合同签订后，由各方分别向本公司管理机构或本国政府*申请批准，以最后一方的批准日期为合同生效日期。双方应尽力在60天内获得批准，用电传通知对方，并用邮件确认。若本合同自签字之日起6个月仍不能生效。双方均有权解除合同。
16．2 ．本合同效期十年，期满时自动失效。
16．3 ．本合同期满时，双方发生的未了债务不受合同期满的影响，债务人应向债权人继续支付未了债务。
本合同有中、英两种文本。当对其中条款的解释产生异议时，以中文本为准。
甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________
代表（签字）：_________代表（签字）：_________
签约地点：_________签约地点：_________
_________年____月____日_________年____月____日
附件
附件一 专利资料的名称、内容和申请情况
附件二 合同产品的型号、规格和技术参数
附件三 提成资的起算时间和计算方法
附件四 出让方查帐的内容和方法
附件五 对甲方人员的培训计划
附件六 乙方派遣专家的技术服务计划
附件七 产品考核验收办法
party a :_________
party b:_________
whereas
the patent right which said in the contract os owned by party b.
party b has the right and agreed to grant paryt a the rights to use，manufac-ture and sell the contract products of the ppatented technology;whereas party a hope to use the patented technology of party b to manufacture and sellthecontract products;
both parties au thorized representatives， through friendly negotiation， have agreeto en-ter into this contract under the ertms as stipulated below;
article 1 definitions
for the purpose of this contract， the following terms have the following meanings;
1.1 patented technologymeans those letters patent， and applications thereforpresently owned or hereafter acquired by party b and/or which party bhas or may have therigt to control or grant license thereof during the term hereof in any or all countriesof the world and which are applicable to or may be used in the manufacture of cotract products.
1.2 contract productsmians the products described in appendis2 annexed hereto，to-gether with all improvements and modifications thereof or developments with respectthere-to.
1.3 patty ameans_________. or his legal representative， agent and inhetitorto theproperty of the company.
1.4 party b means_________，or his legal representative，agent and inheritor，to the property of the company.
1.5 the contraet factory means the place which party party a manufactures thecontract products. that is_________.
1.6 spare p`menas replacement parts for contract products or for any part there-of.
1.7 componentsmeans those components and parts of contruct produets which par-tyb has agreed or may from time to time agree in writing to permit party a to manufactureor sell.
1.8 technical documentsmeane engineering， manufacturing and originatinginforna-tion relatiog to the manufacture and servicing of contract products， includingdrawings， blueprints，design sheets， material specifications， photographs， photostats and general da-ta， and designs and pecifications relating to manufacturing contract producdts， tools and fix-tures， but includes，however， onlysuch information as is available to party b and applicable to the operations of party aunder this contract which detaile as per appendis 1 to the con-tract.
1.9 net selling price menans remaining amount of invoice value of thecontractprod-ucts， after deduction of packahing， installation and freight charges，trade and discount，commission，insurance and taxes and duties. if any， directlyapplicable to the prdduct.
1.10 the date of coming into effect of the contractmeans the date of raificationofthe contract by the managing constructure of the parties or by the competentauthorities ofboth parties， whichever comes later.
article 2 scope of the contract
2.1 party a agrees to acquire from party b and party b agrees to transfer to party athe patented technology for contract products. such patented technology shall be in exactaccordance with the technologyof party bs latest products.
2.2 party b grants party a the non-exclusive right to design and manufacturecontractproducts in china and to markdt the said products in china and abroad.
2.3 party b shall be responsible& nbsp;to provide party a with documents relevant to thesaidpaptents and with special fittings of the samplemachine their concrete details andschedule ofdelivary being set out in appendix 2 to the contract.
2.4 the contract does not cover the patented technology for the parts from othercoun-tres.but party b shall provide party a with the specimens and the tecincal specifications andthe name of the manufacturers of the parts.
2.5 party b shall be responsible for the training of party as technicl personnelin party bs relevant facilities and also do its best to enable party as technicalpersonnel to masterthe patented technplogy of the aforesaid contract product (details asper appendix 5 to the contract).
2.6 party b is obliged to send at its own expense technical personnel to party asfacto-ry for technical service (details as per appendix 6 to the contract).
2.7 if it is required by party a. pafrty b shall be under an obligation to provideparty aat the most favourable price wity parts， accessories， raw materials， fittings，etc. for con-trade mark the two parties.
2.8 party b grants party a the rignt to use party bs trade mark， and use thecombinedtrade，mark of both parties or mark the wouding production according tolicensors licenceon the contract produets.
article 3 price of the contract
3.1 price of the contract shall be calculated on royalty in accordance with thecontent and scope sipulated in artice 2 to the contract and shall be paid in_________.
3.2 royalty under the contract shall be paid from_________months after the the dateofcoming into effect of the contract in terms of calendar year. the date of settlingaccountsshallbe 31，december of each year.
3.3 royalty at the rate of_________% (_________percent ) shall be calcuated interms ofnet selling price after the contract products are sold in this year，the contractproducts which not sold shall not be included.
3.4 the report of the selling quantity， net selling amount of the contract productsandroyalty which should be paid in last year shall be submitted to party b in writtenform by party a within 10 (ten) days after the date of settling accounts to royalty. thespecific methods which calculatenet selling amountand royalty are detailed in appendix 3to the contract.
3.5 the contract products sold by party a pursuant to the patent license hereingranted shall be deemed to have been sold when paid for.
3.6 if the contract products are returned or allowances made thereon after the royaltythereon has been paid party a shall be entitled to take ppropriate erdit for suchoverpay-mentagainst royalties thereafter accruing.
3.7 if party b demand to audit the accounts of party a，it shall no tice party a withinl0(ten) days after receiving the written notice of party a in accordance with article
3.4 of the contract.the speeific content and procedure of auditing accounts aredetailed in appendix 4 tothe contract.
article 4 couditions of payment
4.1 royalty stipulated in section 3 to the contract shall be effected by party a toarty bthrough the bank_________(here it is the business bank of party a， and the bank_________(here it is the busines bank of party b)， payrnent shall be settled in_________.
4.2 party b shall immediately issue the related documents ofter receiving the writtennotieesubmitted by party a in accordance with artiele 3.4 of the contract， the royaltyshall be paid by party a to party b within 30(thirty) days after party a has received thefol-lowing documents whichare provided by party b and found them in confoumity with thestipulations of thcontract.
（1）four copies of the statement on calculation of the royalty;
（2）four copies of the commercial invoice;
（3）two copies of the sight draft.
4.3 party a shall have the right to deduct from any of the above mentioned payment theppenalties and/or compensations which party b shall pay in accordance with thestipulations ofthe contract.
article 5 technical service and training
5.1 technicgl service
（1）during the validity period of the contract， party b shall send a specialist topartya`s factory to explain the drawings and technical documents and to provide teehnicalservise indesigning.manufacturing， adjustment，inspection and maintenance of thecontracted pro-duet so to eheble party a to use， as fast as possible， home materialsand raw components without affeeting the properties of the products so manufactured.
（2）party b shall twice send its specialists to party as factory to provldetechnicalservice for a total of 30 working days man.
（3）the first technical service sha1l start in the sixth month after the contraytcomesinto effect. party b shall send a specialist to party as factory to providetechnical service for 12 working days/man.
（4）the second technical service shall start during the verification of thecortractedproduets.parth b shall send a specialist to party as factory to providetechnical servicefor18 working days/man.
