时间：2022-03-19 08:17:13
[摘 要] 国际贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律，国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则，国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例可以被选择为当事人合同的准据法。 【论文关键词】 商事仲裁 国际贸易惯例 法律性质 可适用性 在当今国际经贸领域中，严格意义上的国际习惯很少见，大量存在的是各种各样的贸易惯例，或称作商事惯例。 它们涉及跨国经济交往中的货物买卖、运输、商检、保险、银行结算、金融、投资、商标、专利以及技术转让等领域。传统观念下，贸易惯例仅限于国际组织所编纂的成文化惯例，如国际贸易术语解释通则（Incoterms）、跟单信用证统一惯例（UCP）等，国际商事合同最新立法 则允许把交易过程中当事人惯常做法、当事人自主选择的其他惯例亦可视为贸易惯例。我们知道，现代商事仲裁区别于司法诉讼制度的根本特征在于法律（或法律规则）的选择和适用，依当前国际司法中的普遍观念，各国法院几乎不接受适用贸易惯例作为准据法，但在当事人利用仲裁机制解决国际甚至国内商事合同争议时贸易惯例是否具有适用性，或者说商事仲裁活动中当事人可否选择，以及仲裁庭可否决定贸易惯例作为适用于实体的法律规则呢?本文试从贸易惯例的法律性质和可适用性理论基础两个层次展开论述。 一、国际贸易惯例是否是法律 仲裁是以事实和法律作为基础的程序。仲裁庭的裁决要有事实根据，而且一般情况下其决定应依据相关的法律做出。 那么国际贸易惯例是不是法律呢?就此问题，向有肯定说和否定说的论争。 肯定说以国际贸易法学的主要创始人之一、英国的施米托夫（Clive M.schmitthoff)最具代表性。他认为现代商人法中的国际贸易术语根据其本身的特点，如果当事人没有在他们的合同中引用或合意选择适用，或者该贸易术语没有被国际条约或公约所采纳，则不具有法律约束力。但从历史法哲学的观点来看，贸易惯例是在商人们的跨国性商事交易中逐渐形成和发展起来的，经过诸如国际商会之类的国际组织的编纂和解释，更具体化而又更具明确性，具有相当程度的肯定性。由于这种国际商事团体的习惯做法和惯例构成了国际商事法律秩序的最基本的渊源，因此应该认为，这种惯例在它被立法正式采纳或承认以前，是以调整从事国际经营活动的当事人之间关系的规范形式存在的，故而具有一定的法律效力。我国台湾学者柯泽东从实证法学和法社会学的角度指出贸易惯例具备法律规范的三个基本条件：一是一般性与普遍性。标准合同、交货共同条件、贸易术语等国际贸易惯例，都具备法律规范的一般性与普遍性——至少从其外观形态与实践情况来看，它们条款明晰，普遍被接受，适用于一般情况，“确合乎法律规范之精神”。与此同时，国际贸易惯例的一般性还表现在对合同的独特的解释功能上。二是权威性。不仅国际贸易惯例的绝大部分是由具有权威性的国际商业机构或专业团体所制定，而且作为国际法主体的主权国家为发展其经济而干预贸易政策之厘定，改变国内贸易机构组织形态，参与私人企业或以国营企业的方式参与外贸活动，甚至国家本身也直接或间接使用国际惯例并自愿受其约束。三是制裁力。国际贸易惯例源自特殊商业社会，其制裁力虽不及国内法，但从商业社会自治的角度来看，它的制裁力除源自“法”的意义外，还包括经济与商业信誉的因素。但是，柯教授除了认为国际贸易惯例是法律工具之一外，也承认是尚未臻完全的法律体系。 否定说的观点及论证过程如下:（1）不同法律制度的国家之间的当事人的国际经贸活动，只能依据冲突法所指引的特定国家的实体法来调整，或是根据国家之间所共同制定的法律进行调整。既便当事人之间为了交易的方便，在实践中逐渐形成了某种贸易惯例，这种惯例只有经过国内法的认可才有法律约束力。国际贸易惯例不是实证意义上的法律，没有从任何国家权力机关中取得约束力，因而不具备充分实在和有根据的制度，不能成为一种法律秩序，因此不能作为法院审理案件的依据。（2)即使是所有国家的商人都接受国际贸易惯例，但因其在内容和体系上存在不同程度的模糊性和不确定性，因而它不能构成一个客观的法律体系。（3)国际惯例必须以某一共同体为依托，在时间与空间的制约下，方能成立。而现代世界的商业社会并未构成一个共同体，甚至从法的观点来看，不存在所谓的“国际惯例”。除少数领域外，还未从国际习惯或为所有或多数国家所共有的法律原则中产生一套确定的规则，为解决 国际贸易中出现的复杂法律问题提供明确的指导。（4)国际商事惯例从其产生、发展的历程上看，具有明显的阶段性特征，如果离开这一阶段而谈国际商事惯例的特性，极有可能将其与国际习惯法、国际条约乃至国内法的任意性规范相混淆。惯例固然具有“准法律规范”的性质，但仍然属事实的范畴。鉴于此，学者们认为，国际贸易惯例不是法律，如果当事人在合同中选择惯例作为准据法，一种可能就是国家法院会认为这种选择无效。 论争双方差不多都是依据所谓实证主义、法社会学的理论展开的，只是观点针锋相对，且表述结论时均有所保留。从法的一般意义上讲，法应具有的特征包括作为一种调整人们行为的规范而存在、由国家制定或认可并具有普遍约束力、规定了人们的权利和义务、由国家强制力保证实施。显然国际贸易惯例不具有“由国家制定或认可”这一特征，也很难说其实际发挥规范作用是由于来自国家强制力保证。笔者认同贸易惯例不是国家的法律，不具当然的国家法律效力。但是，这只表明在法院诉讼中，当事人选择的准据法范围不能扩展到惯例，并不能因此否定国际贸易惯例在商事仲裁活动中的可适用性。 二、国际贸易惯例的可适用性理论依据 国际或涉外商事仲裁中的对象通常是拟创设法律关系的协议，这些协议并不存在于法律真空之中，而是以一种法律制度作为依据的。因此，仲裁庭仅仅知道当事人签订了何种协议是不够的，知道何种法律适用于协议也是非常重要的。那么国际贸易惯例是否可适用于当事人的协议呢，或者说国际贸易惯例在商事仲裁中是否具有可适用性(applicability)我们的答案是肯定的，理论依据如下： 1.不应仅从国内法上的“法律”的概念来理解法律 从法哲学看，法律的根本属性在于一种心理认同的准则体系，强制约束力只是这种体系发展的结果。国际法以及国际贸易惯例这种同位法，随着时代的发展，其心理认同力与强制力越来越强。事实上，只要各国商人们都认为对自己有约束力的国际社会的共同行为规则，在本质上就是一种法律，在商人社会中，这种法律形式完全可以与国内法发生同样的作用。从创制法律的社会过程看，在国内法中，就存在着非主权行为体创制的保证社会秩序的规则。这些规则被奥地利学者爱尔里希（Eugen Ehrlich）称为“活法”。 的确，法律规范的产生与实现，并不总以法律遵从的一个组织为前提条件。不是由法律来陈述什么是必须的，什么是正确的，而是由人们自己。一如我们所见，非组织化的人民团体也能以习惯法的形式创制法律，也能以习惯法的形式创制国际法，如使节不可侵犯的法则。施米托夫（Clive M. schmitthoff）就认为，“现代社会，广义上的法的基础便是普遍接受，而强制执行性只是附属物，虽然它也同样重要——我们必须把法看作是不仅仅来自于立法和判例这些正式的渊源，我们必须承认，它还包括在法院或仲裁庭没有强制执行性但被某一团体在整个范围内或其任何部门内接受为拘束力的自治性安排”。 2.国际贸易惯例的可适用性根据主要在于当事人意思自治原则 一般认为，国际商事协议的当事人可以为自己自由选择适用于该协议的法律或法律规则。当事人意思自治原则首先是在学者论述中发展起来的，后来又为国家法院所采纳，现已在世界上各个国内法律体系中得到了广泛的接受。大部分国家法院都承认在选择适用于合同关系的法律上当事人意思自治，“中立”的仲裁庭没有理由不这么做。这里所谓的法律规则，是对“国家法律制度之外的相关规则”的概括称谓而已，或者说这是对于适当法律规则可适用性的成文化表述，即使其可能不是确定和自治的法律制度。这样的法律规则诸如一般法律原则、或者商人法（lex mercatoria）、或者“代表了合同法规则的体系”的商事合同通则（PICC） 、或者贸易惯例等。国际商事仲裁的国际条约和示范规则竞相确认，当事人可以自由选择管辖其合同关系的法律规则。 当事人意思自治原则下，允许当事人在签订合同的时候甚至在争议发生之后选择适用法。对于当事人意思自治可能存在有限的限制，用来确保法律或法律规则选择是善意的，且不得与相关的国家的公共政策相悖。惟须指出的是，国际社会通常不支持在诉讼中当事人选择国际贸易惯例，而对当事人将拟适用国际贸易惯例的法律选择条款和一项仲裁协议结合起来使用的做法相当鼓励。PICC的前言注释谨慎地表明了这一点。 3.国际私法、贸易惯例的现实发展为当事人选择国际贸易惯例提供了可能性 国际私法的形成和发展，是各个历史时期的社会、经济和文化条件变迁的 产物。传统国际私法以多边主义的方法为基础，主张当事人不能选择非国家法律制度的理论就是以此为背景的。多边主义的方法主导下的国际私法的目标是解决法律冲突，求得判决结果的确定性、可预见性及一致性。法官不用考察冲突规范所指引的那个国家的实体法的具体内容，主要确定案件性质，落实连接点，由冲突规范指向某个国家的实体法就算完成了任务。由此可见，多边主义的方法注重的是“冲突法的正义”，而不管具体案件的公正。进入20世纪，尤其是二战以后，国际经济交往和国际民商事关系的迅猛发展引发了一场冲突法的革命，不论英美法系国家还是大陆法系国家，都不再固守传统的国际私法理论，也不再追求单独的冲突法的正义，而是追求实体正义与冲突正义的完美结合。 在国际私法理论发展和新理念的推动下，大约于19世纪末20世纪初出现了国际统一实体法规范，二战后统一实体法规范的数量增速很快。它们的出现在一定意义上弥补了冲突规范在调整国际民商事关系中所出现的漏洞，而且作用越来越大。国际立法中不乏肯定国际贸易惯例的法律效力的规定。例如《联合国国际货物销售合同公约》（CIGS）显然把普遍接受的国际贸易惯例，置于了当事人意思自治原则的控制之下，并且使它们优于公约的适用。 《1994年美洲国家间关于国际合同法律适用公约》中表明了强烈的选择非国内法（当然包括国际贸易惯例）的倾向。 一些国家的国内立法和司法实践中也开始逐渐放弃以前的保守做法。例如西班牙，通过1979年法令把Incoterms纳入其进出口贸易法律规定中。美国最高法院的大法官博格（Burger）在1972年The Bremen v. Zapata off-Shore Co.案件中，批评第五巡回区上诉法院的法官们所坚持的“所有争议必须在我国的法院中依我国的法律来判决”的狭隘的观念，他认为，对于国际贸易关系，是需要一个独立的规范体系而不是纯粹内国法律体系来支配和调控。 国际统一实体法规范的努力和运动也延伸到贸易惯例方面。通过对历史的考察，我们可以清楚看到，随着社会生产力和科学技术的快速发展、世界经济一体化趋势的不断增强以及国际商事法律关系越来越频繁复杂，国际贸易惯例本身也在不断发展完善。从起初小范围的习惯做法，发展到某一地区、某一行业甚至世界范围普遍认同的贸易惯例;从口头的商业习惯，到零散的文字记载，再到由专门的组织汇编成册；从内容的模糊不定，到内容的详细而确定；国际贸易惯例在内容和形式上均不断地改进其不足，使其更加适应纷繁复杂的国际商事关系。国际商业实践也充分证明，商人们在长期的贸易实践中形成的惯例，在风险防范与分担、权益的保障等方面远胜于国内法。在国内法律调整跨国性的商事活动愈来愈感到捉襟见肘的时候，国际贸易惯例却越来越表现出其调整国际商事关系的灵活性和生命力，维护着国际商事关系的正常运转。这些诸如Incoterms、UCP等由不同的非政府组织整理编纂的惯例，其条款表述具体明确，可以为确定合同当事人在某一方面的权利与义务提供充分的依据。 上述这些无不表明，国际私法、贸易惯例的理论和实践以及其他国际经济、社会诸因素发展到现阶段，为当事人选择包括惯例在内的非国家法律体系作为合同的准据法提供了现实可能性。 三、结语 世界经济一体化或者经济全球化不可避免地对各国法律制度产生深刻的影响，国际贸易惯例的重要性得到了前所未有的认识，不管学者们是赞同还是反对，各国法律之趋同化，以及主权原则的淡化便是国际社会的大势。通过上述论述，笔者认为，国际贸易惯例在调整国际商事法律关系方面，有独特的优势，其基本功能就是解决国际商事交易中的争议。尤其在商事仲裁活动中，国际贸易惯例无可否认地具有可适用性，可以被选择为当事人合同的准据法。考虑到每一份合同涉及的问题方方面面，是一个从签订合同到合同生效，再到履行合同，而履行合同又牵涉到运输、保险、货款支付等一系列环节的综合体；而即使一项汇编成文的贸易惯例，也往往局限于某一领域或某一方面；因此，仲裁庭如果把国际贸易惯例作为准据法， 它亦应与国际条约、国内法及其他非国家法律规则结合起来适用。并且，如果当事人在某一方面选择了国际贸易惯例，则应优先依据惯例，因为融入合同中的惯例，有与当事人意思表示相同价值，事实上自发形成的惯例由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人真正的意思表示。只有这样才能切实保护当事人的合法权益，并有助于实质正义的实现。 参考文献: [英]施米托夫主编:国际贸易法文选[M ].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社，1993.150 柯泽东:国际贸易法专论[M].台北:台大法学从书之(23），1981.31～41 韩健:现代国际商事仲裁法的理论和实践[M].北京:法律出版社，2000.318 See Peter Nygh，Autonomy in International Contracts（Clarendon Press，Oxford，1999），p.182 See Sandrock. Arbitration between U.S and West Ger-many Companies:An Example of Effective DisputeResolution in International Business Transaction，University of Pennsylvania Journal of International Business Law，vol.9(1987).55～57 叶乃锋:在事实与法律之间——析国际商事惯例的法律性质[J].商场现代化.2006(总459），225 [德]拉德布鲁赫:法学导论[M].米健，朱林译.北京:中国大百科全书出版社，1997.151 [英]施米托夫主编:国际贸易法文选[M].赵秀文译.北京:中国大百科全书出版社，1993.36 国际商事合同通则[M].北京:法律出版社，2004.7 See U.S.Supreme Court.The Bremen v.Zapata off-shore Co.，407 U.S.1(1972).407u.s.1
