时间：2022-05-09 11:40:48
什么是“法学方法论”呢?要分析“法学方法论”的内涵，笔者认为，必须先弄清“方法论”的概念。许多权威词典，对方法论的概念，作出类似的定义:在朗内斯特1983年所编的《哲学词典》中“方法论”指的是“对那些总是指导着科学探索的推理和实验原理及过程的一种系统分析和组织……也称之为科学的方法，因而，方法论是作为每一门科学的特殊方法的一种总称”;1977年出版的《韦伯斯特大学词典》则将方法论定义为“一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理;……对特定领域中关于探索的原则与程序的一种分析”。梁慧星教授在论及“法学方法论”时，也提及了关于“方法论”的定义，他认为:方法论的任务是说明这样一种方法，凭借这种方法，从我们想象和认识的某一给定对象出发，应用天然供我们使用的思维活动，就能够完全地即通过完全确定的概念和得到完善论证的判断，来达到人类思维为自己树立的目的;方法论与人的活动有关，它给人以某种行动的批示，说明人应该怎样树立自己的认识目的，应该使用哪些辅助手段，以便能够有效地获得科学认识。从而，笔者认为可以将“方法论”理解为一种指导研究，统领分析，认识世界的工具。正如德国卡尔•拉伦茨在其名著的《法学方法论》中所言:“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法”，法学也具有其固有的方法论。对于“法学方法论”的定义更是莫衷一是，引用比较权威的说法，卡尔•拉伦茨教授是这样定义其的:“法学方法论是以诠释学的眼光对法学作自我反省。自我反省指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是发掘出法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断”。简而言之，法学方法论就是为法学问题提供思路与观念和对于法学问题提供解决方法的理论和手段。
二、“国际经济法方法论”的界定
根据笔者的思路，在已知“法学方法论”概念的基础上定义“国际经济法方法论”就要先理清国际经济法的概念与特征。根据王传丽教授在其主编的新版《国际经济法》教材中的诠释，国际经济法是调整国际经济活动和经济关系的法律规范的总和，即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务、在流通结算、信贷、税收等领域跨越国境流通中法律规范和法律制度的总和。国际经济法作为国际法项下的独立的法律部门，其方法论的概念理应与国际法方法论的概念息息相关。按照《国际公法百科全书》中的经典诠释，国际法的方法论这个概念，既指其广义的概念，即用于获得国际法律体系的科学知识的方法;也指其狭义的、更专门的概念，即用来确定国际法规范或规则的存在的方法。尽管与与其同宗的国际公法，国际私法之间存在着千丝万缕的联系，国际经济法是一个独立的法律部门，有其独有的特点:首先，国际经济法的调整对象与国际公法、国际私法不同，国际经济法调整的对象是国家间、自然人及/或法人间，以及自然人和法人与国家间的经济关系，这种关系不涉及国家间的政治关系，而国际公法调整的一般是国家间的政治、外交、军事等非经济法律关系，国际私法主要调整涉外民商事法律适用问题、外国人的民事法律地位以及国际民事诉讼的规范;其次，国际经济法具有其特殊的法律渊源，国际经济法的渊源除了国际条约外，还包括了作为商人习惯法的国际商务惯例以及相关国内法，而国际公法的主要法律渊源为国际条约及产生于国家间的政治和外交活动的国际惯例，国际私法的主要渊源基本上是各国国内法中的冲突规范以及极少的旨在解决法律冲突的国际条约。因此，根据上述概念与特征，笔者认为可以引用何志勇教授的观点，将国际经济法方法论的定义抽象为:为国际经济法问题提供宏观的观念和对于国际经济法问题提供解析工具的理论和手段。
三、国际经济法的常用研究方法
(一)实证研究法
实证研究的方法是一种现实主义的方法，以描述的手段讨论实然问题，采取规范分析、实例分析的方式，对某一领域的问题进行研讨。实证分析大都是同事实相关的分析，关注的问题一般都是“是什么”。这种方法在国际经济法中颇为常用，尤其体现在WTO法中。例如，研究“发展中成员差别与优惠待遇原则”是否是WTO各项协定中的一项比较重要的原则，就要客观审视WTO协定中的相关规定与案例，用以分析该原则是否为WTO比较重要的原则之一。回顾WTO内发展中成员的差别和优惠待遇原则的发展历史，发展中成员差别和优惠待遇作为一项被认可的概念，始于《联合国贸易与发展会议》及《WTO贸易与发展委员会》，但在《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生协定》中体现最多。例如，在《技术性贸易壁垒协定》第12条第4、5款中规定了“各成员认识到，虽然可能存在国际标准、建议和指南，但在其特殊的社会经济和技术条件下，发展中成员采用的某些技术法规、标准或合格评定程序，旨在保护与其发展相适应的本国技术、工艺和生产方法。因此，各成员认识到不应期望发展中成员使用不适合其发展、财政和贸易需要的国际标准作为其技术法规或标准、包括实验方法的依据。”按照此条文的规定，发达成员在采用较高标准的时候，应当考虑到发展中成员出口到其境内的商品不能单单按照发达成员所采用的较高标准，而是应当按照发展中成员国内适用的，符合发展中成员发展水平的标准来提供市场准入。同时，《实施卫生与植物卫生协定》第10条规定了要考虑发展中国家的特殊需要:例如，为保证发展中国家成员能够遵守本协定的规定，应请求，委员会有权，给予这些国家对于本协定项下全部或部分义务的特定的和有时限的例外，同时考虑其财政、贸易和发展的需要。各成员应鼓励和便利发展中国家成员积极参与有关国际组织。上述对于WTO规则的实证分析，都可以说明“发展中成员差别与优惠待遇原则”是WTO各项协定中的一项比较重要的原则。
(二)历史研究法
从一般意义上来讲历史分析本身就是各门学科所最常用的学科分析工具。对国际经济法学史的研究能够揭示国际经济法产生和发展的规律。多元的史学研究方法能够为国际经济法解决复杂的国际经济贸易及金融问题提供有效的方法论基础。在对国际贸易术语进行研究时，就要从其历史渊源开始研究，并且研究其演进过程，并且比较每一版本与上一版本的不同与进步。因此，笔者关于国际贸易术语的论文和授课都是以此开头:“国际贸易术语是国际商事惯例的一种，伴随着十八、十九世纪全球范围内商品货物贸易的大规模开展而出现的，用于解决国际贸易问题的，具有实体法性质，是国际贸易发展到一定历史阶段的产物，为了避免各国在贸易术语的使用上出现分歧和纠纷，国际商会最早于1936年制定的国际贸易术语，即《国际贸易术语解释通则》对国际贸易合同中所使用的贸易术语供给一套具有国际性的通则的解释，使从事商业的人们在不同国家有不同的解释的情况下，能选用确定而统一的解释，其后为了适应不断发展进步的国际贸易，国际商会先后进行了七次修改，Incoterms•2010作为《国际贸易术语解释通则》历史上的第七次修订，由国际商会于2010年9月27日颁布，2011年1月1日开始生效。”上述都是对于国际贸易术语历史渊源以及演进的研究。在学习研究国际金融法时，历史研究法同样必不可少。笔者硕士时曾经研究中国企业美国上市的相关中美法律制度，其中都涉及到研究我国自1999年7月《关于企业申请境外上市有关问题的通知》的“4、5、6标准”的规定到现在可以用以规制反向并购的《外国投资者并购境内企业规定》之间法律的演变与更迭以及美国自1933年《证券法》到2005年的“关于空壳公司使用S－8表，8－K表和20－F表的规定”以至最近立法的一系列金融法规改革内容与其相关背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教学还是学术论文的写作中，每次提到规制“提单运输”的国际规则时，都会从《海牙规则》谈起，再讲到《维斯比规则》对其的演进，之后谈及《汉堡规则》的新变化，以及后来并没有生效的《鹿特丹规则》等有关于多式联运的相关规则。不仅如此，还要追溯其演变的原因与经济，社会历史背景。笔者认为，这都是对于历史研究法的实践。
(三)比较研究法
比较法学研究方法也是国际经济法学研究中非常重要的研究方法。在论述经济法学方法论时，有学者认为经济法学研究应当注重不同国家或地区商品经济关系及其法律秩序的异同，对此进行充分的比较分析，既要涉及相同社会制度国家经济秩序的共性，又要涉及不同社会制度国家经济秩序的差异性，并给出科学阐释。笔者认为这种论述同样适用于国际经济法。学习，研究国际经济法，一定要熟悉相关国家的政治经济历史背景，以及其之间的异同。比如笔者在学习，研究，讲授《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)，都重视将其与UPICC，PECL以及我国合同法进行比较研究，类比分析其之间异同，并找出其中的背景原因。再例如笔者的博士课题是关于“国际存款保险法律制度研究”的，其中就大篇幅的用到了比较研究的方法，比较几大发达国家，美国，加拿大，日本和发展中经济体台湾的存款保险法律制度及其金融法背景，并以巴塞尔银行监理委员会(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及国际存款保险机构协会(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月决议合作发展国际间所共同接受之核心原则“有效存款保险制度核心原则”以及之前由IADI单独的“有效存款保险制度核心原则”为指引，从而力争提炼出两个主要结论:一是我国是否具备建立显性存款保险法律制度的条件;而是我国的建立该制度之时得以借鉴的国际与国外经验。在此研究中，不论是问题的提出，论证过程还是结论的得出，该比较研究的方法都是不可或缺的。在现阶段的研究中，笔者主要研究美国存款保险法律制度及其改革发展，对其中的经验教训进行总结，并比照我国现实情况，考虑相关制度的法律移植问题，通过对两国及世界金融环境，金融立法的研究，提出适用于我国金融发展水平的存款保险法律制度。在这其中也用到了比较研究方法，比照我国现实情况与美国联邦存款保险制度建立与屡次改革时的现实情况，金融法制背景。
四、结语
国际法的论文3800字(-)：国际法在新时代中国的重要性探究论文
【摘要】随着我国经济建设的快速发展，人民生活水平不断提升，综合国力不断增强，我国在国际上的话语权不断提升。国际法作为规范各国经济文化活动的重要组成部分，其重要性不言而喻。进入21世纪以后，世界各国之间的交流更加频繁，全球化已经成为经济发展的必然趋势，在这样的背景下，国际法的重要性日益凸显。在我国逐步走进全球治理核心地带的关键时期，是否注重和应用国际法成为值得深入探讨的问题。基于此，本人开展了国际法在新时代中国的重要性探究分析，旨在为业内研究人员提供参考和借鉴。
【关键词】新时代国际法中国
历经多年的发展，我国经济社会建设取得了举世瞩目的成就，民族复兴进入新的制高点，国际地位不断提升。但是在我国法制建设过程中，尚未在宪法层面尚未给国际法以清晰的阐明，因此经常会遇到对于国际法是否足够重视和认可的关键性问题。我国作为一个正在崛起中的發展中大国，妥善应用好国际法这一制度重器，有助于我国更好的抵抗国际社会的各种风险。因此开展国际法在新时代中国的重要性研究具有重要的现实意义和研究价值
一、我国与国际法正反馈的历史经验回溯
为了更好的研究国际法对于新时代中国的重要意义，需要了解既存的实证基础。基于实证基础更好的分析我国国际法发展的基本进程。
首先，从我国外交事务来看，在建国之初我国常将国际法至于很突出的位置，比如我国与苏联商定的《中苏友好同盟互助条约》，用法律的形式将中苏国际关系确定下来。在朝鲜战争时期，我国政府通过多种方式签订了《朝鲜停战协定》，体现了我国对国际法的重视。此后面对美国对于台湾海峡的干涉，我国政府清楚运用国际法难以取得有效的结果，因此这一时期应用国际法的机会较少，但是并没有放弃对国际法的希望。改革开放以后，我国加入多个国际组织并签署了一系列国际公约，深刻体现了我国对于国际法的积极支持态度，其中比较有代表性的是我国加入世贸组织，主动利用WTO解决争端问题，显示了我国应用国际法能力的有效提升。
其次，应用国际法对于中国利益的促进作用。鸦片战争爆发以来，我国备受国际列强的凌辱，在列强的逼迫下我国签署了《南京条约》、《辛丑条约》等多个对我国有害的国际化规范，可以看出这个时期内国际法对我国以负面作用为主。新中国成立以后，我国政府宣布了和平共处五项原则，并在国际事务中发挥着越来越重要的作用，这一时期内，我国经历了丰富的实践经验，为国际法的发展做出了巨大的贡献，比如在万隆亚非会议中，我国政府及时提出了求同存异的思想，展示了我国公正平衡的大国形象。为解决香港和台湾问题，我国政府提出的一国两制的方针，是国际法实践的创新。进入新时代以后，面对国际形势的复杂变化，我国政府审时度势，高瞻远瞩的提出了人类命运共同体的理念，并通过一带一路建设实现共赢，是利用发展的眼光引导国际法解决复杂问题的典范。
二、中国特色社会主义法律体系与国际法互动奠定基础
国际法源自西方制度体系，脱胎于西方文化圈，其发展进程体现了西方文化的深刻烙印。国际法中的概念原则以及法制规则大多来自西方，随着时代的发展，人们的思想观念不断进步，国际法的基本理念和原则也处于不断的更新过程中，因此非西方国家也可以从中寻求维护自身利益的可能。
改革开放以来，我国社会主义民主法制建设不断推进，极大的促进了我国经济社会的快速发展，为国内法与国际法之间的融合发展奠定了坚实的基础。当前，不断完善和丰富国际法是我国社会主义法治建设的核心所在。这就需要利用发展的眼光综合处理国际法与国内法之间的相互关系，并通过灵活应用解决发展中遇到的实际问题。经过几代人的努力，我国在国际上的话语权不断提升，并与世界各国建立了良好的外交关系。在这个过程中，我国积极参与不同领域的国际活动，通过签署300余个多边条约，在不同的国际组织中发挥了重要的作用。进入新世纪以来，我国作为世界经济社会发展中的重要贡献者，已经成为国际体系中的重要建设主体。据统计我国已经与170余个国家建立了邦交关系，累计签署双边条约超万条，并在全球范围内签署自由贸易协定10余个。为了防止出现双重征税的问题，我国与90余个国家签署了贸易自由化条约，极大了促进了我国与贸易伙伴国家之间的发展。在国际维和方面，我国积极发挥大国影响作用，累计派遣维和部队等各类人员超过3万人次。可以看出，在国际化进程中，我国在推动世界发展、维护国际秩序等方面发挥了重要的作用。当前越来越多复杂国际问题的解决都离不开我国的参与。我国作为国际谈判的重要参与主体，在部分国际条约的制定和完善中发挥了积极的作用，部分国际性条约对我国的利益给与了一定的保护。从我国国内法律角度的发展来说，为了更好的服务对外建设，我国对一些法律制度进行了有效的构建和规范，在此基础上，逐步搭建了对外关系处理的法律体系框架。尽管我国已经与众多国家签署了多个条约，但是在加入国际条约的国内法律体系地位的方面，仍有一些问题没有解决，甚至成为我国加入国际条约的最大障碍。
在经济全球化的发展潮流中，世界各国之间更注重互惠互利和合作发展，对于我国来说也不例外。因此无论是从发展开放性的经济角度，还是从完善我国社会主义法律体系的角度来看，都需要高度重视国际法的影响和地位，并在深入理解认知及制度建设的基础上对其进行完善和补充。需要注意的是，对于国际法的研究分析应该注重与国内法律的融合，在与实际充分结合的基础上，充分发挥国际法在我国社会主义法制建设的作用。
三、中国为全球经济治理机制改革提供新希望
近年来，我国经济建设在全球经济的发展中，发挥了重要的促进作用。在国际活动交流中，我国逐步发展成为国际体系的维护主体。在多边主义、环境治理、世界贸易发展等方面我国的地位和重要性不言而喻，其中比较有代表性的是我国通过积极发挥主体作用，在世界经济治理机制改革建设中改变了世界银行的投票方式。从现实层面来看，美国以及西方发达国家作为国际法律的构建和维护主体，仍然是国际法律的最大收益者。随着新兴经济体的快速发展并成为世界经发展新的增长点，其话语权逐步提升。我国在国际活动中积极倡导和平发展的理念，但是在日益复杂的国际形势面前，我国为了在国际社会获得更好的发展，除了与其他国家进行积极的交流磨合以外，还需要谨慎应对复杂国际环境带来的问题和挑战。加之我国经济建设进入转型阶段，需要结合发展现状及时调整经济发展结构，在立足和平发展理念的前提下，积极通过外交和法律等多种手段，维护我国的主权安全，并为我国经济发展提供有益的环境。因此在对国际法律问题分析研究的过程中，应当以复杂多变的内外部环境为基础，提升我国对国际秩序变革的应用能力，在全球经济发展等多种问题中掌握更多的主动权。其一，在国际法律调整期间，紧紧把握国际法的发展趋势，准确定位并有效塑造我国在其中的角色和地位；其二，结合我国国情，积极发挥我国在国际法律秩序中的定位角色，主动引导国际法体现和维护我国利益，并对我国发展产生积极的影响；其三，秉承和平发展的理念，利用国际法积极塑造我国的大国形象。
四、我国国际法发展的新方向
众所周知，国际法作为表达国家意图、实现国际沟通的重要表达方式，很多关键环节都影响着国际法的发展和走向。为了更好的塑造我国的大国形象，应当在全球治理中积极引导，并拟定国际法。近年来我国积极表达了对于国际法的重视，并积极利用国际法维護自身权益。在与贸易伙伴国家协商对话的过程中，通过增进信任和强化沟通，有效化解了相互之间的分歧和矛盾；在地区合作进程中，秉承睦邻友好的基本原则通过对话和谈判的方式有效的解决了海洋、领土等权益问题。需要说明的是，在解决海洋权益争端等问题中，我国以地区和平稳定发展为重点，自身经济利益得到了有效满足，但是对于领土争端等问题还需要利用国际法予以解决，这也是我国国际法研究的重要课题和关键任务。在和平与发展的大背景下，我国运用国际法的目的在于助推中国经济发展、提升中国国际地位、促进世界和谐稳定发展。只有充分灵活的利用国际法，才能有效的维护国家利益。近代我国作为国际法的负反馈方，屡屡受到列强的凌辱，其根源在于国力软弱、国际法能力不足。新时代，为了促进国际法对我国的正反馈，应该主动作为不断提升国际法的应用能力，妥善协商解决世界经济发展面临的环境污染、不平等加剧等系列问题。
五、结语
历史发展的经验告诉我们，运用国际法能够有效维护自身利益并解决发展中遇到的问题。从本质上来说，国际法表达的是国家之间的政治格局，其代表的是公平正义的意向。在经济全球化的进程中，国家法对于国家的发展意义重大。提升国际法的应用能力，可以在国际事务中表达自身的政治主张，维护自身的合法利益。对于我国来说，提升国际法的分析和应用能力是成为世界顶级大国的重要途径。现阶段，我国国际法的研究应该立足于客观实际，在充分把握国际化发展趋势的前提下，对我国外交和法制建设中的不足进行深入分析，并采取有效的措施，确保国际法能够维护我国的核心利益。在此基础上，立足和谐发展的理念积极推动世界经济的稳定发展。
作者简介：张旭（1992-），女，陕西人，学历：大学本科，对外经济贸易大学法学院在职人员高级课程研修班学员。
国际法毕业论文范文模板(二)：国际法上共同但有区别责任原则适用的思考论文
摘要：共同但有区别责任原则指的是世界各国应共同为全球气候问题的解决做出努力，同时根据不同国家的实际情况，有区别地承担各自应当承担的责任。共同但有区别责任原则在发达国家、发展中国家中存在不一致的认识，也尚未形成国际习惯法，但有成为国际习惯法的基础。未来针对原则的适用，可以继续通过谈判的方式加强各国共识，通过加强国内法、国际法联系的方式，提升原则的实践效果。
关键词：共同责任；区别责任；适用
要明白一个原则的适用，首先要知道该原则的具体含义与发展历程。共同但有区别责任原则的思想最早在20世纪60-70年代的一些国际法文件里面出现，但在此期间“共同但有区别责任原则”并没有一个明确的表述。共同但有区别责任的原则并不是共同出现的，在早期，国际环境法文件中出现的是共同责任原则，呼吁各国均行动起来，保护地球环境。例如，根据1959年《南极条约》，南极应该用于和平目的，关系到全人类的利益，国际纷争不应当出现于南极上。根据1967年《外层空间条约》，探索外层空间应当为了全人类利益，为了和平目的。在此之后，区别责任原则才逐渐在国际法文件中予以体现。最早体现区别责任原则的是1972年《人类环境宣言》。根据《人类环境宣言》，发展中国家的首要任务是发展，因为发展中国家的环境问题大都因发展不足导致。因此，全球范围内对环境的保护，必须考虑到发展中国家的实际情况，给予特殊的技术、财政等援助。
而共同但有区别责任原则在国际法文件中的第一次体现，是1992年的《气候变化框架公约》。根据《气候变化框架公约》，全球气候涉及到全人类的共同利益。实际上，发达国家排放的温室气体是目前和过去全球温室气体排放的主要部分。气候变化的影响波及到整个地球，各国均应秉着共同但有区别责任的原则，按自己社会经济发展的实际情况，有效、合理地展开行动。
因此，笔者认为，共同但有区别责任原则的含义主要有两点：首先是共同责任，即全人类对于全球环境的维护与改善都有责任；其次则是区别责任，即发展中国家与发达国家的责任应该区分开来，发达国家及部分发展中国家在保护环境的某些方面应该承担起更大的责任。
一、共同但有区别责任原则的现状
尽管气候谈判中一直充满着错综复杂的矛盾，处理全球变暖的国际法框架依然以共有但有区别责任原则的想法进行设计。巴厘岛会议后，国际社会已基本按照共同但有区别的责任原则内涵，思考延缓气候变暖的新的突破路径。
但是，对于共同但有区别的责任原则，发达国家和发展中国家存在着不一致的认识。共同责任是发达国家谈判的侧重点，而区别责任则被发展中国家所强调。在目前的气候变化谈判中，要求发达国家坚决执行绝对的、定量的减、限排方式，讨论发展中国家特别是发展中国家中有能力应对的成员，参与承担某种形式的减排和限排义务，都是谈判的关键内容。这也是影响着共同但有区别的责任原则如何进一步完善自身内涵及落实的问题。
严格来说，共同但有区别的责任原则还并不是国际习惯法，《国际法院规约》对国际习惯的定义是“作为通例之证明而经接受为法律者”。从中可以看出，国际习惯法规则的承认存在两个必备要求，也就是诸国均重复执行某行为且诸国均同意其的归束。一方面，共同但有区别的责任原则在不少国际法律文件中得到强调。遗憾的是，并不是所有的国际条约都采纳了这项原则，在除全球变暖领域外的其他环境问题领域，很难找到共同但有区别责任原则的实际适用。所以，共同但有区别的责任原则缺乏获得足够的国家施行。这特别存在于发达国家并未很好承担自身的区别责任；另一方面，共同但有区别的责任原则并不被认为是一种具有广泛制约力的规则。共同但有区别的责任原则属于《气候变化框架公约》的基本原则，但对各国的制约只存在于《气候变化框架公约》之下。尤其需要注意的是，在缔结《里约环境宣言》时，美国对宣言添设了一项特殊声明：“它不包含任何有关全球环境问题的法律责任”。这即意味着，共同但有区别的责任原则并不是美国愿意接受的。那么对于美国退出签署《京都议定书》，也很难定论为“违背国际法”。因此，共同但有区别的责任原则现在并未成为国际习惯法。也由于此，这成为了某些发达国家不认可减排的强制制约的理由。但需要指出，这一原则依然在被不少国际法律文件引用和强调，它依然具备成为国际习惯法规则的希望。
二、共同但有区别的责任原则在未来适用的考虑
要实现共同但有区别责任原则在未来的适用，笔者认为，可以尝试通过以下两种途径：
关键词：全球化、国际经济法、法理学、理论多元、中国学术
国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域，也是一个存在着概念争议的领域，但是，这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关，也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机（尤其是WTO的建立及其法理和实践）而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。
一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型
20世纪80年代中后期以来，全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变，促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴，各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革，在国际层面，WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化，经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡，以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题，国际经济法律制度越来越走向复杂、多样，同时也孕育了变革的契机和因素。
语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域，也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下，国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的，初级的议题和论争，例如，国际经济法是否存在？国际经济法是否有效？国际经济法如何定义？等等。如今，国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争，广泛深入
到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识，甚至越来越回归到一般人文社会科学学术，开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。
二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路
自从20世纪80年代末期至今的十几年来，国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希（Asif。Querish）在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出，“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序：法律的，经济的，政治的，情境的，哲学的（例如分配正义），目标导向的（例如比较优势模型），国家中心论的，个人的（例如人权），机构的，南/北的，可持续发展的，新国际经济秩序的，女性主义的，文化的，或者历史的。有一点是非常清楚的：国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解，同样清楚的是，它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后，夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会，并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集，旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣，这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等，被划分为9大类16种视角。[②]不过，正如夸尔希所指出的，这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角，它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲，而且，即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外，国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角，等等。
在各种视角之中，Thompson阐释了治理全球化的机构视角，认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的，国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构，也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁，欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大，民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制，同时，也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出，国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题，认为需要保持既有国际组织的多样性，发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势，加强不同国际组织之间的有效协调，加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理，并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”（TheNational）应该是国际经济法的元概念，他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教，政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机，在认识论上则存在着巨大的困境，“国民”概念提供了一种相对更好（尽管其力量很微弱）避免消费主义的方法，这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施，只能在国家或区域机构的层面实施，然后，在此基础上，立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位，进而，达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为，新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制，为此，发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制，例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说，在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下，要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值，最好由国际法院来解决这样的案件，贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为，发展中国家应该积极参加多边贸易谈判，这样可以维护自己的利益，发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟，多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，应该作出调整，以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮，分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响，认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击，却又一定的积极效果，而且，多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为，人是国际经济法的价值所在和存在理由，经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利，国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务，非国家行为者的活动同样影响到人权，争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权，因此，必须把人权与国际经济法相互结合起来，必须认识到，所有国际法的基础都在于人，国际经济法必须兼容人权价值，必须具有人性化的面孔。
Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性，在全球化和国际经济一体化过程之中，妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域，指出，国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介，为此，在当代全球化语境之中，应该在新的霸权秩序尚未形成之前，寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献，指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角，分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践，认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法，有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法，对国际经济法进行了经济分析，认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展，认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题，尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]
三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷
在国际经济法的多元法理视角之中，我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。
（一）杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析
杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特，可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。
杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先，杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域，既包括了跨国经济关系的“交易法”，又包括了跨国经济关系的“规制法”，还包括了跨国经济关系的“国际（公）法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”（smorgasbord）方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式，采用了实用主义的跨国法方法。其次，杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的，杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分，尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内，但比之于传统上国际公法学者而言，杰克逊对于这些问题的处理更加自如，能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题，而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”，强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神，但是，又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制，他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三，关于GATT/WTO法，杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序，更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制（system）即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神，即强调规则导向而非权力导向，强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标，削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是，他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论，他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行，因为这会违背国内民主代议制，会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间，各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五，关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念，甚至也赞成废弃这个词汇，不过，他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义，认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题，在这里，就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析
彼德斯曼是德国人，著名的国际经济法学家，他开创了国际经济法的自由主义民主理论。
彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出，个人是知识和价值的最终源泉，只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利，才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工，最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣，这就需要各国国内的民主法律规则。但是，在国际经济交往层面，各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响，进而在对外（经济）事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题，结果，往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益，而损害了国民总体财富和利益。
为此，需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为，WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化，表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由，能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是，彼德斯曼也同时指出，通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限，为此，需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利，并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样，就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位，可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题，减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象，克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。
彼德斯曼指出，在全球化与复合相互依赖语境中，国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长，确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此，
国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时，这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此，需要加强各国国内立法的民主，或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程，需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明，需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务，尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约，从而，真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进，需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是，发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。
彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展，阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序，从对外事务失灵到需要自由国际经济规则，从各国分散实施失灵到国际组织实施机制，从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]
（三）夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路
夸尔希是著名的英国国际经济法学者，他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识，提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角（aproactiveeclecticapproach），这种方法或者视角能激活现有的研究，使其深化或提高其水平。
夸尔希认为，国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法，无论如何理解，“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域，因此，需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法，而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为，对于国际经济法来说，各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯（illuminators），还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩（blinkers）。
夸尔希认为，利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角，必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求，它们分别具有各种经济的或非经济的利益，例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康，等等。为此，需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样，不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域，法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是，由于国家、法律、制度（包括国际经济法制度）本身存在的差异，由于国际经济法之中公正话语的差异，导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角，通过采取一种综合折衷的灵活视角，可以包容和审视各种法律视角，可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如，有的强调国家管辖权，有的强调跨国私人经济人权，有的强调实证主义法学，有的强调自然法，有的将国际经济法仅仅理解为一套规则，有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法，有的则强调国际经济法几乎无所不包，有的认为国际经济法是国际公法的一个分支，但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语（fairnessdiscourse）也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义，也包括程序维度即正当程序，这意味着，国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的，而且，实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感，在国际经济法领域，国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正，也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则（“maximin”principle），即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时，不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言，夸尔希认为，国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序，又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。
夸尔希认为，国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角，不如说是体现了一种从事（engaging）国际经济法研究和实践的方法论，这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的，因为，这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么，这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源，包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者；它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度；它既考察了国际经济法的各种利益驱动，同时也分析了各种理论和哲学基础；它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”（consciousness）的必要过程和思路；它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之，国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论，在严格的方法论意义上，必须是明晰的和深入的，在实体内容层面，则必须是一种既能够反映人类状况，又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。
四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题
中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关，与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关，也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外，这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时，中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识，也与中国法学尤其是法学基础理论（理论法学、法理学）受到苏联法学的深刻影响有关，法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的，法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具，但是，中国学界（以及苏联学界）对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题，尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比，西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]
中国国际经济法学术目前需要深化，进而超越国际经济法的定义问题和概念之争，走向多元视角和理论之争。晚近，中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响，开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展，[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具，[11]进而拓展国际经济法问题视域，加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中，中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿，发现和思考国际经济法的中国问题，开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路，进而，为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。
可以预期，随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟，国际经济法的观察视角必然越来越多，而且，每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析，主要参见：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析，主要参见：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志：《国际经济法的进路》，《当代法学》2004年第4期。
[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次，参见王铁崖、陈体强主编：《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第359-397页；王铁崖主编：《中国国际法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439页；沈四宝主编：《国际商法论丛》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587页。值得指出的是，晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思，并且提出了比较合理的解释方式和解决方法，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第1-18页；徐崇利：《走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第4期。
[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立（2005年7月6日）过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。
[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界，也存在于中国其他所有部门法学界，不过，在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决，这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。
二、国际习惯法的当下命运
习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。
对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。
但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。
不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。”同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。”这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和领土完整，等等。
最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。
三、国际习惯法的构成要素
在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。
问题是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualistconception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（generalpractice）和“法律确念”（opiniojuris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。下面分别详细来论述一下这两个因素：
第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。
1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。”布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。”这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instantinternationalcustomarylaw）概念虽然遭到一些学者的反对，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。
2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……”换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absenceofrepetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”
总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案”中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。
3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。”因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。
无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistentobjector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。
对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。”国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。”因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。
第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。
在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。”但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。
“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。
问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。”布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。”从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。
关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊习惯（specialorparticularcustom）或区域习惯（regionalorlocalcustom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。注释：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“法律渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和发展的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第33－34页。）
参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分内容删去了。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。
王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。
“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、台湾学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.
