时间：2022-05-09 11:40:48
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[关键字]传统资源知识产权ABS《波恩准则》
近年来，传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源的保护已经成为全球共同关注的话题。自1998年起，世界知识产权组织已经为此召集了一系列国际会议与研讨。2000年，世界知识产权组织大会决定成立一个专门的政府间委员会，即“知识产权与遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达政府间委员会”。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。
一、传统知识的概念和特征
“传统知识”这一术语是最近几年才逐渐见诸世界知识产权组织文件的。从世界知识产权组织的相关文件上甚至可以看出，术语的使用与概念的界定是目前世界知识产权组织在讨论与研究传统知识问题时遇到了两个主要难题。在传统知识保护问题上，可能采用的术语包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、传统知识、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类，但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论，就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。
首先，这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产（commonheritage）”。从“正统的”知识产权保护的角度来看，这三种共同遗产中核心的要素，即无形要素都已处于公有领域，属于人人都可自由使用的对象。重要的是，这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。出于对这些处于公有领域的要素的重要性的认可，国际社会最初的政策取向仅仅是“保存（preservation）”这些要素。但随着现代科学技术的运用，利用这些共同遗产开发出具有知识产权的新成果的潜在可能性越来越大，从而让人们有了更加积极的选择，即积极地“利用（utilization）”而不是消极地“保存”这些遗产。
各国在强调保护知识产权的同时，均已将知识产权权利人与作为使用者的社会公众之间的利益平衡问题纳入考虑的范围。“利益平衡”问题进一步上升到了权利人与作为资源提供者的社会公众或群体之间的利益平衡；所要解决的就是作为资源提供者的社会公众或群体在利用这些资源完成的知识产权中分享利益的问题，尤其是那些历经代代相传的努力，原生境保护了相关资源的社会群体的利益分享问题。
第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果，而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。
尽管人的努力与创造性活动可能对遗传资源及传统的形成与保存具有不可替代的作用，但这种作用并不能被归结为可享受知识产权保护的创造性。正因为如此，在讨论保护相关资源与利益分享问题时，正统的知识产权保护制度显然已不合适；必须创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足这些特殊资源保护的特别要求。
第三个共同特征是，每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步；而这种创新和进步中既有正规革新（formalinnovations），也有非正规的革新（informalinnovations）基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征，有人提出了一种“等同（quid-pro-quo）”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论，既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权，那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利（cognaterights）的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论，且在当时促成了两个决议的同时诞生：一个决议要求承认农民的权利；另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。
二、传统知识权利与现代知识产权的联系和区别
传统知识根据现展中国家的观点，国家对其境内的传统知识具有资源，因而对传统知识的获得和利用，必须经过一国的事先知情同意、遵守国家对其境内的传统资源的保护和利用的法律、管理制度，按照国家所认可的方式进行进出口，遵守国家关于对传统知识及环境保护的要求等。同是传统知识是和某一定的地域、传统、风俗、习惯等密切联系，具有很强的公共性，代表着共同群体、社区、民族等的利益。而有别于现代的知识产权是属于某个特定的权利主体和利益主体。现代的知识产权属于私权，是国家为了鼓励私人将其所创造的智力成果公诸于社会公众，以促使知识的传播和应用，并相应地赋予该特定的主体一定的法律上的垄断性的权利。
可见传统知识和现代的知识产权是存在属性上的一些相似特征的。
（一）具有相当的垄断性和专有性
知识产权的垄断性和专有性是为各国法律所确认的。它同所有权一样具有排他性和绝对性的特定。日本的学者也认为，知识产权是一种“特殊的权利”，它分为独占权和禁止权。这种垄断性是为法律所严格保护的，也是权利人凭借该垄断性获得市场获益的手段。这种垄断性和专有性来源于法律的赋予，来自于权利人对其独立创造的智力成果的权利。传统知识也具有其垄断性和专有性。这种垄断性和专有性不仅是需要法律的确认，也来自于对创造这些传统知识的智力成果的保护。
这种垄断性、专有性导致了两种后果：一即在知识产权和传统知识的保护上，都要防止的是其垄断性的被滥用，导致其在产业上形成垄断，影响了公平的交易和自由的竞争，影响了社会公众对两种知识资源的获取和利用。二是两种知识之间的垄断性如何协调的问题。不能一味地强调现代知识产权的垄断性，而无视传统知识的专有性，甚至将其视为公共领域的自由资源，可以任意攫取和滥用，这不仅是对传统资源所在国的资源的严重侵犯，也是不利用传统知识的保护和利用的。因而在法律上确认传统知识具有和现代知识产权相当的专有性和垄断性，是传统知识得以良好保护、有效利用的法律保障，也是使国家资源得到实现的法律前提。
（二）具有地域性
知识产权所具有的专有权是受到地域的限制的，具有严格的领土性，其效力一般仅限于其国内。这种地域性是源于知识产权是来自于一定国家法律的授予，对于其他国家则需要一定法律程序，才能得到承认和保护。而传统知识的地域性更强，其不仅是需要资源所在国家的法律程序上的确认和保护，更需要通过国际协议、条约等得到国际社会的认可，甚至需要国际组织的来共同协调和保护。同时它是和一定的地区、民族、国民的生活习惯、文化、风俗等联系在一起，因而就需要相应的地方的法规、地方政府的管理和保护。在地域性上，传统知识更具有个体性和差异性，因而所制定的传统知识保护法律、法规等需要的是国际法、国家立法和地方立法的三个层次，尤其是地方的法规和管理制度，对传统知识实行特殊的、有效的保护，起着具体的作用。
尽管传统知识和知识产品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在着相应的区别。主要表现在：
（一）时间性
知识产权的时间性是指法律所保护的知识产权，仅在法律所规定的保护期内具有法律上的效力，一定超过有效期，相关的知识产权即成为整个社会的共同财富，为人类所共同使用。这在于知识产权是社会利益和权利人的利益的协调，否则会影响着知识的更新和利用，毕竟每项知识创造成果是有一定的价值寿命的，并从其注册或使用时起计算。知识产权保护的“时间性”是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。这正是导致专利、商标与版权作品受保护时间长短不同的根本原因。时间性是鼓励知识产权创新，促使技术和智力成果不断提高的重要激励。
传统知识不具有时间性，这和知识产权大相径庭。不仅在法律上不能确定相应的法律保护的有效期，一旦在法律上确定其权利，则永远都应当是有效的。并不因为其长期的使用，或在其基础上衍生出其他形式的创新的知识产权，而减少对其的保护。这是由于传统知识是各地区的生存方法、生活习惯、民族文化等长期历史积淀而成的，是人类的宝贵财富、遗产资源，需要从法律上永久地确认对其的保护，一旦消逝即不可再生。甚至随着时间的推移，传统知识的价值会不断的上升，在时间上其价值的预期是不可确定的，对其保护的法律和技术的措施就更加重要。如果说法律保护的时间性铸就了现代知识的不断再生，那么这种时间性则将导致传统知识走向万劫不复的毁灭。
（二）确定性
知识产权的确定性主要体现在它的权利主体的确定性和智力成果客体的确定性上。知识产权的主体需要具备何种资格及如何确定，法律上都是有明确的规定，一旦达到某种资格和条件，通过一定的法律程序，则成为某项知识产权的权利主体。而且知识产权的主体往往是智力成果的创造者，具有个体性、明确性。知识产权的客体是某些智力创造成果，也是符合法律知识产权法所规定的保护范围、形式和类别的，往往具有一定的传播载体和表现形式，符合法律所规定的统一的确认智力成果的新颖性、创造性和实用性。这样才能确认某项知识产权的保护和利用。
而传统知识的则不具有这样的确定性。传资源、传统知识与非属于作品的民间文学艺术表达都属于在外延上不确定的概念。即使就某一个主张保护的“单位”（包括个体与群体）而言，其可主张保护的对象到底有哪些，分别是什么，等等，都是无法回答的问题。首先在主体上，它不是某个个人、组织独立完成的，而是由某个社区、民族、地区等在长期的历史、文化和技艺的基础上形成的，是群体生活、民族文化、共同习惯的反映，也是为群体内的成员掌握的，并通过不断的历史流传、繁衍而继承下来的。同时这样的传统知识往往不具有相应的载体和传播形式，只是通过人们的记忆保存、口头流传、制造产品等的过程中体现出来。这种对象的不确定性还在于，三类主题都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。在不同的历史时期，各类主题的内涵与表现形式均会有所不同。任何将其以现代知识产权的形式进行保存、利用和转让都是属于现在知识产权所调整保护的范畴。传统知识所具有的这种不确定性，即主体、客体、对象的不确定性，决定了对传统知识的法律保护，应当有别于对知识产权的保护。
此外，传统知识和知识产权在法律保护和利用方面的价值取向也不同，前者更加侧重于知识的多样性、原生性、维持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主体所获取和产业应用，而且这样的应用不能损害传统知识的完整属性、更不能评价通过传统知识的衍生品——新知识产品，而取得知识产权以对抗、排斥传统知识的保有、维持和世代繁衍。通过以上的对比和分析，我们可以看到对传统知识的保护，其在法律上是不能纳入到知识产权法所保护的范围的，而是应当根据其所具有的特殊属性和特征，而确定相应的保护机制。
三、传统资源的保护和惠益分享的法律分析
传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，而发达国家却一直在强调：任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。因而坚决反对向传统资源授予垄断性的私权。这是一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉。
保护传统知识就是要为那些作为创新基础的传统资源及其拥有者提供适当的保护，目的就是要与现存的知识产权保护相抗衡。一方面，设计一种机制，使那些技术与知识创新能力较弱，但在保护与可持续利用传统资源方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面，通过完善知识产权的授权体系，防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断。
保护传统资源的目的在于，一为维持人类传统资源的多样性和可持续发展，二为作为传统资源保有者的弱者和其他利用传统资源者之间的利益安排和分配。因而对传统资源的法律保护将主要围绕这两方面进行。在这方面的国际法律文件主要有：保护生物资源的《生物多样性公约》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下简称CBD公约）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》，具体规定遗传资源获取与惠益分享制度的《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(以下简称《波恩准则》)等国际法律文件。
（一）在传统资源的保护和维持方面
CBD公约承认各国家对作为其自然资源一部分的生物资源的，认为各国有权依据其本国立法，决定如何获取其管辖范围内的生物资源。这也是《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利和义务》所确立国家的经济的体现。而这样的原则和主张已经为越来越多的国际法律文件和国际实践所接受、认可和遵循，也是传统资源国际保护领域的一项基本原则。
此外在CBD公约及其议定书中，对生物的多样性、生物安全和环境保护、事先通知的AIA机制、预警准则等都是保护生物安全的重要机制。在具体的民间传统艺术、粮食农业、文化资源等领域也都有相应的保护传统资源的规定。
然而对这些资源的维持和保护，不能仅仅停留在国际层面上，传统资源国应当主动地实施其资源，进行积极的国内立法、实施相应的措施。主要体现在：
1、建立传统知识的登记和注册制度
对传统知识的登记和注册是源于传统知识的地域性和客体的不确定性。由于其具有地域性，和一定社区、民族和群体的生存方式、文化习惯、传统风俗等具有历史的紧密联系，这是其他的地区和群体所不具有的，这使得在技术上进行确认和登记是可能的。传统知识的不确定性，即所保护的资源散布于各个地区，并且不具有一定的物质载体和流传形式，有效的登记、保存、注册有利于对这些传统资源的确定化、成型化和规范化；同时也有利于确认该传统知识属于某特定的地区、民族、部落和社区群体等，实现权利主体上的确定性。
对传统知识的注册和登记主要在于以下几个方面：一是注册和登记的主体，可以是国家专门机关、地方的政府部门、地方的社区、各个研究机构、群体部落等的主体，或者是几个机构的联合进行。由其代表各个传统资源的群体来具体行使这样的资源权利，将所得的收益用于传统资源的维持和保护，以及群体共同所有。二是确认传统资源的技术标准以及数据库等。这样的数据库及标准并非在于使尚未公开的传统知识和遗传资源进入公共领域，应当包含遗传资源和传统知识的内容防御性的和积极的法律保护等多方面目的，进而使管理者持续控制和享有其知识与利益的权利通过对数据库和注册登记的汇编、运行和使用得到确认。比如中文版的“中国传统中药专利数据库（TCM）”包括含有超过12,124份有索引的中医药专利文献，其中含有32,603份中药配方。
对传统资源的登记和确认是其进行法律上的保护、进而实现其资源拥有者权益的前提，是实现法律定份止争、防止和减少权利冲突、发挥资源保护激励机制的功能。
2、对传统资源权利的权利的法律确认
对传统资源的权利范围的确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，而又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。
由于传统知识资源不具有时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常的进行。
由于传统知识资源具有垄断性和地域性，这就是决定了基于传统知识资源的权利的专有性，这个知识产权具有共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统知识所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。