摘 要:国际贸易行政诉讼是在国际法与国内法交融、公法与私法交融过程中生成的行政诉讼特殊类型。在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行政案件并做出裁决，以保障和补救受损方国际贸易权益的具有专项性、涉外性与国际性的诉讼活动与制度。国际贸易行政诉讼具有特定的制度结构、主体结构与利益结构。考察其影响，它具有国际法定义务履行功能、国际贸易行政争端解决功能、国际贸易权益救济等复合功能。 关键词:WTO法;法律交融;行政诉讼;国际贸易行政诉讼 引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现 当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动，以及在该进程影响下政府与市场关系的调整，堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下，我国所处的国际环境，以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融，就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响，我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。① 首先，经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中，经济一体化日益加剧，各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子，国内法的规制时有失灵，因此需要国际法的规制，国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用，提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下，该交融包括两个方面，其一是，在缔结国际法时，受西方法治成熟国家政治经济实力的影响，它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度，会转化为国际法的组成部分;其二是，后发国家为了融入世界政治秩序，与世界发展接轨，需要加入并受到已有国际法的影响，而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样，国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分，即国际法的国内化。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务，我国不仅要在立法方面创 ①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容，学者们有不同认知(夏金莱，叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论， 2003(3): 68-72·朱淑娣，李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律， 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律，而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求)，还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释，就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。① 其次，在政府与市场关系优化过程中，公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中，两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起，贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象，使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府，随着市场经济本身固有缺陷的显现，不得不加强对某些市场领域的规制。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化，如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段，如合同方式，实现公共行政管理，即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融。由于在现代法治社会中，法律具有最高的权威，无论是市场主体，还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此，政府在运用公权力对经济活动进行干预时，都必须依据法律的规定行事，即依法行政。从法律的角度来看，现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理，亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中，那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理，与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释，以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述，从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看，国际贸易行政诉讼无论是在实践中，还是在制度上，都已经是我国行政诉讼制度的组成部分，国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究，早在我国加入WTO前后形 成了一股研究的热潮，论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现，这些研究虽然提供了丰富的观点与材料，但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面，在面对实务复杂、多样的理论需求等方面，还有不少工作要 做。因此，除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础，本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内，描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况，以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的，本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性，描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构，以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。 一、国际贸易行政诉讼的概念阐释 面对同一社会现实，即法律交融对我国法律救济制度的影响，根据最高人民法院的3个司法解释，以及观察我国行政诉讼制度的变化等，有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识，等等。这些视角的不同，源于对有关制度、基础理论的不同理解，比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度，并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度，即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一，如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分，那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二，在我国行政诉讼制度内，审理“国际贸易行政案件”，无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三，“国际贸易行政诉讼”的提法，立足于我国行政诉讼制度，可以与整个行政诉讼体系保持协调，也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索，涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联，因而可以避免理论与实务方面的不必要转换，所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此，在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决，保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束，WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行，国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决，国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国，国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类，具有独特的涵义。首先，国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条，规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类，即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次，国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的，而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度，自始都要受到WTO体制的影响，是WTO制度框架下的法律救济制度。第三，国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件，是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定，发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四，国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定，并受到WTO法等国际法的影响。此外，国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据，又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定，以及最高人民法院的3个司法解释，等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外，WTO争端解决机构作出的裁决，由于其对国内裁决的间接影响力，也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。 二、国际贸易行政诉讼的多重属性 国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物，不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下，这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性，对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。 (一)专项性 现代政府是行政政府，大部分现代生活可视为诸多行政机关 活动的产物 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法，以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论，因而，行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象，后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等，也被称为关于各部门的行政法学，对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中，也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体，成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内，经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下，但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件，或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面，与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下，法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性，即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。 (二)涉外性 在一般意义上，“涉外行政诉讼”的“涉外”，实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响，或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义，如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性，就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体，或者引起该法律关系发生的事实等，是涉及其他国际法主体的法律规定，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先，国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实，国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等，以我国为中心，国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商，以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次，国际贸易行政诉讼法律关系的内容，即权利和义务，具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等，都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院，同绝大多数WTO的成员方一样，并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件，而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则，以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响，从而在某种程度上，特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益，但是如果考虑到WTO法的影响，整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下，因而都具有弱的涉外性。