（5）party b shall， for its specialists， bear their travelling expensee. parthashall be responsible for boarding and lodging and affording the means of conveyance fromthe lodgingplace to the factoty.
5.2 technical training
（1）party b shall train party as technical personnel so as to enable them tomasterparty bs design， performance test and technology in machining， erection andinspection of the contracted products， so that party a can use the technical documentsand know-how supplied by p arty b toproducethe same products in the contract factory. party b shall do its best to arrange for party as personnel to visit the majorusersand the manufacturing process of the components from other countries of the contractedproducts.
（2）party a shall send twice its technical personnel to party bs factory fortraining， andthe total number of the participants shall not exceed 320 days/man (excluding the inter-preter).
（3）the first training shall be from the third to the fourth month after thecontract comes into effect. there shall be 4 technical persons and an interpreterto besent to party b for training for 16o working days/man (5 days week). the training shallcover the design of the contracted products and manufacturing technology.
（4）the second training shall be from the eighth to the nineth month. party a shallsent 4 technical persons and an interpreter to party bs factory for training for 160working days/man (5 days per week). the training shall cover the designing， themanufacturing technology，erection and adjustment of the contracted products.
（5）party a shall bear the travelling expenses of its trainees; party b shallprovide party as trainees free of charge with boarding， lodging and means ofconveyance for travel- ling between the lodging place and the factory.
article 6 technical documents
6.1 party b shall， according to the delivery schedule and details stpulated inappendix 2to the contract， deliver the documents at_________.
6.2 the date stamped by the air transportation ageney at_________，shll be takenas the actual date of delivery paryt a shall send to party b a photostat copy of theairconsignment note shwing the stampde date of arrival.
6.3 within twenty-four hours after the despatch of each lot of the technical documente，party b shal1 notify party a by cable or telex of the contract number， number and dateof the air consignment note， items of the documents， number of pieces， airmail toparty a two copies of each of the air consignment note and detaikled list of thetechnical documents.
6.4 if the technical documents are foumd lost， damaged or mutilated during airtrans-portation， party b shall supply party a free of charge with a second lot ofdocuments within thechortest possible time but not later than thirty days after it hasreceived from party a the writtennotice. within sixty days after party a has receivedthe documents from party b，if party a does not declare the shortage and request tocover the same， it is considered asa-cepted.
6.5 the technical documents shall be in english and based on metric system ofmeasure-ments.
article 7 verification and acceptance
1、乙方接受甲方的委托，指派 为甲方办理上列项目。
2、乙方必须尽职尽力维护甲方的合法权益，在接到甲方全部资料和费用之后及时地办理委托事项；如果按甲方提供的联系方式乙方无法及时与甲方联系，甲方将承担由此带来的全部后果。
3、甲方必须真实地提供有关技术资料（或实物），乙方对甲方的技术（或实物）负有保密义务；乙方在接受委托后发现甲方有捏造事实、弄虚作假的行为时，有权中止，依约所收费用不予退还。
4、如果乙方无故中止履行合同，需将费全部退还甲方；在乙方已启动后，甲方提出终止履行合同时，依约所收费用不予退还。
5、甲方委托乙方权限是：全权代办上述 事宜，乙方在贰周内完成，并交甲方；时间为费用到帐日起。
6、甲方向乙方缴纳费 元、工本费 元，绘图费 元，代缴申请费 元，共计人民币 元(大写) 7、乙方代甲方办理提交申请文件及代缴费用后，十个工作日之内将有关文件、收据邮寄给甲方或者通知甲方自取。
8、本合同有效期是自签字之日起至本项事宜办理结束止，所委托事宜的结论以国家有关部门的决定为准。
9、未尽事宜经双方协商可以给予补充。
10、本合同共十款，一式两份，甲、乙双方各持一份。
甲 方： 乙 方：
原告：钰冠（上海）商贸有限公司被告：上海科仁实业有限公司第三人：上海莱德商务咨询有限公司
原告钰冠（上海）商贸有限公司诉称，原、被告于2009年11月11日签订商标转让合同，约定被告向原告转让“克莱尔”图文商标。双方合同签订后，被告又与第三人签订了针对涉案商标的转让合同，被告的行为侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告履行合同，将涉案商标转让至原告名下。
被告上海科仁实业有限公司辩称，原、被告签订的是附生效条件的合同，合同约定需要进行转让声明公证，因原告未办理公证，故合同尚未生效。鉴于第三人已向其支付转让费，愿将涉案商标转让给第三人，请求驳回原告诉请。
第三人上海莱德商务咨询有限公司述称，被告与第三人于2009年11月4日签订商标转让合同，涉案商标已向商标局申请变更登记。被告与第三人的合同签订、履行均先，请求判令被告继续履行合同，将涉案商标转让至第三人名下。
经审理查明：原告成立于2009年7月23日，经营范围为“化妆品、工艺品（文物除外）、服装服饰的批发、进出口、佣金（拍卖除外），并提供相关的配套服务”。被告系第1504289号“克莱尔”图文商标注册人，核定使用商品为第3类，包括“口红、化妆品、防皱霜、香水、指甲油、增白霜、化妆笔、美容面膜、眼影膏、胭脂”。第三人成立于2003年1月10日，经营范围为“商务咨询、投资咨询、企业管理咨询、会务服务、展览展示服务（除举办展览展示会）、商场调研策划、企业形象策划。”
2009年11月11日，原、被告签订《商标转让合同》一份，约定被告将其拥有的涉案商标转让给原告，转让价格为人民币15万元，转让程序中发生的转让费和费用由原告负责，任何一方违约应赔偿因其违约给对方造成的损失。其中，第3.3条载明“双方同意在本协议签订后，出让方交付同意转让‘转让商标’，并于声明公证的当日受让人向出让人以银行本票方式支付商标‘转让价格’，即人民币十五万元”，第3.4条载明“出让方交付同意转让‘转让商标’声明公证的当日将商标注册证原件交付给受让人”，第3.5条载明“合同于三方当事人授权代表签字并加盖公章的当日生效，如出让人单方反悔不同意转让，则出让人承担双倍返还受让人支付
的‘转让价格’，即人民币三十万元”，第4条载明“出让人在此陈述并保证以其所知和了解，没有任何其它人、企业在使用上述商标，并且出让人之前也从未与任何第三方签订过任何协议、合同或给予任何许可、转让和进行过任何其它安排和交易从而使该第三方获得使用上述商标的权利”。合同签订后，被告未按约交付“转让商标”声明公证，原告亦未支付转让费用。2010年7月30日，被告委托律师致函原告，称因原、被告均未积极履行转让手续，导致合同未实际履行，合同自即日起解除。
2009年11月30日，第三人向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）
日内以银行转帐方式支付；收据载明日期为2009年11月12日，交款单位为第三人，收款内容为商标转让定金，金额总计5万元。
此外，原告及第三人亦分别表示，坚持要求被告继续履行合同，对于因被告原因致使合同无法履行而产生的违约责任另案主张。被告庭审中表示，愿意与第三人继续履行合同，同时在本案中不提出要求原告支付涉案商标转让款的反诉请求。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为：涉案合同系当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应恪守履行。根据原、被告的合同约定，被告负有先行办理有关公证的义务，而被告至今尚未办理。其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。
法院认为，被告就同一标的物与原告和第三人分别签订转让合同的行为，严重违反了诚实信用原则，应当予以制止。
鉴于被告仍是涉案商标的持有人，故涉案合同仍有继续履行的可行性，原告要求被告继续履行《商标转让合同》，于法有据。本案中，第三人亦向法院提交了其与被告签订的《注册商标转让合同》，并要求被告继续履行合同，对此，法院认为，被告就同一标的物与原告和第三人分别签订转让合同的行为，严重违反了诚实信用原则，应当予以制止。鉴于本案所涉标的物为特定的注册商标，被告客观上无法同时履行该两份合同，法院将结合本案事实，综合予以考量。首先，原、被告之间的合同订立于2009年11月11日，被告提交的与第三人签订的《注册商标转让合同》载明的订立日期为2010年11月4日，被告辩称日期系笔误，实为2009年11月4日。虽第三人确曾于2009年11月30日以申请人名义提交了转让申请，但尚不能证明其合同签订于原、被告的合同之前，且收据载明的日期亦在《商标转让合同》记载日期之后，故被告的辩称缺乏证据支撑。结合原、被告合同第4条中有关被告未与任何第三方签订转让协议的承诺，法院可以推定原、被告之间的转让合同签订在先。其次，本案所涉标的物系注册商标，注册商标的基本功能就是为了区分商品或服务，以标识商品或服务的来源。就本案而言，原告的经营范围包含了涉案商标核定使用商品类别，第三人的经营范围与涉案商标核定使用的商品类别相差较大。因此，相较而言，原告更具实际使用该注册商标的意图及可能性。涉案商标由原告受让及使用可以更好地发挥商标识别商品来源的作用，有利于鼓励商标使用，激活商标资源。故被告应当继续履行与原告签订的商标转让合同。第三人与被告之间的商标转让合同已无实际履行可能，第三人可要求被告承担赔偿损失的违约责任，鉴于第三人明确表示另案主张，故本案不再予以处理。此外，由于被告明确表示在本案中不主张商标转让费，故本案对此亦不予处理。据此，判决被告于判决生效之日起三十日内协助原告办理涉案商标的商标注册人变更手续；对第三人的诉讼请求不予支持。
一审宣判后，被告及第三人不服一审判决，提出上诉，二审期间均予撤回，一审判决生效。
【评析】
一、注册商标转让合同的效力与商标权属的关系
商标转让合同，是指出让人将商标权属转移给受让人，受让人支付一定对价的合同。商标转让合同以商标为标的，本质上仍是一种买卖行为，以转移商标权属为目的，因此，物权变动的基本原则同样适用于商标转让。我国《商标法》第39条规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”该条规定的含义非常明确，即注册商标权属的转移自商标局公告之日起发生效力。那么，商标转让合同的效力又应当如何界定，商标转让合同与商标权属转移之间的关系又如何呢？
我国民法体系秉承了大陆法系的构造，对物权与债权的区分泾渭分明。在具体的法律制度中，将以权利变动为目的的债权合同的成立和作为合同标的物的权属变动本身视为两个既相互关联又相互独立的法律事实。物权变动是债权合同这一法律行为结合交付或登记行为这一民事法律事实构成的法律效果。从逻辑关系上出发，必须先有生效的债权合同，才会基于合同的履行而产生物权变动的法律效果。因此，不发生物权变动的法律效果，并不能在逻辑上推导出债权合同不发生效力的结论。我国《物权法》第14、15条就规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
具体至商标转让合同，商标转让合同与商标权的转移亦分属不同法律阶段，商标转让合同的生效是商标权利实际发生转移的前提，商标转移是商标转让合同履行的结果。但是商标转让合同的生效商标转让合同与商标权的转移亦分属不同法律阶段，商标转让合同的生效是商标权利实际发生转移的前提，商标转移是商标转让合同履行的结果。
尚不足以直接导致商标权利的转移，商标权利自商标局公告之日起转移。同时，对商标转让合同效力的审查应根据合同效力审查的一般原则，从主体是否具有相应的缔约能力、意思表示是否真实以及是否违反法律或社会公共利益三方面予以考察。如果合同符合前述三要件的要求，则属于合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。至于合同是否能够实际得以履行，权利变动是否能够顺利发生，则在所不问。《商标法》对商标转让合同的生效时间并无特别规定，在双方当事人另无约定的情况下，商标转让合同通常应依照《合同法》第44条第1款的规定，自成立时起即发生法律效力。
本案中，被告分别与原告及第三人签订了两份权利人故意隐瞒已与他人签订转让合同的事实而与在后受让人签订转让合同，在后受让人可以欺诈为由请求撤销合同，但是否行使撤销权，则依赖于在后受让人的意思自治。若在先受让人可以举证证明出让人与在后受让人系恶意串通，损害其利益，亦可以主张在后的商标转让合同无效。
由于商标的唯一性，商标转让合同不可能全部得以履行，如果某一受让人已经获得商标局的公告，则商标所有权自公告之日起即转移至该受让人。根据物权优于债权原则，其他受让人再无取得商标的可能，其只能依据合同向出让人主张合同约定的违约责任。如果商标权尚未转移，则商标转让合同的继续履行尚有可能，根据《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。各受让人依据各自的商标转让合同均享有请求出让人继续履行合同的债权请求权。依据债权平等原则，在先受让人并无法定的优先权，故在多名受让人均请求出让人继续履行合同，转移商标所有权的情况下，法院不能简单支持在先受让人的履行请求，也不能单纯考虑出让人的意愿，而应依照“诚实信用”及“物尽其用”原则，综合考虑合同签订的时间、合同履行的状况等因素，酌情予以确定。
第一，从诚实信用原则来看。诚信原则要求当事人言而有信、善意告知、不损害对方利益及权利义务公平合理。诚信原则是形式正义与实质正义的平衡器，故被称为“帝王规则”，当事人诚信与否作出了正确的判断。
第二，从物尽其用原则来看。本案的特殊之处在于涉案标的物系注册商标。商标是商品（或服务）的提供者将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标记，其基本功能在于区分商品来源。从商标法的立法目的来看，首先是保护消费者可根据商标识别商品或服务以免受商业欺诈，其次是通过保护经营者的良好商业信誉，从而促使经营者努力改进商品质量或提高服务水平。因此，本着“物尽其用”的精神，如将商标直接用于商品或服务可以最大程度地发挥商标的识别功能，有利于鼓励商标使用，激活商标资源，并使商标的市场价值得到最有效的体现。以本案为例，原告的经营范围涉及化妆品等，包括涉案商标核定使用的依据债权平等原则，在先受让人并无法定的优先权，故在多名受让人均请求出让人继续履行合同，转移商标所有权的情况下，法院不能简单支持在先受让人的履行请求，也不能单纯考虑出让人的意愿。
商品类别，其受让商标并直接使用于商品的目的明确；而第三人的经营范围则限于商务咨询、会务服务、商场调研策划等领域，与涉案商标核定类别差异明显，其受让商标后直接将该商标使用于商品的可能性较小，只能将之束之高阁或另行转让牟利，难以发挥商标的识别作用。本案中，让原告受让商标可通过其市场经营充分发挥商标的识别功能，体现商标所蕴含的商誉，符合商标立法的价值取向。
第三，从合同签订及履行来看。原、被告之间的合同订立于2009年11月11日，根据合同第3.3条的约定，原告支付转让费的前提是被告向原告交付有关同意转让涉案商标声明公证，故被告负有先行办理有关公证的义务。虽然合同未就被告交付声明公证的期限予以约定，但被告应当在合理期限内履行自己的合同义务，而被告至诉讼时尚未向原告履行上述合同义务，显已超出合理期限，被告的行为已构成违约，原、被告之间的合同尚未履行的原因可归咎于被告。再反观被告提交的其与第三人签订的《注册商标转让合同》，该合同上载明的订立日期为2010年11月4日，被告辩称日期系笔误，实为2009年11月4日。商标定金收据载明日期则为2009年11月12日，即原告、被告签订合同的第二天。庭审中，法官结合生活常识和自由心证，认为被告的此种辩解有诸多存疑，首先，错写将来日期的笔误很少见，且基于商业习惯，企业间以现金方式交易，且不开具发票的经济往来方式亦不多见。被告与第三人之间存在恶意串通的可能性，虽第三人确曾于2009年11月30日以申请人名义向国家商标局提交了转让申请，但尚不能证明其合同签订于原、被告的合同之前，且收据载明的日期亦在《商标转让合同》记载日期之后，商标局也在诉讼中驳回了第三人的转让申请。综合考虑前述诸多因素，法院最终判决被告应继续履行与原告之间的商标转让合同。至于被告与第三人之间的商标转让合同，鉴于合同已无实际履行之可能，第三人当然得以另案主张被告的违约责任，其合法权益亦可得以保护。