由于权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统知识所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。
3、建立传统资源的维持和保护基金
由于权利主体和客体的不确定性，这就决定了传统知识在维持、保护、利用和发展方面，具有相当的随机性、任意性，这和法律保护权利的确定性是不符的。而只有利用和获益，而没有保护和治理的传统资源是很难可持续发展的。根据谁获益谁治理、谁享权谁担责的法律原则，要求权利的主体、实施者、授权利用者等承担相应的传统知识资源的保护义务是适当的，也是促使其正确地利用资源、实现传统资源可持续发展利用的法律激励手段。
同时对传统资源的利用而获得的收益，应当首先运用到传统知识资源的保护、维持和发展方面，传统知识资源的权利收益也属于特定的群体、组织、民族和社区等，而非由某个人或组织机构所有。同时也需要对由于传统知识资源的授权使用、及所获得的收益分配进行有效的监督，防止腐败和公共利益的私人化。
因而可行的办法是对某项传统知识资源的利用所得的收益建立相应的基金，以促使对传统知识保护的以上功能的实现，尤其是对传统知识资源为群体外的其他人所获取、进行惠益分享的制度安排、实现传统知识资源的产业化和技术化应用等方面，是良好的制度保障。
4、确定管理传统资源的相关部门
纵然传统知识资源是属于某特定的群体、社区、民族和地区的，也是有相应的制度进行保障的。但是对传统知识的保护、利用等方面的法律措施是需要由相关部门来监督的。同时私人或非政府组织机构在传统知识的保护方面，也需要政府相关部门进行法律和机制上的指导，这也关系到一个国家对其境内传统资源的，其中对内的监督管理、法律保障是必要的，这样的职能是需要相关的政府部门来具体的实施的。而在对外方面，传统知识资源的利用和与国外相关机构、法人组织的建立和具体实施惠益分享制度时，所确定的制度安排、具体的分享机制、教育培训、资金和技术支持等方面，是需要相关部门的批准、认可的。
目前，在中医药、农业、生物资源等方面，我国已经逐渐确立的相关的政府机构，来履行相应的保户传统知识资源的职能，也是我国通过相应的国际协议来积极地争取国内的资源管理的体现。
（二）传统资源的获取和惠益分享
CBD公约在尊重缔约国的资源的前提下，要求各缔约方努力为生物资源的获得创造条件，以使其他缔约方能够为了在环境意义上可靠地加以利用而获取有关的生物资源，而不要设置有悖于本公约目标的限制。而不论是提供方，还是接受方，都不能单方面为遗传资源的提供与获取设定不合理的条件。并以此为基础设定了遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配和财政资源的提供等一系列的措施和制度，并形成了传统资源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下简称ABS）。可见，作为遗传资源主要接受方的发达国家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩准则》对ABS过程中的步骤作了更进一步的规定，这包括“事先知情同意制度”和共同商定条件。“事先知情同意程序”要求获取遗传资源需要取得资源提供国的事先知情同意，内容包括:给予知情同意的主管部门，时间规定，用途说明，取得事先知情同意的程序，与利益相关者的协商机制等等。共同商定条件则是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，内容包括:遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理，如何分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等等。
然而这些国际条约及协定所侧重的都是关于传统资源的获取和利用，即使关于传统资源的保护和维持方面的规定，也都非常的原则和宽泛，缺乏具体的执行措施和保护方法，因而这些具体管理和执行方面的计划、方法和步骤，则不仅成了相关国际组织及各国继续进行开展工作的事项，也成了作为传统资源国的发展中国家和利用传统资源进行产业化应用的技术发达国家之间，讨价还价和反复磋商所乐此不疲的话题。
2005年2月的一份联合国环境规划署的临时会议的关于ABS实施战略计划书表明，针对各国对ABS的实施进展状况、及所确定相应的指标选择上统计了各国的意见。其中巴西等国反对对ABS确立强行的指标和计划，而应由各国进行自主确定，这反映了资源国对其的主张。这样的指标可分为进度指标和效果指标。其中进度指标是帮助缔约方衡量制定国家制度、解决ABS问题的进度指标，包括已建立ABS的国家联络点和国家主管机构，处理国家一级的ABS运作机制的国家数量；已经制定相关的措施，便利其他国家获取资源的国家数量；确保管辖范围内的使用者遵守事先知情同意程序和据之获权的国家数量。效果指标是指已经制定了相关的制度框架，用于衡量ABS的运作和实施效果的指标，包括：与资源国主管机构签订合同，以获取遗传资源使用权的外国使用者的数量；附有事先知情同意程序的国家加入到ABS机制中的数量，以反映从资源国获取权利工作更容易；每年签订ABS协议的数量；未经授权获取的案例的数量；以及受训人员的数量、传统资源的转让数量、授予以传统资源为基础的产品和技术的专利数量等等。可见在ABS机制的遗传资源的获取利用方面的进展，要比事先知情同意的程序设计要相对成熟、迅速，可见技术发达国家对传统资源的发展中国家的资源获取和分享是何等的迫切，而对其事先知情同意程序的关注又是那样的无暇顾及，这也是资源国在建立相应的ABS机制时所不能忽视的，是其保护本国资源安全和的前置程序。
通过对ABS运作机制的谈判达成的结果和最终形成的方案，将直接影响着这些条约所规定的制度和机制的进展状况和实施效果。同时传统资源国家在主动地争取国际上的权益和来自发达国家的资金、技术和援助时，更应当积极地加强国内的传统资源相关立法和管理，协调国内的传统资源保护的法律和技术体系，在传统资源的保护和惠益分享两个方面将自己的资源从国际层面的口号转化成国内的具体权益。
四、我国对传统资源的法律保护展望
中国是发展中国家，同时也是多民族、多人口、宽地域的国家，拥有相对丰富的传统资源。与此同时，大多数中国人的创新能力较弱，至少在短期内不大可能通过技术与知识的创新获得与发达国家平等竞争的机会。在这种情况下，强调传统资源的保护，不仅可以延缓甚至阻止各种传统资源的消逝，而且可以使那些弱势人群在经济与社会发展过程中获得合理的利益。
为此，应当建立自己的传统知识资源的保护和利用机制，并积极地通过ABS机制与更多的用于传统知识资源的发展中国家、拥有先进技术的发达国家建立相应的传统知识的保护和利用协议。如今发达国家为了攫取发展中国家的传统资源、并以此建立自己的知识产权，无视资源国的。相应的作为一个传统资源大国，中国应当积极应对，在传统知识资源的对内外保护方面，都应当加强立法和技术措施，主动行使自己的资源和对传统知识资源的管理和支配权。（全文完）
参考资料：
1、林灿铃：《国际环境法》，人民出版社，2004年版
2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学，2002年版
3、陈安：《国际经济法专论》（上编），高等教育出版社，2002年版
4、《ABS所产生惠益的指标的必要性和可能选择》，UNEP/CBD，2005年2月临时议程。
5、《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》
6、《波恩准则》
7、WIPO2004年11月第七次会议摘要文件：《与记载或注册登记的传统知识相关的技术标准和事项的进展》
8、唐广良：《遗传资源与传统知识知识保护》，中国法学网，
9、唐广良：《保护民族的传统资源》，中国法学网，
10、于文轩：《论生物安全国际法的惠益分享制度》，武汉大学环境法研究所，
一、(标题)(居中、四号黑体)
1、(小标题)(四号宋体)
(1)(下级小标题)(小四号黑体)
(正文内容用小四号宋体、下同)
1、(小标题)(四号宋体)
(1)(下级小标题)(小四号黑体)
结论(内容用小四号宋体)
附录(居中、四号黑体)
附录内容(内容用小四号宋体)
参考文献(居中、四号黑体)
参考文献(内容用五号宋体)
致谢(居中、四号黑体)
致谢语(内容用小四号宋体)
最后一页
(英文题目)(居中、小四号Arial体)
摘要(小四号Arial体)(内容用五号Arial体)
关键词：东海油气争端中间线临时安排共同开发
一、中日东海油气争端的由来
中日东海油气争端源于日本自2004年5月起对中国开发“春晓”油气田①逐步升级的反应。2004年5月28日，日本“对中国在紧贴中日中间线中国一侧的东海海域设置天然气开采设施一事”表示关注，并打算“就中国之举是否侵害了日本的权益展开调查”。随后，日本正式向中国提出交涉。2004年6月9日，日本经济产业大臣在出席马尼拉“东盟加中、日、韩三国能源部长会议”时，向我国官员正式提出，要求中国提供在东海专属经济区调查和试验开采油气田的相关数据。他还说，如果中国“继续漠视日本的要求”，日本可能派遣调查船到上述海域调查，并开始建设自己的天然气项目。②对于日本的要求，我国予以断然拒绝，同时也持积极态度，主张通过冷静、友好的外交渠道，以对话来解决这一争端，并建议进行共同开发。然而，日本没有作出积极回应。在2004年6月21日“亚洲合作对话”青岛会议上，当中日两国外长谈及东海天然气田问题时，我外长呼吁双方搁置分歧，共同开发东海资源，并希望日方对此提议进行研究，但日本外相只是表示“继续保持接触”。日本经济产业大臣则在国内明确地说：“我们对中国的提案不感兴趣，在这方面，我们不考虑联合开发。”③2004年7月，中日之间的对立状态进一步加深。就在“”纪念日那天，日本花巨资租用的挪威籍科考船在数艘先导船的引导下来到距离“春晓”油气田约50公里处的海域进行海底资源调查。这引起中方的严正交涉。日益恶化的事态不仅使美国表示关注，④而且还给我国海上对外油气开发合作带来了消极影响。2004年9月28日，“春晓”油气田项目的外方合作伙伴———皇家壳牌石油公司和优尼科石油公司宣布退出。就在2004年10月25日中日双方就解决争端举行的事务级磋商中及其之后，日本威胁说，如果中方今后仍不向日方提供信息，日本就将在“春晓”油气田附近的日方水域进行勘探，并可能中断磋商。⑤
二、中日双方的权利基础与油气调查、开采活动的法律性质
其实，中日东海资源之争并非始自今日。早在20世纪60年代联合国亚洲及远东经济委员会预测东海可能是世界上油气储量最丰富的地区之一之后，在东海就掀起了“海底石油之战”。1974年，日本在东海中间线以东的争议海域与韩国订立共同开发协定，遭到中国的抗议。⑥长期以来，日本无视东海存在争议的客观事实，将其单方面主张的“中间线”作为东海的“既定”边界线强加给中国，这是中国无论如何都不能接受的。在客观了解、正确分析这场争端时，需要明确、澄清几个概念，了解分歧之所在。
（一）自然延伸与200海里距离
1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）⑦规定，每个沿海国都对其近海区域拥有权利。中日两国作为东海的相向邻国，各自对其邻近海域的权利不容否认，而且两国都在国内法上予以确认。日本1996年《专属经济区和大陆架法》第1条和第2条规定，日本的专属经济区和大陆架是从其领海基线量起向外延伸到其每一点同领海基线的最近点的距离等于200海里的线以内的区域。如果专属经济区和大陆架的外部界限的任何部分超过了中间线，中间线（或日本与其他国家议定的其他线）将代替那一部分线。1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第2条规定，我国的专属经济区是从领海基线量起延至200海里的区域，大陆架是我国陆地领土的全部自然延伸扩展到大陆边外缘的海底区域，或在某种条件下扩展到200海里的海底区域。
但日本不能以其国内法的规定来有效对抗中国的权利主张与近海活动。就专属经济区而言，东海的宽度不足400海里，因此两国的权利范围有相当一部分是重叠的，这自然存在划分专属经济区界线的问题。更重要的是，虽然对海床和底土的权利可以来源于专属经济区制度，但按《海洋法公约》第56条的规定，专属经济区中有关海床和底土的权利应按照公约关于大陆架的规定来行使。这意味着，有关近海底油气活动的法律基础应主要依据于大陆架制度。
《海洋法公约》第76条第1款设定了两项确定大陆架权利的标准，即自然延伸和200海里距离。这里的权利标准有两层意义：一方面对国家的单方面行为来说，自然延伸与距离标准是彼此独立的。也就是说，国家可以采用任何一个标准来主张其大陆架权利范围；另一方面，在两者之间的关系上，自然延伸标准居于首要地位，距离标准则处于从属地位，这是有坚实的法理依据的。沿海国对其大陆架具有初始的、天然的和排他性的权利，即固有权利。这种权利既无需完成特别的法律程序，亦无需履行任何特定的法律行为。固有权利的依据在于大陆架构成沿海国陆地领土在海下和向海的自然延伸。国际法院在1969年北海大陆架案中将自然延伸作为大陆架权利的唯一基础，指出：“国际法将大陆架归属于沿海国而赋予法律权利是基于这一事实，即有关海底区域实际上可以被视为该沿海国已经享有统治权的领土的一部分。也就是说，这些区域虽为海水所覆盖，但却是该国领土的延伸或继续，即其在海下的扩展。”⑧在1982年突尼斯-利比亚大陆架案中，国际法院再次提到“自然延伸是所有权唯一基础的原则”。⑨自然延伸标准的地位变化受到了第三次海洋法会议上出现的“已被接受的新趋势”的影响，并反映在《海洋法公约》上：第76条第1款将距离概念引入了大陆架权利基础的范畴中。即使如此，该条款仍将自然延伸放在首位，而对距离标准附加了“如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里”的限制条件。第76条第1款之所以作出这种安排，主要原因有两个：一是1950年弗朗索瓦报告员和国际法委员会所作的保留已不再具有合理基础。自然延伸概念以及将该概念等同于大陆架已不再是“不合理的不公正”的根源。因为这一“不合理的不公正”由于200海里海底的专属经济区概念的确立以及200海里以外大陆架开发的收益分享制度的建立而得到平衡。二是地质、地貌意义上的自然延伸概念已不再像从前那样成为国家占领的优先手段。⑩国际法院在突尼斯-利比亚大陆架案中明确指出，《海洋法公约（草案）》第76条第1款第一部分的“陆地领土的自然延伸”是主要标准，200海里距离“在一定条件下”是沿海国的权利基础。[11]
1985年几内亚-几内亚比绍案的仲裁裁决认定，距离标准没有背离自然延伸标准，而只是缩小了它的范围。[12]富尔勒认为，同自然延伸原则相比，距离标准处于从属地位。[13]杜比也承认，“200海里标准只起辅助作用”。[14]
前国际海洋法法庭法官赵理海教授在详尽分析《海洋法公约》第76条后总结说，该条对200海里距离概念和自然延伸原则的规定主次分明，首先肯定了自然延伸原则，只是在特殊情况下才考虑使用所谓“距离标准”。[15]
不可否认，国际法院在利比亚-马耳他大陆架案中也认为距离是大陆架权利的唯一基础。然而，这不能成为否认自然延伸主要标准的有力证据。国际法院早在作出该结论之前就指出，大陆架制度和专属经济区制度是不同的。没有专属经济区的地方可以有大陆架，但如果没有相应的大陆架，就不可能有专属经济区。尽管“出于法律和实际的原因，距离标准现在既适用于大陆架，也适用于专属经济区”，但“这并不表示自然延伸概念现在已为距离概念所取代，它只是意味着在大陆边外缘距岸不足200海里时，自然延伸部分地为离岸距离所定义。”[16]这里“部分地”的措辞明显地承认自然延伸的优先地位。这种解释是符合逻辑的，因为保持与先前判例的一致性是国际法院一贯的做法。可以肯定，国际法院在本案中不可能彻底修正它在3年前所作的推论。而且，国际法院的上述论断是以有关当事方海岸间的距离不足200海里为前提的。[17]如果一国的大陆架超过200海里，其权利基础当然是自然延伸，而非距离标准。这正如莱高尔特和汉基所说：“扩展到200海里以外的自然延伸的存在一旦确立，适用同一标准测算这种延伸是从海岸而不是从200海里界限处开始的……在200海里以内和以外有着单一的大陆架制度，不管《海洋法公约》适用于200海里以外有何特殊规定”。[18]再者，自然延伸与海底地理、地质和地貌特征相关，它呈现出大陆架与沿海国之间的实际联系。而距离标准纯粹是一个人为的空间概念，并不具有习惯法的性质。[19]