③ (三)国际性 国际性是指国际贸易行政诉讼 所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围，不再仅限于国内，而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面，国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中，各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系，我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波 及其他国家的经济活动。正是因为这样，相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关，无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务，即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台，中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性，源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制，对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面，我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度，当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始，我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外，在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中，WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督，但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言，WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响，使其具有了独特的国际性。 三、国际贸易行政诉讼的多维结构 国际贸易行政诉讼的多维结构，是在法律交融过程中形成的，具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识，其中，国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重，可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。 (一)制度结构 制度结构是指规定国际贸易 行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度，又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①，以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度，具有行政法的分散性、多样性的特点，这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域，又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样，尚需进一步系统、深入地研究。 (二)主体结构 国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关，为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告，通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等，地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性，乃至集团性。这是由倾销、补贴，以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型，提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。② (三)利益结构 从利益的角度来看，法律是利益调整器，法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制，还是我国的国际贸易行政诉讼，都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定，美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人，即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通有的利害关系人。参见，28 USCS prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定，在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言，我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围，也比较狭窄，并不利于保障国家的经济利益。利益。因此，在法律运作之下流动的利益，是推动国际贸易法律救济，包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关，再到成员方政府的交涉，到WTO层面的争端解决机构，等。在国际贸易利益的推动下，在国际贸易法律制度的框架内，各国际贸易行政诉讼主动相互作用，共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突，它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突，它们会在经济活动规律的导引下，寻求利益国际贸易法律规定的利益空间，进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面，国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常 的涉外贸易秩序，维护国家的经济安全和经济利益，在国际贸易市场主动的请求下，或者主动依职权，它们就会介入，通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面，为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权，作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度，为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中，通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局，使其符合法律的规定，也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序，保障国内贸易公共利益的立法目的。 四、国际贸易行政诉讼的多种功能 国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型，在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性，从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的，而是变化多样的，它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。 (一)国际法定义务履行功能 从国际法国内的层面来看，我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺，承担国际义务的产物。②在其建立后，虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法，但是，由于其专项性，国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用，正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之，国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义，而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言，这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需，更是顺应现代法治发展的要求，在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。” (二)国际贸易行政争端解决功能 从国际贸易行政诉讼的活动过程来看，国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中，受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方，我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺，如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法 律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法，在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法，而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是，国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定，主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域，以及其他国际贸易行政领域。 图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中，我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端，根据我国的法律制度，利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径，但就该行政争端的最终解决来说，国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时，行政事务大都具有专门性，行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律，可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体，国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法，起到了统一法律适用的作用，为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求，以及司法机关的超越的地位，使得法院具有更强的中立性、公正性。因此，国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性，更具公正优势，更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域，应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。 (三)国际贸易公法权益救济功能 国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提起诉讼，就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的性功能。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。 结语:国际贸易行政诉讼的发展愿景 在国际法与国内法、公法与私法的法律交融进程中，我国的国际贸易行政诉讼制度已经形成。着我国经济的发展壮大，随着我国国际贸易的增长荣，国际贸易行政案件的数量肯定会越来越多。这是因为，国内层面的国际贸易关系只会逐渐多样化、复杂化，相应的国家国际贸易行政管理关系也会逐渐多样化、复杂化，国际贸易行政领域的纠纷也会逐渐增多，因而人民法院经办的国际贸易行政案件也会增多。也就是说，国际贸易行政诉讼活动在数量上会逐渐增长。加入WTO前后WTO与司法审查研究热潮余波未尽之时，在国际贸易行政诉讼制度设立之后，还应当认识到，相对于美国、欧盟等法治熟国家或地区的国际贸易法律救济制度，我国的国际贸易行政诉讼，无论是在理论上、制度上，还是在实务技术方面都还称不上成熟，更谈不上完善。本文仅描述了“国际贸易行政诉讼”的基本方面，还需要借鉴国外的原理、制度与技术，结合我国各级国际贸易行政诉讼的审判实践，在多个层面对其进行深入、细致而务实的研究!
国际贸易专业毕业论文范文一：国际贸易中电子商务的影响
随着世界经济一体化的到来，我国经济市场开始有了新的改革和发展，国际贸易中的电子商务已经成了我国的主流业务，对于各个企业来说更是通过电子商务开始与国际接轨，国际贸易中的电子商务本身已经与我国企业发展和改革有着密切的联系，但从现今国际贸易中电子商务的现状来看，我国应该及时根据市场主流对本国电子商务业务进行更新，这样才有可能看到我国电子商务的发展前景。本文就国际贸易中电子商务的影响与我国的应用策略进行研究，并提出合理的建议。
【关键词】国际贸易;电子商务;应用策略
国际贸易中的电子商务其实是因为计算机技术的飞速发展而逐渐改革的，尤其是在发展速度如此之快的时代，电子商务已然成了国际贸易的主要途径，可以说电子商务的发展也成就了国际贸易，所有的商业信息开始通过电子商务流向国际，使整个国际贸易市场更加多样化，若我国掌握了电子商务在国际贸易市场上的运作规律，那么就能使我国的电子商务得到一个更好的发展。
一、我国应用电子商务过程中存在的问题
1、企业水平较低。
我国企业水平较低主要体现在，企业单独开展网上采购和销售目前只能算少数，因为许多企业根本无法完成电子商务的整个运作流程，虽然我国有一小部分的企业能够单独完成电子商务运作流程，且积极性十分高渴望能够将企业电子商务带上一个新的高度，但是这类企业没有认识到电子商务的真正意义，仍然对电子商务国际化呈待定的状态。
2、网络不安全。