ICJReports，1969.p.43..转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版，第71页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.
SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.
Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.
UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opiniojurisgeneralis）和“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。
王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。
参考书目：
中文
l王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。
2周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。
3（台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。
4「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。
5「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。
6「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。
7「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。
8「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。
9「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。
l0「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。
英文
l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.
2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.
3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.
4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.
5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.
6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.
全球化对当代国际社会具有重大的影响已是不争之事实。尤其是20世纪90年代以来，随着两极对峙的冷战时代的结束，全球化浪潮汹涌而至，人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代，由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全球化等诸多全球化现象。不管人们是否喜欢它，大凡一个明智的人都不否定它的存在，特别是在经济方面。 全球化不可避免地给法制带来冲击，引起法制的变革甚至革命。经济全球化、信息全球化等现象的出现，联合国、世界贸易组织等国际组织的地位和作用方面的演变，给世界政治、经济、文化带来了前所未有的机遇和挑战，由此而来的一系列新问题，要求法律制度作出回应，予以调整和解决。国际法作为法律的一部分，也应对全球化问题作出反应。在国际法学领域的问题是，全球化对于国际法究竟具有哪些影响？国际法如何应对全球化时代的国际关系？本文仅对这一问题作初步探讨，其目的在于抛砖引玉，以引起共鸣。 一、国际经济法领域全球化的影响 经济全球化是全球化的基础和重要组成部分。反映在国际经济法范围内，全球化的影响表现在非国家行为体（含国际经济组织和跨国公司）已越来越多地介入本属于主权国家内部管辖的事务，或者表现为在全球经济一体化过程中国家经济主权的逐步被剥夺。而在非国家行为体中，尤以国际货币基金组织、世界贸易组织、跨国公司对国家经济主权的影响为甚。 全球化促进了生产的全球分工，在经济、贸易领域各国的联系程度较之以往更甚，经济一体化程度加深，一些国际经济组织便借机将其“触角”延伸至成员国主权管辖的内部事务。如国际货币基金组织于1992年作出的关于前南斯拉夫在该组织地位的决定，裁定南斯拉夫联邦已不复存在，由其分裂的五个共和国为前南斯拉夫在该组织的财产和债务继承者。该决定与其说是裁定一个主权国家在该组织的成员资格，不如说是决定和宣告一个主权国家是否存在。当一个国家处于内乱或武装冲突时，并在该国境内少数民族或几个民族纷纷要求独立的情况下，政府间国际组织通过审查成员国地位的方式作出原国家消亡并作出承认新国家的正式决定，这在冷战之前实属罕见。以泰国为例，东南亚金融危机时国际货币基金组织给其贷款以实行经济稳定计划，但条件是由它监督泰国的财政预算，要求泰国进行改革并实行企业私有化。再如韩国，国际货币基金组织也提供贷款帮其渡过金融危机，但韩国必须接受的条件是：削减政府开支，减少进口限制，保证政府不干涉中央银行工作等。实质上这些国家的主权已受到了削弱。 另一个重要的经济组织是世界贸易组织。根据世贸组织规则，世贸成员不得随意制订关税税则，非关税措施的制订也要遵循相关规定，成员国采取的技术标准和措施要顾及世贸组织有关协定并要有透明度，等等。它的大量政策触及到过去属于成员国国内管辖的排他领地，其范围延伸到一向为国内专属管辖的行业。如20世纪90年代以来，随着全球化的进展以及我国先入关、后入世的谈判加速，我国将逐步降低关税并在一些专属我国企业涉足的行业允许外资介入，如律师、金融、电信等行业，其结果是由国家主权原则得出的国内独立权受到了侵蚀。 跨国公司作为国际经济活动的最主要的主体，在全球化过程中其影响也不容忽视。当今跨国公司已经发展为影响和左右世界政治经济过程的实力强大的非国家行为主体，它们的财力和能量甚至超过了一些中小民族国家。全球化使跨国公司为降低生产成本、减少运营风险而在全球范围内实施最佳资源配置和生产要素组合，这就需要到其他国家投资，需要利用该国的土地和自然资源，在一定程度上削弱了国家资源配置能力和领土管辖权。经济全球化以跨国公司雄厚的经济实力为基础，如果主权国家为了保护本国民族经济而采取贸易保护措施，其结局可能是跨国公司撤回投资，把资本转移到有较小贸易障碍、能获得更大利益的地区。面对全球化和发展本国经济的强大压力，主权国家不得不作出让步。但也应看到，有些跨国公司甚至通过收买和培养代理人的方法插手主权国家的内政，左右东道国的政治进程和经济政策走向。国际电报电话公司在1973年颠覆智利阿连德政府以及英国石油公司在1953年帮助推翻伊朗摩萨德政府中所起的作用即是很好的例子。可见，跨国公司可能成为制约民族国家主权、尤其是发展中国家主权的重要因素之一。如何协调好跨国公司与主权国家的矛盾已成为全球化中的一个重要问题。 目前的国际经济运行规则在很大程度上是由西方发达国家制订的。全球化时代需要发展中国家介入，这样才能不致使其游离于国际 经济运行规则之外，才能使全球化真正具有全球意义。就当前而言，相互依存态势深化和全球化进程主要外化为国际经济机制的广泛建构，而参与国际经济机制不仅本身意味着国家不再能按照自己的利益和愿望制定经济政策，在对外经济行为中受有关规则的制约，而且鉴于国际经济机制的体制和“游戏规则”均主要由西方国家决定，发展中国家在参与机制的同时，客观上处置天然财富和资源的主权能力却因此而下降，从而为其在世界市场上寻求发展机会而付出代价。 如一国国内企业产权的多样化使国家难以确定民族工业的范围，传统的保护民族工业的经济主权内容大为弱化，高新技术的发展使国家对其管理和控制越来越无能为力，这也在一定程度上削弱了国家经济主权。而众多全球性经济问题，如自然资源的日渐枯竭、跨国跨地区的灾害和饥荒、生态平衡等的解决都超越了个别或部分国家的主权能力范围，迫使各国在一定程度上弱化主权意识，包括弱化“自由处置天然财富和自然资源”的绝对主权思想，以促进全人类的共同利益的实现。 二、国际环境法领域全球化的影响 伴随经济全球化而来的是生态的全球化。经济全球化大大提高了全球生产力和全球生产总量，使人类活动对生态环境的破坏日趋严重。许多生态环境问题早已超出国界而成为全球性问题，例如酸雨、热带雨林锐减、物种保护、臭氧层保护、全球气候变暖、土地荒漠化，等等。我们已生活在同一个生态圈里，任何主权国家和个人都对全球生态环境享有权利，但同时亦负有责任。这些全球问题的解决，需要主权国家之间的利益协调，需要一个新型的、跨国家的体制来解决，因为主权国家的存在使国际体系呈割据状态，各国政府间相互不停地竞争，不利于环境问题的解决。恰如哥伦比斯和沃尔夫讲的那样：“在这个工业产值被视为国家政治权力中一项重大要素的世界体系当中，我们不应期望政府会自愿地限制本国的生产率，除非本国公民大规模中毒，或者本国领土资源枯竭等威胁迫在眉睫。如果说全球性问题确实能刺激建立全球制度的话，那么，这种趋势有可能向更多地导致国际（也可能是超国家的）调整方向发展，随之而来的是国家主权和独立的削弱。” 在国际环境法领域，全球化的冲击，或者说国家主权的削弱主要有以下几种表现方式：首先，对内各国需缩小国家主权权限以尽生态环境国际义务，如各国需按不同要求减少温室气体的排放，减少汽油用量等，而这在纯粹国家主权观下完全是国家内部事务；其次，对外各国需服从跨国组织对全球公共资源的管理，例如各国服从联合国的管理，无权对南极大陆提出领土和主权要求；再次，越境生态环境问题使主权国家保护其领土安全的能力受到挑战，从而降低了国家主权的权威；最后，伴随生态环境问题的出现而兴起的“地球村”意识以及全球化意识，客观上也构成了对国家主权意识的淡化和弱化。 三、国际人权法中全球化的影响 人权是人作为人所应当享有的基本权利。人权问题目前已由国内法发展到国际法领域，并且已由第一、第二代人权发展到现在的第三代人权。全球化时代受其影响最深的便是人类共同继承财产权、发展权、文化权等。 全球化促进了国际间交往的频繁，使人类的认识由分歧逐步走向一致。为了人类的共同利益，出现了一些全人类共同关心的问题。同时科技的发展，使人类对一些天然财富和自然资源的开发成了可能。但对于国家管辖范围以外的天然财富和自然资源，如国际海底、月球等外天体等，应属于全人类的共同继承财产，所有的拥有地球“球籍”的个人都有“人类共同继承财产权”。因为全球化的价值体现的是全球利益和全人类的共同利益。人类共同继承财产权的提出丰富了国际法理论，同时也提出了一些新的问题：对人类共同继承财产的开发应遵循哪些原则？如何顾及无开发能力国家所享有的权利？哪些资源可列为人类共同继承财产？譬如，联合国教科文组织划定的世界自然文化遗产，有人提出应将其列为“人类共同继承财产”，但这些世界自然文化遗产都是处在主权国家管辖范围之内的财产，如果列为人类共同继承财产，势必造成国家主权与开发、管理人类共同继承财产的国际法相冲突。如何协调便是一个迫切的问题，也关系到人类共同继承财产权在以后的发展。 当代世界，和平和发展是两大主题，对广大的不发达国家来讲，发展是主要的。全球化时代国际间的相互依存空前深化，但国际机制主要是由发达国家制定的，发展中国家为了更有效地参与国际机制就要发展。发展并不是单方面的，要有来自发达国家以及国际组织的资助，而这种交易在大多数情况下都不是平等的，而是在 一定程度上以削弱本国主权为条件的前述国际经济组织、跨国公司的活动对国家主权造成削弱即可为例。故在全球化时代，对广大的不发达国家来说，在享受发展权的同时，协调好发展本国经济与维护国家主权的矛盾是当务之急。 文化权最初为1966年《经济、社会、文化权利国际公约》所确认，其中包括人人有权参加文化生活、有权享受科学进步及其应用所产生的收益，以及有权使其著作权受到保护等等。全球化时代，以政治、经济、生态全球化为动力，以高新技术如卫星通信、传真、电子邮件、跨国数据交换等为手段，可将任一文化随时传播到不同文化的区域和人群中，不同文化背景的人在各地穿梭往来，文化再也不是区域性、民族性而是全球性的了。而文化的全球化意味着从民族文化、地域文化向全球文化的转型。文化权再也不是一国主权管辖范围内的事情。文化的全球化对文化主权提出了挑战，如非洲、澳洲、美洲土著人所使用的语言种类锐减以及保留其本民族文化习俗的努力成效很小即可予以说明。而且有些传输文化的高新技术对国家主权的冲击不再仅仅表现在文化主权上了。以跨国数据流动为例，由于其特殊性和重要性，不可避免地要对主权国家的经济主权（表现为搜集和处理国内外经济信息的能力）、文化主权（表现为西方发达国家推行文化帝国主义而进行的文化扩张）和信息主权（表现为发展中国家对发达国家的信息产业产生依赖性而丧失对本国信息产业发展的主动权）产生影响。 文化权是一种人权，其享有是以文化主权为前提的，而文化主权是用以对抗“西方中心主义”的文化霸权、信息霸权的。在文化全球化时代，坚持文化权、文化主权、捍卫本民族文化发展的同时，如何建立国际文化新秩序，已成为涉及国家主权的最新课题。 此外，在人权领域，国际人权机制自二战以后逐步形成就伴随着其超国家性的不断增强。进入90年代以来，全球化突出，国际人权问题也呈现出了国际人权机制对国家主权的侵蚀，历年联合国人权委员会对一些国家人权状况的谴责是最典型的表现。