中国和日本的海洋立法各自主张自然延伸和200海里的大陆架区域都于法有据，无可厚非。但是，当两国的这种单方面主张在东海导致权利冲突时，中国的自然延伸毋庸置疑地优越于日本的200海里距离。国内外海洋地质学者认为，东海大陆架在地形、地貌、沉积特征和地质上都与我国大陆有着连续性，是我国大陆领土在水下的自然延伸。冲绳海槽构成东海大陆架与日本琉球群岛岛架间的天然界限。因为该海槽东西两侧的地质构造性质截然不同。海槽以西是稳定性大陆地壳，海槽以东为琉球岛弧，地壳运动十分活跃，地震频繁。海槽东西两侧的沉积物分别属于琉球岛架与东海大陆架两个物源区。东海大陆架边缘和海槽西坡的沉积物性质与长江的物质类同，海槽东坡沉积物性质则与琉球群岛有着紧密的联系。而海槽本身属于陆壳向洋壳的过渡带，其地貌既不同于堆积沉积型的平坦陆架，也不同于洋壳型的洋脊海盆，是一种独特的地貌单元。[20]曾与其他地质学家一起完成东黄海地质结构和石油潜力报告的艾默里曾说：“冲绳海槽因位于亚洲大陆的大陆坡东侧，应该属于海洋壳而非大陆壳。”[21]日本学者也同意，“冲绳海槽是大陆架的边缘，海槽的西侧是大陆架。”[22]所以有学者指出：“显而易见，冲绳海槽构成日本海底结构的自然边界。”[23]由此可见，中日之间不存在共有大陆架问题。东海大陆架止于冲绳海槽西坡坡角，琉球群岛岛架止于冲绳海槽东坡坡角。根据自然延伸原则，我国对直至冲绳海槽的东海大陆架享有不可剥夺的权利。
（二）中间线
在存在海洋权益之争的东海海域，中日双方尚未划界，当然不存在所谓的“既定”边界线。中间线只是日本的单方面主张，对中国没有任何法律约束力。国家间海上分界线从来都是协议达成或由第三方解决的，而不能仅仅依照个别国家在其国内法中表现出的意志决定。无视其他国家的法律立场自行决定一条国际海洋边界是违背公认的国际法原则的。国际法院在英国-挪威渔业案中指出：“海域划界总是国际性的。它不仅仅取决于沿海国的意志……与其他国家划界的有效性取决于国际法。”[24]因此，“海洋划界是一个法律-政治过程”，海洋边界是适用法律规则的结果，[25]而非平分有关海域。因为平均分享的观念与所有有关大陆架法律规则的最根本原则相冲突。[26]如果海上划界犹如一分为二那样简单，大量未定海洋边界就不会仍然存在。中间线甚至不是东海划界之前的一条临时管辖线。中国过去没有承认过所谓的东海“中间线”，将来也不可能承认。中国一贯主张，海岸相向或相邻国家应在国际法的基础上按照公平原则协议划定各自海洋管辖权界限。中国没有必须接受中间线的法律义务。中间线或等距离线仅是1958年《大陆架公约》第6条第1款确立的一项协定法划界原则，即在无协议和除特殊情况另定边界外，大陆架界线是以每一点均与测算每一国家领海宽度的基线的最近各点距离相等的中间线。中国并不是该公约的缔约国。《海洋法公约》第74条和第83条没有提到中间线，只是规定在国际法基础上协议划界，以便得到公平解决。这就如格林菲尔德所评论的，《海洋法公约》的这种模糊立场进一步削弱了日本在东海主张适用中间线原则的效力。[27]而且，中间线原则不具有习惯法的地位。因为如果不顾划界区域的实际情况，把中间线作为一项绝对原则来适用，就可能造成将一国自然延伸的区域分配给另一个国家的不公平情况。国际法院在北海大陆架案中就认为，在订立《日内瓦公约》时，并不存在等距离这样的习惯国际法规则，《大陆架公约》第6条也没有使这一原则具体化。因此，如果《日内瓦公约》在其起源或开始之时没有宣告等距离原则是相邻国家间大陆架区域划界的习惯法强制性规则，那么其后的效果也不能构成这样一种规则；并且为此目的，迄今为止的国家实践同样是不充分的。[28]国际法院的这一论断为其后判例所一再重申、援引。即使中间线原则是可适用的，它也不能单独起作用。根据英法海峡案的裁决，《大陆架公约》中等距离原则的适用总是受“特殊情况”限制的。等距离和“特殊情况”不是两个互不相干的规则，而是单一的“等距离-特殊情况”规则。该规则与习惯法规则具有相同的目的，即按照公平原则划界。[29]按公平原则划界就是要公平考虑划界区域的所有相关情况，以达成公平结果。海岸地理是公平划界的一个主要因素。英法海峡案的裁决指出：“在任何特定情况下决定等距离或任何其他划界方法适当性的主要是地理情况。”[30]缅因湾案的判决甚至认为“地理特征是划界过程的核心”。[31]中日海岸地理有着显著差别，这种差别构成排除中间线的一个重要情况。东海西侧是中国的连续海岸线，长达3000多公里，其中仅杭州湾（北纬30°）以南段即达900公里；东侧是日本零散岛屿的断续海岸线，从九州至琉球群岛仅1000多公里，岛间距离有的超过100海里，其中吐噶喇、奄美、冲绳及先岛群岛的东海海岸线总长度为380公里。在北纬30°以南的地区，如果按照海岸的一般走向测算中日海岸线，其比例为64.3∶35.7.[32]在这种不均衡的地理环境下，以中间线平分东海显然有悖公平原则。在与中日海岸关系极为相似的利比亚-马耳他大陆架案中，双方海岸线长度的巨大差异（8：1）成为国际法院调整虚拟中间线的一个相关因素。[33]国外学者也认为：“中日两国在东海的海岸线长度之间的显著差异，是大陆架划界的一个相关因素。”[34]
冲绳海槽同样也是构成不适用中间线的另一个重要相关情况。国际判例法承认，如果划界区域在地质或地貌上存在一种足以割断有关国家间海床和底土本质地质连续性的、显著的、持久的断裂或间断构造（如海槽、海沟或凹陷），以至于将划界区域分为构成属于两个国家的两个不同大陆架，或两个不同自然延伸的界限时，那么划界就必须遵循此断裂所显示出的界线。[35]冲绳海槽就具有这种性质。与判例中没有赋予划界效力的那些不显著的、微小的地质地貌构造相比，冲绳海槽尤为显著。它形似新月，向东南凸出，南北长约1200公里，宽约140-200公里，面积约22万平方公里；槽底长约840公里，宽约36-120公里；北浅（700米）南深（大于1000米），最深处2719米。[36]戈尔迪明言道，冲绳海槽不同于挪威海槽，“北海海床地质上的整体性把挪威海槽和分割日本诸岛与东中国海下面的大陆架的冲绳海槽区别开来”。[37]冲绳海槽与帝汶海槽相似。[38]澳大利亚与印度尼西亚之间的有关协定承认帝汶海槽的重要作用。在1972年大陆架划界协定中，两国的边界线划在距离中间线更靠近帝汶海槽中轴线的地方，澳大利亚获得争端区域面积的80%.1989年《帝汶缺口条约》设立的合作区位于海槽中轴线以北与印度尼西亚200海里主张以南的海域。[39]即使在日韩共同开发协定中，冲绳海槽也被日本接受为一个相关因素，因为共同开发区完全在中间线的日本一侧，更靠近日本海岸。因此，冲绳海槽是具有法律意义的严格限制中间线的一个公平考虑因素。格林菲尔德表示：“琉球群岛下面和周围区域的地质，尤其显著的是非常重要的冲绳海槽，使日本要求平分中国海大陆架的资格受到质疑”。[40]朴春浩也指出：“日本关于不考虑冲绳海槽，应用中间线原则，从而产生日本对东海较大范围的海底区域的的法律依据，看来是令人怀疑的”。[41]需要特别指出的是，日本的中间线主张还是将作为一个基点，这与国际法和国际实践是背离的。《海洋法公约》第121条规定，不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。是洋中小岛，长期无人居住，缺乏维持人类生存所需的资源。在国家实践与司法判例上，无人居住的洋中小岛在划界中通常被忽视。加之，的领土为中日两国所争议。国际上通行的做法是，有争议的岛屿不影响划界。因此，的无论最终归属如何，除拥有一定范围的领海外，不应享有专属经济区和大陆架。这是普遍一致的理论观点。李韦清认为：“群岛的领有权给国带来的只不过是12海里领海”。[42]诺德霍尔特指出：“不论获得何种领土地位，它对决定东中国海大陆架边界线的影响如果不是没有的话，也将是很小的”。[43]格林菲尔德也认为，（即使日本有）完全位于琉球群岛一般走向线以外，因此不能用作中国与日本间大陆架划界的基线的任何部分。[44]日本学者同样倾向于不应赋予划界效力。如中内清文说：“尖阁群岛并不真正适合于人类居住。看来很清楚的一点是，这些岛屿只是对于其周围的可能是巨大的石油储藏而言才是有价值的……把尖阁群岛用作划定大陆架界线的基点，从而产生出对石油储藏和各自的经济利益份额的权利，那似乎并不是公平的或者衡平的。”[45]
仲裁协议作为当事人之间约定争议解决方式的一项协议,一经有效订立,即产生相应的法律拘束力。对于当事人和法院而言,一项有效的仲裁协议具有阻止当事人就协议范围内的争议提起诉讼和排除法院对该争议行使管辖权的效力。一般情况下,当事人在签订仲裁协议后都能严格遵守,依约将协议范围内的争议交付仲裁解决。但在实践中,也常有一些当事人签订仲裁协议后反悔,无视或违反仲裁协议中的约定,在对方当事人提起仲裁之前,甚至在仲裁程序进行中,向法院提起诉讼。在这种情况下,法院一般会应对方当事人的请求中止诉讼程序,甚至命令当事人将争议提交仲裁,以强制执行仲裁协议,为仲裁协议的有效实现提供支持。本文拟从法院支持仲裁协议的角度,就诉讼程序的中止和法院强制执行仲裁协议等问题作一些研究和探讨,并在此基础上重新审视和剖析我国现行法律中的相关规定,希望能对促进我国相关立法及实践的发展和完善有所启发和助益。
当事人违反约定将仲裁协议范围内的争议提起诉讼,法院应拒绝受理或中止诉讼程序,以支持仲裁。但是,法院是应主动中止诉讼程序,还是只能应对方当事人的请求中止诉讼程序,以及法院基于何种理由中止或拒绝中止诉讼程序,都是需要加以研究和明确的问题。
根据仲裁国际立法、国内立法以及实践,一方当事人就仲裁协议范围内的争议提起诉讼,只有在另一方当事人提出执行该仲裁协议的请求时,法院才能中止诉讼程序。换言之,法院一般只依据当事人的申请中止诉讼程序,而不主动依职权中止诉讼程序。在起草1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)的过程中,英国代表曾经建议,法院不仅可以依当事人的申请而且可以自行决定将争议交付仲裁。英国的建议遭到了以土耳其、以色列为代表的多数国家的反对,他们认为,仲裁协议的双方当事人愿意将争议交给法院审理时,法院不应享有强制仲裁的权力。最后,《纽约公约》采纳了当前的条文,不允许法院自行中止诉讼程序。
不允许法院主动依职权或自行中止诉讼程序,无疑是有其理论依据和现实基础的。因为根据意思自治原则,既然当事人有协商订立仲裁协议,选择以仲裁方式解决其争议的自由,那么当事人也应有通过明示或默示方式放弃仲裁的自由,只要他们彼此之间能就此达成一致。一方当事人不顾仲裁协议的存在而提起诉讼,已表明该方当事人放弃仲裁协议的意愿,另一方当事人在此情况下,如果没有援引仲裁协议就法院的管辖权提出抗辩,而是实质性地参与诉讼,进行答辩甚至提出反诉,则亦表明其对仲裁协议的放弃。也就是说,双方当事人已通过其提起诉讼和参与诉讼的行为,默示地达成了放弃仲裁协议的一致。对此,法院理应予以尊重,并及时行使其已经合法取得的管辖权 ,为当事人提供司法救济。否则,将可能陷当事人于打仲裁不愿、打诉讼不能的尴尬境地。
当事人以仲裁协议的存在请求法院中止诉讼程序,法院是否准许,往往还需视仲裁协议及当事人的有关情况而定。例如,在仲裁国际立法、国内立法以及实践中,通常会有关于仲裁协议不是无效的、失效的、不可执行的 ,或申请方当事屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词抵市缘夭斡胨咚铣绦 等方面的要求,否则法院可以拒绝当事人的请求,而继续诉讼程序。在有的国家,还曾有过区分国内仲裁协议和国际仲裁协议,适用宽、严不同的标准来决定是否中止诉讼程序的做法。这一方面,英国在1996年以前的做法十分具有代表性,以下将重点进行论述。
(一)依国内仲裁协议裁量中止诉讼程序
英国传统的仲裁法中曾有所谓法院管辖权无处不在、无所不及的原则。根据这一原则,当事人不得借助于意思自治原则,以仲裁协议的形式剥夺法院的管辖权。凡仲裁协议中规定双方当事人不得向法院起诉、仲裁员是双方唯一的和最终的裁判者等条款,在英国法上都被认为是无效的。以后,英国在司法实践中虽一般不主动干预仲裁,但在法律上仍不愿意承认仲裁协议具有排除诉讼的作用。
英国《1950年仲裁法》颁布后,英国在限制仲裁协议的效力方面虽然有明显放松,但仍然很不彻底。主要表现在区分国内仲裁协议和国际仲裁协议,适用不同的标准决定是否中止诉讼程序。这种区分在其后的《1975年仲裁法》中进一步得到了强调,并一直延续至《1996年仲裁法》生效实施前。
根据《1950年仲裁法》 ,如果当事人援引一项国内仲裁协议请求法院中止诉讼程序,是否准许,法院拥有很大的自由裁量权。通常须具备以下几项条件,当事人的请求才可能得到满足:(1)争议事项是属于仲裁协议范围内的;(2)被告除出庭外,没有提出(实质性)答辩,也未采取其他步骤;(3)争议的问题不依仲裁协议提交仲裁无充分的理由;(4)请求中止诉讼程序的当事人已准备并且愿意进行仲裁。其中,争议的问题不依仲裁协议提交仲裁无充分的理由这一条件中的弹性措词,为法院认定是否存在拒绝中止诉讼程序的充分理由,留下了很大的自由裁量空间,从而使得诉讼程序的中止充满了不确定性。
(二)依国际仲裁协议强制中止诉讼程序
如果当事人援引一项国际仲裁协议请求法院中止诉讼程序,法院一般须予强制中止,而不拥有任何的自由裁量权。这既是英国所强调的尊重国际商业合同中的仲裁协议的政策的体现,也是英国依《纽约公约》所承担的国际义务的要求。根据《1950年仲裁法》及主要体现《纽约公约》内容的《1975年仲裁法》, 除非仲裁协议无效(null)、失效(void)、无法执行(inoperative)或不能履行(incapable of being performed),或者当事人之间实际上没有应依该协议提交仲裁的争议,法院不得拒绝中止诉讼程序。
一、坚守传统的反对声音
坚守传统国际法主体范畴的学者,通常难以接受个人在国际公法中与国家地位的比肩。这些传统准则的扞卫者,并非都狭隘地排除国家之外的一切可能;他们也可能表达出对国际联盟、自治殖民地甚至教皇为主体的承认或支持,却往往对个人地位的提升仍不留余地的抵制。如,上文提及的熊氏所编国际法书,以国家为唯一主体的观念便直接映射到对个人的排斥中来。其比较国家与个人后认为:“个人为国际法上之目的,非为主体。国家固为个人利益,互结各种之国际关系。个人因之得利益者。乃因国际法之反射作用,从其所属国而附与之也。”尽管“英美学派”与“大陆学派”的相左见解都在其后得以列举,着者却以“海贼”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批驳表示出对否定个人地位的“大陆学派”的赞同。因而,依此书之见,“学者有以个人为国际法上主体者,误也。”谭焯宏则从国家元首及外交代表入手论证个人为国际法主体之不适格:“……殊不知元首、公使及其他国家代表与国民等能享受此权利者,因其国家对于国际法所生之权利,非其个人对于国际法当然所生之权利也。故一私人决不能直接享有国际法之权利,所以不能为国际法权利义务之主体。”郑斌也分述“中立国船舶”、“东印度公司”、“非洲国际协会”等例为证,明确其立场为:“学者或以个人公司外交官等为国际法之权利义务主体者,误也。个人止为国内法上之权利义务主体,决非国际法上之权利义务主体。”张道行更是简单明了地将个人归为其“国际公法的主体”编的第四章“不具有国际人格者”一节中,并未留存后续探讨的空间。吴颂皋为力证其所认可的国际法人只有国家,在其论文中如是分析个人的国际法地位:“须知人与物相同,皆系国际公法上之客体,而非主体,则个人不能在国际公法,享受权利与负担义务,自为理论为当然。……需知个人在此方面所享受之权利,只是一种空泛的人权。……在国际的实在法上,并不受到何种切实的保障。……国际公法上之权利,个人既非确然享受,各种义务他又不能负担,则把个人看做同国家一样的具有国际人格,当然是错误的。”
二、感召于外的松动立场