由于电子商务的整个运作过程需要经过许多复杂的环节，如资金转向、资料安全、物品安全等，尤其是用户在互联网上结算时的信息安全更加重要，但从我国电子商务整个运作过程来看，我国电子商务仍然存在着网络不安全的问题，一方面是因为黑客攻击现象过多，另一方面是因为互联网本身就具有开放性的特点，使得整个网络安全更不安全。
3、没有相关法律约束。
电子商务不仅与用户、企业有着紧密的联系，更与工商行政管理、保险、银行等部门有着不可或缺的关系，若电子商务的物品地区不一致，还与地区、国家有关，由此可见电子商务确实需要相应的法律法规来对其进行约束，但是由于我国电子商务目前才刚刚起步，还处于一个不稳定的状态，没有一个完善的、与电子商务有关的法律法规来对其进行很好的约束，因此我国电子商务常常在地区不同的调节上出现问题。
二、国际贸易中电子商务的影响
1、改变国际贸易方式。
第一、不用再进行面谈直接可通过网络的形式完成国际交易;第二、完全和不完全国际贸易方式，完全国际电子商务贸易方式为可直接通过电子商务市场完成贸易，不完全国际电子商务贸易方式为，一些物质类的东西无法实现互联网交易，需要借助其他交易方式;第三、将传统票据的交易形式转变为流程交易形式，直接改变了国际贸易交易形式。
2、改变国际贸易销售方式。
第一、网络互动销售，由客户对电子商务中的物品发起提问，电子商务操作人员对其进行解答，并以互动的形式完成销售。第二、整合式销售，这种销售方式是因为企业与客户之间的关系而存在的，这种销售方式基本不用通过沟通的流程，一般是直接一对一地进行销售。3、改变国际贸易管理方式。电子商务已经对国际贸易的销售和交易等流程产生了极大的影响，自然而然也会逐渐改变国际贸易的管理方式，如下:第一、商品招标;第二、许可证发放;第三、海关管理;第四、进口商品的检验管理;第五、过程国际化管理。
三、我国应用电子商务的有效途径
1、提高对电子商务的认识。
我国企业要想使电子商务有一个好的发展，首先就应提高对电子商务的认识，深入了解电子商务市场各个环节，才能够正确认识电子商务。第一、了解电子商务的互联网特点;第二、了解电子商务客户的喜好;第三、了解电子商务网站的销售形式;第四、了解企业在电子商务行业的实际运作情况;第五、了解商品销售不出去的原因;第六、了解电子商务如何与国际接轨。
2、选择正确的电子商务网站。
一个好的电子商务网站能够为企业带来意想不到的经济效益，选择适合企业销售、发展的电子商务网站更是企业发展的重要方向，从我国目前电子商务网站的现状来看，今后我国电子商务网站只有两种发展可能，一是门户化、大型化，如阿里巴巴，二是专业化、行业化，如中国玩具网。
3、制定电子商务计划。
制定电子商务计划既是企业发展的重要环节，也是企业实现电子商务与国际接轨的重点项目，企业可以根据企业的发展目标而制定有发展前景的计划，可以从计划时间长短、实施计划的目的等而制定。
4、建立多样化电子商务网站。
目前我国电子商务网站基本都属于服装行业，其他行业的电子商务网站基本没有，针对这一问题我国可以根据商品类型的不同，创建多样化的电子商务网站，尤其是可供人们快速消费的网站，或者建立一些富有我国传统文化特色商品的电子商务网站，使更多人能够了解我国文化特色，以此来实现电子商务与国际贸易接轨的目的。综上所述，国际贸易中电子商务的影响，不仅只影响了国际贸易市场的运作形式，更影响了整个电子商务的改革发展流程，对于我国电子商务正待发展的国家来说，我国企业还需要根据企业的自身条件来选择适合企业发展的电子商务网站，尤其是要针对现今电子商务市场情况来制定相关的企业电子商务计划，才能使我国电子商务有一个更好的发展。
【参考文献】
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[4]耿思尧.电子商务对我国国际经济贸易的影响及策略初探[J].商场现代化，2015(04)
国际贸易专业毕业论文范文二：高校国际贸易教学变革思考
摘要：
中国加入到WTO后，对外贸易总额有了明显的提升，对于人才的需求开始增大，使高校开始面临更大的教学压力。不过，高校作为我国教育体制下，主要的社会人才培养基地，肩负着提升社会发展的重任，随着中国在全球贸易中，所面临的竞争压力越来越多，高校的必须在更短的时间内，为社会提供数量充足的专业型人才。因此，本文对于国际贸易教学进行研究，提出有效的教学变革方式，希望能够从教育层面，找到弥补社会人才缺口的途径，以提升我国对外贸易的发展。
关键词：国际贸易 教学变革 社会人才需求
国际贸易是一门相对复杂的学科，不仅涉及到经济学的基础知识，对于外语、法律也有着一定的要求。而基于国际贸易人才的全能性需求，高校在教学上也提出了严格的标准，导致国际贸易相关课程的数量和难度不断提升。对此，必须快速找到提升教学效率的突破口，以保证学生在有限的校园时间内，完成基本的知识积累和能力塑造。
一、国际贸易教学的新发展
随着社会需求的变化，教育主管部门开始不断的修改专业教材，使之与其相契合，而国际贸易的教学内容，也在近年来得到了修订。较比于以往的教材，主要特点在于：一是教学范围增大，传统国际贸易教学，是以经济学中的理论知识为核心，主旨帮助学生分辨国际贸易与国内贸易的差别，所以实践内容相对较少;二是完善了法律体系教学内容，由于任何国家的法律都存在着不完善的问题，造成各国贸易法律经常修订和完善，因此，在教育中不断的完善法律内容，对提升学生的能力，有着直观的作用;三是着重强调了国际贸易法的地位，减少学生基于对贸易法认识不深刻，而在实践中对企业造成的损失的问题。另外，法律也是全球贸易的基础规则，任何一个国家都需要进行遵守，帮助学生重视法律，对于学生国际贸易观念的养成至关重要。
二、国际贸易教学变革的必要性
1.传统教学方法的滞后。
在高校教学中，由于国际贸易的内容复杂性较高，并不断的添加新的规则，所以，教学手段无法有效进行创新上，导致方法滞后的问题出现。主要表现在：一是手段相对落后，很多教师仍旧沿用数年，乃至数十年的教学手段，学生早已对其产生了主观情绪的抵抗，无法达成良好的学习效果;二是仍旧存在机械化的灌输教学，教师的教学主动性过高，影响学生的积极性和自主学习能力，并且严重制约学生的开拓性思维;三是教学气氛死板，国际贸易教学由于理论知识要求较高，所以，课堂中大部分教学内容在于知识讲授，缺乏与学生的互动，导致教师对学生的掌握情况无法了解。所以，在这样的情况下，如不有效的在教学方式上采取变革，学生的前途将十分堪忧。
2.国际贸易人才的需求。
我国近年来国际贸易突飞猛进，进出口产品开始复杂化，专业人才形成了较大的缺口。严重的人才问题，直接导致了中国在国际贸易环节中的弱势，更无法有效的与发达国家展开竞争，最终影响的将是中国整体的经济发展。所以，高等教育必须重视目前的人才缺口问题，有效率的为社会提供专业型人才，以满足我国在全球化发展的大浪潮中，能够稳固的占有一席之地。综合来看，无论是教育本身的需求，还是社会对人才提出的要求，高校必须合理的转变人才培养机制，提升学生在国际贸易领域上的综合素质。而实现该要求，需要高校从多个层面进行变革，包括教学的目的、方式、内容，以及为学生设置实践教学等。同时，学校也应该具备与时俱进的教学理念，鉴于国际贸易所涉及到的法律内容，会随着时间的推进而不断更改和完善，因此，高校必须采取及时的将其列入到教材的措施，使学生掌握更加完善的知识。
三、国际贸易教学变革的思路
1.转变教学目的。
首先，教育者必须认识到国际贸易教学的目的，并不是培养知识型人才，而是能够在学生毕业后，成为快速融入社会的专业性人才，所以，需要改变教学思路，提升学生的专业素养;其次，教学并不是完成教育任务，目的是在于对学生的培养，所以再教育环节中，学生应该占据主体地位。教师必须要深刻的认识与学生之间的关系，教育者不应该存在主导者的姿态，应更多的为学生发展而提供服务，因此，教师在教学手段上，也要适时的进行优化;最后，我国近年来国际贸易环境，发生了天翻地覆的变化，所以，在教育上要帮助学生，认识到国际贸易对于国家的客观意义，即，帮助学生掌握国际贸易行为的目的。
2.变革教学内容。
第一，适当的引用国际教材。虽然我国参与了WTO，但是国内的贸易环境，与国际形势存在着一定差异。教材的编撰者，多是以国内规则为主体，导致现行教材与国际环境不符合，影响学生对于国际贸易的认识。采取国际教材，可以更好的实现国际接轨，同时，外国所使用的教材，多已经完成了丰富的实践，正符合我国急缺人才的需求，即，可以减少短期内理论编撰无法与时俱进的问题。第二，合理的开展实践教学。目前，国内已经有一些高校采取了联合式的实践教学，即学校与企业合作教学，由学生负责理论知识的培养，企业负责实践能力的提升，最终直接向企业输出对口人才。实践教学目的，在于为社会节约人才的培养成本，使企业更加愿意录用应届毕业学生。从另一个方面来看，实践教学可以实现高校内培养人才，更具效率的满足社会人才需求。第三，建立前沿信息分享教学机制。基于国际贸易的变化性较大，所以在教育中，教师应该不断的向学生提供相应信息，包括国际形势的变化、新型规则的要求、典型案件的裁决等，使学生可以感受整体国际贸易环境，并加深对于国际贸易的思考。
3.变革教学方法。
第一，改变模式。首先必须将部分传统的教学手段去除，特别是填鸭式的教学方式，不能够出现在现行教育理念中。在教学方式的设定上，应采取以启发式为主的模型，例如案例教学法，为学生展示国际贸易案例，如WTO仲裁的典型案例，培养学生观察问题、分析问题、解决问题的能力。同时，教师要注意活化课堂气氛，激发学生的主观能动性，塑造提升学生的问题解决思维。第二，创新手段。现代教育不能够在局限于书本和黑板，而且，我国高校也全部配置了多媒体教学器材，教师应该合理的利用资源，帮助学生更加形象化的记忆知识，同时也可以通过网络方式，在课下帮助学生解决问题，为学生创作多样化的学习空间。
4.注重教学实践。
实践已经成为了国际贸易教学的基本要求，学生除了基础知识的学习外，还要参与到实践活动中，巩固知识结果，使自身在正式工作前，拥有一定的岗位经验。而在实践性教学方面，最好的方式无疑是联合，学校可以与会计师事务所、律师事务所、对外贸易公司进行合作，让学生能够在其中吸取经验，例如与律所的合作，学生可以直接参与到国际贸易案件中，虽然不具备决策权，但是，能够身临法庭，并得到专业律师的指导，已经有效加强了基础知识的理解。
5.加强教学与科研的联系。
虽然我国普通高等教育中，并不要求学生参与到教师的学术科研中，不过，为了提升学生的研究能力，学校可以为学生提供参与的便利，同时也能够帮助教师降低科研时间成本。在加强教学与科研的联系方面，首先高校应该建立相关机制，使学生具备参与的调解;其次是教师调解课题内容，帮助不具备学术能力的学生，也可以完成部分科研工作;三是开展随机课题，可以在教师指导下，让学生参与所学知识的小型课题;四是鼓励学生独立学术研究，并指导发表学术论文，提升学生的自主学习能力。
四、结语
中国对外经济的高速发展，造成了大量的专业人才缺口，而此时不仅是中国发展的契机，也是高校教学合理变革的机遇，所以，高校应该充分的研究社会需求，有效的调整教学方式，为社会提供更加适合的专业型人才，以此推动中国经济又好又快的发展。
参考文献：
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随着我国经济与世界经济的逐渐接轨，目前学界对国际贸易惯例的认识存在不足，本文以惯例的要义为基础，探讨其渊源，下面是编辑老师为大家准备的试论国际贸易惯例的法律属性。
国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。
国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。
（二） 惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律;另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。
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为期4个月的实习结束了，我在这四个月的实习中学到了很多在课堂上根本就学不到的知识，受益非浅。现在我就对这近四个月的实习做一个工作小结。
实习内容：根据相关的国际贸易法律与惯例，结合我过的实际情况与国际贸易实践，以出口贸易的基本过程为主线，以模拟设定的具体出口商品交易作背景，针对出口贸易中业务函电的草拟、商品价格的核算、交易条件的磋商、买卖合同的签订、出口货物的托运订舱、报验通关、信用证的审核与修改以及贸易文件制作和审核等主要业务操作技能。实习目的：培养我们的自学和动手能力、理解能力以及思维能力。通过进出口贸易模拟实习，让我们能够在一个仿真的国际商业环境中切身体会商品进出****易的全过程，能够在实际业务的操作过程中使其全面、系统、规范地掌握从事进出****易的主要操作技能。总结：经过了两周的贸易实务实习，让我们了解到商务工作挺复杂的，而且在此工作中要有忍心、恒心、信心。实习中，我们在模拟的商务活动中，有十五个主要业务操作，针对这些操作每天都有不同的心得体会，而且发现了不同的问题，可以说在是受益非浅。国际贸易的中间环节多，涉及面广，除交易双方当事人外，还涉及商检、运输、保险、金融、车站、港口和海关等部门以及各种中间商和代理商。如果哪个环节出了问题，就会影响整笔交易的正常进行，并有可能引起法律上的纠纷。另外，在国际贸易中，交易双方的成交量通常都比较大，而且交易的商品在运输过程中可能遭到各种自然灾害、意外事故和其它外来风险。所以通常还需要办理各种保险，以避免或减少经济损失。我在此次实习中，了解到实习的具体做法：
(1) 贯彻理论联系实际的原则
在学习本课程时，要以国际贸易基本原理和国家对外方针政策为指导，将《国际贸易》、《中国对外贸易概论》等先行课程中所学到的基础理论和基本政策加以具体运用。教师在讲课过程中，对涉及到的内容，可有针对性地带领学生回顾一下，力求做到理论与实践、政策与业务有效地结合起来，不断提高分析与解决实际问题的能力。
( 2)注意业务同法律的联系
国际贸易法律课的内容同国际贸易实务课程的内容关系密切，因为，国际货物买卖合同的成立，必须经过一定的法律步骤，国际货物买卖合同是对合同当事人双方有约束力的法律文件。履行合同是一种法律行为，处理履约当中的争议实际上是解决法律纠纷问题。而且，不同法系的国家，具体裁决的结果还不一样。这就要求从实践和法律两个侧面来研究本课程的内容
( 3)加强英语的学习
对于外贸专业人员而言，不仅要掌握一定的专业知识，而且还必须会用英语与外商交流、谈判及写传真、书信。如果专业英语知识掌握不好，就很难胜任工作，甚至会影响业务的顺利进行。因此，在实习中要求我们加强英语的学习，掌握外贸专业术语基础。
( 4)注意本课程同其他相关课程的联系
国际贸易实务是一门综合性的学科，与其他课程内容紧密相联。应该将各们知识综合运用。比如讲到商品的品质、数量和包装内容时就应去了解商品学科的知识;讲到商品的价格时，就应去了解价格学、国际金融及货币银行学的内容;讲到国际货物运输、保险内容时，就应去了解运输学、保险学科的内容;讲到争议、违约、索赔、不可抗力等内容时，就应去了解有关法律的知识等等。
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ,而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。[论文网 LunWenData.Com]
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二） 国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。[论文网 LunWenDataCom]
参考文献：
[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.