煤热解的专利现状与发展趋势
我国煤炭资源丰富，已探明储量为10242Gt。目前，煤占我国全部能源消耗的67.2 %，远高于世界平均26.2 %的水平。预计在未来煤在惰性气氛下加热，制取半焦、煤气、焦油等产品。与气化或液化过程相比，煤热解具有工艺过程简单，加工条件温和，投资少，生产成本低等优势。对煤热解的研究始于19世纪，当时主要用于制取灯油和蜡。二次世界大战期间，德国建立了大型低温干馏工厂，用褐煤为原料生产低温煤焦油，再高压加氢制取汽油和柴油。20世纪60年代前是煤热解研究迅速发展并取得辉煌成就的时期。煤的干馏、加氢干馏等技术的出现使得固体煤转化为液态热解物并从中提取高价值化学品成为现实。60—80年代，由于石油和天然气的大量开发与应用，煤热解的研究处于相对低落阶段。随着70年代石油危机的出现和石油、天然气将会在未来几十年后面临枯竭的现实，人们对煤的利用观念发生了改变，更加注重对煤的深层次开发与高统计煤热解专利技术，分析煤热解技术领域的研究水平和专利申请现状，以期对相关单位和读者有所借鉴。
笔者选择欧洲专利局EPOQUE检索系统中的EPODOC和WPI数据库和中国专利局CPRS检索系统（CNPAT数据库）中进行检索，检索的时间范围是1987.1.1—2012.9.29。
世界范围内专利申请发展状况
国外煤热解专利申请的趋势与世界范围内专利申请趋势大致相同，中间有两次申请量高峰，分别出现在1992年（11件）和2000年（12件），2006年后又出现平稳增长；相比之下，国内申请在2006年之前一直处于低申请产”列为重点领域及优先主题，促进了国内企业进行煤热解技术开发的热情，使得申请量有了急速的增长。
煤热解中国专利申请分析为了研究国内煤热解领域专利技术的发展状况，笔者对该领域中国专利申请的地域分布和主要申请人专利申请状况进行了统计，如图3和表1所示。
在煤热解领域的国内专利申请中，申请量排在前三位的省市分别是北京（46%）、山西（18%）和陕西（13%），这三个省市的申请量占了全部国内申请量的77%，是国内煤热解技术研发的主要区域。北京市集中了国内研发力量强大的企业、研究所以及高校，而山西和陕西两省具国外煤热解专利申请的趋势与世界范围内专利申请趋势大致相同，中间有两次申请量高峰，分别出现在1992年（11件）和2000年（12件）。
有丰富的煤炭资源，使得这三个省市成为国内煤热解技术研发的领军者。
表1给出了国内煤热解领域的主要申请人，神华集团的专利申请量遥遥领先，虽然其成立时间较一些研究所如煤炭科学研究总院要晚，但神华集团对煤热解领域技术开发的热情很高，也更加注重该领域的专利战略。尽管如此，各研究所仍是该领域的主要研发力量，排名在前11位的申请人有4个是研究所。值得注意的是民营企业在该领域异军突起，不同于其它领域的个人申请，在煤热解领域的个人申请背后多依托有公司，具有自己的科研力量，并且也具备较强的专利保护意识方面。
国内代表性企业发展状况分析
神华集团有限责任公司是国内煤热解领域专利申请量最多的申请人，但其第一件煤热解专利申请出现在2005年（见表2），2010年起，申请量开始有了急速增长，2011年仍持续该增长趋势，可见该公司在煤热解领域投入了较大的技术力量。神华集团早期技术集中于气化炉设备的技术开发和改进，2010和2011年集中于气化炉烧嘴和气化喷嘴的技术开发，研发的技术主题逐渐细化。
煤炭科学研究总院是国内较早开始进行煤热解技术开发的研究所，该所的专利申请量年度分布比较平均，从各年申请的技术主题上可看出，煤炭科学研究总院的研究主题也一直在气化炉的技术改进上。
在所有的专利申请中，因费用终止专利权的比例高达30.65%，即，在所有授权的专利申请中，约1/3的授权的申请的专利权因费用终止。
国内专利申请有效专利分析
图4显示了我国国内申请人的专利申请的法律状态。可以看出，高达93.44%的专利申请得到
一部分专利无法在短期内被转化成实际生产力，专利权人无法从中获益并维持专利权，因而被放弃，如何提高专利的生产力转化是国内申请人需要解决的问题。
结语
在1942年美国政府诉Masonite公司一案的判决中，美国最高法院对知识产权权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品上的专利权是否耗尽，取决于这个专利产品是否已进行过处置，即专利权人是否从这些产品的使用中得到了回报。如果专利权人已经从第一次销售中得到了一个合理报酬，他就不应再从第二次、第三次以及更多次的销售中得到好处。即在这种情况下，专利权人必须放弃对其专利产品的控制权。根据这个判决，知识产权的权利耗尽原则是依据合理报酬的原则，即权利人既然已经通过专利产品的销售获得了一个报酬，如果这个报酬是对这个专利产品的创造和发明的一个公平补偿，权利人对这个产品就不应再享有的控制权。
二、权利耗尽原则在国际贸易中的适用
1、美国
在上述案例中，权利耗尽原则是针对知识产权产品在其流通过程中所受到的不公平阻碍而提出的，这个理论从而有助于推动与知识产权相关的商品或者服务的自由流动。然而，美国的判例法指出，权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品，而不适用于首次在国外销售的专利产品。美国最高法院在其1890年的一个判决中指出，一个在外国合法购买的专利产品如果进入美国市场进行转售，如果这种产品在美国也受到专利保护，进口商必须要从美国专利权人手中取得许可。在纽约地区法院1983年的一个判决中，法院更加明确地指出，权利耗尽原则不适用于那些在外国购买而后又向美国进口的专利产品。
2、欧共体
20世纪60年代以前，欧洲各国知识产权法中占主导地位的观点是，知识产权所有人的专有权可以构成进入市场的障碍，从而可以合法地限制竞争。这即是说，一个在荷兰取得某种专利权的被许可人，有权出于保护专利权的目的，制止其他国家生产的这种专利产品向荷兰进口。然而，自70年代以来，依成员国法取得的知识产权被视为是对共同体市场一体化的一种威胁，欧共体内商品自由流动的原则和竞争规则便处于第一位和优先适用的地位。在欧共体法院1974年关于Sterling一案的初步判决中，法院提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。判决指出，“从保护知识产权出发，阻止商品自由流动也许是正当的，因为这可以阻止专利产品向未授予专利的国家以及未经专利权人同意的第三方出口。然而，在专利权存在且专利原始所有权人在法律上和经济上独立的情况下，专利产品如果通过合法途径已被投入市场，即经专利所有权人本人或经其同意投入一个成员国市场的情况下，为阻止专利产品从该成员国出口而要求保护就是不适当的。如果专利原始所有权人同时在几个成员国取得了专利权，情况更是这样。”这说明，欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某个成员国的市场上进行了销售，这种产品的专有权就被视为自动消失，权利人不能再以专利权为由要求法律的保护。简言之，一个销售商即便能够从这种销售中获得很高的利润，他也不必向专利所有权人缴纳专利费。
欧共体内知识产权权利耗尽原则除了适用于专利产品的平行进口，还广泛适用于版权产品和商标权产品的平行进口，特别是适用于再包装商标产品的平行进口。产品的再包装是指进口商合法购买某种商标产品后，经过对产品的重新包装，向另一成员国出口的行为。欧共体法院关于再包装的案例大多涉及药品，这是因为同一种药品在欧共体不同成员国的价格往往有很大差别。在这种情况下，药品销售商便从价格便宜的国家如西班牙、葡萄牙、法国、希腊以及英国等采购药品，经过重新包装后运往丹麦、德国等药品价格昂贵的国家进行销售。在药品再包装的过程中，除了包装形式的变化，销售商还在新包装上增加进口国的文字。
欧共体法院关于商标产品再包装的第一个案例是1977年的霍夫曼－拉罗赫（Hoffmann-LaRoche）案。该案提出的问题是，商标权人是否有权制止同一商标产品经过再包装后的平行进口行为。法院虽然承认，依据欧共体条约第30条，商标权人在原则上有这样的权利；但同时又指出，制止再包装产品的平行进口在某些情况下得被视为变相限制共同体内商品的自由贸易，从而得被视为违法行为。这些情况包括：第一，商标权的行使会导致人为分割共同体市场；第二，重新包装对产品的原始状况（originalcondition）没有不利的影响；第三，权利人得到了关于产品再包装的通告；第四，新的产品包装对再包装责任人作了说明。然而，这个判决有很多不明确之处。例如，什么样的证据可以证明商标权人能够人为地分割市场？产品的原始状况在什么情况下会明显受到不利影响，从而说明一个限制进口是合法的？在这个判决的基础上，欧共体理事会在其1988年的第一个商标指令的第7条第2款指出，“如果权利人有合法理由制止商品再包装后的进口，特别是再包装后商品的状况如果发生了变化或者受到了损害，”权利耗尽原则就不适用于已被投放共同体市场的产品。但是，这个条款仍然没有说明，再包装商品的状况在什么情况下就是发生了变化或者受到了损害，因此，这个指令实际上没有超过欧共体法院关于霍夫曼－拉罗赫一案的判决。
1993年的帕拉诺瓦案（Paranova）也是欧共体法院关于商标产品再包装的一个重要判决。在这个案件中，丹麦法院要求欧共体法院解释欧共体理事会1988年商标指令中关于再包装商品的条款与欧共体条约第30条的关系。因为法院认为，商标权的功能不过是向消费者保证商品的来源，这个判决对商标产品经过再包装后的进口授予更广泛的权利。根据这个判决，仅当商标产品的再包装能够直接或者间接影响产品的原始状况，商标权人才有胜诉的可能性。直接的影响是指再包装使产品的功能发生变化或者受到损害，间接的影响是指进口商的再包装说明忽视了对用户的重要指导，或者增加了与生产商意图不符的额外说明。此外，商标产品合法再包装的一个前提是，销售商在进口商品之前向商标权利人通告了再包装的信息。与以往判决的不同之处是，法院在这个判决中增加了“其他要求”，即商标产品的再包装如果损害商标的信誉，权利人有权制止销售再包装产品。
3、权利耗尽原则在欧共体的发展
欧共体法院在涉及知识产权权利耗尽原则的案件中，还提出了解释这个原则的新理论，这即是“权利存在与权利行使”以及“商标同源”的学说。这些学说在欧共体大市场上对推动知识产权产品的自由流动与权利耗尽原则有着异曲同工的效果，它们是对知识产权权利耗尽原则的重大发展。
（1）权利存在和权利行使
在1968年的帕克－戴维斯（ParkeDavis）一案中，欧共体法院首次使用了权利存在和权利行使的概念。帕克－戴维斯公司在欧共体几个成员国取得了生产和销售氯霉素的专利权。因为意大利在当时对药品没有专利保护，这种药品没有在意大利获得专利权。因此，与受专利保护的国家如与荷兰相比，这种药品在意大利的价格非常便宜。在这种情况下，有些销售商便从意大利批发药品向荷兰进口。为了保护氯霉素在荷兰的专利权，帕克－戴维斯公司向荷兰法院，要求法院禁止这种药品进口。荷兰法院依据欧共体条约第234条的规定要求欧共体法院作一个初步判决。
欧共体法院在这个初步判决中指出，在欧共体成员国对知识产权没有统一规定的情况下，各国对知识产权不同程度的保护是专利产品在共同体内自由流动的障碍，并损害了共同体市场上的竞争。这个判决的结论主要是，第一，专利所有权人是依据成员国的法律取得了专利权，这个权利的存在不受欧共体条约第81条第1款和第82条禁止性规定的影响。这即是说，专利权的取得是成员国国内法的事情，欧共体法对此不予干预。第二，如果知识产权的行使会损害共同体市场的竞争，例如构成欧共体条约第81条第1款意义上的限制竞争，或者条约第82条意义上的滥用市场支配地位，这个行使知识产权的行为就会因违同体竞争规则而构成违法。这个判决的重要意义是对知识产权的存在和知识产权的行使作了区分，表明知识产权虽然可以依成员国的国内法而合法存在，但知识产权的行使则得适用欧共体法。
在1971年SirenaS.r.l.诉EdaS.r.l.一案判决中，欧共体法院区分了知识产权的存在与行使。这个案件的起因是，一个意大利的商标所有权人在意大利法院对一家从德国商标所有权人手中合法购买的商标产品向意大利的进动提讼，指控这个进口侵犯了他的商标权。这个商标的原始所有权人是美国人，他在20世纪30年代向德国人和意大利人转让了他的商标所有权。进口商的辩护是，《欧共体条约》没有授权意大利的商标所有权人有权阻止从其他成员国的平行进口。意大利法院便请求欧洲法院对这个案件能否适用欧共体条约第81条和第82条做出指示。欧共体法院认为，“条约第81条也适用于那些凭借商标权阻止从其他成员国进口合法商标产品的情况。”否则，“成员国间的边境”得被重新建立起来，“损害成员国之间的贸易，扭曲共同市场的竞争。”
在1974年森恩策法姆（Centrafarm）公司诉斯特林（Sterling）公司一案中，欧共体法院进一步指出明确知识产权存在和知识产权行使的重要意义。斯特林公司是一个在英国、德国、荷兰等几个欧共体国家取得治疗泌尿感染药品的专利权人。一方面因为汇率，另一方面因为是政府采购的处方药品，这种药品在英国的价格是在荷兰价格的一半。为了赚取利润，销售商森恩策法姆公司便从英国批发这种药品运往荷兰销售。这个销售当然会损害斯特林公司的利益，该公司便向荷兰法院，要求停止侵害它在荷兰的专利权。因为这种药品在英国和在荷兰的商标都是“Negram”，斯特林公司在荷兰的分公司也向荷兰法院，要求停止侵害在比荷卢三国生效的商标“Negram”。荷兰法院根据欧共体条约第234条的规定要求欧共体法院对这两个案件作一个初步判决。
欧共体法院在这个初步判决中指出，知识产权的存在和知识产权的行使是两个不同的概念，即欧共体条约第30条关于工业产权和商业产权的规定虽然不影响成员国的知识产权法，但在具体情况下，知识产权的行使可能会违反条约中的禁止性规定。为了说明知识产权的存在和行使，法院还提出区分知识产权的基本功能（essentialfunction）和特殊权能（Specificsubjectmatter）的学说。知识产权的基本功能是鼓励创造新作品和新技术，它们也是知识产权存在的目的；知识产权的特殊权能则是指权利人行使知识产权的专有权，即享有自己使用或者通过许可协议允许第三人使用其发明的排他性权利，将其产品首次投入流通，而且还享有排除他人侵害其知识产权的权利。欧共体法院区别知识产权的基本功能和特殊权能的目的是，依据欧共体法来认定行使知识产权的必要性。例如，如果成员国的专利法允许专利权人阻止从其他成员国进口受本国专利保护的产品，这个知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调。
（2）商标产品的同源原则
同源原则是欧共体竞争法在处理商标案件中的一个基本原则。根据这个原则，如果两个或者两个以上不同成员国的企业合法持有商标专有权，且这些商标来自同一渊源，那么，任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。
商标同源原则的最重要案件是欧共体法院1994年关于Ideal-Standard商标案的判决。Ideal-Standard是美国标准集团公司许可其两个子公司使用的商标，用于卫生和取暖设备的销售。1984年，该集团公司的法国子公司Ideal-StandardSA因生产经营活动限于困境，将用于取暖设备方面的商标权转让给法国公司SGF.SGF公司将这个商标又转让其在德国的子公司IHT.当IHT在德国使用该商标销售取暖设备时，美国标准集团公司在德国的子公司Ideal-Standard有限责任公司便向德国法院提讼，要求制止IHT在德国销售Ideal-Standard的商标产品。Ideal-Standard有限责任公司的理由是，消费者不能识别两家不同企业生产的同一商标产品，IHT使用商标Ideal-Standard在德国的销售就会误导消费者，损害消费者的利益。在这种情况下，德国法院根据共同体条约第234条的规定，要求欧共体法院作一个初步判决。
法院根据以往的判例法，首先强调商标的功能在于说明商标产品的来源。法院指出，如果使用同一商标的两个生产商可在同一地域销售其产品，消费者就不可能识别产品的来源。因此，“商标权的首要特征是地域性”，商标的功能得在特定地域内评估。在商标权转让的情况下，商标权的独立性和地域性要求权利人必须从自身利益出发，禁止在其他成员国销售的产品向自己的所在地域进口。然而，法院尽管强调了商标的地域性，但是另一方面基于欧共体内商品自由流动的原则，它认为原告没有权利限制其他生产商根据许可协议生产的同一商标产品向德国进口。这里的决定性因素的是权利人对商标产品进行质量检查和监督的能力。法院认为，为了使商标具有识别名牌产品的功能，应保证所有使用特定商标的生产商受到同一企业的监督，并由该企业负责产品的质量。例如，子公司将其产品投放市场的时候，应由母公司对产品质量进行检查和监督；销售商将产品投入市场的时候，应由生产商进行检查和监督；被许可人将产品投放市场的时候，应由许可人进行检查和监督等等。在许可协议的情况下，许可人应和被许可人订立相关的质量条款，要求在产品质量方面遵守某些必要的规则，保证许可人在质量方面有检查和监督的可能性。法院还指出，在许可协议规定了质量条款的情况下，如果许可人容忍被许可人生产劣质产品，许可人应当对劣质产品承担责任。这个原则也适用于权利人同意在不同成员国销售同一商标而不同质量产品的情况，即权利人必须承担同一商标产品的不同质量对该商标产生的不良影响。这也即是说，在共同体内，商品自由流动的原则优先于权利人个人的利益。然而这个判决中，欧共体法院没有回答德国杜塞尔多夫州法院提出的问题，即上述原则是否可适用于商标权被转让给一个与所有权人毫无关系的第三人，且所有权人也反对在德国以这个商标销售产品的情况。
三、权利耗尽原则在我国的实践及其展望
知识产权权利耗尽原则以及知识产权产品平行进口问题的研究在我国尚处于起步阶段。我国市场以及我国企业已经发生过与权利耗尽原则和平行进口问题相关的案件。1992年，中国环宇电器公司因为使用了“桑日”商标，这些产品对美国的出口受到“桑日”商标在美国的被许可人的阻止。1999年5月，佛山市海关依法扣留了广州经济技术开发区商业进出口贸易公司从泰国进口的“LUX力士”牌香皂。此案中的原告－上海利华有限公司是荷兰联合利华有限公司的商标“LUX”、“LUX力士”（已在中国注册）在中国的独占被许可人。该公司以被告未经其许可而进口和销售泰国产“LUX”，从而侵犯其商标权为由，请求法院禁止被告进口和销售侵权产品，并要求损害赔偿。被告则辩护它进口的“LUX”不是侵权商品，而是泰国的合法权利人生产和销售的产品，因此该是一个平行进口。这个案件最后以假冒商标行为结案。但是，它给我们提出了一个问题，即如果被告能够充分证明这些进口商品是在泰国合法生产和销售的商标产品，它们是否可以合法地向我国进口。
我国也出现了著作权产品平行进口的案件。北京一家音像公司从我国台湾一家音像公司取得在大陆地区复制、出版和发行该公司某歌曲专辑的权利。在这个产品即将在大陆地区问世的时候，北京这家公司却发现市场上已经出现了进口产品。该公司遂请求海关制止这个产品的进口。海关经调查取证后认为，进口的音像制品是原版制品，不违反海关有关进出口货物的管制，不属于海关查处的范围。这个案件也给我们提出了一个问题，即在权利人不知情的情况下，其他国家或者地区生产的知识产权产品是否合法进入我国的市场。这也即是说，我国应给权利人提供多大程度的保护。
随着我国市场不断开放和国际经济交往的不断发展，平行进口在我国对外贸易中已成为一个日益重要的问题。总体上说，我国国内应适用知识产权权利耗尽的原则，这是建立国内统一大市场的需要，有利于推动商品和服务在市场上的自由流动。现在，也有人提出，我国应采取知识产权国际耗尽的原则。这种说法值得商榷。知识产权的基本属性是地域性。如果采用知识产权国际耗尽的原则，这意味国外的专利、商标以及著作权产品可以自由向我国平行进口，这也意味我国境内的知识产权所有人不能得到他们在取得知识产权时所期望的利益。