然而,国际新情势的客观存在与欧美国际法学界对个人主体的大力推崇仍然牵引了大部分中国学者的目光。一些近代中国的研究者们一方面仍坚信国际法是国家关系的界域,另一方面却也开始放下些许对个人地位上升的戒备,于犹疑与猜度中,试图以一种折衷的表达来完成对个人地位的确定。如,盛沛东对个人主体资格的排斥本似颇为决绝,提出“个人不得为国际法权利义务之主体,在现行国际公法之原则上,毫无疑义”,又称“私人不得为国际法之主体,其理甚显,……”。但在其对个人“应有之法权”的讨论中,却又肯定个人权利仍可能具有“国际性质”。盛沛东认为,个人权利“一为人为法权”,“一为天赋法权”。前者“即民事与政事之权”,“系由各国国内法规定”;而后者则为“生而有之固有法权”,属“国际性质”,包括“个人不可侵犯及自由之权”、“个人徒居他国之权即移民之权”、“改换国籍之权”、“各国对于在外侨民之权利与义务”、“各国对于境内外国人之权利与义务”、“引渡罪犯”等五项内容。因此,盛沛东虽未对个人地位的先前结论,仍坚持“在现行国际公法之原则,个人在国际公法上尚未认为有法人格也”,却也对其主体资格的获取有所期待与展望,推测“至将来国际公法逐渐发展,或认个人为国际公法之权利主体,将国家与个人间之纷争付诸国际仲裁裁判所”的情形出现,也“未可逆料”。韩桂琴同样通过条件和范围的设置委婉地表示对个人主体地位的认可。以原则与例外来描述个人在国际法中的状况正代表着当时学界的一种普遍心态。韩桂琴认为,“国际法和个人,在原则上,居于间接的关系;不过在例外的场合,居于直接的关系。”基于其对“受动主体”的界定,个人虽“不能实行外交交涉及参加条约之缔结”,却可以“依据缔结的条约而享受权利义务”。其权利包括:“外交特权”、“条约上之权利”、“国际诉讼权”;义务则表现为“海贼行为”、“破封锁、运输战时禁制品及实行军事的援助”、“条约上的义务”。因此,“个人在原则上不是国际法的主体。不直接具有国际法上之权利义务。但不是完全不具有;在狭隘的范围内,是具有的。在那种范围内,是国际法主体。”至民国末年,崔书琴也承认,“国际法虽系国与国间的法律,但牵涉个人(自然人)的时候是很多的”。但这一“最近的发展”,在他看来,只是带来对传统说法“修正的必要”,却并不意味个人主体地位的稳固,因为“个人在国际法上的地位”只是“可能更加重要”,也主要在人权及人道主义保护方面才有这种松动的需要。大多数中国学者对个人主体地位的最初认可都源于欧洲国际法新理论的传播与渗透,尤其是对英国学派新观点的接受。
正如邱培豪尽管更认同“惟国家”“可为国际法之主体”的“欧洲大陆学者”的主张,也仍将与之相反的“英国学者”的主张列于着作中予阅者参详;所谓“除国家得为国际法之主体外,凡公使会社及个人,均得为国际法之主体”,这正是对个人国际法主体资格的明确支持。刘独峰更是个人主体资格的坚定支持者。他批驳“只承认国家为国际法的主体,个人不过是国际法的客体”的旧观点,“显然是不合实际的”;在他看来,国际关系的和谐与国际法的成就不仅源于各国家的努力,更是“基于全世界人民共同之要求”。因此,他指出,“在今日国际情形看来,个人不但不是国际法的客体,反之,却站在主体的主要地位。”周纬也大力推崇对欧美国际法学个人主体新理论的学习和接受。他提出,关于主体问题,惟“亚洲学者,多持惟有国家并无个人之见解”,而“在欧美二洲,此问题早已公认应与加入矣”。个人成为国际法主体的必要,一则是为个人与外交往的前提,“与他人交涉关系,必须有个人之自由及所需之资格能力。不宁惟是,……即在国际社会中,亦有相当之关系焉”;一则出于对个人权益的保护,“国际交涉中须保护个人之精神,身体、及智识,宗教等方面之独立,已早成为国际惯例矣”;再一则缘于社会发展趋势的必然,“就个人之人格身价而论,就国际法以人类进化为其原则而论,应将个人视为国际法中之主体也”。个人也有其得为国际法主体的理论依据。国家的权义范围并非成立国际法主体的必备要件,个人为主体的权能也不必与国家的权能一一对照,所谓“国家自有国家之资格身价,个人亦自有个人之资格身价”;即便“既无订结条约之能力,又无负担国际义务之资格”,也不足以否定个人于国际法的主体资格。因而,尽管列为主体的个人“国际权利义务”范围较小,并不能“摄行国家所有之权利义务”,“实有要求尊崇并享用以人类本性为其根据之法权。是故……,应将个人视为国际法权之主体”。这一点在国际实践中也已多有证明,如国际联盟公约中的规定、“抵制外货或与外人断绝往还”举动,都是“个人应为并能为国际法人之新例”。是故,周纬定论,“个人应为国际公法中之主体即人一事,在今日已毫无疑义可言矣”,并积极建议“研究并发达国际法之各种科学社会,亦早规划个人应有之各种国际法权昌明而光大之。”
三、渐化于内的本土认同
在上述以专着中相关章节作一般性论述之外,民国学人渐有围绕个人主体地位问题所展开的极具针对性的专门研究,而这种以较大篇幅进行的专题讨论通常也都是个人主体资格的支持者们为打破旧有主体条框、谋夺个人主体地位的
宣传阵地。1928年,化一《国际法上个人之地位》,载于《法学新报》第36期、第37期;1931年,任涛以相同题目撰写论文,发表于1931年第36卷《清华周刊》;1933年,武汉大学《社会科学季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分两期连载周鲠生论文《个人在国际法上之地位》,随后在其专着《国际公法之新发展》中,周鲠生再次将个人国际法地位的上升作为代表着新趋势的最为重要的内容之一予以详述。任涛在其论说中言之凿凿,视个人的主体地位的确立为理所当然,似不屑于对旧学说再说加指斥,只将个人地位的上升看作国际法实践显而易见的事实。任涛认为,国家是个人取得国际法主体资格的最大障碍,正是“学说发达”,使得个人被归属“国家万能之。于是国际法始于国际关系中仅承认国家,而个人之地位于是消失”。但这一立场在现时代已经不值一提。“十九世纪中叶遂有遭猛烈之攻击”,“顾此种观念过于勉强,不适于实际”;尽管持旧说之学者“不承认个人利益对于国际法之应用有任何直接之权利”,“惟此种反对究不能发生效力”,因此,“从法律之观点而谓个人离国家则在国际关系中无地位之学说实难继续维持”。 从国际关系的现状考察,任涛既吸取西方学者的理论成果,也引据欧美国家的司法实践。如,引Kaufmann之观点,提出“在国家之关系外,更有个人的国际生活”,“国际法所节制者不只国家之权利义务,并及于诸国人民间相互之权利及义务”;又列举“有数大国之国内法庭,如美,德,常承认个人权利可直接由生”,“更进而主张在复杂之国际生活中,国家活动之外,尚有许多非国家之个人私的国际社会活动,亦往往使完全成为国际法之规则之发生。”任涛认为,国际法已有了关于个人的“消极的与积极的法规”,“前者之目的在保护或禁止某种活动,后者之目的在予个人以直接诉诸国际组织之方法,以保护其合法的利益,而不需国家之媒介”。分别详述之,则“消极法规之目的为确立对于身命,自由,健康,家庭,智识与道德之发展之保护与尊重,不论被保护者国籍若何,既一体待遇,……盖在今兹状况之下,此种法规不能不同国家之媒而应用,实际则直接辖及个人”;而“积极的法规最显着者莫如赋利害关系之个人以申诉于国联之权,如在少数民族,及一国违反消极的法规而损害个人的利害时之情形”。配合世界情势的发展,赞同个人主体地位的学说也走向两派;相对于在“国际法之新倾向”与“认国家为国际法唯一主体之旧观念”之间寻求折衷,而“承认个人在国家以外有相当之地位”,论者更偏向于激进的另一做派,“认个人为一切法律之真正目的,而应将其置于主体之最先,以使国际法成为民主的”。在其看来,这一说法的“理由充分完善”,“符合社会团体之进化,现代国家观念,及国际法之实质及目的”。所谓“符合社会团体之进化”,是看到“人类所生活活动之范围日趋扩张”,以国联的出现为证,“国家已开始入于自相联合而成世界社会之途”。尽管“现在世界社会方在开始建设中,因环境之需要,人类关系在原则上当仍续以国家之媒介”,但“俟全体人类社会团体造成,人类关系始非国际的,而为直接的,不需国家之媒介”,且随“时代之演进,今日视为例外者他日将成为原则”。论者甚至由此对国家与国际法进行了重新界定,提出“国家不过其中之人之关系系统而已”,“国际法不过为管辖属于各国家团体之人之关系法规之总称也”。所谓符合“国际法之实质及目的”,则仍是出于对国际人权保护相关内容的观察。论者判断,“因个人无防卫之方法于是有以为个人在国际法律生命中无地位,其利益仅由国家之干涉而国际化,此种意见实属错误”;“个人当予以保护其合法利益之方法,而政府,或国际机关,则应有保护国际社会一般利益必需之权力,以对抗个人之不法行为”。此处所指个人自保途径,则主要指个人在国际司法机构诉权的拥有。论者对常设国际法院规约将个人申诉权排斥于外极为失望,并就法学家委员会的三项反对理由逐一批驳。不过,确立个人主体地位在当下面临的巨大阻力仍是不争事实,任涛也承认“国际法现处于过渡期中,今虽不完全为国际间之法律,然亦未成个人间之法律”;不过,他对个人为主体“渐占优势而终将完全胜利”充满信心,断言“俟一切人民间之关系失去国际的性质而成为世界的”,国际法终“克成为个人间之法律”。周鲠生在论文《个人在国际法上之地位》中的观点,与其论着《国际公法之新发展》如出一辙,同样致力于为个人国际法主体资格正名。他认为,“个人在国际法上之地位”的变动是“根本”性,个人独立于国家而“直接享受国际法的利益”、“受国际法的拘束”已为“新派公法学家”所肯定。
就实践而言,“在国际生活上,确有许多特殊场合,有直接适用国际法于个人的可能”,如“适用于个人的法规”至少可有两种:其一“以保护或禁止个人的有些活动为目的”,其二“在予个人直接诉诸国际机关以拥护自己的利益的机会”。就理论而言,他同样接触到支持个人主体地位两派学说。折衷派仍是“调和传习的观念与现代的趋势”为目标,以国家为“常规的主体”,个人为“例外的资格”;“急进”派则“将个人置于国际主体的第一位”,“认为一切法律,最后的目的是个人”。与任涛不同的是,尽管这一倾向已经“表现于各国学者个人的着述,并且形诸国际法学会的决议”,周鲠生仍更为认同折衷派的调和观,“急进”派之意见还是太过极端。相比于同时期其他有关个人主体地位的研究,周鲠生的论说颇具亮点。亮点之一在于对旧有国际法主体范畴的不当有充分而符合学理逻辑的分析。不同于任涛对传统学说理所当然般的摒弃,周鲠生在力证新兴趋势之前就“传习国际法”理论展开了极有说服力的辨析。他认为,否认个人地位的传统学说“自有它的理论的及事实的基础”。首先,国际法的定义束缚了国家以外主体的可能空间,“在以国家行为为对象之国际法中,个人自无独立的法律的地位不能具有国际的权利义务”。但现在这一定义的正确性已经受到质疑,传统学说的这一理论根基当然也就遭遇打击。这正是前述任涛在论证个人主体时改造“国家”及“国际法”定义的原因所在。其次,观念“助长”了“国家唯一主体说,而抹杀个人的地位”。但“绝对无限”的时代已经过去,“观念今日正遭受各方面根本的抨击”。新派学者重新定义“国家意志”正是观演变的反映。最后,客观而言,国际关系的现实确已从“限于国家与国家”之间,转变到为个人的参与留下余地。亮点之二在于着者观察到了“传习的学说”与“急进”派共同问题之所在。对于“急进”派的极端一面,周鲠生有着清醒的认识。在理论上,“新学说是不是比较旧学说”更能代表“现实的国际法”实“大有疑问”。国家在法律上毕竟不是“一种虚拟的观念”,而是“一个法律的事实。如果国际法“尚未能根本国家法人观念,则依国家不能有人格意志的理由而绝对不论它为国际法主体,理论上便根本不能成立。”同时,“新学说在实用上的困难亦很显而易见”。无论是从国际法律责任的承担还是条约的继承考虑,这一做法“不但不合现实的国际关系的事状,而且可以引致极不容承认的结果”。急进的新派学说其实与“传习的学说”有“共同的弱点”,即
“方法的错误”:“它们虽各自命为基于国际现实生活的观察,而其实则都是一种成见的演绎”。两者都预设了一个狭隘的前提,前者前提为“国际法为规律国家行为的规则”,后者前提为“一切法律的规则”,“最后都是施行于个人”,从而双双推导到错误的逻辑结论。因此,着者以为,即使是从研究方法而论,也是“折中派的意见比较近于真理”。亮点之三在于较为细致而全面地列举并论述了有关个人地位上升的国际法实例。周鲠生以五大项讨论了有关个人的国际法现有规定,分别涉及“个人的处罚”、“个人权利的保护”、“个人的国际出诉权”、“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”;其中,“个人的处罚”又包括“海盗、封锁破坏者、潜水艇规则违反者”,“个人权利的保护”又可分“少数民族,委任统治地,国际劳工组织,奴隶禁制,割让地人民总投票(民族自决)之诸场合”,而“国际机关的规则”、“个人行动的国际效果”则是国际法最新发展的反映与归纳。 四、结论
直到今天,个人的主体地位仍在中国的国际法学界倍受争议,对个！人主体资格的赞同往往还被作为挑战传统立场的新派观点来看待。事实上,中国研究者对个人主体的全盘接纳绝非二战后才兴起于国内学界的新鲜现象;由上可知,早在近代中国,个人主体地位的坚定拥护者们就已存在且为数不少。在对欧美国际法流几乎亦步亦趋的追随中,当时的支持者们已经积累起相当的研究成果,无论是逻辑的推理还是实证的收集,都为个人力争主体之位提供了重要基础与直接助力。
关键词：北极；国际法；北极条约；联合国海洋法公约
2007年8月2日，俄罗斯“和平1号”深海潜水器在4261米深的北冰洋底罗蒙诺索夫海岭插上俄罗斯国旗，此后，国际社会对北极的关注不断升温。其实，“冰冷”的北极成为世界各国的关注热点并非偶然。简言之，该地区资源、交通、军事等方面重要性的不断凸显和法律地位上若干不确定性的持续存在，使其早已成为有关国家明争暗斗的对象。进入新世纪以来，国际关系的种种迹象尤其表明，北极问题已经来到一个不同前途命运何去何从的抉择关口：它既可能随着有关国家争夺的加剧，成为国际冲突新的“火药桶”，也可能通过合理协调国家间利益，成为国际合作和造福人类的典范。
北极问题背后，既有错综复杂的政治和外交因素，也涉及很多鲜明和独特的国际法问题。长期以来，学界对于北极问题的讨论，主要是着眼于国际关系和双(多)边外交对该问题的缘起和影响加以分析，而对其中的主要国际法问题却涉猎不多，如：北极地区目前在国际法上处于何种地位?有关国家关于北极海域200海里以外大陆架的主张在国际法上是否具有合法性，对北极法律地位有何影响?等等。本文的目的，首先在于通过对上述问题的分析和回答，探索如何运用国际法妥善解决北极地位问题，即是否可能通过某种国际法机制的设计和适用，在国家间弥合分歧、促成合作。由此出发，本文还试图就国际法在国际秩序中的作用提出一些作者的思考。
一、北极地区地理概况及其法律地位
北极地区是指以北极点为中心、北极圈(北纬66°33′)以内的广阔地区，包括极区北冰洋、边缘陆地及岛屿、北极苔原带和泰加林带，总面积为2100万平方公里，约占地球总面积的1/25。北极地区的陆地面积近800万平方公里，有居民700多万。
北极地区气候寒冷，环境恶劣。北冰洋冰盖面积占总面积的2/3左右，其余海面上分布有自东向西漂流的冰山和浮冰。不过，近年来，全球环境变化和气候变暖的趋势在北极也得到了明显的反映。根据300多名科学家组成的国际工作队对北极为期四年科学研究的结果，北极的气候正在迅速变暖，过去20多年中其速度差不多是世界上其他区域的两倍，出现了冰川和海冰大面积融化、永冻层解冻、雪季缩短的现象。据预测，北极的夏季海冰至少有一半会在本世纪末溶化，到2100年该区域的气温将上升4℃-7℃。在此背景下，北极地区的经济、交通和战略意义正越来越多地为人们所认知。
首先，北极是地球上极少数未开发的自然资源“宝库”之一，蕴藏着丰富的石油、天然气、矿物和渔业资源。根据美国公布的一项官方估计，世界上尚未发现的石油和天然气储量1/4都在北极地区。北冰洋沿岸地区及沿海岛屿还有储量可观的煤、铁、磷酸盐、泥炭和有色金属。而且，随着全球变暖、冰盖融化和科学技术的发展，北极自然资源的开发将变得现实可行，这对于有关国家(特别是北冰洋沿岸国家)无疑有着巨大的吸引力。
其次，北极还具有重要的交通意义。随着北冰洋海冰消融和航海技术的不断进步，美洲大陆西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亚洲大陆东北部的“东北通道”(NortheastPassage)已被视为新的“大西洋—太平洋轴心航线”。“西北通道”位于加拿大北极群岛沿岸，穿越北冰洋而连接大西洋和太平洋，蜿蜒5000余公里。该通道可以使从英国伦敦到日本横滨的航行由14650海里缩短到不足8000海里，从横滨到荷兰鹿特丹的航程则从15640海里缩短到大约6610海里。
此外，北极地区的军事和战略意义也十分显著。该地区非常适合配备了核弹头的潜艇隐蔽，因为北冰洋冰层可以有效地保护其不被飞机和卫星侦察设施发现，不停移动中的厚厚冰层还可以对声波进行干扰，从而破坏水下监控系统的跟踪，这些潜艇自身却可以在冰层下自由行动。基于这些原因，加拿大和美国等国已在其北极领土建立了多个军事基地。
北极地区的边缘陆地分属亚洲、欧洲、北美三洲大陆北部。历史上，北冰洋沿岸国(美国、加拿大、冰岛、挪威、丹麦、瑞典、芬兰和俄罗斯八国)之间曾有过一系列领土争议，目前，这些领土(包含内水)划分问题大多已通过不同方式得到解决，但仍然遗留了一些棘手的待决问题。例如，加拿大和丹麦对两国之间的汉斯岛(HansIsland)长期存在争议。此外，加拿大和美国对于西北通道的法律地位也一直存在争议。加拿大坚持认为，其北极群岛构成一个完整的“群岛水域”，包括西北通道在内的该水域全部属于加拿大内水。重视海上通行权的美国则认为西北通道是适用“过境通行”制度的国际海峡，不承认加拿大对北极群岛水域的。