[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.
[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.
关键词：国际贸易；国际贸易惯例；国际贸易公约；国际贸易合同
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“， 国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。
一、国际贸易惯例要义阐释。
《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （p411） 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约） 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议） 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。
（一） 惯例是否需要成文化。
有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （p13） 笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。
甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于cif 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （p527 - 528）（二） 惯例的法律约束力。
惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果， 因而国际贸易惯例不是法， 不能对当事人进行约束。[4 ] （p7 - 8） 第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （p27 - 28） 其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。
这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《， 跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效） 的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。
以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ,而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known） 和被业者经常遵守（regularly observed） ,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。
二、国际贸易惯例的渊源。
如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated） 到国际贸易流程中去的。
例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。
国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。
三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。
（一） 国际贸易惯例与国际贸易公约。
由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。
任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《， 国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。
（二） 国际贸易惯例与国内法。
一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。
我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。
合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以cif 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语fob 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别： （1） 合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2） 合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3） 合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。
在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。
参考文献：
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[2 ] 李双元。 国际经济贸易法律与实务新论[m] . 长沙：湖南大学出版社，1996.
[3 ] 法学辞典（增订版） [ z] . 上海：上海辞书出版社，1984.
[关键词]商人法，国际商事关系，现代商人法
一、现代商人法理论的提出
第二次世界大战以后，随着国际政治、经济格局的剧变和社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际经济一体化趋势不断加强，统一的世界市场正在逐渐形成，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展。而世界各国的法律由于其所赖以存在的政治、经济体制以及法律传统的背景不同，仍然存在着较大的歧异，不适应国际性商事贸易关系发展的需要，这在客观上就要求建立一种新的法律秩序来维护国际商事贸易关系的正常运转。正是这种现实的需要导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律体制或法律框架的创立，更表现为商人法（Lex Mercatoria，Law Merchant）（注：有学者译为“商人习惯法”、“商业习惯法”（（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第2页）、“商人自治法”、“国际贸易习惯法”（柯泽东：《国际贸易习惯法与国际贸易》，载《法治学刊》（台）1996年第1、2、3期）、“国际商事法”（（法）米歇尔。维拉利，李泽锐译：《国际商事法-第三种法律秩序的理论探讨》，载《法学译丛》1986年第6期等）或“商法”（韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第247页）。）的复兴与迅速发展。（注：这种复兴的商人法被称为“现代商人法”（Modern Lex Mercatoria）或“新商人法”（New Law Merchant）。）
商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。它产生于中世纪的欧洲。到12-13世纪，商人法逐渐从地方性的法律发展成为世界性的法律，并开始成为调整跨国性商事交易关系的支柱力量。但到中世纪末，由于民族主权国家的大量兴起和国家主权观念的增强，商人法开始被民族主权国家纳入到自己的法律体系之中，从而使其在性质和内容上所具有的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并开始出现了衰落。
后来，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展，国际商事法律关系越来越复杂，以致国内法律体制在调控这种跨国性的商事交易时，愈来愈感到捉襟见肘，于是就不免使人回想起过去曾经存在过的商人法规则在调整国际商事关系时的那种“便捷”、“灵活”和“公正”，这就在客观上要求重新建立和完善一种新的国际商事法律秩序，以保障从事国际商事交易的当事人的合法利益，维护国际商事关系的正常运转。正是在这种社会历史背景下，国际商事团体或机构为使其所从事的国际商事活动摆脱国内法的桎梏，就呼吁、提倡并通过自己的商事实践来推动一种带有“自治”性质的新法律的产生。（注：Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.Bus.L.105，1968，p.106.）这种新产生于国际商事领域的法律不论在渊源、性质和特征上，还是在形式上都根源于中世纪的商人法。（注：Burdick，Contributions of the Law Merchant to the Common Law，in 3 Select Essays in Anglo-American Legal History，1909；Brodhurst，The Merchants of the Staple in 3 select Essays in Anglo-American Legal History，1909，p.16.）从某种角度来看，这种新产生的法律可以说就是中世纪商人法的复苏或再现。（注：有些学者认为，“新”商人法不是“旧”商人法的复活，因为商人法从来就没有完全消失过，它只不过因时代的不同而在性质上有所变化而已。参见Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.bus.L.105，1968，p.106.）也正是在此意义上，我们称这种新产生的法律为“新商人法”或“现代商人法”。
这种新的发展趋势使调整国际性商事关系的法律逐渐摆脱国内法的桎梏，而朝着国际法律协调、一致和统一的方向发展。（注：Schmitthoff，International Business Law：A New Law Merchant，Current L.& Soc.Probs，1961，p.129.）正如施米托夫教授于1957年在赫尔辛基大学演讲时所指出的，“我们正在开始重新发现商法的国际性，国际法-国内法-国际法这个发展圈子已经自行完成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。（注：（英）施米托夫著，程家瑞编，赵秀文选译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。）