[关键词]：知识产权 平行进口 地域性原则 权利用尽原则
一、平行进口法律问题的概述
（一）平行进口的概念及其特征
所谓平行进口（PMallelImpod），又称“灰色市场”（Gray Market）进口，也称作“真品输入”、“平行贸易”，是一个与垂直贸易相对应的概念。[1]垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动，其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货，最后出售给消费者。而平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后，获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时，这种转售就成为平行进口。或者，从理论角度讲，平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。[2]例如，A国的经销商将直接从制造商处购买的某种产品再出口转售到B国，与B国直接从制造商处进口该产品的经销商进行竞争。在这种情况下，A国的经销商将产品再出口到B国的行为，与制造商自己将产品直接出口到B国的行为相比较，就是一种“平行进口”又如，中国的甲公司是美国某品牌化妆品在中国大陆的独家商，该品牌化妆品同时也向香港地区出口，现中国的乙公司通过香港的进口商购得该种化妆品并转销到大陆。这样，中国大陆就形成了甲乙两公司同时经营该种化妆品的局面，而且乙公司售出的价格要低于甲公司的定价口在这个案例中，乙公司进口同品牌化妆品的行为即为“平行进口”；乙公司则为平行进口商，亦即第三者。
从平行进口的概念可以得知其具有如下特点：第一，平行进口商进口的商品是通过购买等合法手段获得的，而不是通过走私或其他非法渠道得到的商品。第二，从商品经销关系看，在进口国已经存在一个具有独家销售权的经销商，而市场上却出现了两个以上经销商同时进口经销同一商品，各家经销的商品是由同一个海外出口商制造或供应的，平行进口商所进行的实际是一种分销或转销行为。第三，平行进口的商品是商标所有人或商标使用权人生产或销售的同品牌“正宗商品”，而并非假货、冒牌货。第四，从价格上看，在进口国，同一商品由知识产权人或独家经销商经营价格较高，而进口转售的商品价格较低，容易占领市场。第五，平行进口所涉及的知识产权在进口国己受到法律保护。第六，平行进口商的进口行为未得到本国知识产权人或使用权人的授权或许可。
（二）平行进口产生的原因
随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出了。具体从经济角度分析，平行进口是经济利益驱动的产物，其产生的原因很多，概括起来，主要包括以下几个方面：
1、相同商品在不同国家存在着较大的价格差异，即平行进口的商品比国内同一商品的价格低许多。这种价格差之所以存在，主要是由于；1）各国经济、科技发展水平的差异及劳动力成本的不同；2）不同国家消费者的收入和消费水平不同，对商品的需求亦不同；3）汇率波动也会导致国际市场上相同商品的价格存在较大的差异；4）生产商或销售商为获得最大利润有意识地在不同国家的市场上实行价格差别化策略。
2、平行进口商分销或转销的成本较低。平行进口商一般没有固定的销售场所、设施，不必为了开拓市场打开产品的销路进行大量的广告宣传，一般也不必为了维护商品信誉而提供优良的售前售后服务或技术培训，所以其销售成本低。
3、现代传播技术的发展使平行进口商能够迅速、廉价地获得全球的商品价格信息，从而可以对产地、销售地的选择等作出决策。
（三）平行进口对微观及宏观经济的影响
1、微观经济影响
分析商品平行进口对微观经济的影响，实际上就是对平行进口所涉及的几方当事人的利益作一综合分析，具体如下：
（1）对制造商或独家经销商而言，平行进口产品的出现是非常不利的。平行进口商品的涌入不仅使独家经销商依靠大量投入建立起来的企业及产品信誉被第三者无偿利用，而且使其苦心经营的市场被瓜分或蚕食。面对强有力的价格竞争，独家经销商被迫降价，利润自然受到影响。另外，由于某些平行进口商通常不负责商品的售后服务，也未消除商品使用说明书语言文字的阅读障碍等，消费者产生的不满也直接损害制造商或独家经销商的良好信誉，其销量自然大受影响。
（2）对平行进口商而言，他们既没有支付商标或专利的使用许可费用，又不必承担为商品做广告或开展促销活动等方面的销售成本，从国外市场直接购得低价商品输入本国市场，从而可以获得丰厚的利润。如果一概禁止平行进口，就意味着这部分人丧失了利润来源，似乎也不太公平，毕竟他们销售的产品是通过合法渠道进口的同品牌“正宗商品”。
（3）对消费者而言，他们最关心的无非是价格和质量。平行进口的商品是制造商或独家经销商生产或销售的同品牌“正宗商品”，即其产地、原料、质量等与独家经销商的商品没有差异或基本一致，而且价格低廉。这样，消费者购买平行进口商品既可以享受低价收益，又可以因销售渠道的增加更便利地购买，另外平行进口还赋予了消费者对同一品牌产品的选择权，所以对消费者而言，平行进口是有益的。
可见，从微观角度讲，商品平行进口尽管损害了进口国知识产权所有人或使用权人的权益，但从总体上保护了大多数弱小的消费者的利益。为了平衡和协调各方利益，在平行进口是否合法的问题上要视具体情况而定。
2、宏观经济影响
从宏观角度看，商品的平行进口可以有效控制商标权或专利权等的滥用，防止市场垄断，打破各国利用知识产权设置的贸易壁垒，从而促进世界范围的市场竞争和自由贸易。平行进口引起的竞争有利于活跃国内市场，刺激消费需求，有利于促进国民经济发展。但平行进口不利于保护国内产业，而且会影响政府税收和财政收入。因此，从宏观经济利益和社会效益角度分析，商品平行进口对一国经济发展有利有弊，对平行进口的立场也自然因国情的不同而有差异。
二、平行进口的理论背景及其合法性的讨论
平等进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突，这是其理论背景；而究竟采用何种原则又决定了平行进口的合法性与否。
（一）权利用尽原则是支持平行进口的理论源泉
权利用尽原则（exhaustion of right）又称“权利穷竭”理论，即在销售活动中，知识产权所有人或被许可人只可正常行使一次权利，产品一旦投入市场后，权利人即丧失了对它的控制权。凡合法取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专有权，即可以自由地处置、转卖、分销该知识产权产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应和社会公共利益而设置的，其主旨就是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断， 阻碍产品的自由流通。这在商标权和专利权领域得到广泛认可，在版权领域也有体现。在商标权领域，这一原则认为商标实际上是一种揭示商品来源和保证商品质量的标志，商标依附于商品流通于市，不仅实现了商标自身价值功能，商标所有人就享有的商标权益也因而得以满足，因此合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权上即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人无权阻止。如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人如何转售、分销，该商标权人不得过问。若转售人违背与初售人订立的合同，将商品卖到指定的区域外，或卖给了非指定买主，而该买主再转卖，则初售人可以依合同法诉后者违约，但不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标而诉转售人或再转售人侵犯商标权。专利穷竭原则，是指同一专利产品在一国之内，经专利权人的许可等合法的途径一旦被投放市场后，第三者对该专利产品在该国内的再次销售、使用等将不再须专利权人的许可，即上述在一国之内对合法转让后的专利产品未经许可的再次实施不视为对该国内同一专利的侵犯。这实际上是对专利权人专有权的限制。这种限制是合理的，因为专利权人将自己的专利产品投放市场后，已经获得了成本的补偿及技术含量产生的附加值，若专利产品进入跨国流通过程后，继续让专利权人行使专有权，那么同一专利产品将会再次成为专利保护对象，专利权人获得双重获利的机会，得到过分的利益，是明显不恰当的。与商标权、专利权相似，版权产品一经版权人或其受让人投入市场，它就应不受任何限制地在一国内自由流通。总之，知识产权在一国内的权利用尽己得到各国的普遍认可，但从“国内用尽”到“国际穷竭”并非一步之遥，目前对于“国际穷竭”原则存在很大争议。[3]而国际穷竭原则正是支持平行进口的理论基础，在此理论的支持下，平行进口是一种合法行为将是一个不争的事实。
（二）地域性原则是禁止平行进口的理论支柱
地域性原则是指依各国法律产生的知识产权是相互独立的，其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认。迄今为止，除知识产权一体化进程较快的地区如欧盟法语非洲国家外，知识产权均只能依一国的法律产生，并只能在一定地域内有效。例如，在中国申请而获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域，不成其为“专利”。在中国取得的专利权，要想取得其他国家专利保护，就必须分别按其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。由于各国专利法律是有差异的，各国有权按照本国的法律规定，决定对专利申请是否授予专利权。商标权也是有明显的地域性特征，商标所有人依据各国法律规定，分别取得独立的商标专有权，同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的领域内得到承认。另一方面，同一商标所反映的商品品质和商业信誉也存在一定的地域性。在版权方面，《伯尔尼公约》作出了这样的规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权，均须依照“权利要求地法”，而不应依赖“作品来源地法”去保护。版权独立原则所表明的是：虽然伯尔尼公约实行的是“自动保护原则”，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。总之，地域性是专利权、商标权及版权的共有特征，知识产权是一个国家法律的产物。那种认为“平行进口不侵权”的结论是建立在错误的基础上的，因为它突破了各个国家的特定法域效力，把世界看作一个单一的市场，变相扩大了知识产权的法律效力。同时，持“地域性原则”的人还认为，知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用商标的不合适的商品（从消费者的角度）的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。”[5]这就是所谓的“商标信誉独立论”。依此类推，版权和商标领域也存在类似情况。根据此理论，平行进口则构成对知识产权的侵犯，应当得到禁止。
“权利用尽原则”和“地域性原则”至今仍是知识产权的两个并行的重要原则，也是平行进口问题上两个互相对立观点的理论基础。过去的几十年里，“地域性原则”占据了主导地位，但随着国际贸易技术因素的增长，“权利用尽原则”将会在处理平行进口案件中产生越来越重要的影响。
三、各国立法与司法实践的比较分析
关于平行进口问题，目前中国尚缺乏明确的法律依据。现有的知识产权公约和TRIPS协议也未能对此作出肯定或否定的结论。各国的立法和司法实践由于受本国传统国情及经济政策的影响，对平行进口的立场也各不相同。因此在发生平行进口问题的纠纷时，只能由解决争议的法院依据国际私法规则确定的准据法来解决。
（一）对商标权的规定
目前绝大多数国家承认无论在国内还是在国际贸易中都应遵循商标权穷竭原则，只要商标所有人或商标使用权人将附有商标的商品投放市场后，同种商标商品的转销、分销或进出口都不构成商标侵权。迄今为止在立法或司法实践中持反对立场的只有极少数国家。例如英国和德国的《商标法》都允许商标商品的平行进口。奥地利曾经反对平行进口，但1970年的“Afga”商标案改变了这一态度。[5]《欧共体商标条例》第13条的规定也说明了在欧盟范围内适用商标穷竭原则。美国原则上禁止平行进口，但联邦最高法院在“Weil Ceramics and G1ass Inc.V.Dash”等案中的判决又说明了一些例外的存在。[6]墨西哥、澳大利亚等国在法律上都明确商标商品的平行进口不构成侵权。目前世界上对商标商品平行进口仍持明确反对态度的只有法国、韩国等少数国家。
（二）对专利权的规定
目前，各国国内法及有关国际公约己普遍规定了专利权人的“进口权”从而在立法上排斥了“专利权穷竭”原则在国际贸易中的适用，确定平行进口构成专利侵权。如美国专利法第154条规定：未经专利权人许可，提供、出售、进口专利产品等行为都属于侵权行为。世界知识产权组织在《发展中国家发明示范法》中也承认了这种进口权。《联合国国际货物销售合同公约》则从卖方的权利担保义务这一角度出发来保护专利权人的权利。TRIPS协议第28条的相关规定也赋予专利权人的进口权。尽管世界各国对专利产品的平行进口及专利权的国际用尽论基本上持否定的态度，但日本最高法院对“BBS铝制车轮”平行进口侵权诉讼的三审判决却肯定此案未构成侵权。[7]除日本外，由于世界经济一体化的发展，也出现了某些灵活、有条件地采用专利权国家用尽说或区域用尽说，如英国和澳大利亚等国。总之，在一些国际公约和许多国家日益强调专利产品平行进口的侵权性质情况下，也应当注意到某些国家在这一问题上所采取的有条件的“国际用尽论”。
（三）对版权的规定
1996年底WIPO两个新版权条约未就版权穷竭的地域性问题达成协议，至少说明在版权领域至今各国仍自行其是。例如，德国法律规定版权人所享有的版权中的“发行权”在其行使了一次之后就用尽了。而在法国、比利时等国，经权利人许可投入市场的复制品，该权利人一直有权控制“最终使用者”这一层，也就是说在这些国家版权中的权利永不穷竭。美国的立场是：版权穷竭原则只使用于个别销售而不适用于批发销售也不适用于跨国图书贸易。英国则有条件地承认版权用尽原则不适用于国际贸易的理论。
综上所述，世界各国对知识产权产品的平行进口问题是否构成侵权立场不一，权利用尽原则和地域性原则仍并存地发挥着作用。地域性原则在版权和专利权领域始终起着主导作用，权利用尽原则主要在商标领域采用。但总的趋势是权利用尽原则将在特定领域发挥更重要的作用。
四、我国平行进口问题的现状及应采取的法律对策
（一）我国平行进口问题的现状
1、平行进口案例的发生
在我国，商品平行进口尚是对外贸易领域和法律界的一个新问题，目前国内这方面的司法实践很少。但随着市场经济体制的建立和与国际市场的进一步接轨，平行进口引发的知识产权纠纷也日渐产生。不久前，台湾一家音像公司出版了一张歌曲专辑，该音像公司除保留台湾地区的复制、发行权外，将世界范围内的复制、出版、发行权分区域授予了不同地区的音像公司享有。北京的一家音像公司A取得了在大陆的复制、发行权。然而在公司A经过大量准备欲将该专辑上市之际，却发现市场上早己有了从境外进口的该专辑的制成品，A感觉权利受到侵害，要求海关追查进口单位，制止该专辑的销售，但就追查取得的证据材料看并非盗版制作，此原版进口并不违反海关进口货物的管理条例，不属海关查处的范围，也不违反其他法律法规，因此，它是一种合法行为。[8]但本案中A公司的合法权益又该如何保护呢？这就涉及到版权产品的“平行进口”问题。至此，我国由平行进口引发的知识产权纠纷有了案例上空白的突破，一直被法律界忽视的平行进口问题不可避免地发生了，也要求我们迅速作出反应寻找对策。
2、目前我国法律的相关规定
如前所述，我国建立知识产权制度的历史不长，法律上没有对平行进口的明文规定。我们只能从法理学的角度对相关规定的内涵和外延作一分析，希望对将来的立法和司法实践有一点探索意义。
《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（以下简称《条例》）和《专利法》对专利产品的平行进口有了初步的规定。其中，《条例》适用于中国境内的公司、企业、团体或个人通过贸易或经济技术合作的途径，从中国境外的公司、企业、团体或个人引进技术的合同。为保障第三国有关专利被许可人的权利，主要是进口权，该《条例》第9条规定，技术供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场，但应将下列情况除外：1）供方已签订独占许可合同的国家和地区；2）供方已签订独家合同的国家和地区。这样就从立法上避免了我国技术受方对第三国独占被许可人造成平行进口专利侵权的可能性。另外，1992年我国对专利法进行了修改，增加了专利权人的进口权，修改后的专利法第11条第3款规定，专利权人有权阻止他人未经其许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一规定可以作扩大解释，包括禁止平行进口。即专利产品未经许可的进口，不论平行与否场构成侵权。
我国著作权法及其实施细则均没有规定平行进口的问题。《实施国际著作权条约的规定》第15条提到了“外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品：1）侵权复制品；2）来自对作品不予保护的国家的复制品”。这里提到了权利人的进口权，但该规定仍欠缺对平行进口的明确规定。
另外，我国《商标法》和有关法律法规尚未对商标领域中的平行进口问题作出具体规定，我国参加或缔结的国际条约对该问题也未表明态度。
总的来说，目前我国对平行进口的规定立法上还是一片空白，理论研究也相对滞后，在日渐重视平行进口的同时，我国在立法上还应加快进程，以便尽快提供解决相关纠纷的法律依据。
（二）我国应采用的法律对策
1、对待平行进口应采取的态度和立场
综合我国的经济情况和所执行的经济政策，并参照其他国家的做法，我国在专利和版权领域应采用地域性原则，禁止平行进口；在商标领域采用权利用尽原则，有条件地允许平行进口。
在专利权保护方面，修改后的专利法增加了专利权人的进口权。从WIPO工业产权司司长巴厄末尔对进口权的论述[9]中又可以得知专利权人的进口权包括禁止平行进口。郑成思先生认为：专利权穷竭具有地域性，专利权在一国之内穷竭并不导致它在国际上的穷竭。因此平行进口是一种侵权行为，侵犯了专利权人的进口权。从我国的产业政策看，我国要鼓励、保护和利用发明，以达到促进产业业展的目的。同时，我们还要继续引进国外的技术，提高产品质量。目前，我国应保护专利权人或其进口商获得“最大化利益”，协调专利权人的利益与社会公共利益。随着国际贸易往来的进一步频繁，为了保护我国国内产业的发展，保证政府稳定的财税收入，禁止专利领域的平行进口显得尤为重要。
在版权保护方面，我们也应当禁止平行进口。这样做有利于保护国内版式权人或被许可人的利益，既鼓励创作又鼓励作品的传播，对丰富社会的精神文化生活，打击、遏制非法盗版行为和走私行为都具有十分重要的意义。也许有人会担心禁止版权的平行进口会导致不正当竞争并产生垄断，进而损害广大消费者的利益。其实这种担心大可不必，因为只有保护了作者和权利人（包括称许可人）的利益，才能激发作者的创作热情，从而保护并扩大了创作源泉，最终消费者的利益才能得到保障，广大人民群众也因而可以享受更加丰富的文化产品。在版权领域内禁止平行进口，就意味着版权人有权禁止进口其作品的下列复制品：1）侵权复制品；2）来自对作品不予保护的国家的复制品；3）来自对其作品给予保护的国家的复制品。
在商标领域，我们应当采用权利用尽原则，允许平行进口。商标权利用尽原则的核心在于，一旦某种商标商品由商标所有人自己或经其同意合法投入市场，商标权人在该产品上的权利即不复存在，他不得再利用商标权阻止产品的进一步销售（进口）。在平行进口中，平行进口商所销售的产品和使用的商标是商标权人同意的，并且商标权人已经从经销商那里得到了应有的利益回报。另外，商标商品的平行进口有利于促进国际自由贸易，打破贸易壁垒，从而更好地维护各国消费者的合法权益。应当注意的是，无条件地允许平行进口会产生一些消极影响，因此我国在允许平行进口的同时，应附加必要的限制条件：1）平行进口商必须善尽标示义务；2）不得抵毁、影射有关的商标；3）不得利用授权经销商已经建立的商标信誉。[10]