更为棘手的是北极地区2/3以上终年冰封的海域。由于其“非陆非海、亦陆亦海”的特点，人们对这些海域的法律属性和地位问题曾有过种种不同主张。加拿大和前苏联就曾先后于1909年和1926年依据“扇形原则”(sectorprinciple)提出了对北冰洋海域的要求。〔8〕不过，“扇形原则”在理论上和大多数国家的实践中都没有得到支持。越来越多的人认为，这些海域并不是陆地而是冰封海洋，而且冰随着海流移动，因而不适于占领；相反，一般国际法特别是1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)有关海域划分和法律地位的规定可以适用。据此，北冰洋沿岸国家可以对以下几个区域主张或管辖权：(1)一国测算领海宽度的基线与该国陆地之间的水域构成该国的内水；(2)从测算领海宽度的基线起可以向外划定不超过12海里的领海；(3)从测算领海宽度的基线量起，沿海国可以划定不超过200海里的专属经济区；(4)一国陆地向海洋自然延伸部分构成该国大陆架。其中，内水和领海构成一国领土的组成部分，专属经济区和大陆架则不属于沿海国领土。除上述区域外，北冰洋的主体部分应属于公海或“国际海底区域”，根据《公约》，前者实行公海自由原则，后者则作为“人类共同继承财产”由国际海底管理局负责管理和开发，它们都不能成为国家占有的对象。
因此，根据《联合国海洋法公约》的有关规定，北极地区(特别是终年冰封的北冰洋海域)既不属于“无主之地”，也不能说是处于法律真空。但该《公约》作为一份全球性的“海洋大”，没有也不可能从北极特殊的地理状况、历史和现实出发，对该地区法律地位和环境保护、科学考察、资源开发、军事化利用等方面的制度作出专门规定。在《联合国海洋法公约》之外，专门针对北极订立并且目前仍然生效的多边条约仅有两个：一个是为了解决北极斯瓦尔巴德群岛归属问题，而由有关国家在1920年签署的《斯瓦尔巴德群岛条约》(内容见下)，另一个是1973年加拿大、丹麦、挪威、美国和前苏联签订的《保护北极熊协定》。显然，这两个条约涵盖的地理范围或事项范围十分有限。总之，北极法律地位和相关制度还存在很大的不确定性，这一状况与该地区战略重要性的上升形成了巨大反差，从而为有关国家在北极争夺加剧埋下了伏笔。还应看到，即使是《联合国海洋法公约》本身，其有关规定在北极地区的适用也可能存在不同程度的问题，以俄罗斯为代表的有关国家对200海里以外大陆架(以下简称“外大陆架”)的主张恰恰表明了这一点。
二、俄罗斯有关外大陆架主张的分析
为了准确理解俄罗斯的有关主张，首先需要对《公约》第76条(大陆架的定义)加以分析。该条共10款，是在1958年《大陆架公约》有关规定的基础上，经过1973—1982年联合国第三次海洋法会议的反复协商达成的，其主要规定可概括如下：
1.沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土，如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离。(第1款)
2.大陆边包括沿海国陆块没入水中的延伸部分，由陆架、陆坡和陆基的海床和底土构成，它不包括深洋洋底及其洋脊，也不包括其底土。(第3款)
3.在大陆边从测算领海宽度的基线量起超过200海里的任何情形下，沿海国应以下列两种方式之一，划定大陆边的外缘：(i)以最外各定点为准划定界线，每一定点上沉积岩厚度至少为从该点至大陆坡脚最短距离的1%；或(ii)以离大陆坡脚的距离不超过60海里的各定点为准划定界线。在没有相反证明的情形下，大陆坡脚应定为大陆坡坡底坡度变动最大之点。(第4款)
4.按照上述方法划定的大陆架在海床上的外部界线各定点，不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里，或不应超过连接2500米深度各点的2500米等深线100海里。(第5款)
5.尽管如此，在海底洋脊上的大陆架外部界限不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里。本款规定不适用于作为大陆边自然构成部分的海台、海隆、海峰、暗滩和坡尖等海底高地。(第6款)
6.主张从测算领海宽度的基线量起200海里以外大陆架界限的沿海国，应将有关信息提交在公平地区代表制基础上成立的一个“大陆架界限委员会”(以下简称“委员会”)，该委员会应就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议，沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限应有确定性和拘束力。(第8款)
上述异常复杂的条文规定，是《公约》谈判过程中不同国家利益妥协和折衷的结果。可以看出，《公约》对大陆架范围的确定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)为基础，同时为了兼顾宽大陆架国家和窄大陆架国家以及其他非沿海国的利益，采取了一个综合距离、深度和地质地貌特点的大陆架界限标准。该标准一方面允许窄大陆架国家(不足200海里)将其大陆架扩展到200海里，另一方面允许宽大陆架国家划定超出200海里的大陆架，但后者要受到上述第76条第4款和第5款中所谓“爱尔兰公式”(IrishFormula)的双重限制。
根据《公约》规定，提出外大陆架主张的国家应在成为《公约》缔约国最长10年内向委员会提交所需信息，但2001年5月《公约》缔约国大会决定，任何国家不应被要求在2009年之前提交信息。俄罗斯于1997年批准加入《公约》，也就是说，2009年是它可以提交所需信息的最迟时间。事实上，俄在2001年12月20日就提出了关于在北冰洋和太平洋划定外大陆架界限的申请，这也是委员会自1997年正式成立以来收到的第一份相关申请。根据俄罗斯的主张，北冰洋底包括罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭在内一直到北极点的120万平方公里海域都属于俄罗斯西伯利亚领土的自然延伸。值得注意的是，大陆架是海底资源储量最为可观的部分，在北冰洋地区也是如此。根据预测，北冰洋地区蕴藏的石油资源大约有1300亿吨，主要都在大陆架；其中仅俄罗斯所申请的外大陆架范围内就蕴藏着约50亿吨的标准燃料碳氢化合物。
俄罗斯的上述主张，实际上包含两个问题：首先，相关海底区域是否属于俄罗斯陆地领土的自然延伸?其次，假定前一问题的回答是肯定的，俄罗斯的主张是否符合《公约》第76条第4款、第5款的限制?这两个问题都需要以《公约》相关规定为基础，结合地质地貌等方面的科学依据作出回答。委员会在2002年6月曾以协商一致方式通过了对俄罗斯所主张大陆架界限的审查结论，要求俄罗斯补充进一步资料和信息，或建议其根据审查结果修订相关划界主张。俄随后开展了多项科考活动(包括前述2007年8月进行的探测)，并在罗蒙诺索夫海岭和门捷列夫海岭采取了土壤、水和生物的样本，以谋求为上述主张提供更有利的证据。不过，俄罗斯的主张势必面临很多难以解决的困难和争议。这一方面是因为《，公约》第76条所涉关于外大陆架范围的依据或参数很多不易确定或难以得到认可，如海床的轮廓、坡度可能随着时间的推移而改变；不少大陆架没有所需的海图；所涉及的2500米等深线技术上难以确定，并且会因海平面的改变而改变；大陆边外缘沉积岩厚度难以准确测定；等等。而在自然条件恶劣的北极海域，要测定有关参数或提供《公约》要求的其他充分依据更是难上加难。截至2009年7月，委员会共收到51份关于在不同海域划定外大陆架的申请，在其中8份已由委员会进行审查并提出建议的申请中，还没有任何一项申请得到委员会的支持。无论如何，相比有关内水、领海和专属经济区范围的规定《，公约》中关于大陆架(主要是涉及外大陆架部分)范围的规定更为复杂、也具有更大的不确定性。在俄罗斯以外的北极国家中，挪威(2006年)、冰岛(2009年)、丹麦(2009年)等都先后向委员会正式提出了划定北极海域外大陆架的申请，有的(包括加拿大、丹麦、挪威、美国等)早在2002年就对俄罗斯的申请提出了异议，认为“俄罗斯有关北极大陆架的主张存在重大缺陷”。这似乎预示着，各北极国家在划定该地区外大陆架问题上很可能形成既无法割舍、也难以破解的困局。这不仅仅是对《公约》外大陆架体制提出的挑战，还有可能产生“多米诺骨牌”效应，使本已十分薄弱的北极现有法律制度进一步无序化。
三、构建北极国际法律制度的思考和展望
正如英国《金融时报》的一份评论所指出的那样，有关国家在北极地区展开的争夺，凸显了开发北极问题上的两股趋势：其中之一是北极正经历始料未及的快速变化，部分表现为冰盖以超乎人们预料的速度在溶化；而另一项则表现为大量危险的政治、法律和技术分歧尚存，威胁到地球上这块最脆弱却维持生命的地区的未来秩序。
上述两股趋势的结果，使北极面临着一系列重要而现实的威胁。例如，该地区尚待解决的领土归属和划界问题、自然资源的开采和使用问题、生态环境的保护问题以及北极地区的军事化利用等等，都可能进一步引发有关国家间的纷争，加大在该地区爆发冲突的可能性，从而使北极乃至整个人类的美好未来蒙上阴影。
然而，在各国共同面临的挑战不断增多和相互依存关系日益加深的情况下，国家间“一荣俱荣、一损俱损”的格局也越来越明显，这就要求各国在北极地区开展有效合作，为国际和平、发展和国家间的共同繁荣作出应有贡献。这里，应当认识到：相关国际法制度的缺失或不健全，是北极所面临各种问题的重要原因；全面构建、完善北极法律制度，则是使北极成为“合作之极”、“共赢之极”的必由途径。
任何一种有效国际法制度的形成，既不可避免地需要从以往相关实践中获取经验，也必然要着眼于国际关系的发展并考虑所处理问题的特殊性。未来北极的制度构建，可资借鉴的模式主要有以下几种：
1、《南极条约》模式。1959年12月1日，美国等12个国家签订《南极条约》，规定了南极地区应专为和平目的使用、科学调查自由和国际合作、冻结对南极的领土要求等内容，并在此基础上形成了关于南极地区生物资源和矿物资源的保护、开发和管理等方面的所谓“南极条约体系”。这一模式的吸引力在于，它为南极地区“量身定制”了关于其法律地位和相关法律制度的全面安排，而同属极地的北极地区所需要解决的主要问题也正在于此。
2、《斯瓦尔巴德群岛条约》模式。总面积62700平方公里的斯瓦尔巴德群岛位于北极巴伦支海和格陵兰海之间，是地球上有人居住的最北的地方之一。根据英国、美国、丹麦、挪威、瑞典等18个国家1920年在巴黎签订的《斯瓦尔巴德群岛条约》(1925年中国、前苏联等33个国家也成为缔约国)，各缔约国承认挪威“具有充分和完全的”，该地区“永远不得为战争的目的所利用”，但各缔约国的公民可以自由进入，在遵守挪威法律的范围内从事正当的生产和商业活动。该条约使斯瓦尔巴德群岛成为北极地区第一个也是惟一一个非军事区。
3、《联合国海洋法公约》模式。该《公约》对各种海域划分和各国在有关海域开展活动的法律制度作了较为全面和一般性的规定。在以海洋为主、呈“地中海”态势(周边陆地包围着中央的北冰洋海域)的北极，《公约》可以为这一地区法律秩序的构建提供重要基础。
也应该看到，以上几种模式对北极的适用各有其不足和局限性。例如，《南极条约》的制定主要针对的是以陆地为主的南极地区，而北极陆地划界问题已经基本解决，未决的主要是海域的划界和开发等问题，而且《南极条约》模式本身也是一个权宜性的过渡安排，并没有为最终解决南极法律地位问题提供确定答案。《斯瓦尔巴德群岛条约》无论是制定的历史背景还是所适用的领土范围都有较大的独特性。《联合国海洋法公约》所体现的国际海洋法一般规定也不足以解决北极地区的若干特殊问题，《公约》关于外大陆架的规定更是有可能成为北极争夺加剧的突破口。
总之，为北极地区确立一项全面而“合身”的法律制度虽然势在必行，却又十分不易。笔者认为，国际社会应着眼于各国的共同和根本利益，尽快在联合国主持下成立一个北极委员会，作为开展多边磋商的场所，在此基础上就缔结一份有效规范北极地区有关问题的《北极条约》进行谈判。限于篇幅，本文就该条约可能涉及的几个主要问题提出如下建议：
1、在承认北极国家有权根据《联合国海洋法公约》划定内水、领海、专属经济区和大陆架的前提下，冻结或者取消《公约》有关外大陆架划界规定在北极海域的适用。基于本文前一部分的分析和《南极条约》冻结各国对南极领土要求的先例，在目前任何国家都未能依据该条获得科学依据并产生既得利益的情况下，取消(或冻结)《海洋法公约》上述规定在北极海域的适用不仅可能，而且具有重要的现实意义。
2、确立各国管辖范围之外的北极海域(包括根据《海洋法公约》应属于公海、国际海底区域和外大陆架的部分)作为“人类共同继承财产”的法律地位；借鉴《南极条约》中的“协商国制度”，由各北极国家和符合一定条件(如在北极设有科考站)的其他国家组成《北极条约》协商国，共同制定在相关海域从事科考、环境保护、资源开发等活动的法律制度并监督其实施。其中，该海域的资源开发可以大体参照《海洋法公约》第十一部分为国际海底区域规定的“平行开发制度”进行。
3、冻结北极地区(包括北极陆地和北冰洋海域)的军事化使用，除各北极国家可以在条约规定的期限内(5—10年)维持现有的军事基地和已有规模的军事利用外，所有国家均不得在该地区进行新的军事化利用，并最终实现该地区的完全非军事化。
4、以《北极条约》为核心，根据实践的需要和未来的发展，就其中环境保护、资源开发、非军事化等某些具体问题领域进一步缔结相关的议定书，形成一个相互补充的“北极条约体系”。其中，鉴于北极地区近年来所受环境污染日益加重并有可能对该地区乃至全球环境产生严重后果，有必要尽快拟定一份《北极条约环境保护议定书》，对北极地区的环境影响评估、动物和植物保护、废物和污染的预防及处理、执行机制等加以明确规定，并力争使该《议定书》与《北极条约》同时生效。
四、几点结论性认识
从政策分析的视角来看，国际法乃是国际社会成员为确认、厘清和实现其下述共同利益而作出权威决策的持续过程：维护最低限度的世界秩序(minimumworldorder)，即，使未经授权的强制行动和暴力最小化，维护国际和平与安全；争取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder)，即促进人权、健康和环境保护、贸易与发展、社会正义等价值的形成和共享。追求最低限度和最优的世界秩序，都需要基于共同利益进行创造性的思考与行动，动员所有可能解决问题的技能和资源。
在全球资源争夺日益紧张的背景下，越来越多的国家开始将目光投向北极。尽管俄罗斯在北冰洋底插上国旗的行为实际上仅仅是一种象征性举措，因为无论根据《联合国海洋法公约》或者一般国际法，这一举动本身都不具有确定的法律意义；但是，对于这一举措可能导致的连锁反应和带来的问题，我们却不应等闲视之。它表明，气候变化、能源和资源争夺将成为国际关系中日益突出的一个主题并将深刻地改变世界。而在此背景下，如何更好地完善相关国际法制度、使之在国际秩序的建构中发挥建设性作用，已经成为各国需要共同面对的一个重大课题和挑战。
一、引言
现实挑战的严峻、紧迫与国际法应对的薄弱和不足之间形成了强烈的反差，亟待国际社会在跨界环境损害国际法的理论铺垫和规则型构上加快步伐。清晰的概念界定是准确的理论分析和实务应对的前提和基础。由于跨界环境损害涉及国际国内等不同区位层次、自然科学与社会科学等不同学科范畴以及损害方与受害方政府、民众等不同利益主体诉求，国际法学界当前在跨界环境损害的概念界定问题上还存在模糊和分歧，成为跨界环境损害理论探索方面首先需要解决的难题。
二、“跨界”的概念辨析
“跨界”这一概念最开始的含义是两国边界附近的区域，跨度不超过20到30公里。訛譺这种将“边界地区”与“跨界”两个概念相混淆的做法是不合理的，因为一些跨界污染或损坏，可以来自很远的地方，例如随着大气流动，可以带来数百乃至上千公里外的污染。訛譻因此，1979年签订的《长距离跨界大气污染公约》将“跨界大气污染”定义为“其物质来源全部或部分处于一国管辖范围内的区域，而对另一国管辖范围内的区域发生有害作用的大气污染……”訛譼。1982年国际法协会通过的《适用于跨界污染的国际法规则》也规定：“跨界污染指污染的全部或部分的物质来源是在一国领土内，而对另一国的领土产生有害的后果。”訛譽它们都强调领土或管辖的概念訛譾，而不仅仅局限于边界地区。新的疑问是，如果某区域不是一国领土或管辖的范围，但由在该区域进行的活动却处于该国控制之下，例如大陆架、专属经济区或国际法所不承认的干涉、占领和非法吞并的地区，一旦该区域发生了损害他国环境的污染事件，是否应该包括在跨界污染的范围？在纳米比亚案中，国际法院认为：“实质的控制(physicalcontrol)，而非的或合法的控制，构成对于影响他国的国际责任的根据。”訛譿鉴于此，联合国国际法委员会于1996年以一读通过的《国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》将“跨界损害”定义为：“在起源国之外的一国领土或一国管辖或控制下的其他区域所引起的损害，不论有关国家是否拥有共同边界”。訛讀正如在联合国大会对本条款的有关评注中所指出的：“委员会不能预测所有未来可能发生的跨界损害，但是，它想明确一点，委员会的意图是划出一条界线，以清晰区分本条款所包括活动的国家和受到不利影响的国家。其分界线就是领土界线、管辖界线和控制界线。因此，‘跨界损害’一语中的‘跨界’一词应结合第1条中所用的‘在其领土内或管辖内或在其控制下的地区内’一语来理解。”訛讁这个定义充分弥补了《长距离跨界大气污染公约》和国际法协会《适用于跨界污染的国际法规则》等文件中所下定义的不足，得到了国际社会的广泛认同。国际法委员会随后于2001年通过的《关于预防危险活动的跨界损害的草案》和2004年通过的《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》对此进行重申，进一步坚持了这个定义。