尽管某些西方发达国家常常利用国际人权机制的超主权性来达到政治目的，但由于它具有浓厚的道义色彩，国家在人权方面的绝对主权受到越来越大的限制和削弱是越来越难以避免的。 四、国际组织法领域全球化的影响 二战以后的国际组织在国际关系中的作用日益重要，联合国、欧盟等一大批全球性和区域性国际组织的建立，迎合了全球化趋势，同时也丰富了国际法的内容。但全球化时代的国际组织与以往的国际组织相比，权力更大，对国家主权的侵蚀和制约也更强烈。 全球化导致国际间人员交往的频繁，产品的生产、流通跨国化，由此而产生的国际争端也较多。经济全球化、生态全球化必然带来政治全球化，一些全球性的政治问题，如维护全球和平、可持续发展、跨国犯罪控制、国际政治冲突等问题的解决需要全球社会的共同努力，其结果便是发育出区域性的超国家政治组织和全球性的政治组织，如欧洲联盟、联合国、国际法院、国际刑事法院等，其中尤以欧盟、联合国、国际刑事法院对国际法的冲击为甚。 欧盟从20世纪50年代只涉及个别部门的煤钢共同体，到50年代后期包括整个经济领域的经济共同体，到目前已拓展至非经济领域和政治领域的欧洲联盟。在欧盟形成过程中，成员国在接受《巴黎条约》、《单一欧洲法令》、《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》时，由最初把一部分经济主权让与欧共体，发展到最后把部分政治主权让与欧盟，在许多领域由欧盟行使过去属于国家的主权权利：从关税、贸易到整个商业政策；从劳动就业、人员流动到社会福利政策；从运输、渔业、农业、竞争到环境与科技发展政策；从司法协助到内务合作政策；从政治合作到共同外交与安全政策。总之，从内政到外交，欧盟的立法、行政和司法或是排他的，或是与成员国并存或混合的。而且，在欧盟内部，主权也同时被严格划分了，任何认为主权是体现于一国之内的、不可分割的、无限制的、排他的、永恒的公共权力的观念都过时了。 故欧盟的成立过程，或欧洲一体化的形成过程，包含了成员国逐步向一体化组织让渡或转移部分国家主权的过程。欧盟内这种国家主权的大范围深层次转移或让渡，应该说是现代国际关系中前所未见的，而成员国这种自愿让渡部分主权的原因之一便是国际经济全球化趋势的继续发展和欧盟成员国相互依存关系的不断加深，以及实行更高层次和更大范围国际调节 与协调的需要。[12]成员国让渡部分主权，并且不断有新的国家要求加入欧盟，在于它能更好地体现或实现成员国的根本利益，或者说，实现成员国单独所不能实现的利益。因此，欧盟成员国主权向欧盟的部分让渡，可以说首先是国家主权意志的体现。 冷战结束以来，全球化显示出强盛劲头，以联合国名义派出的维和部队的干涉行动大量增加。其原因在于原来被东西方对抗所掩盖的宗教矛盾、地区矛盾和民族矛盾都凸现出来，武装冲突和战争日益升级。尽管这并没有违反《联合国宪章》，但冷战后的表现是联合国越来越多地介入成员国国内的武装冲突，部分地取代了主权国家处理这类事务的权力。如针对库尔德人与伊拉克政府的冲突，联合国安理会通过决议，先后在伊拉克设立了安全区和禁飞区；1993年安理会又通过了对波黑塞族实施空中打击的决议。在索马里内战、南斯拉夫境内民族纠纷以及卢旺达部族冲突等国家的内部武装冲突中，或多或少都有联合国秘书长或特使的斡旋和维和部队维持秩序。在一些主权国家如柬埔寨，联合国维和部队的职权范围比历次维和部队的职权都要广泛，超出了单纯的维持和平部队的使命，变成了掌握当地军事、外交、财政、治安、情报大权的实际上的最高权威。在经济方面，安理会从1990年起，先后决定对伊拉克、南斯拉夫等一些国家实施经济制裁，侵犯了这些国家的主权，因为它剥夺了这些国家发展经济、改善本国人民生活的权力。这些国家，尽管从国际法意义上讲仍是完全主权的国家，但它们的主权或多或少都受到削弱甚至侵害，这是不可否认的事实。 五、国际刑法领域全球化的影响 全球化加速了各国之间的联系，同时也带来了一些新的问题，如跨国商业犯罪、贩毒、恐怖主义等。这些问题早已超出国界，需要国际社会的共同努力，《国际刑事法院规约》的通过以及国际刑事法院的建立即可予以说明。 针对冷战结束以来随着全球化发展而不断增多的国际犯罪现象，1998年在罗马外交会议上签署了《国际刑事法院规约》。按照《规约》规定设立的国际刑事法院对《规约》所列罪行享有普遍性、强制性的管辖权。但《规约》规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖权为基础，而是在不经国家同意的情况下，对非缔约国的义务作出规定：这违背了国家主权原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。[13]《规约》还规定检察官享有自行调查权，而且赋予个人、 非政府组织、各种机构指控国家公务员和军人的权利。这种启动程序将个人和非政府组织的意志置于国家主权之上，将很有可能成为干涉别国内政的工具。[14]该《规约》一旦生效，据其建立的国际刑事法院将成为全球第一个真正统一的刑事法院，尽管它的管辖权只限于灭绝种族罪、反人类罪、战争罪、侵略罪，但它的主要矛头无疑针对国家及其权力者，签署、批准规约的成员国意味着其主权要受到一定限制，原来对《规约》所列国际犯罪有普遍管辖权的国家在签署《规约》后，这部分权力就要移交给国际刑事法院。国际刑事法院将主权国家的行为纳入法院管辖权的事实是对绝对国家主权的挑战。另外，联合国针对一些国家的内战而建立的国际刑庭亦可说明这一点。 此外，全球化对国际法的影响，还表现在随着时间的推进，在国际法内将会出现一些新分支，如国际发展法、国际合作法等。 六、结束语 国际法是调整国际关系的法律，全球化对国际法必然要有一定的影响，这是不言而喻的。关键在于在全球化的过程中对国际法如何认识。笔者认为，在全球化的过程中，在处理全球化与国际法的关系时，要坚持以下几点： 首先，国际法调整的国际关系的主体主要是国家，全球化对国家的影响，尤其是对主权的冲击最为显著。主权作为国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力，在全球化的过程中或多或少地受到了影响，或被侵蚀，或被让渡，或被削弱，故坚持绝对主权的观点目前看来已不可取。坚持绝对主权，也就意味着坚持主权国家对其领土内的一切人、物和发生的事件享有排他的、最高的管辖权。我们应坚持各主权国家进行国际交往必须遵循“独立平等”、“互相尊重”、“互不侵犯”、“互不干涉”的基本准则。 绝对主权理论在历史上有过巨大的促进作用，对二战以后广大亚非拉民族国家捍卫自主权、维护民族独立也具有一定的屏障和保护作用。然而，随着全球化的发展，各个民族国家的发展都被纳入了国际性、世界性的轨道，国家绝对主权理论也逐渐显露出其局限性。一方面，全球化给各国带来了空前的机遇；另一方面，全球化也制约着各国的发 展，极大地影响着全球的政治、经济和文化关系，两者处于互动之中。也就是，全球化对国家绝对主权学说提出了挑战，在全球化风起云涌、一个全球性的国际社会正在形成的过程中，那种将国家利益仅仅局限于强调维护自己的安全、经济和政治利益，已经不符合国际社会发展的现实和趋势了。[15]因此， 全球化状况下的国际关系需要国际社会的合作，尊重国际社会的共同价值，而为达到这一目标各主权国家就要作出牺牲，让渡部分主权，这样才能及时地使自己融入国际社会，使自己在全球化过程中不至于落伍，以实现更大的国家利益。 其次，国家主权不是绝对的，是受到一定限制、制约的，而主权的制约者正是主权国家本身。只有国家自愿让渡部分主权的行为才是符合国际法的，而在外力作用下被迫放弃或让渡部分主权则是违反国际法的。国家参与全球化的国际社会，本身就要有一定的付出，通过参加国际组织、国际会议、缔结条约等形式，让渡部分主权，这在大多数情况下是国家自愿作出的，因此是符合国际法的。但也应看到，让渡主权的领域是有限的，在一些较为敏感的国际安全、政治领域，如核试验、核监控、削减武器等，则应坚持主权的不可分割性。主权的让渡与否是以国家自身利益为前提的，这与以前的主权观念相比有了变化。因为，国际法中的主权是人类社会发展到阶级社会的产物，同国家一样是一个历史的范畴，理解国际法中的主权要用历史和发展的眼光，不要幻想用固定不变的模式来要求它。固定不变的观念难以理解纷繁复杂的国际关系现实，主权的发展变化同国际形势的发展变化是分不开的。主权不是永恒不变和静止的，而是动态的，随着社会的发展而不断丰富和发展。[16] 再次，全球化的发展，科学技术的突飞猛进，加上国际间交往的频繁，在国际法领域内产生了一些新的问题，如国际环境法、国际发展法、国际合作法、第三代人权等。对这些问题的解决，仅靠一国的力量是不行的，需要国际社会的共同努力。因为它们致力于保护的目标是全人类的共同利益，而不是一国单方面的利益。而事实上，我们今天讲的全球化和全球化挑战，就是指立足于人类整体论和人类共同利益论的全球化。它着眼于人类社会生活的共性，凸现人类的共同价值与共同利益。[17]这些反映人类共同利益的国际法新问题和法律制度如何规范将成为以后国际关系中谈判的焦点。但无论如何，坚持国际法基本原则是首先应当遵守的。 最后，全球化的发展，使非国家行为体日益增多，非国家行为体在国际关系中的作用也越来越多地受到重视，非国家行为体已在国际法的某些部门占有举足轻重的地位，对于某些国际法规则的形成其作用不可忽视。如非政府组织在国际环境法中的作用即可予以说明。但需要指出的是，非国家行为体无论如何发展，在国际法律关系中占主导地位的仍是主权国家。国家之间的关系仍是国际关系的主要内容，国家仍是国际法的制定者，国家作为国际行为体系中的主要行为主体，仍然在国际关系中唱主角。那种强调非国家行为体而忽视国家在国际法中的作用是错误的。 总之，对全球化时代的国际法要以一种新的思维方式去研究，囿于传统的研究方法去研究全球化时代的国际法，不但不能促进全球化和国际法的发展，只怕其作用可能适得其反。
冷战结束后,国际人权法获得了较为广阔的生长空间,国际刑法也进入复兴和快速发展的阶段。以下就是由求学网为您提供的浅论国际人权法对国际刑法的影响。
国际人权法对国际刑法各个领域的影响都十分明显,从基本原则到具体规则,从实体法到程序法,从刑罚制度设计到刑罚的执行,并努力在保护被害人与保障被告人权利两者之间保持微妙的平衡。然而,透过国际人权法推动国际刑法发展的帷幔,不难发现其背后人权和主权之间的紧张博弈:为保护人权,国际人权法引领着国际刑法试图突破国家领土的藩篱进而穿透国家主权的坚硬铠甲国家则奋力祭起主权大旗并诉诸司法独立的坚固盾牌,抵御某些外部政治实体利用国际刑事司法机构干涉其内政、侵蚀其司法独立,以最大限度地维护国家利益。
虽然通过国际刑事审判来惩治国际罪行的设想由来已久,但是第二次世界大战结束后进行的纽伦堡审判和东京审判一般被视为国际刑法的真正起点,其基本文件《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》已经成为国际刑法的具体渊源。{1}在此后的半个世纪中,国际刑法基本上处于休眠状态。然而,自20世纪90年代初起,国际刑事司法机构开始勃兴,数量增加,地位上升,国际刑法进入了快速发展阶段,成为国际法领域中一个颇为引人注目的焦点。从迄今为止近20年的特设及常设国际刑事司法机构的理论与实践来看,至少已经呈现出这样一种明显的趋势:国际人权法借助国际刑法的长矛利刃,企图刺穿国家主权的坚硬铠甲,突破传统意义上国家领土的界限,消解特权与豁免的庇护,以实现保护人权的宗旨;另一方面则是主权国家力图以维护国家主权之名,借助于现行国际法的原则和规则最大限度地维护自己的利益,而这其间的矛盾与冲突共同成就了国际刑法的光荣与梦想,同时也彰显了其遭遇挫折和反复时的无奈与彷徨。
在国际人权法与国际刑法的关系问题上,多年来中外学者进行了不少研究并发表了一大批专着和论文[1]。国内有学者认为尊重基本人权原则已经成为国际刑法的基本原则之一,{2}还有的学者认为国际刑事法院的建立极大地强化了国际人权监督机制,使得人权的国际保护制度带有强制力,这是国际社会在通向普遍的人权和法制进程中迈出的巨大一步。{3}从总体上看,在研究视角和思路方面,国外学者更倾向于从具体问题入手,研究国际人权法与国际刑法基础及原则之间的关系问题[2],例如国际法是如何与国际人权法一道共同推进国际刑法具体规则变化发展的,这三者之间是如何形成互相补充关系的,等等。{4}然而,迄今为止,国内外学者从人权与主权关系视角对国际人权法影响国际刑法的方式和结果进行专门研究的着述并不多见。为了厘清讨论的对象与范围,划定讨论问题的合理边界,在本文中,国际人权法指国际社会促成其成员保障基本人权和自由的国际法原则、规则和制度的总称{5}而国际刑法则指国际社会中调整国际刑事关系的法律原则、规则和制度的总称,{2}是包含国际刑事实体法、国际刑事程序法、国家间刑事合作和国际刑法实施机制的一个综合的法律体系和法律学科。
编辑老师为大家整理了浅论国际人权法对国际刑法的影响，希望对大家有所帮助。
本文在总结当代西方国际国际法的基础上，认为当代国际国际法与国内国际法的关系是以"二元论"为基础的，国际国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。当代西方国际国际法的三大主题是国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权。显然，在民主与人权的理解上，发达国家与发展中国家有着不同的认识。围绕着这三大主题的，则是国际合作、对话与改革三大主旋律。此外，在研究当代西方国际国际法时，应当重视欧洲大陆的国际国际法与美英国际国际法思想间的微妙差异。
Abstracts
Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.