2、对平行进口的法律调控
（l）反不正当竞争法对平行进口的限制
如上文有关部分所述，不受任何限制的平行进口损害了制造商或独家经销商的利益，妨碍公平竞争，属于不正当的市场竞争行为。在商标法等法律无法约束平行进口的情况下，反不正当竞争法理所当然可以对其进行限制。这种限制通常表现为：第三者（平行进口商）在转售商品时，不得对商品有所改变，甚至不能重新包装，转售进口商品应以显著方式告知消费者商品来源之不同，即转口商品必须为真品，不能存在“实质性差异”（Material Difference〉[11]，否则可利用反不正当竞争法加以禁止。目前欧盟和美国的相关法律都作出了类似的规定。我国知识产权立法和反不正当竞争法应予以借签。考虑到反不正当竞争法固有的原则性和概括性，我国较为可行的做法是通过知识产权法实现制止不正当竞争的目的，即在商标法或专利法中明确规定平行进口合法性的评判标准。当然，也可以在反不正当竞争法中增加禁止不当平行进口的内容。这两种方式是不矛盾的，因为知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产权、维护公平竞争秩序、保护消费者利益方面是一致的。
（2）利用合同关系对平行进口进行调整
通过合同关系规范平行进口，防止不当进口发生的客观基础在于各家经销商的权利来自同一渊源，即都来源于供应商的授权。在国际贸易活动中，产品的制造商或供应商向国外销售产品的主要方式是依赖进口国专门的经销商来开辟市场，从事产品的分销。为了鼓励经销商促销产品，建立起稳定的货源渠道，供应商多采用划分特定区域委任经销商独家经营某项产品的方式。在这种情况下，由供应商和经销商就产品销售达成的协议属于独家销售协议。可见，利用合同关系进行调整具备可行性。独家销售协议达成后，当事人均应忠实履行合同义务，确保产品销售规范有序的进行，尤其是有关销售区域的限制，经销商必须严格遵守，如果突破了特定的销售区域，就可能造成平行进口。从合同关系上讲，这种平行进口行为违反了合同约定的义务，就应当相应受到合同法的制裁。另外，在独家销售协议中，出口商还可以对价格、销售数量作出约定，从而有效地维护出口商或独家经销商应当获得者得的权益。与其他调控方式相比，合同关系的调整更具操作性和可行性。
（3）平行进口被侵权人的法律救济措施
在国际贸易中，平行进口行为造成了事实上的侵权后，被侵权人可以寻求哪些法律救济措施呢？根据TRIPS的有关条款和我国法律的规定，这些救济措施有：
l）行政救济
①海关当局的救济措施
权利人及有关被许可人有权向进出口地海关举报，要求海关阻止平行进口商品进入流通领域。 TRIPS第52条规定，权利持有人应提供适当证据足以向主管当局证明，依照进口国法律对其专利权的侵犯已明确存在；同时还应担供使海关当局可以及时识别侵权商品的有关该商品的足够详细的说明。依据TRIPS协议，海关可采取如下措施：（A）中止进口放行；（B）扣留商品并予以检查以确认是否构成侵权；（C）在案件确系侵权已有定论，海关可将发货人、进口人及收货人的姓名、地址以及有关商品数量等信息提供给权利持有人，以便其提讼；（D）海关可主动中止放行并有权随时向权利持有人索取可能有助其行使权利的信息；（E）有权责令销毁或处置侵权商品。[12]
②知识产权管理机关的救济措施
权利人和有关被许可人可以请求知识产权管理机关保护其知识产权。如专利法第60条规定，对于平行进口专利侵权纠纷，专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人在收到通知之日起3个月内未又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。
2）司法救济
①民事程序保护
对于平行进口造成的专利侵权，权利人和有关的被许可人可以直接向人民法院提起民事诉讼，也可以在请求相应管理机关的行政救济后，于收到其对之不服的处理通知之日起3个月内向人民法院。人民法院依法可采取以下措施：（A）责令侵权人停止侵权；（B）责令侵权人赔偿损失；（C）责令侵权人赔礼道歉。
②刑事程序保护
如果平行进口所导致的侵权达到相当严重的程度，司法机关也可以依据刑法追究侵权人的刑事责任。
参考书目：
[1]参见阮方民：《欧盟竞争法》第67页 中国政法大学出版社出版。
[2]参见孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调整》载《政法论坛》1999年第3期。
[3]参见刘立平：《专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论》载《知识产权》1996年第6期。
[4]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》第181页 世界知识出版社1992年版。
[5]参见王传丽：《与贸易有关的知识产权问题》载《政法论坛》1995年第1期。
[6]参见《运用美国知识产权阻止平行进口》载《外国法译评》2000年第1期。
[7]同[3]。
[8]同[2]。
[9]参见巴厄末尔：《专利法讲座资料汇编》第9讲 第15页 中国专利局教育处1980年版。
[10]同[2]。
黄武双 华东政法大学知识产权学院副院长、教授
翻新手机“维修”与“再造”的区分
手机已经成为人们不可或缺的随身工具。在拉近人与人之间距离的同时，手机还创造了巨大的市场空间。受利益驱使，手机翻新业务已经成为拥有完整链条的一个新型产业。手机翻新，在解决不同层次需求和提供就业机会的同时，也引发了知识产权保护问题。
深圳市中级人民法院审理并判决的诺基亚公司诉深圳某公司侵犯商标专用权纠纷一案，使“翻新机”问题逐渐进入公众视野，并引发人们对整个知识产权制度的反思。原告诺基亚公司主张，被告未经许可多次、大量销售非原告原装生产的手机侵犯了“NOKIA”注册商标专用权。被告辩称，其所销售的手机只是对原告原装手机进行翻新而已。由于先前购买的二手原装手机过于陈旧，故被告更换了外壳或维修了部分零部件，但其所替换的外壳与零件仍为原告生产，不构成侵犯商标权的行为。法院认定，被告销售原告旧手机的翻新机的行为属于在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，侵犯了原告注册商标专用权。
旧手机翻新行为的定性，乃是判断是否构成侵权行为的关键要素。如果将翻新行为定性为维修，被告维修并出售二手手机的行为可能就落入侵权范畴。反之，如果翻新行为属于再造（重新制造），则被告“生产”二手手机时未征得原告同意而使用原告商标的行为就侵犯了原告的注册商标专用权。考察美国、日本的判例，他们采用了不同的标准，这些标准是与其本国产业利益诉求相吻合的。梳理不同国家判例后发现，判定是否属于再造，主要有“是否更换核心部件”和“更换部件所占产品整体比例”两类标准。加工、维修属于我国较为庞大的产业，在解决部分人群就业问题的同时还能增加税收，并且有利于循环经济的发展，因而将类似二手手机翻新等行为尽可能定性为维修而非再造，显然更加符合我国产业的发展现状。
尊重我国产业发展现状并尽可能为产业发展预留一定空间，是我们的知识产权立法和司法实践必须考虑的主要因素。然而，诸如公共健康等公共政策也是我们在知识产权保护立法和司法时不容忽视的要素。例如，尽管更换了日用家电的大多数零部件，仍将其定性为维修并无大碍；但针对一次性医用产品而言，认定是否属于维修行为时就必须考量公共健康问题了。尽管没有物质上的损耗或更替，出于公共健康安全考虑，唯有通过整体再造方能重新使用，因而不能轻易将这类行为认定为维修。
从以上分析可以看出，维修与再造的区分纷繁复杂，无法套用某一种程式化标准，必须综合考虑产品的构成方式、使用方法、产业特殊性等各项因素。
在翻新手机推向市场进行销售时，若手机翻新者以新手机名义对外销售（以新售旧），则翻新者侵犯了原告的商标专用权，所对应的为商标所具有的品质保证功能。
在审理定牌加工所涉商标侵权案件时，产业利益乃是在法律适用时必须考量的因素。发达国家在司法审判中顾及产业利益，乃是众人皆知的隐性规则，相信我国法院及法官也是谙熟这一法律运用技巧的。
贺炯 华东政法大学知识产权学院讲师，英国阿伯丁大学法学博士
商标权用尽原则及其限制
深圳市中级人民法院在对“诺基亚公司诉深圳某贸易公司侵犯商标专用权”案审理中，判决被告构成侵犯原告注册商标专用权，其中的一条理由为“被告未经原告的许可，销售带有系争商标的旧手机，或即便其销售的是原告旧手机的翻新机，同样也是对原告注册商标专用权的侵犯，也会对原告商标造成不良影响，损害了商标权人的利益”。这一理由忽视了商标权用尽原则的适用，殊为可惜。如果能考虑到商标权用尽原则及其限制，将其引入本案的审理中，可能对我国商标法的司法实践有更好的借鉴意义。
本案中，被告销售的手机，即使经过了维修与翻新，其来源仍为已经原告许可投入市场流通的产品，因此有适用商标权用尽原则的空间。商标权用尽是指商标权人同意将带有商标的产品投放市场后，任何人使用或销售该产品，商标权人无权禁止。该原则是商标法重要的原则之一。当带有商标的产品已经过商标权人许可并在市场流通，如允许商标权人继续限制他人使用或销售该产品，就偏离了商标法的立法目的。因此，虽然我国商标法并未对商标权用尽原则作具体规定，但学界普遍重视该原则在商标权争议中的地位。本案中的被告声称其销售的是由原告生产的手机，因而没有侵犯原告商标权，也是商标权用尽原则的具体应用。
然而，即使本案中的被告销售的是由原告生产的手机，也不当然因商标权用尽而不侵犯原告商标权。在适用商标权用尽原则的前提下判断被告是否侵权，还须考虑该案是否符合商标权用尽的限制。商标权用尽并非绝对的理论，当进一步销售带有商标的产品时，如果其基本部件或形态发生改变、或可能使消费者怀疑商标权人的产品原本就质量低劣、从而影响对商标的信任度，商标权人可以禁止这种销售而不受商标权用尽原则的制约。如在“CD诉Evora”一案中，原告是法国高档香水品牌，被告是荷兰一家廉价超市，被告在购入原告香水后在其超市销售，并在广告中将该香水和廉价厕纸等一起推销，故原告被告侵犯商标权。欧共体法院认为如转售产品的行为会损害原商标权人的声誉，则商标权用尽原则将不再适用。
在本案中，法院如果能在判决书中更明确地回应被告关于商标权用尽的抗辩，并更具体地解释商标权用尽原则及其限制，把焦点放在“被告在转售过程中是否损害原告声誉，使消费者怀疑诺基亚产品原本就质量低劣，从而影响对诺基亚商标信任度”的实质可能性，将对我国商标法的司法实践有更好的借鉴意义。
董美根 华东政法大学知识产权学院讲师
手机维修与再造中的专利权保护
手机作为现代社会重要的通讯工具，同时也是现代高科技的产物，其包括了若干专利。当用户购买了手机之后，为使其手机处于正常的适用状态，用户必然要对其手机进行作为事实行为的修理，如更换损坏或失效的芯片等。由于手机的科技含量较高，作为非专业用户的个人难以进行修理，故绝大多数情况下需要委托商家修理。更有甚至，某些专业公司将直接收购的二手机经修理后再行投放市场（这又是我国“山寨”手机的表现形式之一）。由于对二手机的修理影响了专利权人的利益，这必然引发专利权人与用户之间的纷争。诺基亚手机案虽然没有这一问题，但该案可能涉及的实质问题之一即为用户能否对其手机加以维修。
那么用户对其所购的正版手机修理是否侵犯专利权呢？如果用户修理属于合法的维修时，那么商家帮助维修或商家维修后再行销售即为合法。
当用户购买了正版的新手机后，由于专利权人已从该正版手机首次销售中获得了专利的回报，为此该手机上的专利权穷竭，用户有权对其所购买的手机进行转售与使用。我国现行专利法虽然没有直接规定允许用户进行合法的维修，但由于当手机出现问题后只有经过修理才能正常使用，此时的修理属于法律允许的维修，属于使用的范围。但如果修理超出法律允许的范围，属于再次制造了专利产品时，就构成侵权行为的再造。
在绝大部分情况下，区分维修与再造的标准在于该修理是否在专利权穷竭范围之内。根据修理对象状况，修理表现为不同形态：一种是整个产品的功能已实现，此时的修理构成再造；另一种是整个产品中的个别部件耗尽或功能丧失时的修理，此时分为三种情形。
一是当专利产品是组合专利，部件本身未单独受专利权保护时，修理一般被认定为维修而不是再造，这尤其适用于专利权人自己销售该易损部件的情形。与对诺基亚手机进行修理最为类似的是美国1987年Dana公司重型卡车离合器案。该案中，离合器上部件本身未单独申请专利，离合器上的专利为组合专利，即如何将部件进行组装。被告组装的离合器的部件大部分来自不同旧离合器上的部件，有的还加上个别新部件。组装后的离合器与受专利保护的离合器一致。法院认定被告的行为是修理而不是再造：把旧专利产品拆开后重新组装，并不是重新制造。使用生产线大量组装对专利产品拆装，只是一个经济和效率的问题，与单个拆开并更换少量已损坏部件后重新装配具有相同效果。
二是部件本身单独受专利权保护时，如果用户从专利权人处购买该部件或从其他旧产品（该部件上的专利权被穷竭）中提取该部件进行修理，这一修理属于维修。
问题一：依据《合同法》第52条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”判定王老吉与加多宝之间的合同无效是否合适？ 司法界代表：关于集中争议的补充协议，仲裁委适用了《商标法》第52条中的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，司法权力认定其无效。经受贿签署的这个合同，其许可费远低于市场价值。广药本身是一个国企，王老吉商标属于广药，则可能涉及到损害国有资产的问题的。所以从这个角度，仲裁认定合同无效应该是没有问题的。至于加多宝上诉到一中院，根据仲裁法，法院的审理本身不包括实体问题，即不牵涉合同本身是否无效，只牵涉仲裁过程中审查程序是否合法的问题。 高永懿（北京知识产权保护协会副秘书长、律师）： 根据我查阅的背景资料，华夏时报在2012年1月曾报道，他们在吉”商标许可补充协议的影印件，补充协议显示，广药一方的签名者并不是李益民，而是时任广药集团董事长的蔡志祥，香港鸿道集团的签约人则是其董事长陈鸿道。此外，对于李益民受贿案，我觉得主要是看当时的刑事判决，广东省高级人民法院有关李益民的（2005）粤高法刑终字第370号刑事判决书上并没有出现李益民因收受香港鸿道集团贿赂而续签“王老吉”商标使用权之类的字样。李益民认为收受的300万港元是朋友对他女儿看病的捐助，而法院认定这300万港元是打入了他的账户去进行了资本运作。如果说事实如华夏时报所报道的，那仲裁还是有一点问题的。鸿道集团向北京市一中院申请撤销仲裁裁决的理由有两点：一是仲裁庭严重违反法律程序，二是裁决书违反了社会公众的利益。 柴青海（北京市中银律师事务所合伙人）：关于仲裁行使的无效确认之诉提起的时间很有意思。他们双方是在1993年签署的第一份协议，协议时间是从1993年到2003年，然后在2002年、2003年分别签署了第二份和第三份补充协议。李益民是在2005年受贿被判刑，广药应该在2005年就应该行使他的权利，那2005年到2011年期间明显就是故意放任加多宝继续经营“王老吉”产品，而获得丰厚的利润。2011年，由于广药与加多宝在凉茶定位上产生了纷争，最大的问题还是受利益的驱使，所以从诉讼时效上来看的话还是存在争议的。 陈明涛（北京交通大学知识产权法教师）：从合同无效 价值有多高，商标权还是属于私权。从合同无效及法律适用来看，如果由于李益民的受贿行为导致了补充协议的签署，并且在补充协议中约定的许可使用费用明显低于合理的（依据王老吉每年的销售收入计算）许可使用费的话，鉴于“王老吉”作为广药集团的商标，也属于国有资产的一部分，那么从损害国家利益这方面来看可能更适用一些。 桂庆凯（北京集佳律师事务所律师）：如果基于受贿而给予广药不合理、非常低廉的许可费，我认为还是涉及到《合同法》第52条第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定。虽然实施刑事犯罪的是李益民和陈鸿道，但里面还是涉及到法律犯罪的问题，尤其是行贿的一方。第52条中的“恶意串通”应该是合同双方的恶意串通，在了解串通的情况下我们就要看是否有损害，这就涉及合同许可费等基础的问题，是在原有合同许可费300万元的基础上，还是2003年的基础上谈。所 以，合同无效的认定还是应该从严把握。 司法界代表：舆论认为加多宝培养王老吉商标多年，被收回有失公平，凝结在商标上的商誉到底归谁所有？即使王老吉商标被广药集团收回，加多宝继续享受王老吉的商誉，那么加多宝这些年的利益是否该返还给广药集团？我个人认为：商誉伴随商标。商标许可人使用还是商标通过许可给被许可人使用，凝结在商标中的商誉在许可期间被许可人所有，但合同到期以后双方不再签订合同，商誉伴随商标转移而转移。加多宝虽然培育王老吉商标很多年，但加多宝已经通过经营王老吉商标的方式获得了它所付出劳动的兑现。当初双方在许可合同时所签署的许可费是多少，完全表示了双方的真实意思。王老吉商标案看似复杂，其实按照不同的法律关系抽丝剥茧，实际最主要的法律关系就是商标许可合同的问题，其次就是外观设计专利和知名商品的包装装潢问题。即便是外观设计到期以后，由于是加多宝最先使用这种包装装潢，经过长期使用具有一定的知名度，并继续在使用这种包装装潢，那这种利益应继续归加多宝。 郑明（中伦文德律师事务所合伙人）：加多宝红罐装王老吉一面是王老吉一面是加多宝会不会是一种侵权行为？在王老吉的产品上同时张贴加多宝标签的做法会不会造成对王老吉商标商誉的稀释？稀释在美国的法律当中是允许的，在我们国内的法律当中将来是否要考虑这种稀释呢？在一个商品中同时宣称两个商标，鸿道集团这种做法有欠妥当。 陈明涛（北京交通大学知识产权法教师）：商标和商誉的关系：1、从法理的层面看，商标法保护的是依附在标识上的商誉，最终目的是保护消费者的利益和竞争秩序。从这个角度来说，商誉和商标的关系应该是：商标标识本身是一个皮，商誉是里——表和里的关系。故而在一个案件中不能只看商标更应看重商誉。2、商誉的产生是否有排他效应。在王老吉案件中，商誉是加多宝经营产生的，加多宝会不会对王老吉产生排他效应？3、商誉和商标保护本身的关系。1）一个企业在商标上累积了很强的商誉，是否可以随便使用？可以用商标的反相混淆来解决商标掠夺的问题。2）商标侵权当中商誉如何保护。广药告加多宝侵权，加多宝是否要把这几年所有的利润都赔给广药？实际上不应这样做，在侵权的返还赔偿中必须要考虑商誉问题。 问题三：广药与鸿道集团在1995年签订的商标许可使用合同是否存在瑕疵？企业在签署此类许可合同时，许可人与被许可人应注意哪些问题？ 桂庆凯（北京集佳律师事务所律师）：涉案各方虽然没有披露商标许可协议的具体内容，但可以通过本案的结果及相关报道得知，许可合同在内容上存在约定不充分的问题。商标许可协议是一切纠纷产生的根源。目前学者和媒体用“断头许可”来形容商标权人因许可合同到期等原因而不同意再授予商标许可权的行为。对于这样的情形，被许可人可以吸取的教训是：一、是否选择此种经营方式一定要慎之又慎。二、如果企业选择通过许可的方式经营某一品牌，则一定要在签订许可合同时周全的考虑或约定许可合同到期后的安排，包括许可合同的投入以及品牌价值的递增如何在合同到期后进行核算、补偿。更重要的是许可合同到期后续签优先许可权的获得以及如何确保这种优先权具有可操作性，即优先权能够得以实施及约定合理的可操作的违约责任。 就本案来说，对于许可人即广药集团应当充分重视如何在签订合同时对被许可人在许可期间使用被许可的商标而衍生出来的其他知识产权作出约定和安排：比如著作权、专利权、其他商标权、《反不正当竞争法》下的知名商品特有的商标包装装潢或商业秘密等权力。这些都是确保许可人在收回商标后能够顺利地站在巨人的肩膀上继续前行的重要工具，是防止未来纠纷的必要准备。 高永懿（北京知识产权保护协会副秘书长、律师）：王老吉这样的商标许可模式可以说是非常罕见的，广药在做，被许可人加多宝也在做。比如iPhone，这个商标在中国实际是汉王公司所有，当时也推出了相应的产品，但因为市场原因就没有做下去，后来在苹果公司进入中国以后，汉王公司当时想跟苹果合作就以一个比较低廉的价格将iPhone商标卖给了苹果。