三、“环境损害”的概念辨析
“环境损害”的概念虽然简单而明确，但因为与“污染”的概念关系密切而需特别界定。环境问题出现的早期，环境损害的主要表现形式是污染，因此，应对环境损害的策略和措施也是以污染为主，对“污染”概念的界定也最为成熟。早在1974年OECD通过的一项关于跨界污染原则的建议中，就对污染进行了明确界定：“人类直接或间接将物质或能量引入环境而造成有害的后果，这些后果包括可能危害人类健康、损害生物资源和生态系统、减损环境的优美、妨碍环境的其他正当用途。”輮訛輥该定义提出后，得到国际社会的广泛认同，为后面有关污染的诸多国际文件所继承，如1976年《保护地中海海洋环境的巴塞罗那公约》第2条、1979年《长距离跨界大气污染公约》第1条以及1982年《联合国海洋法公约》第1条等。但是，OECD的上述“污染”定义存在严重不足，往往会忽略和过滤现实生活中存在的重大环境不利影响行为，例如，对跨界河流进行引流或修建大坝，由于这种活动没有对环境“引入”任何物质或能量，即使这样给邻国环境造成重大的不利影响，也排斥在传统的应对污染的国际法规则之外。随着人类对各种自然资源开发和利用的强度日益增大，这种非“引入”性的环境不利影响的活动的发生日益增多，OECD的“污染”定义以及相应的国际法规则已不能适应新的时代要求。1987年，世界环境与发展委员会环境法专家组在其报告中扩大了概念的适用范围，不再提“污染”，而代之以“环境损害”。它将“环境损害”定义为：“人类直接或间接地通过污染物质、电离辐射、噪声、爆炸、振动或其他形式的能量、工厂、动物、疾病、洪水、泥石流或其他相似手段，对人身健康、生物资源、生态系统、物质财产、自然美观或自然资源和环境的其他合法用途造成的任何损害。”輯訛輥这个定义修正了传统“污染“定义存在的缺陷，将引入性及非引入性等一切可能造成环境不利影响后果的活动都纳入其中，比较全面和充分体现了现代社会对环境规则的要求。当然，有的国际法文件走得更远。如1991年《关于跨界背景下环境影响评价》，提出一个新的概念———“环境影响”。其第1条把“环境影响”定义为“人类活动为对环境造成的任何重大的不利后果，即对健康和安全、动植物、土壤、大气、水、气候、风景和古迹及其他建筑的影响，或者这些影响之间的相互作用。由于改变这些因素而对文化遗产和社会经济条件产生的影响也包括在内”。輰訛輥但是，笔者认为，“环境影响”的范围过于宽泛，且不易量化，这无疑会严重制约相应的国际实践，“环境损害”应是最为适宜的概念。
四、“跨界环境损害”的概念界定
通过前面对“跨界”和“环境损害”两个概念的辨析，现在能够对“跨界环境损害”的概念作一个清晰的界定了。笔者认为，“跨界环境损害”是指在一国管辖或控制下的地区内发生的环境污染或破坏，对另一国管辖或控制的地区所造成的重大不利后果，包括对人身、财产以及自然环境本身在内的任何损害。基于此定义，“跨界环境损害”包括以下构成要素輱訛輥。一是损害必须是有形的物质影响。有的学者认为，跨界环境损害，除了对环境本身的损害及其相关费用外，还包括环境不利影响活动所造成的经济、社会、政治、文化等各方面的损害后果，但国际法的发展历程表明，这种做法是不可取的。在联合国国际法委员会刚开始着手“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国际责任”专题的编撰工作时，一个主要的争议点就是是否应该将该专题所处理的跨界损害仅限于物理上的环境损害，还是应该包括经济、社会等在内全方位的跨界损害。輲訛輥委员会最终达成一致，将经济、社会方面的问题排除在外，因为后者在性质上与物理上的环境损害不同，需要不同法律规则予以处理。輳訛輥二是损害是人为原因造成的。环境损害的发生有人为的原因，也有自然的原因。但国际法上一般都对海啸、地震等非人为因素造成的跨界损害规定了例外条款，即以所谓的“不可抗力”作为免责事由輴訛輥。因此，跨界环境损害的发生必须与法律意义上的人的行为相关。当然，在发生上述自然灾害有造成跨界损害之虞时，灾害发生国有尽通知、预防等“谨慎注意”的义务，如果违反了此等义务，仍需承担相应的责任輵訛輥。三是损害必须达到一定的严重程度。輶訛輥随着科技的发展和各国交往的密切，在这样一个地球村里，各国的资源开发和生产生活活动都是相互高度联系和影响的，跨界环境损害无可避免会频繁发生，因此，没有必要，也无可能对所有的跨界环境损害问题都进行法律规制和责任追究。輷訛輥现行国际法对跨界环境损害的规制，一般性的做法是规定相应的“准入门槛“———“严重损害标准”。例如，国际法协会在1966年制定的《赫尔辛基国际水法规则》的注释中明确表示，所谓损害，其程度应当是严重的，当然，“并非任何损害都是严重的，一般来说，当损害实际上妨碍了或阻止了对水的合理利用，该损害就是严重的。”輮訛輦这一立场在该协会水资源委员会起草的《跨界污染国际法规则草案》中再次得到重申。此外，如1988年通过的《管制南极矿产资源活动公约》、1991年通过的《关于评估跨界环境影响的公约》和1990年通过的《关于跨界内陆水域意外污染的行为准则》等一些公约中也使用了“重大”、“严重”或“显著”等用语。当然，关于“重大”一词的含义，并非没有模糊性，但一般可以这样理解，“重大”的程度应超过“察觉”，但不必达到“严重”或“显著”的程度。輯訛輦四是损害必须是跨界的。这里的“跨界”的概念隐含了两个国家，指从一国管辖或控制下的地区到另一国管辖或控制下的地区，所以一国之内的跨越不同地区边界的情形不属于国际法上“跨界”的范围。有时候，一国管辖或控制下的地区内发生的环境污染或破坏可能对两个以上其他国家管辖或控制的地区造成的损害，此时，情况的处理涉及量的变化因而更为复杂，但性质依然未变，还是属于“跨界环境损害”輰訛輦。当然，对不在任何国家管辖或控制范围内的全球公域的损害也排除国际法上“跨界环境损害”的范围之外，需要国际法另行处理。
五、结语
跨界环境损害是国际社会进入二十世纪后面临的新挑战，于今尤为剧烈，亟待国际法的全面、有效和深入回应。在总结和梳理跨界环境损害领域国际实践基础上，对跨界环境损害作准确、精细的概念辨析与界定，无疑是此领域国际法规制的逻辑起点。在此基础上，推动跨界环境损害国际法律机制的发展和完善，是国际社会有效应对跨界环境损害问题的必然选择。
作者：杨华国 单位：嘉兴学院
1.1全球共同利益原则
渔业资源是人类从海洋获得的最主要的水产品,占人类捕捞的水产品的90%,也是海洋最主要的生物资源,与海洋生态环境甚至整个地球生态系统都有紧密联系。对于渔业资源的国际法关注也早就突破了单纯海洋法的范围,国际环境法的视角的强化更强调对海洋渔业资源的养护。为实现渔业资源的可持续发展,人类活动应恪守义务约束;且活动关注的中心也应从人类利益转向人类与生物共享的全球利益。可以预见的将来,对渔业资源的国际法规制必定是更多地吸收国际环境法的先进理念并通过具体的制度予以落实,这也意味着渔业资源国际法规制终将归位于全球利益原则和义务重心。
1.2极限理论
渔业资源枯竭的现状说明渔业资源的总存量是有限的,渔业资源的再生和自我更新能力也是有极限边界的;人类的过度捕捞活动一旦超越了这一边界就会产生渔业资源衰竭的问题。二十世纪80至90年代联合国对公海“大型远洋流网捕鱼”作业的系列决议就是渔业资源“极限”问题的实证。海洋资源分配所体现的基本精神义务,它为人们占有、开发海洋资源的行动设置限制,它要求各国占有、开发海洋资源的行动服从全球海洋资源持续利用的总体安排。作为最主要的海洋生物资源,要以有限的渔业资源满足人类不断增长的需求自然也应服从这种以义务为重心的分配,而这种分配的义务重心则不仅要求渔业资源法律制度以限制人类行为为主,更重要的是为各项制度安排明确的义务主体并建立完整的责任体系。因此,对海洋渔业资源的国际法规制最终仍应落实和以推进国际合作国家责任为方向发展。全球共同利益原则和极限理论说明:一切作为人类共同财产的资源,其一定是将义务置于权利之上的,即将义务作为重心。且这种义务本身也是为了实现义务承担者的长远利益。国际海洋渔业资源法律制度正应以“全球共同利益原则”和义务重心的基本思想为指导原则,任何可能背离这两点基本法理的尝试都是危险的。实际上,国际渔业资源法律制度的发展已经表明其义务重心,《公约》和后公约时代的各项制度都通过义务主体的安排,对渔业活动予以了越来越具体的限制,且越来越强调通过国际合作履行义务。
2专属经济区内渔业资源管理
2.1专属经济区的概念
所有的沿海国都享有一种领海权利,即沿海国有权把沿海捕鱼权完全保留给本国国民,禁止或限制其他国家的国民在其管辖海域内从事捕鱼活动,这种权利被称为渔业管辖权。二十世纪40年代起,以拉丁美洲沿海国家为首,提出了一种新的主张,在沿海二百海里海洋区域内建立经济专属区。自此,很多海洋国家开始纷纷效仿,专属经济区的概念也就被提到各种海洋大会议题。根据《联合国海洋法公约》的规定,专属经济区是领海以外并邻接领海的一个实行特定法律制度的区域,该区域的最大宽度从测算领海宽度的基线起不应超过200海里。
2.2专属经济区的权利和义务
之所以要制定专属经济区内渔业资源相关法律,其目的就是明确海洋渔业资源管理的主体,并规范沿海国在享受海洋权益的同时,承担该海域的养护任务。沿海国享有是权利主要包括:①自行决定该海域内海洋生物的可捕量,分为不同时期对海洋生物的可捕量控制,个别国家对海洋生物的可捕量控制,个别船只对海洋生物的可捕量控制;②限定其他国家对该海域的可捕量,因享有专属经济区的沿海国有促进该海域内生物资源得到适度利用的义务,因此,在这个前提下,他们可以限定其他国家对该海域生物资源的利用;③其他国家的国民在共享海洋资源的同时,必须遵守沿海国的相关法律法规,这也是确保沿海国能确实有效的保护海洋资源可持续利用的前提。而沿海国同时也要承担防止该海域内渔业资源的过度开发,并承担养护的义务。
3公海渔业资源管理
3.1公海渔业资源管理的历程
格劳修斯在1609年的时候曾发表了《海洋自由论》,自此,一种“公海捕鱼自由”的观点逐渐被大家追捧。而随着沿海国对海洋渔业资源的扞卫以及海上霸权的争夺,以及后来《公约》的形成,开始对“公海捕鱼自由”进行限制,许多国家纷纷加入了该《公约》,公海捕鱼的限制逐渐被广大沿海国所接收。根据《公约》的规定,所有的缔约国均有义务要求本国国民或自行,或与其他国家合作采取养护公海生物资源的必要措施。事实证明,不管是渔业资源的有效开发利用,还是渔业资源的养护与管理都离不开国际间的合作。同时,国际间的合作也是弥补海域划界所导致的管辖权争议,衔接各海域渔业制度的有效方式。除了《公约》对各个国家规定的义务外,《促进公海渔船遵守国际养护与管理措施的协定》也规定了公海渔业信息的交流与合作制度,这在很大程度便利了国家间在公海信息的广泛交流。《遵守协定》强调船旗国之间应互相交流有关渔船的资料,以协助彼此查明悬挂其旗帜、从事有损国际保护和管理措施的违法渔船。另外,《遵守协定》还设定了缔约国间通过粮农组织开展的合作。
3.220世纪90年代早期开始出现的船舶改挂旗帜现象,成为对渔业管理措施最具破坏力的因素之一,引起了全球的关注。
所谓的船舶改挂旗帜,是指船舶撤销其在一个国家的注册后又在另一个国家重新注册,其通常是为了达到降低运行成本和优惠的缴税条件等经济目的,从而规避区域性渔业管理组织规则的约束。渔船改挂船旗规避管理措施的行为,不仅严重危及了区域性渔业组织的管理主体地位,还直接影响了国际社会和区域性渔业管理组织所采取的养护和管理渔业资源措施的效果。针对公海渔船改挂船旗,一系列国际法律文件都试图以强化船旗国义务为问题解决的突破口。
4洄游鱼类种群资源管理
针对洄游鱼类种群,国际法首先突出对此类鱼类种群的特殊关注,在进一步分类的基础上,就不同特点的洄游鱼类予以不(文秘站:)同的制度规制,并特别强调国际合作,突出区域性渔业组织的主体地位,此外,针对洄游鱼类严峻的生存状态,引入预警原则。预警原则的基本概念最早出现于1992年6月通过的《里约宣言》,“为了保护环境,各国应根据资金的能力广泛适用预警方法。如果存在严重不可逆转的损害,缺少完全的科学确定性的危险不应当作为拖延采取代价昂贵的措施防止环境损害的借口。”《公约》主要强调国际合作义务,以期各国间通过协商或通过国际组织实现渔业养护与管理的协调与配合。但是实践中各国立场冲突使得存在对《公约》条款解读的不一致,同时沿海国管辖权的明显扩张意图共同导致对这两种鱼类保护的不力。鉴于国际法没有高于国家的统一的执行机构,洄游鱼类种群渔业资源的国际法规制的执行主体仍要落实到各国。国际海洋渔业资源制度的执行一方面需要国家的对执行规定的遵守;另一方面,也需要国家就规定执行应具备的相应能力。但是,国家的执行意愿与执行能力往往难以平衡。
关于个人在国际法上的地位有三种不同的观点。其一认为国家是国际法的唯一主体，个人不是国际法主体，在某些情况下甚至是国际法的客体。其二认为个人是国际法的唯一主体，因为国际权利义务归根结底都要由个人来享受或承担。最后一种观点认为，国家是国际法的基本主体，个人在某种限度内可以成为国际法的主体。第二种观点过于绝对和激进，笔者主要讨论第一种观点和第三种观点。
二
在具体讨论个人在国际法上的地位之前，回顾一下国际法主体的涵义是很有必要的。韩成栋、潘抱存主编的《国际法教程》中是这样规定的，“所谓国际法主体，就是指那些能够直接承受国际权利与义务的国际法律关系参加者”。在具体说明这个定义的涵义时，该教程指出，国际法主体必须构成国际社会中地位平等的实体，自然人和依据国内法所设立的法人在国际关系平面上不具有与国家相等的地位，所以不是国际法主体。该定义虽使用了“国际法律关系参加者”字眼，但实际上它仍然没有脱离要求国际法主体是国际关系特别是国际政治关系参加者的传统观念。事实上，在国际社会中法律地位平等的实体只能是国家与国家，国家与国际组织的法律地位是不相同的，更不用说视国家与正在争取独立的民族和交战团体在法律地位上平等的不合理性，后者不过是一种过渡形态的暂时的有限的国际法主体。当然，它们在国际立法上都有大小不等的参加权，都是立法性国际法主体，它们权利能力和行为能力的范围大小是各不相同的。
最近王铁涯先生主编的《国际法》对国际法主体是这样定义的：“国际法主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务并具有独立进行国际求偿能力者”。（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第64页。）这一定义预先排除了那些不能独立参加国际关系但能直接在国际法上享有权利和承担义务且有独立国际求偿能力者成为国际法主体的可能性。这种国际法主体概念与否认个人直接承受国际法上权利义务从而成为国际法主体的理论以及认为国际法上的客体为国内法上的法律关系的理论相联系。他们认为“个人作为国际罪犯受到国际法惩处这一事实也只能说明他们是国际法惩处的对象，并恰恰说明他们是国际法的客体”。
我们不妨类比一下，个人作为国内罪犯受到国内刑法惩处这一事实，也只能说明这些人是国内刑法惩处的对象，并恰恰说明他们是国内刑法的客体。上述的结论是值得商榷的。赵廷光教授指出，刑事法律关系的主体是确定的，一方只能是实施犯罪行为的犯罪人，另一方只能是国家。（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第70页。）国家作为处罚者，始终处于主导地位，但它并不能将犯罪人降格为客体。
再回到他们的观点上来，假如国家触犯严重的国际罪行如反人道罪反和平罪而被国际法惩处这一事实是否能如他们推理那样，“恰恰说明国家是国际法的客体呢？”这种国际法客体国内法主体的理论不符合国际法作为法律在法律关系主体上应表现出的一致性与统一性，与一般人的理念相去甚远，难以令人接受。其实，不是个人是国际法的客体，而是个人与国家之间的国际刑事法律关系构成国际立法法律关系的客体。个人在具体的国际刑事法律关系中构成与国家不相对称的法律关系主体。