关键词
国际国际法、国际国际法与国内国际法的关系、国际维和与武装冲突、发展与环境、民主与人权国际合作、对话与改革
Keywords
publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform
引言
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应当说，国际国际法并非"西方"的专利。中华国际法系在古代早已形成独特的国际国际法思想与实践。仅以和平与战争的实践为例，从"以和为贵"、"先礼后兵"可以看出，中华国际法系的国际国际法思想始终是以和平为主旋律的，狭义的战争国际法即"战中之国际法"居于次要地位，战争并非目的，而是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯国际法的约束。从"两国交兵，不斩来使"、"勿杀无辜"的实践看来，中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争国际法规则是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏[1]。西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了"主流"的价值观。国际国际法也就成了"西方"的国际国际法。在西方国际法律价值观主导的秩序中，其他国际法系、包括中华国际法系的地位一直没有得到应有的承认。
二次世界大战结束后，随着"民族自决权"的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了"东西"冲突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际国际法学者也不得不承认，当代国际国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际国际法的走向。
一、国际国际法的起源、本质及与国内国际法的关系
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西方学者看来，当代国际国际法的雏形可以追溯到古罗马国际法中的"万民国际法"[2]，它是"市民国际法"[3]的对应物。市民国际法调整的是罗马人之间的关系，而万民国际法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民国际法是从罗马的外国人国际法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公国际法、国际贸易国际法、海商国际法与国际民事诉讼国际法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用"民族间的国际法"[4]的称呼，德国至今保留了这一提国际法[5]。到公元17、18世纪的国际法国时代，欧洲才始采用"国家间的国际法"[6]这一称谓。到20世纪，人们才正式采用"国际公国际法"[7]术语。
上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际国际法秩序中的构造性原则即原则也是将国家作为社会和国际法制单元，或者说国家可以建立秩序[8]，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，"国际国际法"的本质就是国家间的国际法。与国内国际法不同，国家不但是国际国际法的制定者，也是国际国际法的实践者，换句话说，国家既是国际国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际国际法缺少国内国际法那样的"自上而下"的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际国际法地位提高，但是国际国际法作为调整国家间关系的国际法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的"家长"，联合国也非"世界国"或者"理想国"，因为即使联合国也是在国家平等原则的基础上产生的。平等依然是国际国际法的出发点和归属。正因为如此，国际国际法规范的形成必须以国家间的"合意"[9]为基础，国际习惯国际法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃"己所不欲，勿施于人"也！
明确了国际国际法的本质，就不难理解国际国际法与国内国际法的关系。由国家原则所决定，"国际国际法"秩序不能"自动地"在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持"一元论"[10]了。"一元论"认为，国际国际法与国内国际法秩序是统一的，国际国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。"一元论"的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然国际法思想。神学与自然国际法认为，国际法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的国际法则，因此，神的"国际法"或者自然的"国际法"当然是统一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元论"[12]更符合国际国际法与国内国际法关系的本质。多数西方学者也持"二元论"观点[13]。"二元论"认为，国际国际法与国内国际法系统是彼此独立的，因此国际国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的"认可"或者"指令"。"转化说"[14]就是以二元论为基础的，它是指国家通过立国际法将某个国际国际法规范"转化"为国内国际法规范，转化以后的国内国际法规范与原国际国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际国际法与国内国际法，彼此的效力范围仍然是清楚的。
二元论的分歧主要体现在对"强行国际法"[15]的国内效力的认识上。有学者认为，国内国际法的效力级别低于强行国际法[16]。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行国际法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行国际法究竟包括哪些国际国际法规范至今是一个谜。如果说国家平等属于国际强行国际法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际"强行国际法"能够违背国家。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的国际法律因为违背强行国际法而无效，也只能意味着该国的国内国际法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该国际法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立国际法权与司国际法管辖权，倘若这样，不就正好违背了"国家平等"这一强行国际法原则吗？因此，"强行国际法"不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行国际法的效力级别高于国内国际法。
其次，在研究国际国际法与国内国际法关系时，对"国内国际法"也要作进一步的划分。在国内国际法中，宪国际法是国家的根本国际法，它不仅是制定一般国际法律的依据，而且也规定了其自身与国际国际法的关系[17]。因此西方学者在考察国际国际法与国内国际法的关系是，首先是研究国际国际法与宪国际法的关系。笔者认为，在国内国际法中，任何国际国际法规范的效力均不得高于宪国际法的效力。换句话说，即使国际强行国际法也不得对抗宪国际法[18]。这与宪国际法本身是否与强行国际法的内容要求相吻合则是两回事。这是因为国家虽然享有独立，但是国家也不可能置国际共同利益于不顾，因此立国际法者在确立宪国际法的内容时，客观上必须考虑国际国际法上的一般国际法律原则，这就是对国家的客观"强制"或者说宪国际法的客观成分。但是这种客观强制并不是否认宪国际法权威的依据，原因在于一旦宪国际法内容确立下来，即使其个别规范违背国际国际法，在立国际法者没有修改该规范之前，它在国内就是有效的，至于其他国家是否承认，则不影响其国内效力。例如，我国已经加入世界贸易组织，我国就应当按照世界贸易组织的国际法规的要求来完善国内的立国际法。但是现行的国际法律在修改之前，它在中国境内仍然有效的国际法，人民国际法院也不得以国内国际法与世界贸易组织的国际法律相抵触为由拒绝适用国内国际法[19]。当然，中国为此违背自己的国际条约义务所应承担的国际责任则是另外一回事。不过，正如德国学者所指出，不能过高地估计一元论或者二元论在实践中的意义，国家在对待国际国际法规范时，并没有固守某个理论，而是采取了灵活的态度[20]。
二、当代西方国际国际法的主题与旋律
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当代国际国际法调整的内容几乎渗透到一切国际法律领域，但只要仔细观察，便不难找到西方国际国际法的主题：即和平与战争、发展与环境、民主与人权三大主题。围绕着这三大主题的，则是合作、对话与改革三大主旋律。下面分别介绍。
古往今来，和平乃人类第一要义。国家要谋求长治久安，稳定乃国家的首要职能。国与国之间何尝不是如此。对当今的"地球村"而言，没有比和平的国际环境更为重要的了。在人类饱受战争之苦以后，联合国诞生了。联合国开宗明义，以维护世界和平与确保国际安全为最高目标，明确地禁止使用武力作为解决国际冲突的手段[21]。国际国际法对武力的限制可以划分为两个不同的层面。一方面，国际国际法中有一些规范完全禁止或者在极为例外的情况下允许使用军事武力。习惯上人们称之为战争之国际法[22],而正确的称呼应当是反战争国际法[23]。这是因为，本国际法律领域的最重要的目的不是赋予国家发动战争的权利，而是限制战争。只有当反战争国际法的规则无国际法阻止武装冲突的时候，战争国际法的第二个层次，即战中之国际法[24]才发挥作用，或者说：在武装冲突已经不能避免的情况下，为了防止冲突升级带来的恶果，将已经开始的军事行动限制在一定的国际法律范围内。
而在当代国际国际法形成之前，盛行的是从中世纪时期的神学发展而来、尤其是以格劳秀斯为代表的战争国际法[25]学说。在格劳秀斯看来，只要有正当的依据，为了正当的目的，采用正当的手段，战争就是合国际法的。不过，坚持该学说的理论家们也十分清楚，如何才算正当是很难界定的。因此，到了启蒙运动时期，国际国际法便不能再接受这种思想。不过，这一时期的国际国际法理论仍然摆脱不了过去那种呆板的战争国际法理论的束缚。人们虽然不再承认战争权，但是仍然认为战争不受禁止。到了19世纪，战中之国际法[26]学说虽然取得了实质性的发展，然而到第一次世界大战为止，以战争权为标志的国际战争国际法仍然是实践的国际法则。
为了捍卫和平，联合国安理会有权采取强制措施，包括从不具备约束力的停火建议、和平解决武装冲突的推荐一直到以军事措施强制撤军[27]。尽管允许国家行使自卫权[28]，但是联合国还是将重点放在联合国自己采取军事行动的职权上。安理会的这种集体安全机制为维护世界和平作出了贡献。然而，即使有了联合国与安理会，世界仍然不太平。"冷战"时期，和平是以两个超级大国阵营之间的核威慑为制衡的"冷和"。随着苏联的解体和中欧与东欧的巨变，世界上仅存一个超级大国。面队这种形势，尤其是"九一一"之后的国际形势，其他的大国或者集团正在重新审视世界和平格局，其核心就是如何处理与唯一的超级大国的之间关系，这不能不引起注意。
如果说和平与战争是第一大主题，那么发展与环境则是当代国际国际法之第二大主题。殖民国家独立后，在为国际法律面前平等而欢呼时，却又面临另外一个现实：国家在经济实力面前又是如此的不平等！发展中国家实施经济发展战略也就顺理成章。不仅如此，发展中国家鲜明地提出了生存权与发展权。由于自然资源有限、人口的爆增以及工业化过程的加速，工业国家，尤其是发展中国家面临着严峻的环境问题。环境与资源困扰着经济的发展。虽然国际社会提出了可持续发展[29]战略，以期待解决环境与发展的矛盾，然而，由于缺少有效的国际国际法手段[30]，全球环境问题不但没有得到抑制，而且有加剧的趋势，其中的原因，除了工业国家不愿意承担更多的环境义务之外，也与发展中国家发展权与环境权的矛盾有关。总的来说，可持续发展观还仅仅是人们的政治设想而已。
如果说和平与战争、发展与环境属于一切国家共同关注的话题，那么，西方国家似乎对民主与人权更感兴趣。不可否认，西方国家有着自己的民主观与人权观。对发展中国家而言，问题不在于要不要民主与人权，而在于要什么样的民主与人权。而民主与人权的前提与条件更加不能忽视。种"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃气候不同也。民主也并非消除贫困的灵丹，这样的教训不是没有。西方知名学者经过详细的考察和理论认证得出结论认为，俄罗斯以及东欧国家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因为上述国家采取了过于激进的民主道路，使得国家秩序处于"休克"状态，而中国改革开放以来之所以一枝独秀，则要归功于中国的改革家们实行了渐进的经济与民主改革战略，因此，尽管中国某些制度的运作不是很良好，但是总的来说却保持了制度的延续性和经济的高增长[31]。何况即使西方的民主模式也并非唯一。至于人权，西方国家比较强调民主与人权的政治含义，即新闻与言论自由，三权分离、普选制等，而发展中国家首先将人权理解为生存权与发展权，这种差异同样是由不同的国情所决定的。此外，民主与人权的实现也是一个渐进的过程，种"豆"得"豆"也必须遵守种地的规矩，而不能拔苗助长。在当今的国际关系中，某些国家以"国际人道主义"、"人权"为理由"干预"别国事务。对发展中国家的经济与技术援助也附加所谓"良好治理"[32]条件。对此，即使西方学者对这种"人权高于"的实践也持保留意见，毕竟，国家平等依然是国际关系的准绳。
有了当代国际国际法的主题，就可以感受到国际国际法的主旋律。如果说在以前，国际国际法的主旋律就是"和平"与"共存"的话，那么随着全球化的发展，当代国际国际法的主旋律就是合作、对话与改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作没有过时，南北合作更有必要。而由于强权政治的存在以及发展与环境观、民主与人权观的差异，对话机制也就不可缺少。对话的目的在于消除误会，扩大同识，从而为合作创造条件。大量的国际组织以及地区组织的诞生则为不同国家之间的对话提供了论坛。但是，合作也是国家平等基础上的合作，对话也只能是平等基础上的对话。此外，国际国际法也感受到了改革的脚步。无论是联合国的机构改革[33]，还是各国的经济与政治改革，其内容无不是围绕以上主题进行的。
以上对三大主题与三大旋律的划分，仅仅为了更好地把握当代西方国际国际法的走向。它们绝不是国际国际法的全部，例如国际国际法中的语言权[34]与文化权[35]就是一个值得重视的课题。
三、欧洲国际法、欧陆国际国际法与美英国际国际法
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尽管"西方"国际国际法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下欧陆国际国际法与美英国际国际法的区别。我们通常所说的"西方"，其实是一个地理概念。对国际法律而言则不同，"西方国家"大约是指那些发达的具有共同的国际法律价值观的国家。因此，西方国家不再是一个地理概念，例如在我们眼中，澳大利亚基本上也是"西方国家"。日本虽然是一个亚洲国家，却是"西方俱乐部"（如八国首脑会议）的成员。不过，西方国家中，仍然以西欧大陆国家（欧共体/欧盟）与北美国家为重。
西欧大陆与北美以及英国有着共同的价值观。这种共同的价值观不仅体现在对民主与人权的理解上，而且还体现在共同的安全体制（如"北约"）当中。因此，任何低估西方国家的共同价值观的看国际法都未免失之偏颇。但如忽视二者的区别也过于简单化了。
要说欧陆国际法系的国际国际法，就不得不从欧洲国际法谈起，这不仅是因为"欧洲公国际法"对当代国际国际法的形成产生了重要的影响[36]，而是因为当代欧洲国际法的走向将影响到未来国际国际法的格局。狭义的欧洲国际法其实就是欧共体国际法，而"欧盟国际法"似乎有取代"欧共体国际法"的趋势。欧共体/欧盟的成立大大促进了欧洲的统一，这种统一还在继续。尽管欧共体/欧盟在性质上仍然属于国际组织，然而欧共体/欧盟所实现的国家联合与统一是任何国际组织无国际法比拟的。欧共体/欧盟不但实现了三个共同体，即经济共同体、钢煤共同体与原子能共同体，也不仅有了欧洲统一的货币，而且欧盟成员国在外交与安全、治安与司国际法协作方面有着共同的对外政策。这三个共同体与两大共同的对外政策就构成了欧共体/欧盟的"五大支柱"[37]。不仅如此，欧共体/欧盟还享有自身的立国际法权，共同体/欧盟制定的"条例"在成员国有着直接的效力，即是说不经过成员国立国际法机构的转化即可直接适用。因此，欧共体已经成了名副其实的"超级国际组织"。欧洲国际法也因此独立成一个单独的国际法律学科，成为成员国内的国际法律系学生的必修课。
说明了欧洲国际法的特征之后，就不难发现欧陆国际国际法与美英国际国际法的微妙区别。国际法律的背后就是利益或者说价值，国际国际法也不例外。由于欧共体/欧盟以追求欧洲的统一（共同市场）为目标，因此，欧陆国家的国际国际法及其实践必然要服从欧洲利益。这就表明，它与美英的国际国际法难免出现某些不协调，有时甚至会出现摩擦。这不仅体现在欧盟与美国不时出现的贸易纠纷（例如企业合并纠纷、香蕉纠纷、技术标准纠纷、近来的钢铁大战等），而且也表现在不同的外交与安全政策上。不仅如此，西欧大陆的传统与北美的文化并非完全能够融合，国际法国的"文化保卫战"就很能说明问题[38]。德国某前总统在最近的一次研讨会中一语道破天机：每当出现国际冲突时，总是"美国出兵，欧洲收场"[39]。这种现象一方面说明了二者的所谓"集体自卫"义务仍然在发挥作用，另方面则正好说明了二者对国际争端的解决方式有着不同的理解。过去数十年美国介入的武装冲突基本上都是在自家的"后院"以外进行的，而很多的冲突源正好位于欧洲的腹地或者邻近地区，因此，即使有"集体自卫"义务在先，欧洲在自家门口岂能毫无顾忌？！再者，欧洲同样是民主国家，它又岂能简单地与某些霸权主义同流？！欧盟最近通过了建立自身的全球卫星定位系统的计划，欧洲还打算邀请中国参与这一计划,因为欧洲认为，过分依赖别国的卫星通讯系统不符合欧洲的安全利益。争对德国民间人士准备游行抗议某国家总统的到访，德国外交部长最近说，"在国际政治中，我们不是需要更少的美国，而是需要更多的欧洲"[40]。这句话可以说代表了欧陆国家的心声。
如果在研究当代国际国际法中忽视美国的作用，那同样是不切实际的。美国乃世界超级军事大国和傲视群雄的超级经济大国。对于美国的作用，笔者认为同样应当公正地、一分为二地看待。至于美国的国际国际法思想与实践，由于国内论述颇多，这里不再赘述。而英国就比较特殊了。虽然英国位于西欧，而且英国还是欧共体/欧盟的成员国，但是英国与美国维持着特殊的关系，这是公开的秘密。笔者认为，随着欧洲的进一步统一，英国将面临两难的决策。
正如夸大欧陆国家与美英的国际国际法实践的共性失之偏颇一样，夸大二者的差异性同样是不恰当的。上面的结论只是为了叙述的方面，至于具体情况，仍然要具体分析。现在就预测二者将来关系的变化还为时尚早。此外，欧洲统一进程也面临一些难题，这里不再赘述。无论如何，在国际国际法研究中注意二者的新发展是有益的。
结语：寻找共识
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众所周知，在当今的世界国际法系中，以欧陆为代表的成文国际法系与美英为代表的判例国际法系对世界国际法律思想及实践产生了重要的影响。这种影响也反映到了国际国际法规范的制定上。在国际国际法规范的形成过程中，不仅要协调不同国家的利益，甚至要协调不同国家、不同国际法系的国际法律概念。其结果就是某些国际国际法制度或者概念其实就是各国际法系，尤其是欧陆成文国际法系与美英判例国际法系的妥协物[41]。这充分表明当代国际国际法寻找共同识的必要性。
既然是"西方的"国际国际法，我们对当代西方国际国际法的某些观点不能苟同。正如国家原则所昭示的那样，作为一个国家的公民，有义务遵守本国的国际法律。笔者只是盼望，通过对西方国际国际法的认识做到知己知彼，以使得我国的国际国际法学研究处于主动的地位。"求同存异"是我们应当坚持的原则。
[1]侵略战争所遗留下来问题，例如文物的返还问题至今是国际国际法研究的对象。对那些具有维持对民族认同感作用的文物归属而言，国家的国内国际法面临两个特殊问题：一是文物归属国家的标准；二是对非国际法或者合国际法出口的国家文物的返还请求权问题。而如何将某个文物置于国内的文化秩序之下则有不同的方国际法。首先可以以文物的制造地国家为准，即制造地国家享有文物。此外，也可以考虑以文化产品的著作权人的国籍为准。最后，如果某个文物对维持民族认同感具有特殊意义，有关国家也可以主张权利，而不考虑该文物的制造地或者著作权人的国籍。由于标准与方国际法的不同，所以在规定文化资源的国家归属上可能存在冲突。遗憾的是，由于西方国家的反对，对文物的返还至今尚未形成有效的国际公约。
[2][拉]iusgentium。关于西方国际国际法的起源详细论述，可以参见笔者翻译的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主编），《国际国际法》，国际法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。关于本文脚注方括号中所使用语言简称："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"国际法"代表国际法文，"德"代表德文。下同。
[3][拉]iuscivile，直译："民国际法"。
[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[国际法]droitdesgens。
[5][德]V?lkerrecht。
[6][德]Zwischenstaatenrecht。
[7][英]publicinternationallaw,[国际法]droitinternationalpublic。
[8]参见联合国第2条1项和第4条1款。
[9][拉]consensus。
[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元论的先驱人物是凯尔森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《问题与国际国际法理论》）,1920；以及维多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在国际组织国际法基础上的世界统一性》）,1923。参见库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第31段（前引1）。
[11]自然国际法或者神授理论的代表人物有阿奎那（Aquin）、维多斯（Verdross）、格劳秀斯（Grotius）、苏阿瑞兹（Suárez）等。自然国际法观点认为，国际法的效力基础就是公理（Axiom），而公理不以人的意志为转移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的体现。另一位西班牙哲学家苏阿瑞兹则认为，国际国际法就是界于自然国际法与世俗国际法之间的国际法。而格劳秀斯则认为，符合人类理性对共同社会的关心才是（自然）国际法的渊源。在现代国际法学中，自然国际法思想已经不再占据中心地位。此外，国际法律实证主义（Rechtspositivismus）、社会学以及政治学也渐渐地疏远"自然"秩序。参见，魏智通（主编），国际国际法，第1章，第63段以下。
[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。
[13]二元论的先驱人物是特里佩尔（Triepel）。他早在1899年所著的《国际国际法与国家国际法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元论观点。此外，我国某些学者提出了所谓"自然调整论"。依据这一观点，国际国际法与国内国际法仍然是两个不同的独立国际法律体系，并认为二者之间又存在密切的联系，可以相互渗透、互相补充，并可以在一定条件下相互转化（、周洪军、王虎化主编：《国际公国际法学》，国际法律出版社，1998年，第22页）。总的来说，这种意义上的"自然调整论"其实质仍然不过是"二元论"的演变而已。
[14][英]transformationtheory。参见，魏智通（主编），国际国际法，第2章第65段。
[15][拉]iuscogens。关于国际强行国际法的效力，比较维也纳条约国际法公约第53,64条，这两个条款已经成为当今的国际习惯国际法。参见魏智通（主编），国际国际法，第1章第153段。
[16]如车丕照，国际法律全球化，一元体系还是多元体系。国际国际法与国内国际法关系的重新思考。载〈清华国际法律评论〉，第4辑，2002年，第46页。
[17]例如德国基本国际法第25条1款承认"国际国际法的一般规则"；国际法国现行宪国际法的前言（1958年）承认国际国际法的一般规则（通过对1946年宪国际法前言的援引）。见魏智通（主编），国际国际法，第2章第51段。
[18]例如，任何国际国际法的地位均低于美国宪国际法，即国际国际法不得违背美国的宪国际法。参见库尼西（Kunig）,国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第52段。
[19]错误的观点认为，在我国国际法律体系中，我国加入的国际条约与国内国际法具有同等的国际法律效力并可直接适用，参见孙南申，论WTO规则对我国经济国际法制的影响，载：人民司国际法，2000年4期；另外比较：徐青，加入WTO与我国外资国际法的完善，载：国际法学，2001年1期。正确的观点是：贺小勇，论WTO协定与国内国际法的国际法律关系问题，载：政国际法论丛，2001年2期；宫万炎，论中国入世的国际法律安排，载：国际贸易问题，2000年11期；何秋婷，中国入世后的主要国际法律问题。研讨会综述，载：国际法律适用，2001年4期。不过，所有的作者都指出了按照WTO规则来完善我国的国内立国际法的必要性，这无疑是中肯的。
[20]库尼西（Kunig），国际国际法与国家国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第2章第35段。
[21]联合国第2条4项。
[22][拉]iusadbellum。
[23][拉]iuscontrabellum。
[24][拉]iusinbello。比较：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.