其实，商标许可从实务的层面来说很少是这样一个单独的商标结构，像可口可乐、大众汽车，这些都是一系列打包许可。消费者对于商标的感官是非常直接的一个东西。一般商标许可还会附加整个工艺 赵嘉祥（中华全国专利人协会外观设计专利委员会主任）：广药集团推出的红罐王老吉和加多宝销售的王老吉，在外观设计上非常相似。在《反不正当竞争法》中也可以提出他使用了知名商品近似的名称、包装和装潢。可是广药集团不跟着加多宝走，就没人喝他的绿罐。加多宝一共有五十几件专利，曾有将近42件外观专利，但和王老吉相关的仅有3件，而且这3件都是2000年之前所获得的权利。非常遗憾的是，其中最晚过期的一件专利是在2012年的6月10日，所以加多宝想主张权利但是时效已 的保护和《反不正当竞争法》中的知名商品特有装潢的保护之间没有必然联系，对于外观设计到期以后进入公众领域，应该是指不给专利权人以专有权利的保护，但不应该视为对公众群体的授权。不能以外观专利到期来解除所有权利的条件。 高永懿（北京知识产权保护协会副秘书长、律师）： 并不是所有的外观设计到期后都可以作为知名商品装潢进行保护的，《专利法》限定保护期最大的作用是怕技术持有人造成太大的垄断和阻碍技术进步，对于“王老吉”的外观设计来说不存在垄断性，所以从外观设计转化到知名商品装潢我觉得是没有问题的。 司法界代表：外观设计是通过行政授权产生的一种权利，而商品包装装潢是通过长期使用得来的。在同一种客体上存在两种或两种以上的权利，我们称为权利重叠，而不是权利冲突。如果广药申请装潢类的专利，按照我国新的《专利法》，主要起区别商品来源标识性的专利是不受保护的。 问题五：“怕上火喝王老吉”是否受《著作权法》的保护？ 司法界代表：我认为“怕上火喝王老吉”这句话不构成一个作品，首先文字作品需要满足表达作者的思想，对过于简短的文字组合一般意义上不构成作品。所以，怕上火喝什么都不在《著作权法》的保护范围。 于国富（北京市盛峰律师事务所主任律师）：“王老吉”不仅仅是一个单纯的商标，我估计加多宝看中的是王老吉这个品牌历史的厚重，也正是从这一点上，双方才会发生商标的纠纷。可能会有人感觉广药是在“欲擒故纵”，在7年的时间内没有主张，但只要有法律的支持，我们就应该认为它是公平的、合理的。 012年，微软频频出现在公众的视野平板电脑操作系统接轨。一时间移动互联领域风云突里，首先是联合仍然在中国占有高市场变，让本来就硝烟缭绕的移动互联行业未来的局势更份额的诺基亚推出了Windows Phone，加难以预测。 出击移动互联领域，并宣布下半年推出时隔不久，微软又传惊人消息：先以超过10亿革命性的操作系统Windows 8，让PC机和智能手机、美元的价格强势收购AOL（美国在线）的800多项技术专利和其余300多项专利技术许可，转手又以5.5亿美元的价格将其中650项专利和专利申请的使用权卖给了Facebook，众说纷纭之中微软又“火”了一把。 而在大步向前的同时，微软显然也没有忘记从小处、实处切实维护自己的知识产权权益。在中国，微软瞄准企业用户和商家，继纽曼之后先后了一众使用盗版软件的中国企业，包括上海国美、朝阳百脑汇和嘉兴、海宁的多家大中型企业。 一年之内连续推出Windows Phone和Windows 8，又巨资收购AOL专利，手笔不可谓不大；在中国一个企业一个企业的打击盗版，姿态不可谓不强悍；然而留心观察却不难发现，这位资本雄厚、惹人忌惮的知识产权大户却鲜少现身当今席卷全球的专利大战。是什么让 式解决企业间的纠纷，保护知识产权。在过去十年中，微软与其他公司签订了1000多份知识产权许可协议，而仅仅有7次主动提讼的记录。他认为，竞争和诉讼是不可避免的，只有扩大企业间的许可，使得整个专利市场日益开放，才能更好的保护企业和消费者的利益。在接下来的采访中，“许可”这个词也不断被提起，几乎贯穿了微软的每一个决策。 China IP:今年微软要推出两个革命性的产品：Windows 8和Windows Phone 7.5,目前移动互联领域的专利纠纷非常多，微软作为产业链上至关重要的一环，是否担心潜在的法律纠纷？微软会怎样规避这些潜在的法律风险？ 古天安：诉讼在技术领域中并不是新现象。诉诸法律的目的也是希望保护企业的知识产权，保护创新。 但是微软认为单纯使用法律手段解决公司在知识产权方面的纠纷是非常低效率的做法，我们一直致力于通过达成许可协议的方式解决纠纷。到目前为止，微软已经和大部分使用安卓系统的智能手机厂商达成许可协议，比如HTC、三星、LG等，这些跟微软签定了许可协议的厂商出产的智能手机占据了美国70%的市场份额。 在我们眼中，许可是一种更温和的做法，可以更好的解决公司之间所存在的问题，同时又不损害消费者利益。而诉诸公堂通常会对消费者造成伤害。此外，漫长的诉讼常常使牵扯其中的公司泥足深陷，让它们痛失合作的机会。如果业界所有的公司都跟微软一样采取许可协议的方式，整个行业会做得更好。 ChinaIP:现在微软和诺基亚正合作推出WindowsPhone, 请问微软有没有针对与诺基亚的合作采取特殊 古天安：事实上，诺基亚与微软之间的合作关系就是典型的设备制造商和操作系统开发商之间的合作关系，只不过我们和诺基亚的合作更加紧密一些，我们并不会针对诺基亚采取特别的知识产权保护。即使是诺基亚的竞争对手，只要通过许可协议，也可以使用微软的专利。反过来也是一样，诺基亚是世界上几大手机专利大户之一，我们和诺基亚也做了这个方面的谈判，保证在手机专利方面微软也得到了诺基亚的适当授权。微软非常赞同采取这样的许可手段使用知识产权，我们不仅向外许可专利，也从别的厂商那里获得专利许可。 China IP:您多次提到了许可，微软许可的专利是仅仅局限于的一些专利，还是也包括一些核心专利？微软在对外许可专利使用权时，是否也要求其他企业必须同时向微软授权其关键专利，进行交叉许可？ 古天安2003年，微软正式宣布改变自己在知识产权方面的立场，采用许可的方式，用开放的态度做生意。从那时起，我们已经准备好把微软所拥有的大部分知识产权都对外进行许可，其中就包括一些核心的专利，如操作系统等一些产品的专利。 但是，也有一些知识产权我们是不对外许可的。不许可的知识产权一般是面向消费者的，或是微软实现差异化的象征，比如用户界面方面的知识产权。除此之外微软认为都可以向其他公司许可。另外，微软还提供一种组合专利许可，即把所有可以向外许可的专利打成一个包，授权给其他公司使用。至于许可方式则完全由对方选择，既可以是交叉许可，也可以是单边许可。如果采用交叉许可的话，对方可以降低成本。 China IP:专利的许可会对整个行业创新起到怎样的影响呢？ 古天安：我们现在所处的是一个开放的、创新的世界。在不同的国家，不同的角落，有不同的公司在做着自己的创新，这和三十年前相比可以说是天差地别。举个例子，三十年前，IBM内部会有专门的研发部门，包办其产品的各个组成部分。但是，在目前开放性创新的世界中，这种模式不再有效了。就如大家面前的笔记本电脑，是由几千个不同的软硬部件组成的，它们的知识产权由多达几十家公司拥有。做技术的公司要想打造和销售一款现代化的技术产品，必须和多家相关供货商达成许可协议。 从消费者的角度来看，这些许可发生在幕后，前端的消费者并不知情。产品本身对于消费者来说是可视的，但是消费者无法看到产品成功上市的背后，其实是由许可协议的网络推动的。 China IP:您曾提到专利的保护体制需要改进，要走向更加开放的状态。微软提倡体制改进的目的是什么？这样的改进会不会给某些公司带来损害？ 古天安：不管是在商界还是法律界，任何一个体系体制都有需要完善的部分。微软所倡导的知识产权体制改进，是采取一种比较审慎的态度来修改出现了权利滥用、背离了知识产权保护宗旨的地方，而不是把整套体制打破重来。微软也认可，公司有权从专利上挣取适当的利润。过去10年中，微软在向第三方支付许可费用方面的支出高达45亿美金。我们认为对于在技术领域从业的公司来说，这是必须付出的成本，就像核电厂必须支付安全和合规生产方面的成本一样。 微软真正担心的领域是公司专利和行业标准出现交叉的地方。现在，很多公司积极参与到了行业标准的制定过程中，并承诺标准确立后会以合理的价格将标准中涉及的专利许可给业内公司使用。但是标准真的确立起来的时候，很多公司反悔了，他们想，这个时候可以赚大钱了，就征收超额的使用费，滥用其专利权。这是微软真正担心的一点。 China IP:您提到，微软向第三方支付的许可费是45亿美金，那么能否透露一下微软所获得的专利使用费呢？ 古天安：具体的数字微软是不对外公布的，但我 需要获得使用许可，而另外一些专利，我们则认为有必要直接购买和持有。 微软一直以来都在跟踪并且观察AOL的专利组合，这个专利组合中，有一些专利对于微软的业务发展非常重要。我们购买AOL的专利，主要有两个目标，一是保证微软能够合法获得AOL所有的专利使用许可——不仅是AOL对外销售的专利，还包括AOL决定要保留的那10%的专利。因为微软担心AOL手中持有的和出售的专利最终会转让给其他公司，从而引发针对微软的法律诉讼。二是我们希望在保留一部分AOL专利所有权的同时，收回一半以上的收购成本。 从微软打算购买AOL专利组合开始，微软就已经做好了相关的计划，就是会保留所购买的专利组合中的一小部分，转售其余的大部分。但是，即使我们是转卖出去的AOL专利，我们仍然拥有这些专利的许可权。
关键词：商业标识 权利冲突 市场混淆 淡化 法律程序
一、商业标识权利冲突的概念和类型
（一）商业标识权利冲突的概念
1、商业标识的概念
世界知识产权组织于1996年出版的《反不正当竞争示范法》（Model Provision on Protection Against Unfair Competition）第二条(与他人的企业或者其活动引起混淆)第二款（混淆例示）列举了商标、商号、商标或者商号以外的商业标识、产品的外观、商品或者服务的表述、知名人士或者众所周知的虚构形象等。该《示范法》对商标的解释是：商标的作用是将一个企业提供的商品或服务与其他企业提供的商品或服务区别开来。该《示范法》对商号的解释是：商号的作用是识别企业及其商业活动，并将其与其他企业及其经营活动区别开来。该《示范法》对“商标或商号以外的商业标识”的解释是：包括一系列标识，诸如在工商业活动中传递有关企业或企业生产的商品或提供的服务的某种风格的商业符号、象征、徽章、标语等。
我国有学者将“商业标识”定义为：又称“商业标记”，是指经营者在商业活动中使用的、具有识别功能的各种标记的统称。1也有学者认为：商业标识泛指在商业活动中具有识别性或者区别性的标识，具体地说，根据商业标识对象的不同，商业标识分为区分商品、服务来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识。2
商业标识具体包括商标、商号、域名、地理标志、知名商品特有名称、包装、装潢、商业外观、商务标语、特殊标志等。
2、商业标识权利冲突的概念
最高人民法院民事审判第三庭《如何理解最高人民法院关于专利法[2001]法释字第21号司法解释（15）》规定：所谓权利冲突，是指就相同的权利客体，原告和被告均拥有形式上合法的民事权利，被告以此作为抗辩侵权的理由而发生的冲突。借鉴上述文件的定义，商业标识权利冲突可以定义为：在商业标识上两个以上的民事主体均拥有形式上合法的民事权利，由于其权利的不相容性导致的争议。
在商业标识权利冲突中，很多情况下，其中一方主体拥有的形式上合法的民事权利实质上不具有合法性，恰恰是一种侵权行为，其冲突表现为侵权指控与抗辩的争议，权利冲突是一种直观和表象的说法。
（二）商业标识权利冲突的类型
最高人民法院于1998年7月20日的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》认为知识产权权利冲突主要表现为： 1、同一类型权利的冲突，如发明、实用新型及外观设计专利权之间的冲突；2、不同类型权利的冲突，如外观设计专利权与商标权发生冲突，或商标权与著作权发生冲突，或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突，或商标权与企业名称权发生冲突等。借鉴这一分类，商业标识权利冲突的类型总体上可以分为两种类型：商业标识之间的权利冲突；商业标识与其他民事权利的冲突。3
商业标识之间的权利冲突具体包括：①注册商标与商号之间的冲突；②注册商标之间的冲突；③商号之间的冲突；④商标与域名之间的冲突；⑤商号与域名的冲突；⑥商标与地理标志之间的冲突；⑦注册商标与知名商品特有名称、包装、装潢之间的冲突；⑧注册商标、知名商品特有名称、包装、装潢等与外观设计专利之间的冲突等。由于不同的商业标识权利由不同的机构审查确认，有不同的权利来源，所以发生权利冲突就在所难免。
商业标识与其他民事权利的冲突是指商业标识与著作权、姓名权、肖像权等的冲突。这类冲突不会导致市场混淆或淡化，但实质是一种侵权行为，其实质是商业标识取得了形式上合法的权利，但实际上侵犯了他人的民事权利。
二、解决商业标识权利冲突的原则
（一）保护合法在先权利原则
合法在先的权利应当受到保护，不得侵犯。商标注册、企业名称登记、专利申请等都遵循先申请原则，知名商品特有名称、包装、装潢等基于使用而享有权利。由于侵犯在先权利而在形式上获得的在后权利不能取得法律保护，实质上不具有合法性。先后产生的两个以上权利均具有实质上的合法性，在它们发生冲突时，在先权利也应当得到合理的保护。
对于合法在先权利的保护有无时间限制，我国《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。” 国家工商行政管理总局于1999年4月5日的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第七条规定了处理商标与企业名称混淆的案件应当符合的三个条件，其中第三项是：自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。
（二）防止市场混淆原则
要求各个经营者之间的各种商业标识绝对不发生相同或者近似是难以做到的，也是没有必要的，预防和解决商业标识权利冲突要遵循防止市场混淆原则。
《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”
最高人民法院民三庭[2004]民三他字第10号答复函称：对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。
（三）反淡化原则
反“淡化”理论和立法目前主要运用在驰名商标保护领域。美国在其《联邦商标反淡化法》中将商标淡化定义为：“减少、消弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。”反淡化对具有高度商业信誉的商业标识的保护不再考虑经营者之间的竞争关系和消费者混淆的可能性，而是防止特定商业标识的声誉、显著性特征及广告价值受到不当利用的损害。反淡化是预防和解决商业标识权利冲突的又一条根据。
三、解决商业标识权利冲突的法律程序
商业标识权利冲突多数实际上属于侵权行为，仿冒者企图通过商标注册、企业名称登记、外观设计专利授权使得不正当竞争行为合法化，为制止不正当竞争制造障碍。在解决商业标识权利冲突中如何处理民事程序与行政程序的关系，是一个非常复杂的问题。
最高人民法院曾经提出有条件地尊重行政程序的观点，对此最高人民法院1998年7月20日的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》已作了相关的规定。在行政执法中，国家工商行政管理总局的有关文件规定：对于以商业标识权利冲突形式表现的侵权行为、不正当竞争行为的查处不必以有关依行政程序获得的权利经行政程序撤销、宣告无效为前提。国家工商行政管理总局于1995年12月27日的《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》（工商标字[1995]316号）提出：商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前，工商行政管理机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。国家工商行政管理总局于2003年3月27日的《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》（工商公字[2003]第39号）知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护。经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者 近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特
有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项 的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。
在司法实践中，一些法院也提出了民事诉讼程序不受行政程序影响的观点，例如，北京市高级人民法院于2002年12月24日的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》（京高法[2002]357号）第一条指出：当事人因注册商标与使用企业名称发生冲突引起纠纷向人民法院的，经审查符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的，人民法院应予受理。第三条指出：商标与使用企业名称冲突纠纷，从侵权人的行为性质上看，主要是借助于合法的形式侵害他人商誉，表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，故一般属于不正当竞争纠纷，应当适用《民法通则》、《反不正当竞争法》进行调整；将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上单独或者突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，应当适用《商标法》进行调整。
笔者认为，在涉及商业标识权利冲突的民事诉讼案件中，需要否定经过实质审查取得的民事权利的，应当以行政程序和行政诉讼程序解决权利有效性为前提。具体而言，除了注册商标之间的权利冲突，其他涉及商业标识权利冲突的民事诉讼无需以行政程序和行政诉讼程序为前提，而直接调解或判决承担侵权责任、规范使用商业标识、停止使用或者变更企业名称、附加区别性标识等救济方式。
作者：张移生，男（1982），安徽合肥人，安徽大学法学院2009级法学硕士，研究方向：法律史。
注 释：
王莲峰著：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版，第8页。
关键词 知识产权 保护 法规
作者简介：李荣，郑州大学法学院2011级学生。
一、知识产权的定义和独有特性
（一）知识产权的定义
知识产权是法人、公民对其创造性劳动所产生的知识产品依法所享有的一种民事权利。
（二）知识产权的独有特性
民事权利的一种就是知识产权，与其他民事权利相比，具有以下法律特征。
1.知识产权具有国家授予性。知识主权需要由主管机关依法授予或确认而产生。而财产所有权可根据一定的法律事实而产生。这主要是由于知识产权客体的非物质性决定的，它没有形体，不占空间，很容易被他人利用。
2.专有性是只是产权的基础特性。具有排他性和专有性的知识产权具有一些自己的特性。主要表现在：第一，权利人战友知识产权。第二，不允许两人或以上同时拥有同一项知识产权。
3.地域性是知识产权的另外一种独有特性。知识产权的专有性要收到地域的限制，它的效力限于本国境内的领土内。但是如果签有国际公约或双边互惠，就可以拥有某些域外效力，那么在签约国就有效力，签约国也有义务进行保护。但所有权就不同，对它的保护没有地域限制，无论是公民从一国移居另一国的财产，还是法人的投资财产，所有权不会失去效力，依旧归权利人所有。
4.知识产权其中的一个非常重要特性就是时间性。知识产权得到的保护也是在一段时间之内，否则就会阻碍经济的发展，因此它具有时间性，超出了被保护的时间，就会失去效力，国家不再进行保护。其目的在于促进科学文化发展、鼓励智力成果公开。