持该国际法主体观点的人也否认个人能直接取得国际法上的权利，他们认为个人依条约取得国际法上的权利不过是国家间的权利义务。实质上，他们混淆了国家与国家之间以权利义务关系为特征的国际立法过程与个人依所立法律享有权利承担义务从事法律规定的行为而成为该国际法律关系主体这一事实。个人可以援引条约中“明确的无条件的不需国内或其它补充立法”的规范作为权利主张的依据，而在个人引用经转化的国内法规范主张权利时，它的源头仍在国际条约。况且，这一定义并不足以排除个人成为国际法主体的可能性。根据已生效的联合国《海洋法公约》（我国于1996年5月批准）第153条规定，在国际海底区域实行“平行开发制度”，为此公约第187条和附件六第38条还作了相应规定，允许个人和国家一道参加国际海底区域的勘探和开发活动，允许他们进入国际海洋法庭海底（争端）分庭成为诉讼当事方。显然，个人和国家严格遵照《海洋法公约》在国家管辖范围以外，进行开发活动，不能认为国家参加该开发活动是参加国际关系，而个人（法人）在相同情况下参加开发活动就不是参加国际关系，个人（法人）获准成为国际诉讼当事方，他们就有主动开启诉讼程序，实现国际法赋予他们的权利和承担国际法可能加之的义务的能力。这种能力是一种完全的国际诉讼能力，当然包括独立国际求偿能力。按照前述定义，此种情况下个人的国际法主体地位不应被否认。
有的学者从国际法律关系角度来定义国际法主体。叶叔良先生认为“国际法主体就是国际法律关系主体，也就是在国际法上享有权利（包括诉讼之权）和负担义务和责任者。”（注：李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第5页。）李浩培先生则指出，“国际法主体是其行动直接由国际法加以规定因而其权利义务从国际法发生的那些实体”。（注：黄炳坤主编：《当代国际法》，广角镜出版有限公司1988年版，第133页。）这一概念非常灵活，它绕开了传统的国际关系参加者的定势要求，直接以国际法的有关规定判断何为国际法主体。这一概念即包括了传统的国际法主体如国家又能容纳二战后逐步确立的政府间国际组织的国际法主体地位，同时也不排除直接由国际法所调整的某些特别关于个人的法律关系中个人成为国际法主体的可能性。例如，国际组织与其雇员关于劳动合同的纠纷都是由相应的行政法庭来解决的，法庭在判决中只能依据国际法包括国际组织的内部“行政”管理法来处理案件。雇员与国际组织的劳动合同关系已经脱离了所有国家的管辖权，直接成为国际法调整的内容，虽然这种关系类似国内法上的劳动法律关系，但事实上它构成了一种独特的国际法律关系，而雇员作为该法律关系的主体是无庸质疑的。
三
从国际法律关系角度看，个人作为国际法主体必须能够直接承受国际权利义务。个人能够直接承受国际法上的义务在纽伦堡军事法庭审判中明白无误地确立起来。该法庭指出，“……国际法对于个人和对于国家一样，使其负担义务和责任，这点久已为人们所承认，……另一方面，《》的精神是，个人负有其在本国所加服从之上的那种国际责任，违反战争法规的人，在其依照国家授权行动的时候，如果国家授权越出国际法所定的权限者，不得享受豁免”。联合国大会于1946年12月11日通过第95（1）号决议，肯定了国际军事法庭及其判决体现的原则。二战以后，联合国参予制定了关于国际犯罪的公约，并积极编纂《危害人类和平与安全罪法典》。最近建立的专门性国际刑事法庭正审理波黑战争中违反国际法应负国际刑事责任的个人，判决了一批战争罪犯，重申个人可对国际法直接承担义务的立场。
个人也可以直接取得国际法上的权利。国际常设法院在关于但译问题法院管辖权案件中发表咨询意见，指出“国际法并不阻止个人直接取得条约上的权利，只要缔约国有此意图。”（注：LouterpachtColleetellPapers.Voll.P142.）现在的国际实践有将共同或类似国内法规范上升为协定国际法的统一实体法规范的趋势，从而个人以往从单边涉外法律取得的权利上升为以条约形式规定的国际法上的权利。某些国家以国际习惯法或其参加的国际条约作为国内法的一部分的作法，也赋予本国公民国际法上的权利。
国家赋予公民法权利要求个人担当国际责任是有原因的。就个人承担义务来说，最古老的恐怕是对破坏海洋自由的海盗的惩治，海盗被认为是人类的公敌，不授予沿海国捕获海盗的权利，不从国际法上禁止个人作海盗行为，就无法保持公海上的秩序。到现代，又出现了大规模针对国际社会和平安宁以及秩序的稳步和平演进的犯罪如反和平罪，反人道罪和侵略战争罪，施行这些罪行的有国家也有个人，而国家的犯罪行为也是通过个人完成的。这些罪行动摇了国际社会的基础，危害了国际社会的根本利益，不加诸犯罪人以国际法上的责任不足以惩诫后来者。这是个人成为国际法责任主体的主要原因。此外，原属一国国内的普通犯罪的跨国化、国际化同样危害着国际社会的利益。这些行为都是个人（法人）所为，依任一国内法他们都应负刑事责任，因而国家之间不难在这方面达成共识，以条约、国际习惯的形式规定此等人的法律义务。
至于国家为何依条约赋予个人以国际法上的权利，我认为有以下几点原因：
首先，这种依条约享有的国际法上的权利是缔约国国内法所承认的，或者在条约的过渡安排后可以有效保护的，以条约形式承认这些权利，有利于保护处于另一或另几个缔约国的本国公民的正当利益。在用尽当地救济手段后，可以借助较客观公正的国际司法机关解决争议问题。
其次，承认个人在条约上享有一定的权利并不会削弱国家对个人的最终控制和保护。在多大范围和何种程度上落实个人在条约上的权利是由国家决定的，同时国家对国际法庭的影响比个人的大得多，它可以派遣专案法官，影响国际法庭的组成，在法庭上熟练地运用程序规则。从实践上看，国际司法机关的裁决并不一般地有利于个人。
最后，有的国家将一部分权利交给了一体化国际组织，该国际组织深刻影响着缔约国个人的权利，作为救济手段，国家以条约形式赋予个人向国际行政和司法机构申诉、诉讼的权利。尤以欧盟法院的实践为典型，个人可以成员国，执委会也可以特定个人和成员国及欧盟其它机构（除欧盟法院ECJ和CFI）。
四
国家赋予个人以国际法上的权利是否意味着国家承认在此权利范围内个人享有国际法主体地位呢？阿库斯特指出，国家可以赋予个人以国际权利来承认个人是国际法主体，国家也可以通过不给予个人任何国际法上的有效权利来防止个人取得国际人格。（注：阿库斯特：《现代国际法概论》，汪暄、朱奇武等译，1981年，第86—87页。）劳特派特指出，“许多国内法体系所采用的以国际法为国内法一部分的学说，分析起来也是一种因素，足以表明国际法可以直接适用于个人，而个人在这个限度内就成为国际法的主体。”（注：富学哲：《国际法教程》，第64页，引劳特派特修订之《奥本海国际法》。）上述两种观点似乎认为只要国际法赋予个人以直接的权利，个人就可在以此限度内成为国际法主体，而不问此等国际法上权利之实现形式。叶叔良先生则指出，要证明个人是国际法律关系主体，个人在国际法上权利义务之实现要能够通过诉诸国际法庭或仲裁庭形式。“如果我们能够证实一方面个人享有国际法（包括国际习惯和条约）上的权利，并得以个人以自己的名义不通过其本国或本国国内法直接诉诸于国际性法庭或仲裁庭、主张或并行使国际法上的权利，他方面个人又负担国际法上的义务，怠于履行义务时，直接负担国际法上的责任，那么个人是国际法上之主体应该被证实。”（注：黄炳坤主编：《当代国际法》，广角镜出版有限公司1988年版，第133页。）
关键词:国家利益；法的本质；国际社会；国际法的本质
国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。曾令良认为21世纪国际法与国际秩序的主旨是人类共同利益至上。因而国际法的主要目标在于建立一个与其说是合乎正义，不如说是有秩序的国际关系机制。也有人认为，“从利益关系入手，国际法，特别是当前的国际法，毫无疑问是维护国家利益的，但其本质的方面，却是国家间的共同利益和全人类的共同利益(合称“共同利益”)。而国内法的本质利益关系是国家利益。那么国际法与国内法的关系似乎就可以简化为共同利益与国家利益的关系。”这是关于国际法的本质问题颇有理想主义的观点。还有人认为国际法的本质从来就是强者的意志，是强与弱之间反复较量的结果。或认为“帝国主义奉行的是丛林法则、强盗逻辑，国际法的本质是帝国主义分赃守则而已。”这是关于国际法的本质问题颇有现实主义主义的观点。
从诸多学者的阐述中我们多少可以了解到他们对国际法本质的看法，但由于国际法本身的复杂性，目前也没有学者对国际法的本质做出全面的概述。而且，学术界大多偏重于对国际社会冲突激烈、亟待解决问题的研究，而忽视了对其本质的探讨，然而，对国际法本质的正确认识对我们认清国际法存在的根源、内在形成机制和驱动力及其未来的发展方向具有重要意义。弄清这一问题，不仅可以提纲挈领地解决一些有争议的理论问题，还有助于我们在纷繁复杂的国际形势下作出正确的决策。
一、法的本质的含义
研究国际法的本质需要从法的本质看起。西方的法学家们很少直接阐述法的本质，但在三大主流法学派对法所下的定义中，我们仍能了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范，这一规范不以人的意志为转移，是永恒不变的，它体现着自然的理性和正义，只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事，其研究的内容只限于制定法，即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”，社会秩序就是法律，是法律的实质。
我国法学界在改革开放以来，经过几次大讨论，已基本上克服了“阶级斗争法学”的偏颇，扬弃了所谓“法是统治阶级意志的体现”、“阶级性是法的唯一本质”等僵化定义。诸多研究者都对法的本质进行了探讨。有研究者认为“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究都不能也不应该回避的重大理论问题。”这一观点强调了法的本质问题的重要性。郭道晖认为，自由、权利与权力这三种元素是构成法和法律的本质内容，法是这三种元素的化合物。三者组成法的三维，缺一不可。还有研究者认为法的本质是对人类社会整体利益的确认、分配和维护，该社会的整体利益是由社会共同的物质生活条件决定的。童之伟认为法的本质在今天可以确认为“分配社会权利并规范其运用行为”。在这里，社会权利是社会整体权利的简称。它是一个反映法定社会整体利益的法学范畴，以所有权归属已定之财富为本源，表现为法律权利和权力之总和或如某些研究者所说的“广义的权利”。
二、国际法本质的决定因素
国际法的本质应能体现国际法存在的根源及其发展变化的内在驱动力，并决定其未来的发展方向。要研究国际法的本质首先要对其存在的客观的社会基础和各国际法主体的主观方面进行分析，以了解其赖以依存的整个国际社会的基本特征。
1、国际社会的存在是国际法的客观社会基础
国际法的社会基础是国际法产生和发展的“土壤”。“国际法的产生和发展，有其特定的社会基础，这就是众多国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。”现代国际法需要适应一种复杂的世界格局，各国特别是经济和军事上的强国，总是谋求参与国际活动而获得利益，而这种利益在不少场合是靠损害别国(尤其是弱小国家)利益而取得的。当代国际社会的基本特征决定了现时国际法的本质特征，国际社会的不断发展进步也不断推动国际法的演变。同时国际法又是协调各种国家利益一种重要手段。二者是相互依存、相互促进的。
当代国际社会还是以国际旧秩序为基本特征的。在国际政治领域体现为霸权主义和强权政治。“权力分配不均是国家间关系中一个普遍和主要的因素”各国为了满足对本国利益的追求，可以在国际关系中使用各种政治、经济、外交手段，直至诉诸武力。这种以实力为基础的国际秩序，其本质特征就是霸权主义和强权政治。
在国际经济法领域，经济全球化与分工国际化以及各国政治、经济实力发展的不平衡是决定国际经济法本质的客观因素。目前的国际经济秩序还是建立在发达国家对发展中国家进行经济剥削和掠夺基础上的国际经济旧秩序。它的主要特点有:以不合理、不公平国际分工为基础的资本主义生产体系；以不平等交换为特征的国际贸易制度；以垄断为特征的国际货币基金制度；不平等的国际经济决策制度。
2、对国家利益的追求的是国际法产生和发展的内在需要和主观条件
国家利益是一个国家处理国际关系的最高准则，也是满足民族国家全体人民的一切物质和精神需要的根本。国际法是各国国家利益冲突和协调的结果，也是通过原则、规则、制度等形式，通过法律的拘束力对国家关系和国家利益进行调整的规范。在全球化的今天，国家利益已经不可能简单局限于一国国内利益。各国出于对于国家利益的追求参与国际交往。出于各国共同利益和全人类共同利益的需要，国家之间相互协商一致，订立契约，以最大限度地实现国家利益，避免出现两败俱伤的局面。国际法正是在这一过程中逐渐产生和发展起来的。国际法一经产生就会对国家利益和各国间的共同利益进行调整，并致力于维护全人类的共同利益。
三、国际法本质的内容
综上所述，笔者认为国际法的本质就是各国(或国家集团)之间基于实力对比对全球利益进行保护、协调与分配。冷战后集中体现为发达国家与发展中国家之间经济利益的相互斗争与妥协。
1、发达国家与发展中国家之间的斗争性是冷战后国际交往中矛盾的主要方面。
目前国际社会的主要矛盾仍然是发达国家与发展中国家之间的矛盾。发达国家与发展中国家之间在经济发展过程中产生矛盾的根源在于:在历史上形成的不合理的旧的国际分工格局中，发展中国家与发达国家的经济关系是不平等的，发展中国家遭受发达国家的控制和掠夺，而在全球化和贸易自由化过程中，发达国家与发展中国家的贫富差距不仅没有缩小反而越拉越大。从我国在WAPI标准的推出进程中屡屡遭受的歧视和阻挠中可以看到，发达国家更关注的是如何共同瓜分全球经济利益，而不是所谓人类的共同福祉。
发达国家与发展中国家在WTO框架内的斗争也是十分激烈的。为了维护长期以来在旧的经济秩序下获得的既得利益，发达国家一直试图保持在WTO各回合谈判中的优势地位。从成员国在WTO中的地位来看，发达国家试图占据“掌门人”的主导地位。发达国家的技术优势决定了它们的标准制订话语权，通过WTO协议允许的原则，它们正利用技术标准保证它们产品优势和竞争力、使技术标准成为贸易保护的隐蔽手段。发展中成员国在多边贸易框架内的地位则显然居于弱势。发展中国家在多边贸易体制中虽不是可有可无，也只能充当配角；从规则制订上看，发达国家是WTO规则的制订者，而发展中国家只是规则的接受者。现有WTO环保贸易条款涉及的领域几乎都是发达国家特别关注的领域，而对发展中国家关注的领域，如在国内被禁止或严格限制商品的出口问题，危险废物及垃圾的跨国转移问题，高污染产业向发展中国家转移问题等，则没有作出具体规定。另外，在程序性的问题上，发达国家试图主宰各项议题的制定，把自己的意志强加给发展中国家。缺乏民主的谈判方式过去是，将来也是发展中国家在谈判中面临的一个主要挑战。这些就是WTO框架内发达国家与发展中国家之间斗争性的一面。转这一矛盾有时甚至会白热化，以至于WTO的协调功能有时会暂时失灵。2006年，由于在农业补贴和农业援助问题上的分歧最终难以弥合，世界贸易组织的成员们不得不中止已持续5年之久的多哈回合全球贸易谈判。世界贸易组织总干事拉米也表示:“我们陷入了极度困境。”
2、发达国家与发展中国家之间的协调与合作是国际交往中矛盾发展变化的必然趋势
任何事物都是同一性与斗争性的统一。在国际社会中，和平与发展才是时代的主题。毕竟，发达国家与发展中国家在世界贸易组织中是相互依存的。确立国际法在国际社会中的首要地位，在国际法的价值取向上使人类共同利益优先于狭隘的民族利益并确保国际秩序的“形式正义”朝着确保国际秩序“实质正义”的方向发展是人类历史发展的必然。
当今时代，世界各国是相互依存的，各国之间存在着很多的共同利益并且共同承担着维系人类生存、环境保护等涉及全人类共同利益重任。发达国家与发展中国家之间的矛盾并不是不可调和的。相反，我们应该看到，正是发达国家与发展中国家这一对矛盾的斗争和不断调整推动了国际经济秩序的逐步发展。毕竟，各国间的某些共同“国家利益”，是形成国际关系的一根重要纽带，而国际法则是协调各种国家利益的一种重要手段。发达国家与发展中国家在国际法框架内既相互斗争又相互妥协，这有利于对全球利益的保护、协调与分配。
参考文献
[1]梁西.国际法[M].武汉:武汉大学出版社，2000:3.
[2]胡城军.论国际法所调整的利益关系—兼谈国际法的本质属性及其影响[J].时代法学，，2005，(4):53.