[25][拉]bellumiustum。
参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第10段。
[26]参见，波特（Bothe）,国际维和与反战争国际法，载：魏智通（主编），国际国际法，第8章第56段。
[27]联合国第24条。
[28]联合国第51条。
[29][英]sustainabledevelopment。该原则首先体现在1992年的里约热内卢宣言第四原则之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比较ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。
[30]1992年的里约宣言所提出的可持续发展原则的最大弱点就是得不到国内转化。国际国际法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(载InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特别反对票，他认为"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不过其余国际法官均不认为可持续原则已经是具有约束力的国际国际法规范。
[31]例如Herr/Hübner(主编)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.
[32][英]goodgovernance。西方学者认为，所谓"良好治理"已经成了当今的国际经济国际法的一个标准，因为这个标准不但对与贫穷作斗争而言具有意义，而且在过去几年的发展政策的实践中也已经显示出其作用。按照英语的字面意思，它是指"政府的优良领导"。所以良好治理就是指确立与实施国家职权并在实际上长期地有利于促进一个国家的社会经济发展。虽然说这样的理解不免落于俗套，但是从过去十多年的实践来看，也正是政府的发展模式的失灵才使得人们呼唤良好的治理。长期以来，良好治理仅局限在个别项目（指世界银行的项目）或者个别领域（例如国际货币基金组织的货币政策）。现在，良好治理则从个别项目和个别领域中走出来，将目标对准了有效的发展与合作政策的一般必要条件。因此，评价政策是否成功不再是看政策带来的短期效益，而是看它是否有利于一个国家的长期发展。尤其是世界银行与国际货币基金为了促进良好治理经常进行实地考察，以确保其项目获得成效。同样，其他一些国际组织以及国家的发展政策也效仿世界银行的做国际法。因此，世界银行与国际货币基金组织不仅规定了支持发展项目的条件，同时也从国际国际法上论证了这种条件的合国际法性。虽然世界银行与国际货币基金章程都禁止干涉接受项目的国家的内政，并且规定项目必须"要提高生产能力、生活水平以及工作条件"（世界银行章程第1条3项）并促进"货币稳定"以及维持"有秩序的货币兑换关系"（国际货币基金章程第1条3项），但是二者仍然坚持良好治理标准：经验表明，实施其章程所规定的项目不仅能够促进良好治理，同时也要求良好的治理。参见多尔查（Dolzer），国际国际法中的经济与文化，载，魏智通（主编），国际国际法，第6章第39段。
[33]联合国的改革主要是围绕精简机构、改革经济与社会理事会、扩大安理会的常任理事国以及改革安理会中的一票否决制度进行的。精简联合国机构已经不是新鲜话题，尽管1985起联合国发起了新一轮精简机构的运动，但是情况仍然没有根本改变。此外，安理会的改革问题至今也没有结果。参见，克莱恩（EckartKlein），国际与跨国组织，载魏智通（主编），国际国际法，第4章。
[34]公民与政治权利公约第27条规定，伦理、宗教以及语言上的少数民族有使用母语的权利。在欧盟内部，成员国的11种国语被承认为欧盟的官方语言。因此，欧盟的国民在与欧盟的机构打交道时有权选择所使用的语言并有权要求用这种语言进行答复。在欧盟正式的部长会议、国家元首以及政府首脑会议中，要进行11种官方语言的同声传译。
[35]国际国际法上的文化权是一个十分广泛的概念。它大致包括武装冲突中的文物保护以及文物的返还以及和平时期的世界文化遗产保护、文物的善意取得等问题。
[36]最迟到威斯特发伦和平会议(1648)才形成的欧洲公国际法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[国际法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）则说明那时的国际国际法是以欧洲为中心的，其基础就是各民族大家庭的、基督教的、欧洲式的联合。欧洲内部的纠纷解决规则为这种与文化相联系的国际法律秩序的奠定了基础。它同样包括了15世纪的、欧洲现代国家的武力化和欧洲向海外扩张的成分。当时的文明民族（[国际法]nationscivilisées，见1815年反对黑奴交易宣言）或者文化人民（国际国际法院规约第38条1款3项）以及现代国家和社会制度的标准都来自于欧洲。那时的社会进步、文化和国际国际法上的行为能力都是欧洲式的。这种歧视海外人民与社会的立场，即将文明国际法只赋予欧洲人的做国际法并不是为了维护民族间的对等，而是为了维持欧洲的殖民统治。在19世纪，随着欧洲科学技术的传播，欧洲和北美的国家模式（民族、三权分离、个人权利与自由保障）风靡了大半个世界（转引自魏智通，国际国际法，第1章第10段）。当然，当代的国际国际法则融入了多极因素，因此不能再认为是纯粹"欧洲式"的国际国际法了。
[37]参见克莱恩（Klein），国际与跨国组织，载：魏智通（主编），国际国际法，第4章第246段以下。
[38]在90年代，争对英语不断侵入，国际法国强调国际法国文化是维持民族认同感的组成部分，国际法国的国际关系也因此也要符合维持国际法国文化的要求。国际法国人虽然英文水平都不错，但是经常拒绝将英文。参见，多尔查（Dolzer）,国际国际法中的经济与文化，载：魏智通（主编），国际国际法，第6章第124段。
[39]德国前总统魏策克尔（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大学的讲话原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."
关键词:国际关系理论国际法诠释意义
国际法是随着国际交往的出现与频繁而产生和发展的，是国际关系发展的产物。国际关系理论为国际法的研究提供了一个分析问题的框架，具有重要的解释功能，它可以诠释国际法的产生、效力依据等问题，从而消除了国际法理论中的一些困惑。
一、主流国际关系理论对国际法的诠释
1．对国际法产生与发展的诠释。首先，理想主义认为国际法可以保证世界和平并规范国家行为。在此推动下，战后签订了一系列国际条约并成立了国际联盟，为国际社会的稳定做出了突出贡献。其次，新自由主义主张国际机制、规则、制度是解决国际无政府状态的有效手段，强调经济因素对国际关系的影响，并且注重国际制度，促成了国际经济立法的繁荣，WTO的成立，各种经济合作协定的制定都与此有关。再次，建构主义认为国际法属于一种规范，即社会认同，该理论把国际法上升到观念的高度，超越了国际法是否为法的争论，从而使国际法作为一种规范的国际地位被广泛接受。
2．对国际法的地位与作用的诠释。理想主义理论认为国际法可以保证世界和平，把国际法提升到一个很高的地位来看待，这带来了战后国际立法的繁荣。建构主义理论提升了国际法的地位。该理论认为国际法属于各国共同意志的表达并期待一致遵守的“社会规范”，它将对各国的国际行为模式与价值选择产生一定的强制性效果。各国对国际法的观念和意识，属于“文化”范畴，是具有权威效果的非物质力量，应充分重视国际法在现代国际关系中的作用。建构主义将国际法视为观念，超越了国际法是否为“法”的争论，使国际法的地位提升至前所未有的位置。
3．对国际法发展动力问题的诠释。国际法发展的根本动力来自于国际社会对国际法律秩序的需要。但诸如观念、利益等国际因素也可能促进国际法的发展。新自由主义认为观念因素能对外交政策产生影响，观念帮助治理世界，原则化观念指导国际法的具体领域的制度建构，可见，观念对国际法的发展起到一种理念性的动力作用，国际法就是由观念上升而来的。任何一项国际制度首先都是一种观念，当它被国际社会接受后，上升为制度，才成为有约束力的国际法。
可见，利用理想主义、建构主义等国际关系理论来分析国际法的一些宏观问题，可以使人们对国际法有一个清晰的认识。
二、具体国际关系理论范式对国际法的诠释
1．博弈论诠释了国际法的产生过程。博弈论是研究利益冲突的双方在竞争中制定最优化策略的理论。博弈论认为国际法是各国博弈后所达成的一致，关键在于各方的利益能否均得到平衡。如果能够达到平衡，国际法便确立；如果不能达到平衡，国际法无法确立。这在WTO国际立法中显得比较明显。各方在每一回合的讨价还价，如果最终达成一致，则可以消减关税以及各种补贴等；而在农产品市场准入、国内补贴等方面各方无法达成一致，所以无法确立规则。可见，国际法的产生就是博弈的过程，是各方利益协调的过程。
2．相互依存理论诠释了国际法得以存在的原因。该理论认为国际法存在的原因在于国际社会对国际制度的渴求。国际法并非是一个独立存在的自给自足的独立体，它受国际社会需求的制约。晚近国际经济立法的勃兴乃是出于各国发展经济，迎合经济全球化的需要。而国际法立法范围也朝着诸如向经济增长、环境保护、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出现议题多元化的趋势。相互依存理论之所以可以解释国际法存在的原因是因为它道出了国际法存在的国际社会基础，任何制度不是无端凭空存在的，它必须有依存于当下的社会建构，制度的供给要受社会需求的制约。正如梁西先生所言：“国际法是根据国际社会的需要而存在的。”
3．国家利益理论诠释了国际法的最终目的所在。国家利益意指国家在复杂的国际关系中维护本国和本民族免受外来侵害的一些基本原则。无论哪种国际关系理论，都认为国际制度（国际法）是实现国家利益的工具，不同的只是对国际法本身地位的看法，或者是对国家利益范畴的不同观点，对国际法作为利益实现的工具这一点并没有太大的分歧，可以说，国际法的目的是为了实现国家利益，正如王逸舟教授所说，国际制度（国际法）是实现国家利益的一个重要因素。
国家利益理论可以解释国际法最终目的所在的原因在于：首先，国家利益是达成国际立法的动力，一国为了实现自身的利益，需要借助国际制度来作为手段，这使得国际法得以产生；其次，以国际法为手段追求国家利益已经成为当下的主要趋势，例如在WTO的体制中，各国利用WTO规则，要求他国消减关税、放开市场等，都是在法律框架下进行的，而不是以往的靠武力攻占、开拓殖民地等传统手段；再次，没有国家利益的需要，国际法便没有存在的基础。即使国际法还具有维护国际秩序之类的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基础上的，因此没有利益存在，国际法也就不会存在。
一、国际法的概念与当今的发展 （一）国际法的概念与特征 国际法（InternationalLaw ），原称“万国法”（LawofNations ），是指国家之间的法律，是国家在其相互交往中形成的，主要用来调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度的总称。国际法有时也称为国际公法。这是作为与国际私法相区别的一个名称。因为国际法所调整的主要是一种国家与国家之间的“官方”关系，管的都是“公家”的事，所以被称为国际公法。而国际私法主要是调整不同国家的自然人或法人之间的民事法律关系，是一种私人之间的关系，如涉外合同与婚姻的法律适用问题。这与国际公法的性质是不同的。但国际私法在调整具有涉外因素的民事法律关系中也应适用国际法的一些基本原则，有时国际上并就某些国际私法规则签订国际公约。在这种意义上，国际私法也成为广义的国际法的一个部门。但一般意义上的国际法，包括我们今天所讲的国际法，都是指国际公法。国际法与国际私法有各自不同的内容体系。 国际法的内容体系是由国际关系的内容体系所决定的。从国际关系的内容来看，包括政治、经济、外交、军事、法律等各个不同领域。国家之间在这些不同领域的交往过程中，都会逐渐产生和形成一些具有法律约束力的原则、规则和制度。有些领域的原则、规则和制度日趋完备，于是形成一些较为系统的部门法。例如，海洋法、空间法、外交关系法、领事关系法、国际经济法、国际人权法、战争法等。这些不同的部门法律，包括条约法，都是国际法的组成部分。 国际法是法律的一个部门，但又是一个性质比较特殊的部门。它不是一国的法，而是国家间的法。因此，与国内法相比较，它有一些不同于国内法的特征。主要有以下三点： 第一，国际法的主体与国内法的主体不同。在国内法中，法律的主体，也就是法律关系的参加者和由此而产生的权利和义务的享有和承担者，除了国家外，还有自然人和法人，而且主要是自然人和法人。但是，国际法的主体主要是国家，个人一般不是国际法主体。这就是说，在国际上主要是国家才是国际法律关系的参加者，而自然人或法人则不能作为国际法律关系的平等一方直接参与国际关系，承担国际权利与义务。 第二，国际法的制定或产生过程不同于国内法。从法律的制定过程来看，国内法是国家的立法机关根据需要，按照一定的程序来制定的。但是，国际法就不同了。由于各国都具有独立主权，都是平等的，因此，在国际上没有也不应该有超越于国家之上的国际立法机关来制定国际法。国际法只能在国家之间平等协商的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。此外，国际法中还有一部分国际习惯法，是由各国在国际实践中反复适用，为各国承认为法律而确立的。这就是说，国际法的制定必须征得国际法主体本身的同意或认可，否则是没有法律效力的。 第三，国际法的强制实施方式与国内法不同。强制力是法律的一个本质因素。国内法的强制力很明显，它是依靠有组织的国家强制机关，如军队、警察、法庭等来加以维护和保证实施的。但国际上没有也不应该有这样的有组织的超越于国家之上的强制执行机关。