现代商人法作为调整国际商事关系的相对独立的法律部门或法律体系，其产生和发展是有着深刻的社会历史根源和固定的发展轨迹的。而其生命力的源泉则要根植于商人之间的国际商事实践。从本质上说，现代商人法本身不是目的，而是达到目的的手段。它是国际商事团体或机构根据贸易的需要而创造的一种调整彼此间关系、解决彼此间争议的法律手段。在国际商事实践中，商人们用它来协调不同国家法律之间的矛盾或冲突，以保证国际商事交易活动的顺利进行。商人们在各自的国内贸易活动中形成不同的商事习惯做法并不障碍他们在国际商事实践中形成一致的习惯和惯例。毕竟，国际商事关系中的当事人之间的“合同”，按国际的习惯做法来解释，它是当事人协商一致的产物，代表了当事人自己的意志和愿望，对当事人之间的权利义务关系具有法律上的约束力，成为当事人调整国际商事关系、解决国际商事争议和促进国际商事关系发展的重要的法律工具。从这个意义上来讲，国际商事领域的这一“法律”统一的唯一驱动力就是当事人之间的协商一致。（注：Leon E.Trakman，The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law，Fred B.Rothman &I Co.，1983，p.44.）这种力量在中世纪商人法的产生和发展史上，表现得非常突出。在现代国际商事关系蓬勃发展的今天，这种当事人之间协商一致的力量同样会成为现代商人法产生和发展的主要驱动力量。
总之，国际商事领域的这一重大法律变革的世界性事实，已经引起了全世界范围内的学者们的广泛注意。而1966年联合国国际贸易法委员会的设立，则正反映了这一时代趋势的要求；同时，它的成立与活动又大大地促进和加快了国际贸易惯例的编纂与现代商人法的统一化进程。确实，正如南斯拉夫的哥尔德斯坦所指出的：“尽管世界各国的政治、经济和法律制度不同，新的商人法却在国际贸易领域迅速发展着。现在是承认独立于国内法制度的商人自治法的存在的时候了”。（注：A.Gold？tajn，The New Mercatoria，1961，J.Bus.L.，p.12.）
二、现代商人法理论的提出及其对各国立法与司法实践的影响
现代商人法理论一经提出，即对许多国家的国内立法与司法实践产生了重大的影响。表现在立法上，有些国家的立法已较为明确地采纳了现代商人法理论；在司法实践上，有些国家在对待基于现代商人法规则所作出的仲裁裁决的态度上，表现出接受现代商人法适用的趋向。
在法国，现代商人法理论明显地影响了法国关于国际商事仲裁方面的法律改革。法国新《民事诉讼法典》第1496条规定：“仲裁员应依照当事人选择的法律规则来处理争议；当事人未作如此选择的，仲裁员应依其认为适当的法律来处理案件。但在任何情况下，仲裁员都应考虑贸易惯例”。虽然这一条款并未明确规定对现代商人法的适用，但大多数学者在解释这一条款时是把它看作法国法律对现代商人法的认可。在这些学者们看来，该条规定不仅赋予当事人选择适用任何法律规则的自由（无论是国内的还是非国内的），而且在当事人无此选择时，也赋予仲裁庭直接适用他认为适当的法律规则来处理国际商事争议，这就意味着仲裁员在判定争议时，对适用现代商人法享有很大的自主裁量权。（注：F.K.Juenger，The Lew Mercatoria and the Conflict of Law，in ThomasE.Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration：A Discussion of the New Law Merchant，New York，1990，p.45.）根据这一规定，基于现代商人法或其他非内国法律渊源所作出的国际商事仲裁裁决，在法国可以获得承认和执行。
在法国有关国际商事仲裁方面的法律改革与皮特（Pieter Sanders）的现代商人法思想影响下，1986年7月2日通过的荷兰《仲裁法案》作为一个新的部分被增补进荷兰《民事诉讼法典》之中。该法典关于国际商事争议法律适用方面的规定，采取了与法国《民事诉讼法典》第1496条基本相同的规定，同样赋予当事人与仲裁庭选择适用现代商人法的较大自由。在该《仲裁法案》所附的解释性报告中，明确肯定了仲裁员在国际商事仲裁案件中，经当事人授权或在当事人未进行法律选择时，可以适用现代商人法。不仅如此，该报告还授引高尔德曼（Goldman）的观点，把现代商人法定义为普遍接受的国际贸易惯例。（注：Explanatory Report，Document No.18464，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.4，p.40.）该《仲裁法案》公布以后，引起了学者的广泛讨论。目前法国政府的观点是认为现代商人法不仅包括国际贸易惯例，而且包括跨国商事规则和一般法律原则。（注：Second Report，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.2，pp.83-84.）在瑞士，其1989年1月1日生效的《联邦国际私法法规》第187条第1款规定：仲裁庭依当事人选择的法律规则进行裁决；未作选择的，依与争议有最密切联系的法律规则裁决。从该法的起草过程及官方的法文文本的措辞（règles de droit）来分析，大多数学者认为，该条规定在实质上是默认允许当事人和仲裁庭可以适用现代商人法的。（注：Lalive，P.，The New Swiss Law on International Arbitration，ARB.INT‘L.，1988，p.14.）但这离明确规定可以适用现代商人法还是有较大差距的。据有些学者看来，仲裁员必须将其裁决置于国际贸易中承认并发展的最新观念和原则之上，并考虑到贸易惯例、公平和当事人的合理期待。仲裁庭没有义务依据某些冲突规则的指定，盲目地适用特定的国内法，仲裁庭可以从有关情况推定当事人意图使贸易惯例优先适用；或者直接认为当事人的合同关系应当受跨国的或超国家的法律规则或一般法律原则来支配。从这个角度上看，应当将该条的规定理解为既允许国内法的适用，同时也允许跨国法律规则、国际商事习惯和惯例以及跨国公共政策的补充或修正规则的适用。（注：M.Blessing，The New International Arbitration Law in Switzerland，5J.I.A.，No.2，1988，pp.60-62.）
在英国，现代商人法的适用受到了各种严格的限制，故而英国普通法庭在审理案件时通常倾向于排除适用灵活的现代商人法规则。他们一方面拒绝承认现代商人法可成为法律的观念，同时为了自己国家的主权利益，又不得不在某些具体的案件中考虑直接适用现代商人法规则，或者考虑适用已被纳入到英国法中的现代商人法规则来审理案件，以保护当事人的合法权益和促进本国经济贸易的发展。正如有些学者所认为的，现代商人法规则在英国的适用必须满足两个条件：（1）该商事习惯和惯例必须是“古老的”（ancient or immemorial），且在商事交易实践中一直不间断地适用；（2）该商事习惯和惯例必须是“普遍的”（universal），如果只是偶然的或当事人难以证明的，则不予适用。
随着国际商事交易关系的发展，英国的法官对国际经贸领域的商事习惯和惯例的态度已经开始发生了变化，这是在法律发展过程中的一个意义深远的变化。他们在审理案件时，已不再把现代商人法规则仅仅看作是一种“法律事实”，而是把它看作是普通法律传统中调整国际经贸关系的实体规则。在他们看来，国家和从事国际经贸活动的当事人都需要这种法律规则。同时，现代商人法规则也开始为英国的律师所承认。（注：Berman and Kaufman，The Law of international Commercial Transactions（Lex Mercatoria），19 Harv.Int‘l L.J.，1978，p.221.）这使现代商人法在国际商事关系的适用上更加广泛而频繁。
在美国，现代商人法的适用是从美国法院开始对“僵硬”（inflexibility）的法律规则进行改造后开始的。（注：At 994；Hand，quoting from Humfrey v.Dale（1857），7 E1.&B1.266.）我们知道，这种对法律规则的改造首先表现在其商事立法已经放弃了那种不适当的形式主义。（注：See for example，the Sale of Goods Act，1893（5.6 b 57 Vict.，c.71）。）而对商事习惯做法和贸易惯例予以法律上的确认。（注：关于习惯和惯例问题，参见Wortley，Mercantile Usage and Custom，Rabels Z.，1959，p.24.）正是在这种观念的指导下，美国《统一商法典》（U.C.C.）（注：The American Law Institute，National Conference of Commissioners on Uniform state Laws，1972 Official Text with Comments.）不仅承认商事习惯，（注：U.C.C.§1-102（1）（b），1-205，Comments 4 and 6.）而且对于商人们之间普遍适用的“交易做法”（courses of dealing）（注：U.C.C.§1-205.）和“贸易惯例”（usages of trade）（注：U.C.C.§1-205.）也给予法律的确认。法典摈弃了英国法在确认商事习惯和惯例时的限制性规定。英国法在确认商事习惯的法律性质时，要求该商事习惯必须是“确定的”（certain），“可预见的”（predictable），“古老的”（since time immemorial）。（注：U.C.C.§1-205，Comment 5.）而在美国，商人的习惯做法或方式只要是在某一地区、某一行业、或某类贸易中得到了经常遵守，从而使人们有理由相信它在当前的交易中也会得到遵守，即可得到法律的确认。这也就是说，美国《统一商法典》认可了几乎所有的新惯例、目前为大多数交易商所遵守的惯例以及那些商人们协商一致采纳的惯例。（注：See Uniform Commercial Code，1990Official Text with Comments，12th ed.，p.50.）但美国《统一商法典》还不是现代商人法性质的法典。因为作为一个法律部门，《统一商法典》在本质上还只是国内的法典，而不是国际的法典。正如斯托雷（Story）法官在美国最高法院于1842年审理的Swift v.Tyson案中所说，“……由西塞尔（Cicero）所倡导的并由Lord Mansfield在Luke v.Lyde案中所采纳的这一习惯法规则，不是哪一个国家的法律，而是整个商业世界的法律”。（注：41 U.S.1 at 18（1942）。）
综观现代商人法对国际社会以及各国立法和司法实践的影响，可以归纳出如下几个方面：
1.允许当事人选择现代商人法而不参照任何国内法