关键词：国际法；国本主义；人本化；国际投资法
国际法的国本主义传统以为标志，对国际社会进行条块分割，并为国际法体制设定基点及尺度，在全球融合的经济背景下，已无法满足国际法治秩序实现的合法性和正当性要求。这不仅推动应然国际法在基本价值取向上突显可持续发展和人类利益，向一切以保护人的尊严及权利为宗旨和依归，以自由、平等、人权、正义等价值为目的演进；同时也在实然国际法规范上得到广泛实现，个人的存在与发展得到大量国际法人本规范的确认和保护，非政府间国际组织在参与国际法形成与运作过程的作用日渐加强，国际法在建立和完善国家间共处与合作的和平发展秩序的基础上更加致力于自身人本秩序的建构，展现出一幅“人本主义”的图景。国际法价值理念的升华和制度结构的重置无疑会向投资领域全面渗透，对新国际投资秩序的构建和完善产生重大影响。
一、国际投资条约人本价值取向的突显
（一）双边投资条约削弱东道国投资管辖权
国际投资的法制化发展在多边立法平台欠缺的情况下首先在双边层面取得了重大突破。自20世纪90年代以来，国际投资协议的全球性体系迅速扩大，双边投资条约出现了“加速度”发展的态势，一个庞大的双边投资条约网络正在展开。这在全球性、综合性多边投资规则体系几度“流产”的条件下，以国际契约的方式实现促进和保护外资的功能，为投资领域国际法律新秩序的形成提供基础动力。但晚近双边投资条约呈现出高水平的投资自由化规则、强有力的投资保护以及国际化的争端解决程序的发展特点，东道国建立在国际法赋予一国属地管辖权基础上的外资管辖权凸显弱化趋势，表现在以下几个方面：
1．东道国投资准入决定权受到侵蚀。随着晚近各国以自由化为取向的外资法改革的推广以及具有自由化性质的投资条约实践的普及，投资准入自由化渐趋成为世界性投资立法趋势，无论是世界银行《外国直接投资待遇指南》倡导将开放投资准入作为外资立法目标，还是美式双边条约关于国民待遇适用于投资准入阶段的规定；从《能源条约》关于成员国应当在国民待遇或最惠国待遇基础上给予外资自由准入的软规则，到北美自由贸易协定关于外资设立的国民待遇和最惠国待遇的规定，直至MAI的准入自由化规则，都昭示着各国自主施行投资措施时代的终结，东道国制定限制性投资准入措施的权利不再是本国政府自由决定的事项，而会更多的纳入跨国投资国际法制的约束范围。
2．国家在投资领域中的违约行为上升为国际不法行为的可能性增强。在投资运营的待遇上，依据联合国贸发会议的解释，投资自由化的主要特征和要求所在就是外国投资者待遇标准的提高。“国际法最低待遇标准”的引入使投资领域契约责任的承担具备上升为国际责任的便利渠道，外国投资者可据此寻求对抗东道国的特权地位。
3．国家对外资经济的管理职权被架空。在晚近BIT的发展进程中出现了一个重要倾向，就是无论在东道国外资准入的审批程序还是外资的运作过程中，都禁止对投资者施加诸如出口配额、当地成分、技术转让等履行要求作为准入和运营的附加条件，以开放性的准入和运营方式激发投资者的积极性，并防止规避法律现象和腐败行为的滋生和蔓延，这无疑使东道国借助履行要求引导外资符合本国经济发展目标的权力受到封杀。
4．国家根据原则所享有的国有化权利遭到剥夺。20世纪90年代，当完全排斥国际规则、固守国家原则的卡沃尔主义在越来越多自由化性质的BIT巨大冲击下行将就木的同时，代表海外投资者利益、以“充分、及时、有效补偿”为核心特征的赫尔补偿原则，却借此获得无限发展的空间，成为对“合法性”征收与国有化措施设置的适用前提，在事实上剥夺了东道国在征收和国有化上的固有权利。这使得经济实力薄弱的国家当全球经济出现全面衰退，需要借此摆脱经济危机并实现对本国经济命脉控制的时候，面临受制于人的危险境地。
（二）社会公益在国际投资条约中受到关注
国际投资立法不仅关系到缔约方之间权利义务的分配和利益的平衡，同时如果缺乏对社会公共利益的关注而失去社会公众的信任和支持，必将导致全球经济一体化或自由贸易区建设进程在日益高涨的质疑、指责中走向没落。公众对代表自己行使公共权利的政府机构在处理与外国投资者关系中，是否充分考虑环境、健康、公共安全等因素上具有强烈的知情权要求，这促使国际投资条约在投资争端解决程序这一保障条约实施的重要环节上开始涉及透明度问题。
1．在参与投资仲裁程序主体范围上的突破。许多国际投资条约正是因其投资争端的解决在涉及国家公共利益的敏感领域欠缺非国家主体的有效参与而不断遭到社会公众的强烈诟病，透明度成为引发机制无法“取信于民”，产生信任危机的重要根源。众多非政府组织、代表不同领域公共利益的民间团体纷纷以“法庭之友”的身份介入争端解决程序，并以向争端解决机构提供事实信息、法律解释及相关意见的方式对投资争端的解决产生影响。这样，大量投资争端解决实践中对“法庭之友”权利和地位一定程度的确认，迫使国际投资条约为非国家实体介入争端解决程序做出制度安排。
2．国际投资协定的民主化进程加速。对于国际投资条约的缔结者，也是投资争端潜在当事人的非争端缔约方，争端解决机构如何在实践中解释和适用条约内容，关系到确立条约义务是否得以遵守的衡量标准，也成为他们监督和防范外国投资者利用争端解决机制对东道国国家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越来越多的国际投资条约注重对缔约方作为非争端当事方时享有的权利做出精心设计，并在仲裁实践中对上述权利的具体实施方式作进一步说明和完善，以提高国际投资协定实施的民主程度。
二、国际投资立法重心由南北矛盾向公私冲突转化
（一）早期国际投资立法中旗帜鲜明的南北矛盾
在20世纪80年代以前，东道国基于平等原则对外资拥有绝对的权力，而投资者无法得到任何国际法的保护。作为资本输出国代表投资者利益的发达国家与作为资本输入国代表东道国利益的发展中国家之间，存在着严重的分歧与对立，双方纷争的主要议题集中在对跨国投资的法律保护上，分别代表南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔准则”因此产生。从20世纪80年代起，国际投资关系出现重大变化，发达国家不满足于确保本国海外投资免受东道国侵害，而是进一步谋求发展中国家清除对外国投资的法律限制，力图通过将投资问题国际化，使本国投资者尽量摆脱东道国国内法律管辖，以推进投资自由化；而发展中国家则试图对此进行抵制，并竭力维护其依据国家原则对外国投资进行限制和管理的权利，以排除投资母国借国际法干涉东道国内部经济事务。
（二）晚近国际投资立法中复杂多变的公私冲突
20世纪90年代以后，发达国家与发展中国家在国际投资中的角色改变交相辉映，进一步促进双方在国际投资立法中的相互理解和利益趋同，再加上发展中国家为吸引外资而展开异常激烈的国际竞争，使得保护和促进外国直接投资的国内法律基础设施获得显著改善和提高，南北分歧趋于缩小。而日渐密切的国际交流必然导致日趋完备的国际规则，外国投资者享受到BIT及其他法律文件所赋予的“类宪法”的保障与特权，使得东道国与外国投资者之间权利义务极度不平衡，引发外国投资者的私人利益与东道国公共利益之间日显突出的矛盾。同时，国际投资中的人本价值不仅体现在对私主体抗衡国家能力的全面保障及外资的准入和运营各环节歧视性管制的拆除，更意味着挖掘投资活动对社会公众整体利益的激励作用。投资自由化不能以诸如人权、环境以及劳工标准等重要的公共利益为代价，新自由主义的投资制度也必须加以变革，有必要为维护公共利益而规制外国投资，以避免重蹈阿根廷与其他拉美国家近年来所遭遇的“进退两难”的困境。一个理想的国际投资制度，应当超脱国家间利益的妥协，而在公私主体间寻求利益的平衡点。
国际投资立法争议焦点从“强国”与“弱国”的对立，即“南北矛盾”，转向“国家”对“公司”的对立，即“公私冲突”。这不仅主导着承载各方利益均衡的国际投资规则的形成过程，更重要的是在国际投资法这个国家经济严防死守的领域人本价值取向的彰显。
三、国际投资仲裁多元化挑战国家
在《华盛顿公约》基础上建构起的有节制的国际投资仲裁机制，为国家与外国私人投资者之间不断涌现的“公私冲突”提供更加可信和中立的投资争端解决方法。然而，晚近双边投资条约摆脱ICSID仲裁机制的约束，竭力弱化卡沃尔主义所倡导的投资争议当地救济原则，以及东道国法律优先适用处理投资争议的规则，不断推进投资争议国际仲裁的直接性和强制性，形成多元化发展趋势。这触发20世纪90年代以来国际投资仲裁案件的泛滥成灾，大量临时组建的国际仲裁庭对国家公权力行使的正当性进行一裁终局的判定成为普遍现象。
首先，在投资实体法上，以美式BIT为代表的投资条约通过“投资”及“投资者”范围的广泛界定、投资待遇的模糊规范、间接征收条款内容的不确定性等含义不明的实体法条款，使得范围广泛的“合格投资者”能够动辄主张东道国“措施”违反条约义务，并由此提起国际仲裁请求。晚近国际投资仲裁庭在缺乏适当法律授权的情况下，演变成为有权裁定东道国行政行为是否合法的行政法庭和判断东道国司法判决是否体现公平公正的上诉法庭。如自1998年起，美国在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投资者提起仲裁，对美国国内立法和政府管理行为的合法性提出挑战，甚至对美国司法体系的公平性产生质疑，在美国掀起轩然大波，政府在巨大压力下不得不采取一系列的应对措施。
其次，在投资程序法上，作为提交国际仲裁前提条件的国家同意带有更多的强制意味。大量仲裁实践中国家须在签订投资条约时事前概括做出，无需个案逐一、具体同意；仲裁庭自由裁量的空间过大，缺乏适当监督和纠错机制；在认定“合格投资者”上国籍选择标准的宽泛，为投资者通过改变公司结构的方式选择救济场所，滥用诉讼权利提供可能。这些程序设计所存在的诸多缺陷，加之具有可强制执行性的国际仲裁所涉及的巨额赔偿，无疑给国家的正当行使带来巨大风险。
多元化的国际投资仲裁正从行政、司法、立法三个渠道形成对国家的围攻态势，以体现自由化的国际投资条约为后盾的投资者，获得参与国际经济交往的各类私方主体在国际贸易体制、国际人权体制及其他国际法律体制内无法获得的挑战国家公权力的权利。
晚近投资自由化措施在国际法上体现出对投资者利益的过度保护，导致投资领域新的不平衡，国家面临进退两难的困境。而国家经济的存在是国际法上人本秩序建构的理论前提，离开以信守国家独立自主，不受他国意志支配为基础的国家间合作，国际法的人本价值无论多么崇高也不能变成现实。因此，为使投资这一拉动国家经济增长的关键领域中的行使和维护摆脱现有危机，有效平衡个人投资者利益与国家公共利益间的矛盾，不能简单强化国家的管理职权，而应在以人为本的基础上寻求国家经济的理性回归，并对内涵进行合理重构，从而有效抑制人本价值的异化。
注释：
到2007年底，全球有176个国家签订了超过5500项双边投资协定，这个数量正以每年100多项的速度递增。
依据1992年美式BIT范本第2条5款，一缔约国不得对对方缔约国的投资施加履行要求。受美式BIT的影响，NAFTA第1106条第1款禁止一成员国对另一成员国或非成员国的投资施加履行要求，包括在投资的设业、取得、扩展、管理和经营运作方面施加履行要求。ECT和MAI也紧跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的规定。TRIMs协议当中也对产生限制和扭曲货物贸易作用的投资措施及履行要求予以禁止。
DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.
徐泉．国际贸易投资自由化法律规制研究．北京：中国检察出版社．2004年版．第295页．
如NAFTA第1127、第1128和第1129条为缔约方设置了就条约解释向仲裁庭提交书面意见和获取仲裁中相关文件的权利。
陈安．国际经济法学专论(下编分论)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616页．
虑及大型跨国公司对世界经济的影响力以及它们有资格根据BIT运用国际司法程序对抗东道国政府的事实，可以认为它们在实质上已经具备诉讼、索赔等方面的“权利”，具有一定“”特征。
即使一国加入《华盛顿公约》，它也有权拒绝将某项具体争议提交ICSID仲裁，有权将某类争议排除在可仲裁的范围之外，既为东道国国家的运用保留了一定回旋余地，又在一定范围内为投资者提供强制性国际仲裁的依据。
据统计，截至2006年底，起因于国际投资条约的仲裁已超过250个，涉及40多个发展中国家和10多个发达国家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.
关键词：国际法的主体 调整对象 国际法的定义
从一体化的角度来对国际法进行分析，掌握统领各国际法律部门的国际法的内涵，谋求三国主体的一致性和可区分性，将是本文的一个目的。
一、国际法的主体
对于这个问题的分析可以从国际法的主体类型和国际法的调整对象两个方面来进行论述。国际法的主体包含两类，一为国际立法关系中的“立法主体”，一为除上类以外的国际法律关系的参加主体。前一类中的立法主体是，也只能是国家。这是由国际社会的性质和结构决定的，在这样一个平权的国际社会中，只有国家才有权代表其人民接受国际社会协调意志产物——国际法的约束。后一类主体的范围则不仅仅局限于国家，它是国际法所规定的在国际领域直接享有权利、承担义务的实体。它们包括：国家、政府间国际组织、正在争取独立的民族、一些非国家实体。成为国际法主体的非国家实体可以是个人、NGOs、次国家政府、跨国公司等。从制定法的角度而言，国家作为国际法的立法主体或其它国际法律关系的参与主体是国际体系自然而然的要求，无需加以证明或寻求依据。国家间国际组织成为国际法主体则是国家明示或默示的许可。
二、国际法的调整对象
国际法的调整对象是国际关系，包括：国际政治关系、国际法律关系、国际文化关系、国际民商事关系等。这些国际关系经由国际法律规范的调整成为法定的国际法律主体之间在国际层面上的权利义务关系。非国家实体能够成为国际法律关系的主体，国家间意志是决定因素外，国际法的调整对象和调整方法对非国家实体的主体地位也具有一定的自然影响力。应当说，是调整对象和调整方法决定了国际法的国际性和国际法的主体，而不是国际法定义和国际法主体之间的循环证明。
就是因为国际法所调整的国际关系的逐渐复杂化、多样化、扩大化使得国际法下的三个分支出现了调整对象上的交叉与融合，出现了调整主体的差异但又统一的状态。原因之一便是国际关系的参与主体经由国际法律规范的调整成为国际法律关系的主体是一种自然逻辑的应用。国际法对于国际法律关系中权利义务的分配方法对于非国家实体的国际法律人格也具有实质性的决定意义。以个人在国际人权法领域的国际法律人格状况为例：世界人权宣言的第一和第二公约都规定了个人的各种人权，但权利在此处的赋予是间接的，由国家直接承担着在国内保护人权实现的义务，在此种情况下，个人是不具有在国际层面上为其权利而以国际法主体资格行为的地位的；相反，一些国际人权公约的实施机制赋予了个人救济其权利的国际诉讼机制，在此种情况下，国家间明示或默示同意个人可以在国际人权法的实施领域享有直接行使其权利的国际法律人格。
三、国际法的部门关系
在如此分析国际法主体的基础上，我们可以进一步明晰国际法的部门关系了。三国并不是依据国际法律关系参加主体的不同所做的法律部门划分，而是各法律部门的调整对象将国际法的主体“分配”到各个部门。同样也可以基本明晰如何对国际法下一个定义了。首先，国际法是国家间协调意志的产物，明示或默示认可的规范；其次，国际法的调整对象是国际关系，形成国际法主体间的各种国际权利义务关系；其三，国际法是由哪些法律规范构成的。
由于篇幅限制，下面就简单的说一下国际法的两类法律渊源。根据该法律渊源是否以国家间的意志为转移，国际法的渊源可包括不依靠国家间的意志的国际法渊源和取决于国家间意志的国际法渊源。前者如正义、公平、人权等基本原则、禁止反言等一般原则和国际强行法；后者如国际条约、国际习惯、有约束力的国际组织的决议，单方承诺等。这两种渊源与规约第卅十八条有一定的对应，同时又更全面、清楚明白。规约第三十八条的一般法律原则、公平正义原则等原属于自然法学派的渊源主张在规约中得到了压制，显得条文的规定处于模棱状态。
所以，对于什么是国际法，我们从主体和渊源的角度都已经进行了一定的反传统的认识，在此基础上给国际法一个统一和系统的定义，以消弭三国间的区分所带来的些许混乱将是水到渠成的了。
参考文献
[1] 赵建文.国际法新论[M].法律出版社，2000，（11）