国际上虽说也有某种形式的国际法院和国际制裁，如联合国甚至还可以派出维持和平部队等，但无论从性质上和执行程序上，它们基本上都没有国家机关的那种强制。因此，国际法的强制实施，一般是依靠有关国家本身的行动。例如，当国家的权利遭到侵害时，受害国可以采取某种相适应的办法来制止这种侵权行为，包括在国家遭到武装侵略时可以采取单独的或集体的武装自卫。可见，国际法主要是采取一种“自助式”的制裁方式。 由于国际法具有以上一些特点，对于国际法的法律性质，国际上一直存在着 一些不同的观点和看法。有一种观点过于夸大国际法与国内法之间的区别，认为国际法并不是一种真正的法律。根据这种所谓现实主义观点，所有真正的法律都必须来自于法律主体之上的权威立法机构。而在现实的国际社会中，各国都有自己的主权，都不承认在它们之上有更高的权威，它们在相互关系中也都只按照自己的利益行事，因而在国际社会就根本没有什么国际法。这实际上是一种国际法的虚无主义，其后果往往会导致国际关系中的强权政治。 另一种观点则无视国际社会与国家社会的区别，主张一种所谓“世界政府”或“世界法”的理论。这一种所谓理想主义的观点。这种观点完全用国内法的标准来套用国际法。如有人建议，应把国际公约的制定变成“国际立法”，或者主张国际法院必须拥有强制管辖权；有人甚至主张应建立常设的国际部队等。这些观点和主张，实质上都否定了国家主权的存在，不但在理论上讲不通，在实际中也是做不到的。因为在现实世界上，是不可能在各主权国家之上建立一个世界政府的。如果有了一个世界政府，整个世界就变成一个国家了，国际法也就不需要了。这是从另一个方面否定了国际法。 应当认为，国际法与国内法相比较虽然有些不同的地方，但它们都是实在的法律。国际法作为国家之间的行为规范，是各国在国际合作与斗争中各种不同利益冲突与妥协的结果，它体现了一种各国意志间的协调。因此，国际法的法律约束力是各国所公认的。实际上，各国在其相互交往中，也是遵守国际法的。国际法有时也遭到违反。即使如此，有关国家也并不否认国际法的存在，而是设法证明其行为的合法性。至于国际法强制力没有国内法那么强，这是由各主权国家所组成的国际社会的性质所决定的。在这种国际社会的前提下，国际法基本上是一种以主权者“平等协作”为条件的法律体系，因此它不能像国内法那样具有超于当事者之上的权威立法机关和强制执法。这是国际法的一个特点，而不是缺陷，更不能以此作为否定国际法存在的理由。 （二）当代国际法的发展 根据马克思主义的法学理论，法律是随着国家的产生而产生的。国际法也不例外，国家是国际法产生的前提。有了国家，国家之间就必然有来往关系，也就必然在不同程度上形成一些有法律拘束力的行为规范，从而产生了国际法。因此，确切地说，国际法是国际关系发展的产物。而且，国家之间的交往越多，国际关系越发达，国际法也就越发达。 一般认为，在古代和中世纪的国际社会，国家之间就形成了一些原始的国际习惯规范，如尊重使节，信守约定，优待俘虏等。但由于当时国家之间的来往不多，科学技术落后，交通不便，古代的国际法并不发达，还没有形成一个独立的法律体系。 作为具有独立体系的近代国际法始于17 世纪初的欧洲社会，它是以1648 年欧洲三十年战争结束后所签订的《威斯特伐利亚和约》为标志的。这个公约的订立彻底摧毁了中世纪神圣罗马帝国的一统天下，使欧洲社会出现了许多具有平等地位的独立主权国家，从而为近代国际法的发展提供了土壤和条件。 17 世纪初，一些欧洲法学家也开始发表一些有关国际法的著作和文章，其中最突出的是荷兰的格老秀斯。他于1625 年发表了著名的《战争与和平法》。这部著作以战争为重点，系统论述了当时国际法的主要内容，为近代国际法成为一个独的法律体系奠定了基础，对后来国际法学的发展产生了很深远的影响。 近代国际法从17 世纪初开始 形成直到第一次世界大战结束，持续了近300 年时间，其间形成了一些重要国际法原则，如 18 世纪末法国大革命期间提出的国家基本权利 与义务的概念，国家主权原则，民族自决原则，不干涉内政原则等。但总的来看，近代国际法基本上仅局限于欧洲的范围，主要只在所谓欧洲基督教“文明国家”之间适用，具有浓厚的殖民主义色彩。 进入20 世纪后，国际法出现了一个强烈变革的时代。首先是1917 年俄国十月革命胜利和苏维埃国家的建立，使国际法的发展进入了一个新的阶段。苏维埃政府提出了“不割地、不赔款”的原则，宣布侵略战争为反人类罪行和废除不平等条约等。这些原则逐步为各国所接受，成为调整现代国际关系的新原则。 第二次世界大战后，整个国际社会和国际关系进一步发生一系列深刻变化。其中特别是科学技术的突飞猛进，广大新独立国家的兴起，经济一体化和全球化，以及国际组织的大量出现等，对战后整个国际关系和国际法的发展都产生了极大的影响。在很多方面，第二次世界大战后 50 多年来国际法的发展和变化比过去三四百年的发展和变化还要快得多。 当代国际法的发展和变化主要反映在以下几个方面： 1 、国际法调整的对象和范围扩大 第二次世界大战后，国际关系一个最主要特征是广大新独立国家的兴起。在当今世界近200 个国家，战后新独立的国家约140 个（联合国成立时是51 个会员国，加上原轴心国的一些国家，当时约60 个国家）。这些新独立国家特别是包括中国在内的广大亚、非、拉国家过去长期被排除在适用国际法的国际社会之外，现在都成为国际社会的平等成员，参与国际法的制定，接受国际法的调整。国际社会这种结构的变化不但使国际法的主体有了大量的增加，实际上也使国际法的适用范围全球化。当代国际法不再仅仅是欧洲国家间的法律，而是世界范围的国际法，国际法的普遍性是当代国际法的一个主要特征。 2 、国际法内容的更新与丰富 包括废除了一些具有浓厚殖民主义色彩的旧原则和旧制度，如帝国主义强加给原殖民地国家的“领事裁判权”、“保护地”、“租借地”、“割让”、“先占”等制度；确立了一系列指导当代国际关系的基本原则，如第二次世界大战后签订的《联合国宪章》所规定的七项原则，以及在 50 年代，中华人民共和国与印度、缅甸共同倡导的和平共处五项原则等。同时，也在传统国际法的基础上产生了许多新的分支和部门。例如，由于科学技术的影响，当代国际法中出现了国际海底开发制度、外层空间的法律地位、国际环境保护、核武器的使用和威胁是否合法、国际互联网络对国家主权的冲击等一系列崭新的内容和课题；又如，由于本世纪国际经济关系的变化，过去主要以调整国家间政治、外交关系为基本任务的国际法，迅速向经济领域发展，产生了许多调整国际经济关系的法律原则和制度，并形成了一些相对独立的法律部门，如国际贸易法，国际金融法，国际投资法，世界贸易组织法等。可以说，当代国际法的内容是相当丰富和广泛的，已构成一个庞大的体系。 3 、国际法的系统化和法典化 从国际法的渊源或表现形式来看，传统国际法主要是一种不成文的习惯法。20 世纪以来，国际上开始进行有组织的国际法编纂工作，使国际法的表现形式日趋系统化和条文化。有关这一发展的具体情况，我们在第二部分的内容中还会谈到。 总而言之，当代国际法在许多方面都取得了很大的发展和成就。这些发展和成就，从整体上反映了国际社会各方面的协调意志和利益，是有利于维护世界和平，促进经济发展的。但是，由于受形成条件和整个国际社会力量对比关系的影响，目前的国际法体系也包含一些不合理的成份，还有强权政治的影响，有时甚至还很明显，因此，也需要进一步加以改进和完善。 二、国际条约是当代国际法的最主要渊源 （一）国际法渊源从国际习惯向条约的演变 刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化，即国际法渊源的变化。什么是国际法的渊源呢？一般认为，国际法的渊源 是指国际法规则由于其产生或出现的方式不同而所具有的各种不同的表现形式。在国内法上也有法的渊源的概念，如在我国，法律的渊源有宪法、法律、行政法规和地方性法规等，它们都是成文法。有些国家法的渊源除了成文法以外还包括一些不成文法，如习惯法和司法判例等。国际法的渊源则有国际条约、国际习惯和一般法律原则等几种形式。 在传统的国际法中，国际法的渊源主要是国际习惯。国际习惯是指国家在其交往实践中形成的一些被接受为法律的惯例。 作为一种不成文法，国际习惯的形成是一个缓慢的过程。它要求各国对于某项惯例予以“反复”和“前后一致”的采用，并在心理上将其确认为法律后才具有普遍的约束力。此外，国际习惯在适用上也有些不确定因素。为了证明某项惯例已经确立为国际习惯法，必须查找充分的证据，这在实践中往往出现困难和争议。例如，最近国际上出现的有关智利前总统皮诺切特的豁免权一案就涉及这个问题。有关国家的司法豁免包括国家元首的司法豁免问题，国际上一直没有缔结一项统一的公约，有关问题主要由国际习惯法调整。但由于各国对于国家司法豁免的内容理解不一致，因此皮诺切特一案在有关国家之间出现了严重分歧。 由于国际习惯形成过程缓慢和在适用上的不确定性，特别是当代国际社会有很多复杂的经济和技术细节问题也是不可能用习惯法予以调整的，因此，国际社会自20 世纪初期以来特别是在第二次世界大战后，开始致力于有组织的国际法编纂工作，逐渐地将一些国际习惯法以条约的形式制定或表现出来，并取得了显著成效。另一方面，在当代的国际交往与合作过程中，各国也是越来越多地直接利用条约的法律形式来确定彼此间的权利义务关系。现在，仅从在联合国登记的条约的数目来看，已有 35000 多项；《联合国条约集》已出版近2000 卷。但条约的实际数目比这还要多得多。目前，我国每年在国际上缔结和参加的各种类型的条约有二三百个。总共缔结和参加的多边条约有 200 多项，双边条约有10000 多项。国际条约在国际法渊源中的比重越来越大，实际上已成为当代国际法的最主要渊源。 （二）条约的概念 关于条约的定义，1969 年《维也纳条约法公约》和1986 年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》根据各自的适用对象分别作了规定。根据以上两项条约的规定，条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。该定义可从以下几个方面予以理解：（ 1 ）条约是国际法主体间缔结的协议。这就是说，缔结条约的各方必须是国际法主体（如国家或国际组织），不具有国际法主体资格的个人或实体，不能成为条约的主体，这是条约区别于契约的重要特征；（ 2 ）条约应以国际法为准，即条约的缔结应符合国际法。这是区分合法条约与非法条约，平等条约与不平等条约，有效条约和无效条约的标志；（ 3 ）条约为缔约国创设权利与义务，这是缔结条约的目的；（4 ）条约通常是书面形式的协议。一般认为，条约法是一种 成文法，应采取书面形式，对此 1969 年和1986 年两个条约法公约都有明确规定。此外，《联合国宪章》也规定凡合法缔结的条约，应在联合国进行登记，这也要求条约必须是书面形式。国际实践中虽然也曾有所谓“口头协议”，但这是很少见的。 （三）条约的种类和名称 1 、条约的种类 关于条约的种类，国际上并没有一个公认的分类标准，各国的理论和实践中通常有如下 几种分类方法：（1 ）按照缔约国的数目分类，条约可分为双边条约和多边条约。两国间签订的条约为双边条约；缔约当事方超过两个的条约称为多边条约。（ 2 ）按照条约的法律性质分类，可分为造法性条约和契约性条约。造法性条约是指缔约各方为创立新的行为规则或确认、改变现有行为规则而签订的条约。这类条约通常是多边的、开放性条约，如《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》；契约性条约是指缔约国之间为在某一具体事项上确立一种权利义务关系而缔结的条约，如有关边界、通商条约等。但在实践中，这两类条约往往是很难严格区分的。（ 3 ）按条约的内容分类，条约可分为政治、经济、文化、科技、法律、边界等类别。我国外交部编印的《中华人民共和国条约集》是按条约的内容来分类的；而《中华人民共和国多边条约集》则是按照我国缔结或参加这些条约的时间先后顺序排列的。 此外，条约还可以依其他标准划分，如依条约的政治性质来划分，可分为平等条约与不平等条约；依缔约国的地理范围划分，可分为区域性和全球性条约；按条约的有效期划分，可分为有期限条约和无期限条约等。 2 、条约的名称 条约一词有广义和狭义两种含义。广义的条约是指符合条约定义的以各种名称出现的国际协议的总称。广义的条约的名称通常有公约、条约、协定、议定书、宪章、盟约、规约、换文、宣言、最后议定书、附加议定书等。此外，国际实践中还有联合公报、联合声明、合作计划等。狭义的条约是指国际协议中以条约为名称的那种协议，这是广义的条约中最正式的一种，如《全面禁止核试验条约》。一般说，各种不同名称的国际协议只要在实质上符合条约的定义，对当事各方具有法律约束力，它们都是国际条约。至于在某一具体情况下，条约的含义是广义的还是狭义的，则需要根据其特定背景和含义予以认识。 我国宪法和有关法律中所涉及的条约名称也存在广义和狭义的理解问题。总体上还不太规范。1990 年制定的《中华人民共和国缔结条约程序法》中所使用的“条约”或“国际条约”一词，是指广义的条约。而我国宪法第 67 条（14 ）项中规定的全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，这里的条约应该是狭义的条约，因为如果不是指狭义的条约，后面加上一个重要协定就不好理解。而且协定也有广义的和狭义的，广义的协定也有各种名称。我国宪法中的协定一词应该理解为广义的。否则，宪法的规定就难以理解。至于其他一些部门法律或法规中所使用的“条约”或“国际条约”一词，是指广义的还是狭义的条约，则不太明确。 （四）条约法公约体系 条约法是关于缔结条约的原则、规则和制度的总称。长期以来，关于缔结条约的规则和制度，国际上没有成文法可循，主要是依据国际习惯法和各国国内法的实践。第二次世界大战以后，联合国国际法委员会将条约法的编纂作为优先考虑的项目之一，经过近 20 年的努力，终于在1969 年5 月23 日召开的维也纳外交大会上通过了《维也纳条约法公约》。该公约已于 1980 年1 月27 日生效。我国于1997 年 9 月3 日加入该公约。《维也纳条约法公约》共八篇85 条，还有一个附件。