法国是这一作法最具代表性的国家。1981年法国新《民事诉讼法典》第1496条规定，仲裁庭适用于合同的法律是当事人选择的法律规范，在无这种选择时，适用它认为适当的法律规则。同时规定，在任何情况下，仲裁庭都应考虑到商业惯例。值得注意的是，法国新民事诉讼法中使用的是“法律规则”（rules of law），而不是“法律”（law）一词，其意义在于，“法律规则”不仅包括国内法，还包括商法或其他非国内法渊源。（注：Ole Lando，The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration，in：International and Comparative Law Quarterly，Vol.3，1985，pp.753-754.）而且，依照法国法律，仲裁员在仲裁过程中适用现代商人法不必以当事人授权它公正裁决为前提条件，甚至在当事人选择了一国法律作为合同准据法时，仲裁庭也可以“一般法律原则”和贸易惯例来进行裁决，因为上述民事诉讼法第1496条第2款规定仲裁应考虑商业惯例。（注：Berthold Goldman，The Applicable Law：General Principles of Law-the Lex Mercatoria，in Julia Lew ed.，Contemporary Problems in International Arbitration，London，1987，p.118.）法国在国际商事仲裁中的实践也确实证明了这一点。1979年国际商会仲裁庭依现代商人法规则对Pabalk v.Norsolor一案所作的裁决，法国法院予以承认。对该案的裁决，奥地利最高法院也予以了确认，这一案例说明了现代商人法的适用得到了这两个国家司法实践的承认。此外，允许当事人在国际商事关系合同中选择适用现代商人法规则的还有丹麦、前南斯拉夫、瑞士等国。
2.将现代商人法与国内法结合起来适用
世界上大多数国家都采取这种做法，如美国《统一商法典》第1—205（3）节、《日本商法典》第1条和原捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》第118条的规定，都是将现代商人法规则与其国内法结合起来适用的。
陈燕 ， 王众
（1.云南军事检察院，昆明，650051；2.昆明大学社科系，昆明，650118）
在部门法里，商法在我国的起步算是比较晚的，其所遭受的非议自然也比较多。有赞誉甚高的，如周林彬教授的商法的四兴理论，说商法可以“兴商、兴市、兴德、兴国”，也有嗤之以鼻的，如史际春先生认为“商法在中国是个误区” 。然而，讨论一个法律部门存在与否，应该怎样存在，存在的价值如何，所体现的依然是法学中一个非常老套的问题，该部门法的地位如何？本文所要探讨的商法的地位，也难免落入俗套，故用“再论”一词。
一、商法在中国的兴起
商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。随着经济的进一步发展，国际政治、经济一体化的形成，国际贸易商事往来的增多，对国际商事法律的要求自然也有所增强，特别是由于各国法律对国际贸易规定的不同，在国际商事交往中容易发生冲突，为此国际法上需要有统一的商事法律来进行规范。
二战后，国际贸易的发展导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律制度的创立，更表现为商人法（law merchant）的复兴与迅速发展。但是暂且不论什么是商人法，商人法最终又是如何演变为国际贸易中通行的商法，商法在国际贸易中的地位可见一斑。
我国在经历漫长的封建社会时期，其占统治地位的主导思想一直是“万般皆下品，唯有读书高”。而对商人的评价却是“商人重利轻离别”。商事法律自然也不会有什么生存和发展的土壤。新中国建立以后，本着逐步消灭私有制，实行从上至下的公有制的思想，商事法律也没有取得什么发展。十一届三中全会，我国制定了改革开放的方针政策，经济逐步繁荣，国际经济交往逐渐增多，受国际经济法律制度的影响，我国对商事法律的研究和关注不断加强。因此，笔者个人认为，商法在中国的兴起有一个从外至内的过程，在这个过程中，外力起了相当大的作用。
二、商法的调整对象
看一个法律部门是否存在的重要标准之一，就是看其是否有特定的调整对象。法律部门的调整对象是指一个法律部门所调整的社会关系。讨论任何一个法律部门，均要讨论其调整对象，商法自然也不例外。
从我国目前商法的研究状况来看，笼统的论述，商法的调整对象是商事关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。在界定商事关系时有两个特征：第一、商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系。第二、商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。
三、商法的地位问题
商法从产生开始，就存在这样的疑惑，商法是属于民法，也就是所谓的民商合一的格局，或是属于经济法的一个部分？或者商法是独立的法律部门？民法学者和经济法学者甚至大义凛然的展开争论，认为商法属于自己的一个部分，研究生考试的民法专业都改成了民商法专业，直让人觉得民商合一是不可逆转的趋势，而经济法学者认为商法中无论是市场主体法的规定，如公司法、合伙企业法的规定，或是对经济活动的规范都体现了国家对经济的干预，具有了经济法的性质，因此商法属于经济法的范畴。商法学者则认为，商事法律以其独特的调整对象，不同于其他法律部门的商法精神和价值理念，当之无愧的属于与民法和经济法平行的法律部门。
但迄今为止，无论是民商合一或是民商分立，其区别仅仅在于是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的民法典的范畴，而对于实质意义上的商事法，如公司法、票据法、保险法等等的存在，理论与实践中并无争议。也就是说，民商合一体例，并不意味着要否认实质意义上的商事法。
论文关键词:电子商务 国际贸易 公众认识 关键技术
论文摘要:本文结合统计数据，论述了我国的电子商务在国际贸易应用中存在的问题。电子商务作为其主要业务模式也拥有了较好的发展环境，而解决目前存在的问题可以从提高公众认识、参加国际公约和贸易伙伴协议、进行关键技术研究等方面着手。
1997年6月，iso/iec jtc1成立了电子商务业务工作组(bt-ec)。bt-ec!确定了电子商务急需建立标准的三个领域:(1)用户接口(2)基本功能(<3)数据及客体(包括组织机构、商品等)的定义与编码。目前bt- ec仅对其进行了阐述，其目的是通过解决关键问题，以扫清实现全球电子商务道路的障碍。
我国国际贸易中电子商务的发展较晚，1998年2月6日，国务院有关部门才最终审议通过了金关工程。自2006年以来，国内对外贸易电子商务网站发展迅速。在第87届中国出口商品交易会上，北京互联网发展中心(bidc)开展了关于中国出口企业电子商务趋势的抽样调查。据北京互联网发展中心周一斌主任介绍，调查中有4. 5%的出口企业据称己经广泛开展电子商务，有31. 2%的企业初步开始，有28.7%的企业已着手准备开展，12. 0%的企业已有考虑，只有23. 6%的企业还没有考虑。今年据统计已经有越来越多的企业在阿里巴巴注册进行外贸，并有相应的外贸业务员进行外贸操作。尽管发展电子商务为我国经济发展提供新的增长点。李超认为目前我国企业利用电子商务的程度仍然不高。当前，我国只能将工业化和信息化并存发展，文从维尼bbc模式的成功分析了电子商务对中国企业的影响，张迪说到电子商务的产生与发展给传统的国际经济贸易活动带来的深刻影响，它不仅给全球经济增加了活力，而且正在改变着人们传统的工作方式和思维方式。
目前的信息技术主要被发达国家所垄断，发达国家操纵着信息技术游戏规则，凭借其强大的经济实力，严格控制向我国转让核心技术，从而严重阻碍着我国赶超战略的实施。
电子文件在我国及其他许多国家外贸法律上都不予以承认，我国和各国的票据法都明确规定，具有法律效应的签字，严格要求必须是执单证文件的法定负责人，并由其亲自手书签字才可具法律效力，电子商务交易文件的签字很难满足这项法律要求。除此之外，还存在因网络系统自身故障造成电子商务文件错误的法律责任问题、电子数据及网上信息的证据效力问题，电子商务的网上国际商事仲裁问题、无形产品的网络交易对征收海关进出口关税和国内其他财政贸易政策与市场准人问题等，都要求在贸易立法上做出相应的调整和变革，使之有利于保护贸易当事人的合法权益，促进国际贸易遵循统一的国际条约和国际惯例运行。
我国发展国际贸易电子商务急需解决的另一个关键技术问题怎样保证商业机密不被窃敢、维持数据库的保密性、防止商业欺诈、支付系统不被破坏，以及怎样判断交易双方的身份及用户信用、电子签名的真伪、怎样保证商家的利益等。
技术问题是各国发展电子商务共同面临的问题。通过电子商务发展国际贸易，涉及外经贸及与其业务相关的银行、税务、海关、外汇、保险等诸多部门和行业，电子商务在我国的推行也有赖于以上各行业、部门和单位之间的协调与共同努力。当前围绕着保密技术、安全管理、cap认证及电子支付等关键技术的研究，各方应加强联系、紧密合作、共同开发，早日实现国内网互联，建立起全国外贸专用信息网，进而有计划、有组织地实现同联合国贸易信息网及其他国际商务信息网络的联网，并力争在较短的时问内使我国的技术研究力量有一个突飞猛进的提高。
我国外贸领域应用电子商务需要确定企业和企业间、政府和企业间、企业和消费者间、政府和政府间进行电子商务时所必需明确和遵守的法律义务和责任，并严格依法管理，以规范外贸电子商务的市场秩序。政府制定法律法规注意是解决基本的原则性问题，管理的问题可以由行业和市场去决定，理想的电子商务法律框架应是政府法规与行业自律的组合。法律法规应考虑到电子商务的发展趋势，不仅要对目前或未来的一段时间内的情况有适用性，更要有灵活性和前瞻性，能够不断地根据新情况、新问题、新办法加以修订和补充。
以点带面，全面推进。首先，可以在经济发达地区，如一些信息化程度较高的沿海城市先发展国际电子商务，起到示范作用，逐步带动经济不发达地区国际电子商务的发展。其次，可以在一些经营管理基础条件比较好的外贸企业推行国际电子商务，取得经验之后再带动其他企业。
参加国际公约和贸易伙伴协议。目前，世界上制定的关于电子商务方面的贸易伙伴协议有:欧共体199。年拟定的《贸易电子数据交换系统协议草案》、芬兰和经互会成员国2991的商定的《传递国际贸易数据范本》、英国edi协会1990年拟定的《英国标准交换协议》和美国律师协会199。年拟定的《电子数据交换贸易伙伴协议范本》等。另外，对由于网络信息中传输错误的责任承担问题，可以参照1924年的《海牙规则》、1968年的《维斯比规则》、1978年的《汉堡规则》等国际运输公约对承运人责任的规定，签订一个网络经营者和用户之间的服务协议。
关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。
吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事[1]。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析：
第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展， 1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2],伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。
第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍[3]。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系[4]。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。
第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。
二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。