二、知识产权的种类和内容
知识产权主要有著作权、专利权和商标权等。
（一）著作权
1.著作权的概念。著作权又被称作版权，是指作品拥有者对自己的某些作品依照法律规定享有的自己应该拥有的权利。 其中，著作权所有者的主体是民事主体，一般为自然人，也可能是法人或国家。具体包括：第一，作为创作人自己单独创作的文学、艺术等作品；第二，除了著作人以外的其他所有人，即除个人以外的其他人员的公民、法人或非法人单位。著作权的客体是指通过作者的创作活动取得的具有一定形式、符合法律规定的智力成果――作品，其条件是：符合我国法律的规定并且以符合物质形式的独创性。主要的作品有：作品文学，口述作品，法律该规定的其他作品等等。还有一些不属于著作权客体的作品有：法律、法规，等等。
2.著作权的内容。著作权的内容包括人身权和财产权两个方面。署名权、发表权、修改权和保护作品完整权，这些都是作者的人身权。署名的权利，是指作者把自己的名字写在自己的作品上，以表示该作品是自己制作的。发表情，即如果作者不想让自己的作品公开，有保护不公开的权利。修改权，是指对作品内容有权利进行修改。保护作品完整权，不经作者允许，任何人不能更改其作品。
（二）专利权
1.专利权的概念。专利权是专利权人依法享有的一种权利，这种权利归专利权持有人和他的继承人所拥有，是主管机关依法授予他们的。专利权人作为专利权的所有人，即有权申请并取得专利权、享有专利法规定的权利义务的自然人和法人，包括发明人、设计人、共同发明人、共同设计人、职务发明人的单位、外国人定。专利权的客体，是指人们的外观创造、具体设计等，这种权利实在法律范围之内的发明和创造。
2.专利权的内容。专利权人的内容不但包括权利，还包括义务。其中专利权人要有以下几项权利：第一，对该项技术的实施权进行垄断，借此独自占有其产生的利益，是专利权人对该项技术独占性的一个重要标志；第二，该项技术有被专利权人处置的权利，包括专利权人可以将其专利权转让给他人或者放弃其专利权等；第三，在产品或包装上注明专利标记的权利。专利权人在享有专利权的同事，依法还应当承担相应的义务。具体有：第一，按规定向专利局缴纳专利年费的义务。专利年费在数额上采用累进方式逐步增加。如果专利权人拒不承担这义务的，其专利权将自动终止。第二，公开发明创造的义务。即获得专利权的发明创造必须以专利说明书的形式将受保护的技术方案公开。
（三）商标权
1.商标权的概念。具有专用权的商标被称作商标权，是指所有人具有的排他和处分还有使用的权利，这种权利是经过主管机关核准的并亲在一定的时间范围内的，超过一定的时间范围，就会失去效力。
商标专用权的主体即商标权人，包括经过合法转让取得商标专用的人，自己独自取得的人，他们所取得的权利都是经过商标注册并且经过主管机关依法核准的。其中，既可以是法人和其他社会组织，也可以是自然人。但同时要求，这些主体必须从事生产经营活动。商标专用权的客体即注册商标。
2.商标权的内容。商标权人对于自己的商标享有以下专利：第一，专有使用权，如果他人使用的商标与自己的相同，哪怕是有点相近，自己也有权利制止；第二，注册商标转让权；第三，许可他人使用其注册商标的权利。同时商标专用权人还有以下一些义务：对商品质量负责任，这种商品时使用商标的商品；还有一些商品不得销售，就是没有经过注册的；还要把应该上缴的费用交齐。
三、 知识产权的保护
著作权、专利权和商标权都属于知识产权，我们对知识产权进行保护，也相应的与对注册权的保护、对专利权的保护和对商标权的保护。 （一）著作权的保护
1.著作权的取得。著作权的取得包括原始取得和继受取得。我国法律规定，公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，自作品创作完成时期享有著作权，实行自动保护原则。对他人的著作权，可以基于合同、继承和其他合法原因而继受取得，但只限于著作财产权而不包括著作人身权。
2.著作权的保护期限。作者的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，永远归作者享有；公民作品发表情、使用权和收益权的保护期为作者有生之年加死后50年；法人、非法人单位的作品和职务作品，其发表情、使用权和收益权的保护期为首次发表后50年；电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和收益权的保护期为首次发表后50年；计算机软件著作权的保护期为25年，期满可申请续展25年。
3.著作权的限制。对著作权的限制由3中方法：第一，规定保护期限；第二，规定不构成侵权的合理使用行为；第三，规定强制许可和法定许可。《著作权法》第22条规定了12种合理利用作品的行为。
4.侵犯著作权的行为及法律责任。第一，直接侵权行为。是指未经著作权人同意，又无法律根据，擅自对受法律保护的作品进行使用，损害他人著作人身权或著作财产权的行为。《著作权法》第46条规定了11种侵害著作权的行为。第二，间接侵权行为。是指发表、出版侵权“作品”或者出租、出售、进口侵权复制品的行为。第三，侵害著作权的法律责任。主要有：民事责任，包括赔礼道歉、消除影响、停止侵害、赔偿损失；行政责任，包括没收非法所得、罚款等；刑事责任，根据《刑法》规定，以营利为目的，严重侵犯著作权的四种行为构成犯罪，应承担刑事责任。
（二）专利权的保护
1.专利权的授予。授予专利权的条件主要有实质条件和形式条件，形式条件是指申请文件的要求，实质条件包括：属于专利的保护范围；不违反法律、社会公德，不妨害社会公共利益；具备专利性，即发明和实用新型应具备新颖性、创造性和实用性，外观设计应当具备新颖性、实用性和美感，通常所说的实质条件仅指此项条件。授予专利权的原则：一件发明只授予一件专利的原则；先申请原则。
2.优先权。《专利法》规定的优先权包括外国优先权和本国优先权。外国优先权和本国优先权有所不同，但一些上还有某些相似度。
3.专利权的被保护期限。它们都是自从申请为自己的专利那一天算起，如果成功获得某项发明创造，被保护的时间是20年，外观设计和新型外表设计则被保护的期限是10年。
4.专利权的限制。对专利权的限制主要有不视为侵权制度和强制实施许可制度。不视为侵权制度包括权利用尽规则、善意使用规则、先用权规则、临时过境规则和合理使用规则。专利实施的强制许可是指专利局依法定条件和程序颁发的使用专利的许可，申请人获得该许可后，不必经专利权人的同意即可实施专利。强制许可包括下列几种情况：强制许可的不实施、强制许可的某些国家紧急情况或状态或某些特殊的情况和强制许可的某些从属专利。
（三）商标权的保护
1.保护范围。核定的服务、核定的商品、核定的商标，都是商标权的保护范围即以申请书申请的商标权范围来确定保护的范围。
2.商标侵权行为。商标侵权行为是指侵犯商标专用权的行为，《商标法》及《商标法实施细则》规定了4中商标侵权行为：假冒注册商标，没有经过商标所有人的许可，在相似的销售品上注册了差不多的商标；一些假冒伪劣商品被销售，但是明明知道；虚伪制造他人已经注册过的商标的商品；作出的某些行为，给第三者的商标的商品造成了一定的经济损失。一定会给予民事、行政和刑事处罚，是对于侵犯别人商标权的行为的最好约束。
3.给予驰名商标的特别保护。驰名商标一般都具有较好的信誉，这种良好的信誉是商标所有人经过长期的经营和服务自己赢得的，主管部门会对其特别保护。对在社会上与驰名商标相冲突的商标，驰名商标所有人在5年内有权利要求其停止使用。对专门、或故意注册于驰名商标相似的，则撤销其权利不受时间限制。对还没有注册的与驰名商标冲突的商标，主管部门不予注册。
权利耗尽原则（The Exhaustion Doctrine）是对权利人行使知识产权的重大限制。根据这个原则，知识产权所有权人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利，将随着这些产品首次合法进入流通领域而丧失殆尽。即在这种情况下，知识产权权利人控制这些产品的权利已经被“用尽”或者“耗尽”了。
权利耗尽原则最早出现在美国最高法院1873年关于Adams诉Burke一案的判决中。这是一个涉及专利权的案件。在这个案件中，被告Burke从波士顿地区（这里假设A地）一家享有生产和销售专利产品－棺木盖的企业手中购买到这种产品，然后在自己所在地区（这里假设B地）进行使用。因为棺木盖专利在B地也有被许可人，这个被许可人就指控Burke侵犯了他在棺木盖这种产品上的专利权。然而，美国最高法院认为，棺木盖虽是专利产品，但因为被告是通过合法手段买到了这种产品，专利权人以及其他权利人对这些产品限制使用或者限制销售的权利就不再存在。法院的结论是，“如果专利权人或者其他合法权利人销售一个机器或者设备的价值是在于该机器或者该设备的使用，他得承认对方有权使用这个机器或者设备，由此他也必须放弃限制使用这个机器或者设备的权利。”在1895年keeler 诉Standard Folding Bed Co. 一案中，美国联邦最高法院指出，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用这个产品，还可以不受限制地转售这个产品。在这些判决中，法院解释知识产权的权利耗尽原则是依据理性的推断，即权利人既然售出了专利产品，他就应当允许他人使用或者转售这个产品。由此也可以推断，专利产品一经售出，它们就越过了专利权的界限，从而可以依据反垄断法来评价对其制造、使用或者销售等方面的限制。
在1942年美国政府诉Masonite公司一案的判决中，美国最高法院对知识产权权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品上的专利权是否耗尽，取决于这个专利产品是否已进行过处置，即专利权人是否从这些产品的使用中得到了回报。如果专利权人已经从第一次销售中得到了一个合理报酬，他就不应再从第二次、第三次以及更多次的销售中得到好处。即在这种情况下，专利权人必须放弃对其专利产品的控制权。根据这个判决，知识产权的权利耗尽原则是依据合理报酬的原则，即权利人既然已经通过专利产品的销售获得了一个报酬，如果这个报酬是对这个专利产品的创造和发明的一个公平补偿，权利人对这个产品就不应再享有的控制权。
二、权利耗尽原则在国际贸易中的适用
1、美国
在上述案例中，权利耗尽原则是针对知识产权产品在其流通过程中所受到的不公平阻碍而提出的，这个理论从而有助于推动与知识产权相关的商品或者服务的自由流动。然而，美国的判例法指出，权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品，而不适用于首次在国外销售的专利产品。美国最高法院在其1890年的一个判决中指出，一个在外国合法购买的专利产品如果进入美国市场进行转售，如果这种产品在美国也受到专利保护，进口商必须要从美国专利权人手中取得许可。在纽约地区法院1983年的一个判决中，法院更加明确地指出，权利耗尽原则不适用于那些在外国购买而后又向美国进口的专利产品。
2、欧共体
20世纪60年代以前，欧洲各国知识产权法中占主导地位的观点是，知识产权所有人的专有权可以构成进入市场的障碍，从而可以合法地限制竞争。这即是说，一个在荷兰取得某种专利权的被许可人，有权出于保护专利权的目的，制止其他国家生产的这种专利产品向荷兰进口。然而，自70年代以来，依成员国法取得的知识产权被视为是对共同体市场一体化的一种威胁，欧共体内商品自由流动的原则和竞争规则便处于第一位和优先适用的地位。在欧共体法院1974年关于Sterling一案的初步判决中，法院提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。判决指出，“从保护知识产权出发，阻止商品自由流动也许是正当的，因为这可以阻止专利产品向未授予专利的国家以及未经专利权人同意的第三方出口。然而，在专利权存在且专利原始所有权人在法律上和经济上独立的情况下，专利产品如果通过合法途径已被投入市场，即经专利所有权人本人或经其同意投入一个成员国市场的情况下，为阻止专利产品从该成员国出口而要求保护就是不适当的。如果专利原始所有权人同时在几个成员国取得了专利权，情况更是这样。”这说明，欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某个成员国的市场上进行了销售，这种产品的专有权就被视为自动消失，权利人不能再以专利权为由要求法律的保护。简言之，一个销售商即便能够从这种销售中获得很高的利润，他也不必向专利所有权人缴纳专利费。
欧共体内知识产权权利耗尽原则除了适用于专利产品的平行进口，还广泛适用于版权产品和商标权产品的平行进口，特别是适用于再包装商标产品的平行进口。产品的再包装是指进口商合法购买某种商标产品后，经过对产品的重新包装，向另一成员国出口的行为。欧共体法院关于再包装的案例大多涉及药品，这是因为同一种药品在欧共体不同成员国的价格往往有很大差别。在这种情况下，药品销售商便从价格便宜的国家如西班牙、葡萄牙、法国、希腊以及英国等采购药品，经过重新包装后运往丹麦、德国等药品价格昂贵的国家进行销售。在药品再包装的过程中，除了包装形式的变化，销售商还在新包装上增加进口国的文字。
欧共体法院关于商标产品再包装的第一个案例是1977年的霍夫曼－拉罗赫（Hoffmann-La Roche）案。该案提出的问题是，商标权人是否有权制止同一商标产品经过再包装后的平行进口行为。法院虽然承认，依据欧共体条约第30条，商标权人在原则上有这样的权利；但同时又指出，制止再包装产品的平行进口在某些情况下得被视为变相限制共同体内商品的自由贸易，从而得被视为违法行为。这些情况包括：第一，商标权的行使会导致人为分割共同体市场；第二，重新包装对产品的原始状况 （original condition） 没有不利的影响；第三，权利人得到了关于产品再包装的通告；第四，新的产品包装对再包装责任人作了说明。然而，这个判决有很多不明确之处。例如，什么样的证据可以证明商标权人能够人为地分割市场？产品的原始状况在什么情况下会明显受到不利影响，从而说明一个限制进口是合法的？在这个判决的基础上，欧共体理事会在其1988年的第一个商标指令的第7条第2款指出，“如果权利 人有合法理由制止商品再包装后的进口，特别是再包装后商品的状况如果发生了变化或者受到了损害，”权利耗尽原则就不适用于已被投放共同体市场的产品。但是，这个条款仍然没有说明，再包装商品的状况在什么情况下就是发生了变化或者受到了损害，因此，这个指令实际上没有超过欧共体法院关于霍夫曼－拉罗赫一案的判决。
1993年的帕拉诺瓦案 （Paranova） 也是欧共体法院关于商标产品再包装的一个重要判决。在这个案件中，丹麦法院要求欧共体法院解释欧共体理事会1988年商标指令中关于再包装商品的条款与欧共体条约第30条的关系。因为法院认为，商标权的功能不过是向消费者保证商品的来源，这个判决对商标产品经过再包装后的进口授予更广泛的权利。根据这个判决，仅当商标产品的再包装能够直接或者间接影响产品的原始状况，商标权人才有胜诉的可能性。直接的影响是指再包装使产品的功能发生变化或者受到损害，间接的影响是指进口商的再包装说明忽视了对用户的重要指导，或者增加了与生产商意图不符的额外说明。此外，商标产品合法再包装的一个前提是，销售商在进口商品之前向商标权利人通告了再包装的信息。与以往判决的不同之处是，法院在这个判决中增加了“其他要求”，即商标产品的再包装如果损害商标的信誉，权利人有权制止销售再包装产品。
3、权利耗尽原则在欧共体的发展
欧共体法院在涉及知识产权权利耗尽原则的案件中，还提出了解释这个原则的新理论，这即是“权利存在与权利行使”以及“商标同源”的学说。这些学说在欧共体大市场上对推动知识产权产品的自由流动与权利耗尽原则有着异曲同工的效果，它们是对知识产权权利耗尽原则的重大发展。
（1）权利存在和权利行使
在1968年的帕克－戴维斯（Parke Davis）一案中，欧共体法院首次使用了权利存在和权利行使的概念。帕克－戴维斯公司在欧共体几个成员国取得了生产和销售氯霉素的专利权。因为意大利在当时对药品没有专利保护，这种药品没有在意大利获得专利权。因此，与受专利保护的国家如与荷兰相比，这种药品在意大利的价格非常便宜。在这种情况下，有些销售商便从意大利批发药品向荷兰进口。为了保护氯霉素在荷兰的专利权，帕克－戴维斯公司向荷兰法院，要求法院禁止这种药品进口。荷兰法院依据欧共体条约第234条的规定要求欧共体法院作一个初步判决。
欧共体法院在这个初步判决中指出，在欧共体成员国对知识产权没有统一规定的情况下，各国对知识产权不同程度的保护是专利产品在共同体内自由流动的障碍，并损害了共同体市场上的竞争。这个判决的结论主要是，第一，专利所有权人是依据成员国的法律取得了专利权，这个权利的存在不受欧共体条约第81条第1款和第82条禁止性规定的影响。这即是说，专利权的取得是成员国国内法的事情，欧共体法对此不予干预。第二，如果知识产权的行使会损害共同体市场的竞争，例如构成欧共体条约第81条第1款意义上的限制竞争，或者条约第82条意义上的滥用市场支配地位，这个行使知识产权的行为就会因违同体竞争规则而构成违法。这个判决的重要意义是对知识产权的存在和知识产权的行使作了区分，表明知识产权虽然可以依成员国的国内法而合法存在，但知识产权的行使则得适用欧共体法。
在1971年Sirena S.r.l. 诉 Eda S.r.l.一案判决中，欧共体法院区分了知识产权的存在与行使。这个案件的起因是，一个意大利的商标所有权人在意大利法院对一家从德国商标所有权人手中合法购买的商标产品向意大利的进动提讼，指控这个进口侵犯了他的商标权。这个商标的原始所有权人是美国人，他在20世纪30年代向德国人和意大利人转让了他的商标所有权。进口商的辩护是，《欧共体条约》没有授权意大利的商标所有权人有权阻止从其他成员国的平行进口。意大利法院便请求欧洲法院对这个案件能否适用欧共体条约第81条和第82条做出指示。欧共体法院认为，“条约第81条也适用于那些凭借商标权阻止从其他成员国进口合法商标产品的情况。”否则，“成员国间的边境”得被重新建立起来，“损害成员国之间的贸易，扭曲共同市场的竞争。”
在1974年森恩策法姆（Centrafarm）公司诉斯特林（Sterling）公司一案中，欧共体法院进一步指出明确知识产权存在和知识产权行使的重要意义。斯特林公司是一个在英国、德国、荷兰等几个欧共体国家取得治疗泌尿感染药品的专利权人。一方面因为汇率，另一方面因为是政府采购的处方药品，这种药品在英国的价格是在荷兰价格的一半。为了赚取利润，销售商森恩策法姆公司便从英国批发这种药品运往荷兰销售。这个销售当然会损害斯特林公司的利益，该公司便向荷兰法院，要求停止侵害它在荷兰的专利权。因为这种药品在英国和在荷兰的商标都是“Negram”，斯特林公司在荷兰的分公司也向荷兰法院，要求停止侵害在比荷卢三国生效的商标“Negram”。荷兰法院根据欧共体条约第234条的规定要求欧共体法院对这两个案件作一个初步判决。
欧共体法院在这个初步判决中指出，知识产权的存在和知识产权的行使是两个不同的概念，即欧共体条约第30条关于工业产权和商业产权的规定虽然不影响成员国的知识产权法，但在具体情况下，知识产权的行使可能会违反条约中的禁止性规定。为了说明知识产权的存在和行使，法院还提出区分知识产权的基本功能 （essential function） 和特殊权能 （Specific subject matter）的学说。知识产权的基本功能是鼓励创造新作品和新技术，它们也是知识产权存在的目的；知识产权的特殊权能则是指权利人行使知识产权的专有权，即享有自己使用或者通过许可协议允许第三人使用其发明的排他性权利，将其产品首次投入流通，而且还享有排除他人侵害其知识产权的权利。欧共体法院区别知识产权的基本功能和特殊权能的目的是，依据欧共体法来认定行使知识产权的必要性。例如，如果成员国的专利法允许专利权人阻止从其他成员国进口受本国专利保护的产品，这个知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调。
（2）商标产品的同源原则
同源原则是欧共体竞争法在处理商标案件中的一个基本原则。根据这个原则，如果两个或者两个以上不同成员国的企业合法持有商标专有权，且这些商标来自同一渊源，那么，任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。