法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果[5]。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法[6]。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。
笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。
其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和[7]。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”[8]或者“涉外民事法律关系”[9]）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称[10]。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。
其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。
国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。
其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。
三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。
根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段： 11—17世纪是中世纪商人法时期； 18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期[7]147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落[4]。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。
综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。
因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。
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内容提要: 商标平行进口是否合法，其本质属于贸易政策的判断问题，不能单用商标法基本原理与制度进行简单裁判。其中，应当重点关注国际贸易政策的取舍，应当遵循先国际贸易法、再竞争法与商标法的适用序位。
一、问题的提出
商标平行进口行为是否合法，是商标法理论与实务争论的一个焦点问题。各国法院的不同态度引起了商标法学界的广泛注意。对统一市场内的平行进口，欧盟法院一直严格贯彻《罗马条约》自由贸易精神，直接利用该条约第85 条有关贸易禁止措施的规定来裁判。但对统一市场外的平行进口，欧盟法院一直坚持否定的立场。1996 年，欧洲法院在Silhouette v. HartLauer 案中做出引起广泛争议但又有决定意义的判决，再次在司法领域确认了在欧盟外不得适用“权利穷竭”理论的原则。[1]考察他国商标法的发展历史，我们会发现，同一国家在不同时期也会采取不同态度。
对商标平行进口，欧盟法院为何在不同场合采取不同立场? 为什么仅因市场范围不同，相同事实就会对当事人产生不同结果? 显然，商标权的地域性原则、权利穷竭原则理论难以对此作令人信服的解释。我们认为，由于要涉及商标权利的效力，商标平行进口确实是商标法的一个重要课题，但仅仅依靠商标法本身难以解决。因为商标立法的目的在于维护一种贸易秩序，商标平行进口在本质上属于贸易政策问题的范畴。而这，为我国商标法理论界所忽略。鉴于此，本文试图回归事物的本源，从贸易政策的角度来讨论商标平行进口问题。
二、国际贸易政策视野下的商标平行进口
(一)平行进口问题的国际贸易政策选择实质
以商标权为基础的、市场分割的合同行为，由于会影响消费者对销售对象的选择、影响供求关系，具有通过控制商品渠道而排斥外来竞争的意图与效果，平行进口与国内市场竞争与国际市场竞争都有联系。从消费者利益保护和国际市场开放的角度考虑，应当承认商标平行进口行为的合法性。但是，这仅仅是一种纯粹的理论分析。在法制实践中，理论的可能与现实选择总有差距，这在商标平行进口上表现得特别明显。
所以，仅基于纯粹的竞争法则，我们无法对各国在商标平行进口问题上的不同态度做合理解释。就实践看，商标权国际穷竭原则的采纳与否，两态度同时存在。究其根源，商标平行进口的合法性判断，本质上不是交易公平问题，而是贸易政策的选择问题。正如此， Trip s 第6条才把选择权交给各国。美国国会匆忙通过《关税法》第526 节而直接的否定了平行进口的合法性，其基础并不在于商标权的什么法理，而是完全基于国家贸易政策的考虑。[2]所以，平行进口是否被允许，无法把正当性基础建立在商标权本身的属性分析上，必须回归到国际贸易领域，考虑贸易政策的选择。采纳商标权的国际用尽原则，消费者会获得更加大的实惠，但是某国的选择并不只是考虑消费者。事实上，构成不正当竞争而禁止平行进口行为的那些论证，无法当然地成为该国一般性禁止平行进口的充分理由。欧盟对于商标权的用尽问题在统一市场内外做不同处理即是最典型的证明。而欧盟法院于1997 年在Mag Instrument Inc v. California Trading Company Norway 一案中也明确裁定，自由贸易联盟成员可以自由选择是否使用国际用尽。这些结论，显然不只是建立在不公平竞争判断基础之上的。针对有关纠纷，法院首先考虑的是贸易政策是如何规定的，然后在根据其他法律的具体规定进行裁决。
(二)个案裁判与国际贸易政策的关系
贸易政策，可以表现在贸易法中，也可以存在于法官的意识中。不过，前者并不总是存在。所以，除非有关国际贸易法有明确规定，法官对个案的裁决必须建立在其他有关法律的具体规定上，如竞争法、商标法。不过，这种裁判理由的表达方式给我们带来理解上的困惑，几乎诱导我们直接从商标权本身的属性而不是从贸易政策上去反思法官的意图。所以，我们应当正确对待个案，拨开裁判依据的表面，进入法官对待本问题的贸易政策判断以及相关意识场景。商标平行进口行为的合法性，需要由法院进行个案裁判。但我们应认识到，个案裁判并不都能表征该国的国际贸易政策。
首先，法院裁决的效力仅针对个案。特定案件的判决对具体平行进口行为的否定，并不意味着对其他所有平行进口人行为的否定。美国联邦最高法院的判决规定，权利人可以依据关税法以及商标法要求法院在海关没有禁止平行进口的情况下，采取行动，或禁止国内销售，或去除商标，并且要求赔偿。该判决只能够针对该特定人，并不产生之外的其他效力。[3]事实上，法律也并不禁止所有的平行进口，《关税法》第526 条( c)规定了排除适用的三种例外:当外国商标与美国商标属于同一个主体所有，或者外国商标所有权人与美国商标所有权人系母子公司关系，或由同一个主体控制或所有，当产品为外国所制造并且所贴商标是在美国商标所有权人的授权下获得的。
其次，法院审查的重点在于，该具体平行进口行为是否构成限制竞争或不公平竞争的行为。也就是说法院必须利用竞争法的基本原理去对具体行为的合理性进行审查，然后再做出判断。在此，法院直接依据的，不是国际贸易政策。在A. Bourijois & Co. v. Katzel 案，美国法院的判决理由并不是刚刚通过的关税法，而是考虑公众对商品来源的认识。美国贸易法典第337 条的规定，在有不公平竞争的情况，私人可以向国际贸易委员会申请要求禁止该产品进入美国或在美国销售。也就是说，法院处理的依据在于竞争法原则，而不是贸易政策。
第三，对扰乱市场交易秩序的平行进口行为的禁止，并不产生禁止所有平行进口的必要。平行进口的赞成者与反对者争论的主要问题在于，该行为是否扰乱市场交易秩序、其他法律是否能够提供有效救济。[4]我们看来，争论集中在是否损害公平竞争以及利益保护手段上。反对论者关心不正当竞争的行为过程，赞成论者关心自由竞争促进的市场后果。商标保护的目的在于促进市场有效竞争，使消费者受益;竞争法律制度的终极关怀在于消费者利益保护，而实现最大限度的自由竞争又是其皈依。[5]商标权人与一般消费大众的利益进行比较，贸易法没有一般性禁止平行进口的必要，而应当由公平交易法对平行进口具体行为进行规范。公平交易法也能够对平行进口具体行为进行有效的规范。赞成平行进口，在此基础上利用诉讼对侵权行为提起赔偿诉讼以救济，是世界各国法院处理商标平行进口问题的基本经验。
转贴于 三、平行进口的法律适用序位
商标平行进口问题，同时涉及商标权的效力、国内市场竞争与国际贸易政策。商标权的效力，关注专属进口权的有无，关注原权利人是否仍得限制与商标产品的后续交易。关于竞争，则关注平行进口人的行为对商标权之所有人而言是否构成不公平竞争。关于国际贸易，主要讨论限制平行进口对贸易流通是否有负面影响。求解商标平行进口难题，目光应当首先聚焦于商标权法律规则之外的贸易政策，不应局限于商标法的思维。在处理有关纠纷时，法院必须首先依据国际贸易政策法，确立该国在这个特定时期的贸易政策立场。此后，再依据有关法律的具体规定进行裁决。
是否允许商标平行进口，在贸易法中不外是允许与禁止两种情况，即商标权国际用尽采纳与否的两种态度。目前，完全采纳商标权国际用尽原则的国家已经渐少，以前采用了国际用尽原则的德国、比利时、卢森堡、荷兰诸国现在也纷纷放弃。对商标平行进口，目前各国的一般态度是，原则禁止而例外允许，例外允许的情况一般属于不会违背公平竞争的情形。
商标平行进口涉及国内市场的开放，依据Trip s 协议，各国完全有权利衡量自己在国际贸易中的地位进行决策。即使决策结果不利于自由贸易，只要行使结果不违背国民待遇原则与最惠国待遇原则，该选择也是合理的。是否在原则上允许平行进口，主要考虑国内代理商在国际贸易中的竞争优势，以及各国之间的贸易互惠安排。在处理纠纷时，法院首先要考察该国国际贸易政策的原则性规定。如果原则不允许，则要考察是否存在例外，这些例外一般是属于公平竞争的情形。原则允许，并不意味着所有的平行进口都是合法的。这些行为还必须符合该国对国内市场公平竞争的规范与管理，如果该进口行为扰乱了交易秩序、有不正当竞争，当然要被法律否定。
所以，先贸易法，后公平交易法，是解决平行进口问题法律适用的基本顺序。行为是否公平，需要考虑多种因素，商标法的规定与原理是依据之一。我们可以从商标的基本功能出发，对具体行为进行合理性分析，对不同的情况进行分类处理。[6]
注释:
[1]Case -355 /96: (1998) 2 C. M. L. R 953
[2]美国1897 年《关税法》第11 条禁止带有复制或仿冒注册商标商品的进口。受1920 年发生的A. Bourijois & Co. v. Katzel 案的影响，国会为了改变美国国内分销商相对于平行进口商所处的不利竞争地位，匆忙修改了《关税法》第526 节，把以前的“复制”、“模仿”等术语全部删除，规定，只要商标由美国公民、或由在美国国内成立或组织的公司或协会所拥有，进口带有该商标标记的商品的任何行为都违法。
[3][4]罗昌发:《贸易与竞争之法律互动》，中国政法大学出版社2003 年版，第216 -218， 213 页。