商标同源原则的最重要案件是欧共体法院1994年关于Ideal-Standard商标案的判决。Ideal-Standard是美国标准集团公司许可其两个子公司使用的商标，用于卫生和取暖设备的销售。1984年，该集团公司的法国子公司Ideal-Standard SA因生产经营活动限于困境，将用于取暖设备方面的商标权转让给法国公司SGF.SGF公司将这个商标又转让其在德国的子公司 IHT.当IHT在德国使用该商标销售取暖设备时，美国标准集团公司在德国的子公司Ideal-Standard 有限责任公司便向德国法院提讼， 要求制止IHT在德国销售Ideal-Standard的商标产品。Ideal-Standard 有限责任公司的理由是，消费者不能识别两家不同企业生产的同一商标产品，IHT使用商标Ideal-Standard在德国的销售就会误导消费者，损害消费者的利益。在这种情况下，德国法院根据共同体条约第234条的规定，要求欧共体法院作一个初步判决。
法院根据以往的判例法，首先强调商标的功能在于说明商标产品的来源。法院指出，如果使用同一商标的两个生产商可在同一地域销售其产品，消费者就不可能识别产品的来源。因此，“商标权的首要特征是地域性”，商标的功能得在特定地域内评估。在商标权转让的情况下，商标权的独立性和地域性要求权利人必须从自身利益出发，禁止在其他成员国销售的产品向自己的所在地域进口。然而，法院尽管强调了商标的地域性，但是另一方面基于欧共体内商品自由流动的原则，它认为原告没有权利限制其他生产商根据许可协议生产的同一商标产品向德国进口。这里的决定性因素的是权利人对商标产品进行质量检查和监督的能力。法院认为，为了使商标具有识别名牌产品的功能，应保证所有使用特定商标的生产商受到同一企业的监督，并由该企业负责产品的质量 。例如，子公司将其产品投放市场的时候，应由母公司对产品质量进行检查和监督；销售商将产品投入市场的时候，应由生产商进行检查和监督；被许可人将产品投放市场的时候，应由许可人进行检查和监督等等。在许可协议的情况下，许可人应和被许可人订立相关的质量条款，要求在产品质量方面遵守某些必要的规则，保证许可人在质量方面有检查和监督的可能性。法院还指出，在许可协议规定了质量条款的情况下，如果许可人容忍被许可人生产劣质产品，许可人应当对劣质产品承担责任。这个原则也适用于权利人同意在不同成员国销售同一商标而不同质量产品的情况，即权利人必须承担同一商标产品的不同质量对该商标产生的不良影响。这也即是说，在共同体内，商品自由流动的原则优先于权利人个人的利益。然而这个判决中，欧共体法院没有回答德国杜塞尔多夫州法院提出的问题，即上述原则是否可适用于商标权被转让给一个与所有权人毫无关系的第三人，且所有权人也反对在德国以这个商标销售产品的情况。
三、权利耗尽原则在我国的实践及其展望
知识产权权利耗尽原则以及知识产权产品平行进口问题的研究在我国尚处于起步阶段。我国市场以及我国企业已经发生过与权利耗尽原则和平行进口问题相关的案件。1992年，中国环宇电器公司因为使用了“桑日”商标，这些产品对美国的出口受到“桑日”商标在美国的被许可人的阻止。1999年5月，佛山市海关依法扣留了广州经济技术开发区商业进出口贸易公司从泰国进口的“LUX力士”牌香皂。此案中的原告－上海利华有限公司是荷兰联合利华有限公司的商标“LUX”、“LUX力士” （已在中国注册） 在中国的独占被许可人。该公司以被告未经其许可而进口和销售泰国产“LUX”，从而侵犯其商标权为由，请求法院禁止被告进口和销售侵权产品，并要求损害赔偿。被告则辩护它进口的“LUX”不是侵权商品，而是泰国的合法权利人生产和销售的产品，因此该是一个平行进口。这个案件最后以假冒商标行为结案。但是，它给我们提出了一个问题，即如果被告能够充分证明这些进口商品是在泰国合法生产和销售的商标产品，它们是否可以合法地向我国进口。
我国也出现了著作权产品平行进口的案件。北京一家音像公司从我国台湾一家音像公司取得在大陆地区复制、出版和发行该公司某歌曲专辑的权利。在这个产品即将在大陆地区问世的时候，北京这家公司却发现市场上已经出现了进口产品。该公司遂请求海关制止这个产品的进口。海关经调查取证后认为，进口的音像制品是原版制品，不违反海关有关进出口货物的管制，不属于海关查处的范围。这个案件也给我们提出了一个问题，即在权利人不知情的情况下，其他国家或者地区生产的知识产权产品是否合法进入我国的市场。这也即是说，我国应给权利人提供多大程度的保护。
随着我国市场不断开放和国际经济交往的不断发展，平行进口在我国对外贸易中已成为一个日益重要的问题。总体上说，我国国内应适用知识产权权利耗尽的原则，这是建立国内统一大市场的需要，有利于推动商品和服务在市场上的自由流动。现在，也有人提出，我国应采取知识产权国际耗尽的原则。这种说法值得商榷。知识产权的基本属性是地域性。如果采用知识产权国际耗尽的原则，这意味国外的专利、商标以及著作权产品可以自由向我国平行进口，这也意味我国境内的知识产权所有人不能得到他们在取得知识产权时所期望的利益。
论文摘要：现代国际贸易环境下，对商标平行进口问题严格地恪守权利国际穷竭原则或地域性原则都是不适当的。商标平行进口行为的侵权认定，应考虑该平行进口行为是否不正当地利用了国内商标权利人的商誉，造成其利润和商誉上的损失，消费者是否因该行为产生混淆并因此而可能受到某种损害等因素。 论文关键词：平行进口 权利穷竭 合理使用 商标平行进口的内涵分析 商标平行进口一般是指未经商标权利人（包括商标专有权人或商标使用权人）许可，第三者进口并出售带有相同商标的货物的行为，主要涉及国际贸易领域，在纯粹国内贸易的情形下不存在平行进口。一般来说，商标平行进口主要有以下情形：某种商标标识的商品出口到国外后被国内进口商重新进口；专有权人许可经销商在某国或某地区的独家经销权后，第三者通过其它途径进口商品到该国或地区；第三者从一独家经销商处进口某商标标识商品销售到另一独家经销商所在国或地区；商标专有权人在国外或某地区设立海外投资企业的情形下，该海外投资企业生产的商标标识产品被进口到专有权人所在国或地区，或者专有权人的产品被进口到该海外投资企业所在国或地区等。 平行进口与其他类型的商标侵权行为最大的不同之处在于，平行进口的商品是合法制造并合法使用商标的真实商品（Genuine goods），而非假冒商品。有关权利人在其所在国或地区都有合法的商标权利，而这一商标权利又与专有权人的商标专有权存在某种联系，即一般都是有关经销商、海外投资企业的商标使用权均获得商标专有权人的合法许可，根据商标的标识功能均能正确反映商品的真实来源。一般而言，在发生平行进口的情形下，国内市场与转售来源国市场在该商品的价格上存在差别，国内市场的价格一般相对较高，而平行进口商则利用其价格的差异谋利。由于平行进口的商品具有一定的价格优势，所以往往给商标专有权人在某一地区的利益或商标被许可人造成难以弥补的损失。平行进口虽然往往对商标权利人产生不利的后果，但从其立法来看，有关国际条约对此并无明确规定，各国国内立法则对此态度不一。 各国关于商标平行进口立法的比较 （一）美国关于商标平行进口的立法 美国对平行进口主要持否定态度，但并非对平行进口行为一概认定为侵权。在Weil Ceramics & Glass诉Dash一案中，WEIL是经销西班牙生产的“LLADRO”瓷器的美国经销商和国内商标注册人，一平行进口商与其形成竞争。法院认为本案中WEIL公司已花费金钱和精力选择适当的零售商来输送瓷器、防止破损、更换瑕疵商品、宣传LLADRO产品，从而在美国对LLADRO商标已建立起了独立的商誉。而平行进口商则不正当地利用了其商誉，构成商标侵权。根据1923年美国关税条例第526条规定，除非进口时得到该商标所有人的书面同意，任何外国制造的商品进入美国是非法的；经营此类商品的任何人不得在美国境内从事交易或应再出口或销毁这些商品或去除上述商标，并且应承担因不正当使用该商标所造成的损害或利润。1968年财政决议对此规范作出的海关解释，表明如外国生产者是美国所有人的母公司或附属公司或该公司在普遍控制之下则不受进口保护。 1972年修正案则最终使该规则与海关实践相一致，清楚地表明在以下情况拒绝保护：外国或美国商标或商业名称均被同一个人或商业实体所有；外国和国内商标或商业名称的所有人是母公司与附属公司或被共同所有或控制。从1989年起，美国巡回法院的一系判例中开始依据商标的质量保证功能所引申出来的“实质性差异”（Material Differences）作为判定平行进口是否构成侵权的依据。 总的来看，美国商标立法及实践分析问题的出发点在于是否会导致消费者的误认，为此则须考虑多种因素。如平行进口商品与国内商品的 品质有实质性的不同，则该平行进口行为构成侵权。如商品品质上并无实质性的不同，但由于国内商标权人的努力从而形成其独立的商誉，该平行进口也属商标侵权行为。因为它们易于使得消费者将这两种商标相同的商品混淆，从而不正当地利用并可能损害商标权人的商誉、损害消费者的利益。如果平行进口的商品与国内商标权人的标识商品品质相同，而且均无独立商誉，则依美国商标立法似乎不构成侵权。同时关联企业之间的平行进口行为一般也不构成侵权，因为“同一公司控制着不同市场上的商标使用，并成为自己‘自害’行为的受害者”。 （二）欧盟关于商标平行进口的立法 对于平行进口，欧盟《协调成员国商标立法1998年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》第7条规定：“商标所有人本人或经其同意，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标；商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定”。从其规定来看，欧盟商标立法采取权利用尽原则，商品一经售出商标权人则不能再对其主张权利；在发生平行进口行为时，商标权人也不能主张商标侵权。 第二款又进一步规定平行进口时权利不用尽的情形，即商品投放市场后遭到改变或损坏，在此情况下商标权人可对此类平行进口行为主张侵权。但作为权利用尽而言，有国内/欧盟内部用尽与国际用尽之分，国内/欧盟内部用尽是指商标标识商品在国内市场或经济共同体一经售出，商标权人仅丧失了在国内或欧盟内部对商品、商标的控制，当发生平行进口或在平行进口来源于欧盟以外的国家时，商标权人仍可对其主张侵权；国际用尽原则是指商标标识商品一经售出，商标权人在国际范围内均丧失对其商标的控制权，即不得主张平行进口构成侵权，商品品质有实质性改变的例外。 （三）日本关于商标平行进口的立法 日本法院在判断平行进口是否构成侵权或违法时，并非强调地域性原则，主要参考以下因素：商标是否指明了产品产地的厂商；平行进口货物的质量与国内经销商经销的是否一致；经销商是否建立了自己独立的信誉；平行进口商是否利用了这一信誉；平行进口商是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平做法等。同时1972年日本财政部海关署根据关税法通告，当国内和外国商标是由母子公司拥有时，平行进口不得被禁止。可以看出日本关于平行进口的立法与美国有相似之处。 （四）我国关于商标平行进口的立法 从我国的立法来看，除了新修改的《专利法》明确规定专利权人有进口权从而限制了平行进口外，《商标法》、《著作权法》对此问题都没有任何明文规定。司法实践中，“LUX”案则开了应对商标平行进口问题的先河。1996年，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的力士牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州中级法院以侵犯原告的独占许可使用权为由，起诉了被告广州经济技术开发区进出口公司。法院认为原告是 “LUX”商标及“LUX力士”商标在中国(不包括香港、澳门及台湾地区)的独占许可使用人，而将原告的独占许可权延伸到对平行进口的限制，认为由被告进口的泰国产“LUX”牌香皂应属侵犯上述两注册商标专用权的 商品，于1999年11月判决被告赔偿原告约8万港币的损失。此案被视为中国第一件限制商标保护产品平行进口的案件，同时，也被认为为中国限制对商标保护产品平行进口提供了先例。 商标权平行进口的效力分析及立法思考 （一）商标权平行进口的效力分析 凡权利必有限制，对专利权和著作权的限制主要表现在法律明确规定的“合理使用”。对商标权则没有“合理使用”的类似法律规定，其权利限制主要体现在商标权的权利穷竭（Exhaustion）原则。即 商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖，商标权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。从目前对商标平行进口的研究看，主要是运用权利穷竭理论来分析商标平行进口，即如果根据权利穷竭理论，商标产品出口后商标权人权利穷竭则商标平行进口合法，反之商标产品出口后商标权人权利未穷竭则商标平行进口应予禁止。 基于以上必要，商标权穷竭理论发展两种分支理论：权利国际穷竭理论。即产品第一次投放市场后，商标权人即在世界范围内丧失了对它的控制权，无论何人在何地使用或转售该产品，都无须征得权利人的许可，也不侵犯商标权。该理论是支持平行进口合法的法理基础。权利区域穷竭理论。即商标权穷竭和知识产权本身一样，都是有地域性的。权利在一国的用尽，并不导致它在国际市场上穷竭，在其它国家仍旧处于“未曾行使”的状态。因此，权利人仍可以根据其在进口国取得的权利来对抗平行进口的产品。权利穷竭的地域性是支持平行进口非法的理论支柱。 （二）关于商标立法的思考 笔者以为，将平行进口合法与否机械地与权利穷竭原则相联系，分析其应予允许或禁止，这种研究方法是值得考虑的。原则是原先已经存在的，但随着经济生活的不断发展，也会有新的原则产生，旧的原则被推翻。在立法时，更多地应当是权衡社会对知识产权更大程度的利用和激励，保护知识产权人创新的积极性。从各国的立法来看，也并非依据权利穷竭或地域性原则对平行进口一概允许或一律视为非法，而是从商标立法之目的，即保护消费者及商标权人合法利益的角度出发，根据各种综合因素判断具体的平行进口行为是否引起消费者混淆从而损害其利益，或是否不正当地利用了商标权人的商誉从而造成其商誉损失及是否形成不正当竞争。 同时，就权利穷竭原则本身而言，它是以限制商标权人对商标标识商品不适当的控制而提出的，初期主要限于国内市场穷竭，随着商品市场的国际化，权利国际穷竭理论被提出。但无论如何，目前世界经济都未发展到运用商标权国际穷竭原则的阶段。原因在于，各国由于其历史传统、自然环境、经济发展水平的不同，同一商标所标识的不同国际市场的商品必然在品质、价格、文化内涵等因素上存在重大差别。 而根据商标的标识功能及质量保证功能，同一商标所标识的国内商标权利人的商品与平行进口商的商品都同出一源、具有相同的品质和质量保证，其结果必然是使消费者受到损害，同时也使商标权利人的商誉受到损失。况且，目前尚不存在世界注册商标，商标权都是各国根据其国内法授予的，具有严格地域性原则。但是，在现代贸易环境下商标也具有国际性的特征，过分地强调地域性原则对平行进口的商品一概排斥，又会限制国际贸易的进行及本国商标权利人竞争能力的增强，毕竟各国市场的互相开放是一个趋势。所以，严格地恪守权利国际穷竭原则或地域性原则都是不适当的。具体的平行进口行为是否构成非法或侵权，关键看该行为是否损害了商标权利人的权利，违反了为商标立法所保护的某种秩序。具体而言，就是看平行进口是否不正当地利用了国内商标权利人的商誉，造成其利润和商誉上的损失，消费者是否因该行为产生混淆并因此而可能受到某种损害。关联企业则由于其是一个利益整体，所以不应成为平行进口立法的保护对象，也即关联企业之间的平行进口行为不构成侵权。
关键词：外观设计专利 商标 侵权判定
1前言
我国的专利法规定，专利分为发明、实用新型、外观设计三种。与发明、实用新型不同，外观设计专利保护的方案不涉及技术内容，外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，例如汽车的特有造型、电视机的特有外观、产品包装袋都有可能构成外观设计专利。商标保护的是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素的组合。
由此可以看出，虽然外观设计专利和商标都是对设计的保护，但商标保护的是一种产品标识，而外观设计专利保护的是产品本身。知识产权纠纷中，有大量的案件是外观设计专利侵权案件和商标侵权案件，相应地在司法实践中就会涉及到侵权判定问题。外观设计专利和商标侵权判定具有一些共性的原则，但在对二者进行侵权判定时又存在着明显的差异，本文所要探讨的就是外观设计专利与商标侵权判定的区别。
2外观设计专利与商标侵权判定的区别
外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上讲，更接近于著作权，而商标保护的一种标识性权利，保护的最终目的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。
混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的，对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉”和“彬彬”两个商标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对“杉杉”商标不构成侵权。
对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产品与外观设计专利不会造成消费者的混淆但仍有可能构成侵权。比如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜，二者一个是双门，一个是单门不会造成消费者的混淆，但是二者的边角门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角门把手等是易见、创新部位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似，构成侵权。
外观设计专利与商标侵权判定具有共同的侵权判定原则，即整体观察原则和要部观察原则。2004年以前，外观设计专利与商标侵权判定还具有一个共同的侵权判定原则即隔离对比原则。国家知识产权局2004年6月对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉效果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接近于版权，当判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两个作品进行直接对比，而不会隔离对比。
尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中，要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以适用要部观察原则，比如，以特定方向朝向使用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相对于看不到的部位(如壁挂式固定信箱的背面)对整体视觉效果的影响明显强烈。
另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中，会考虑构成商标文
字的含义，如果商标是cyclone(旋风的意思)，被控标识是tornado(也是旋风的意思)，由于二者含义相同，构成侵权，而如果这两个词分别用在产品包装袋上，对于外观设计专利而言则不构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字，构成商标侵权，对于外观设计而言，也不构成侵权。还比如，如果被控产品与外观设计专利相比，图案相同或相近似，但色彩不同，此时被控产品有可能不构成侵犯外观设计专利；但如果被控标识与注册商标相比，文字、图案相同，只是色彩不同时，仍有可能构成侵犯商标权。
3结语