主要内容包括条约的缔结与生效，条约的遵守、适用及解释，条约的修正与修改，条约的失效与终止，条约的保管与登记等，是各国在条约的法律与实践中所应遵循的一个最基本的国际法文件。在某种意义上说，它也是一项“法中法”。 除《维也纳条约法公约》外，国际上有关条约方面的国际公约还有1978 年8 月23 日通过的《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》和1986 年3 月21 日通过的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》，从而形成了一个比较完整的“条约法公约体系”。但后两个公约目前尚未生效。 三、条约的缔结程序 （一）缔约能力 关于条约的缔结，有两个概念应 加以区别，即缔约能力和缔约权。缔约能力是国家和其他国际法主体根据国际法所享有的缔结条约的能力，而缔约权则是指国家和其他国际法主体内部某个机关或个人代表国家行使缔结条约的权限。前者由国际法决定，而后者主要由国家或其他国际法主体的内部法律决定。 《维也纳条约法公约》第6 条规定，每个国家都有缔约能力。国家的缔约能力是国家主权的体现。由于主权不可分割，国家的缔约权通常只能由国家的中央政权机构统一行使，一国的地方政权机构，一般都无权与外国缔结条约。至于在一国内部哪些政权机关可以行使缔约权，各国的规定或做法往往有所不同。例如，美国宪法规定，美国总统有权缔结条约，但要经参议院三分之二议员的同意条约才能生效。日本的缔约权由内阁（政府）行使，但应根据情况事先或事后取得国会的承认，日本天皇则根据内阁的意见认证批准书和公布条约。有些联邦制国家中的邦或州在涉及到本邦或本州的问题上也享有一定的缔约权，如在瑞士、德国和加拿大，有些区域性的条约必须由联邦政府和有关邦或州的政府同时参加才可缔结。 中国是一个单一制国家。就我国的缔约能力和缔约权而言，有以下几点应予以说明： 1 、在缔约能力问题上坚持一个中国原则，不承认台湾当局盗用中国名义缔结的条约。因为根据国际法，世界上只有一个中国，在同一个中国的领土上是不可能同时出现两个具有缔约能力的国际法主体的。因此，对于 1949 年10 月1 日中华人民共和国成立以后，台湾地方当局签订的双边条约或多边条约，我国政府一概不予承认。中国政府曾多次严正声明，任何外国政府同台湾当局签订的条约以及台湾当局盗用中国名义参加多边条约时所作的签署、批准或加入行为都是非法的，无效的。对于这类多边条约，我国政府将予以研究，然后根据情况，决定是否加入。在缔约能力问题上坚持一个中国原则是我国一贯的原则立场。 2 、我国的缔约权由全国人大常委会、国家主席和国务院共同行使。根据我国宪法规定，全国人大常委会“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；国家主席根据全国人大常委会的决定，“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”；国务院“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”。这表明我国全国人民代表大会常务委员会，国家主席和国务院在不同程度上都具有缔结条约的职权。 3 、香港和澳门特别行政区的缔约权问题。根据我国宪法和《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的有关规定，这两个特别行政区可分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义单独地同世界各国、各地区或国际组织缔结经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协定。这种有限的缔约 权是国家通过立法赋予的，不能超越法律所规定的范围。这与国家本身的缔约能力和缔约权是不能相提并论的。 （二）缔约程序 在国际实践中，由于条约的种类和性质不同，缔约程序也不尽一致。但一般包括谈判、签署、批准和交换批准书几种程序。下面我主要谈谈条约的签署与批准问题。 -关于条约的签署 缔结条约的第一个步骤是谈判。这是缔约各方的外交代表为使条约的内容达成一致的协议而进行的交涉过程。通过谈判拟定条约文本后，即进入签署的法律程序。 从形式上讲，签署通常有草签和完全签署两种。草签仅表示参加谈判的全权代表对条约文本已初步认证，它不具有法律效力，需待本国政府核准；本国政府若对约文有异议，可以要求重新 谈判，不受草签约束。草签时，中国人只需签姓，外国人签姓名的第一个字母。 一般意义上的签署是指完全签署，即全权代表把全名签于条约约文的下面。这种签署只有在约文已经确定而不再变更的情况下才能进行。签署可能产生三种不同的法律效果：（ 1 ）仅表示认证约文，即条约文本已经确定，不再更改；（2 ）除认证条约文本外，还表示该方已确定同意缔结该条约，接受其约束；（ 3 ）除认证条约文本外，表示该方已初步同意缔结该条约，但只有经过批准才能接受其约束。在某一个特定场合，签署代表哪种意义，应当依当事方的意思表示确定。《维也纳条约法公约》第 12 条原则上规定了几种签署后即可生效的条约的情况。但在一般情况下，特别是对于一些重大条约，条约在签署后还要经过批准和互换批准书的程序才能生效。 -关于条约的批准 所谓批准，一般是指国家有权机关对其全权代表签署的条约的确认，同意接受条约约束的一种法律行为。批准条约的机关由各国国内法规定，各国法律规定也有所不同：有的规定由国家元首批准（如法国）；有的规定由立法机关批准（如瑞士）；有的规定由国家元首根据立法机关的同意予以批准（如美国）。同一国家根据条约的性质或内容的不同，往往还有不同的做法。如有的把条约分为重要条约和一般条约，前者由国家元首或立法机关批准，后者由政府核准。我国基本上属于后一种情况。 从条约批准的角度而言，我国缔结或参加的条约可分为三类：一类是需要经过国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约与重要协定；第二类是应由国务院核准的具有条约性质的国际协议；第三类是不需要经过批准或核准，签署后即可生效的其他国际协议，但签字后应由主管部门报国务院备案。《维也纳条约法公约》第 14 条规定了几种必须经过批准的条约类型。从缔约实践来看，绝大多数条约都会明文规定该条约是否需要批准。如果条约没有明文规定，通常的观点是条约原则上须经缔约方的批准。而且，有的国家国内法规定，某些特定的条约必须经过批准。 例如，根据我国1990 年《缔结条约程序法》第7 条规定，应由国家主席根据全国人大常委会的批准决定予以批准的条约和重要协定有以下 6 项：（1 ）友好合作条约、和平条约等政治性条约； （2 ）有关领土和划定边界的条约；（3 ）有关司法协助、引渡的条约协定；（4 ）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5 ）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6 ）其他须经批准的条约和协定。这里面，前 5 项的内容都是相对确定的。至于第6 项的内容，哪些属于“其他须经批准的条约和协定”呢？则应由全国人大常委会具体决定。如果全国人大常委会认为国务院签订的某一协定有必要由全国人大常委会决定批准，那么国务院就必须提请决定批准，因而它也就是重要的。可见我国需经批准的条约的内容是相当广泛的。除了条约和重要协定要经过批准，其他哪些条约应该由国务院核准或只需主管部门报国务院备案，一般应由国务院依法规定。 一国对其全权代表已签署的条约，可以批准，也可以不批准，也可以附保留的批准，这都是一国的主权。一国对于已签署的条约没有必须批准的义务，也无需向有关国家陈述拒绝批准的理由。 一国对于已签字的条约，通常是给予批准的，但在实践中，也有拒绝批准或迟迟不作出批准的决定的实例。在这方面，美国是比较典型的。如1919 年美国总统威尔逊签署了《凡尔赛和约》，但由于参议院的反对而未能批准。美国实行三权分立，国会有时被称为“风暴中心”（stormcentre ），什么问题都可以搅出来。在《凡尔赛和约》的批准问题上，美国参议院曾专门进行两天的听证会，由当时参加了凡尔赛和会的一个副国务卿介绍情况，议员们劈头盖脑提了很多问题。最后，主要是因为参议院认为《凡尔赛和约》中有关建立国际联盟特别是要设立一个国际常设法院的规定会有损于美国的主权而拒绝批准。 最近的一个例子是1999 年10 月13 日，美国参议院又以51 票对48 票否决了美国总统克林顿提交表决的《全面禁止核试验条约》。这个条约自1996 年在联合国通过开放签署以来，已有包括美国在内的 154 个国家在条约上签字。根据规定，必须由44 个具有核能力和核潜力的国家批准后才能生效。现已有20 多个国家批准。美 国作为世界上最大的核国家，理应早日批准。但这次美国参议院却认为该条约“有致命的缺陷”，不符合美国的国家利益，而予以否决。 就我国的情况而言，我国是社会主义国家，实行在中国共产党领导下的民主集中制原则，一般不会发生国务院签署的条约，全国人大常委会决定不批准的情况。但从另一方面也应认识到，根据我国宪法规定的人民代表大会制度的政权结构形式，全国人民代表大会及其常委会是最高国家权力机关。因此，无论从国际法还是从国内法上而言，都不能排除全国人大常委会对于我国政府签署的某项条约作出不予批准决定的可能性。事实上，有些条约的缔结之所以有批准程序，主要也是为了让缔约国的政权机关有时间对已经签署的条约作进一步的全面审查，从而避免某些在谈判或签署过程中可能出现的失误。如果说签署后就一定要批准，或马上就要批准，那么批准程序也就没有必要了。 （三）条约的保留问题 条约的保留也是与条约的缔结程序有关的一项重要制度。《维也纳条约法公约》第2条规定，条约的保留是指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作的单方声明，其目的在于排除或改变该条约的某些条款在对该国适用上的法律效果。 根据以上的定义可以看出，一国对条约提出保留的目的是为了免除该国的某项条约义务或变更某项条约义务。保留主要发生于多边条约，双边条约一般不发生保留问题。因为双边条约的任何一方提出保留，则表明双方对条约内容尚未达成协议。在这种情况下，双方可以重开谈判，以达成协议。多边条约则不同，由于这类条约涉及国家多，各国利益往往又相互矛盾，要使所有缔约国对条约全部条款都完全同意，有时不易做到或经常做不到。 在这种情况下，为了保证条约的广泛适用性，不至于因为一些个别的分歧而将某些国家排除在条约范围之外，所以发生条约的保留问题。这实际上是一种求大同，存小异的作法。 国 家对条约提出保留的权利是基于国家主权原则。一般地说，只要有关条约没有明文禁止保留或所提的保留与条约的目的与宗旨不相抵触，任何国家都有权对任何条约提出保留。 保留必须在条约签署时提出，或在批准或核准等其他任何表示接受条约约束行为时提出。如果一国在签署须经批准、接受的条约时提出保留，该项保留还须在批准、接受时正式确认。缔约国在签署时未提出保留，并不排除其在批准、接受条约时再作出保留。条约一旦对本国生效，则不能再作出保留。 实践中，各国在缔结条约时提出保留是很普遍的。有的国家对于某项条约还可能既在签字时保留，又在批准时保留。如1976 年英国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时，又在 1968 年签署时提出保留的基础上增加了一些新的保留内容。主要针对该公约第12 条有关迁徙自由的规定，英国认为只适用于英国领土，并保留有继续适用其移民法的权利。 保留制度的运用增加了条约适用范围的普遍性，但从另一个角度而言，如果对于某项条约提出的保留太多，又可能损害其内容的完整性，从而出现在同一个条约范围内，缔约国间 的权利与义务也很不一致的情况。针对这一问题，国际上现趋于采取一种“协商一致”或“一揽子交易”的缔约方式。在这种缔约过程中，将所有协议内容作为一个整体来审议，特别是在一些意见分歧和利益冲突的问题上，缔约各方尽量在相互妥协的基础上进行综合平衡，最后形成的公约内容不允许保留。如 1982 年的《联合国海洋法公约》和1994 年《乌拉圭回合多边协议》都属于这种类型。 即使在这种情况下，也有些国家对条约的内容还会出现不满意。例如，1982 年《联合国海洋法公约》达成后，一些发达的海洋大国对于公约第十一部分所规定的国际海底开发制度还是有意见，但公约又不允许在该问题上提出保留，结果这些国家拒绝在该公约上签字，并在公约之外另搞一套。为了解决公约的普遍参加问题并使公约第十一部分得以有效执行，经联合国秘书长主持，有关国家对这一问题又进行了多次协商。由于广大发展中国家的让步，于 1994 年7 月28 日达成了一项《关于执行〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》，实际上是对海洋法公约该部分的内容又进行了重大修改。这样，海洋法公约才于 1994 年11 月16 日正式生效。由此可见，如何利用保留制度，更好地解决条约内容的完整性与参加的普遍性之间的矛盾，还是一个需要进一步研究的课题。 四、条约的遵守与适用 （一）条约必须遵守原则 条约依法缔结生效后，即对当事各方具有拘束力，必须由当事各方善意履行。对此，国际法上有一项“条约必须遵守”的基本原则，即缔结条约以后，各方必须按照条约规定，行使自己的权利，履行自己的义务，不得违反。 条约必须遵守作为国际法的基本原则之一是由国际法本身的特点所决定的。国际法是各主权国家之间在自愿承担义务的基础上达成的协议。由于国际社会并没有国内社会那种具有强制管辖权的司法机关来保证国际法的遵守与执行，因此，国际法的有效性和国际法律秩序的稳定性在很大程度上取决于各国能否善意履行其所承担的国际义务。如果一国缔结条约以后可以任意破坏，条约也就没有什么意义了，国际法的整个体系就将濒临崩溃，正常的国际关系就不可能维持和发展。正因为如此，长期以来的国际法理论与实践都非常强调条约必须遵守原则的重要性，该原则的基本精神也在一系列国际法案例与文件中反复得到确认和重申。如《联合国宪章》第 2 条规定，“各会员国应一秉善意，履行其依宪章所担负之义务。”《维也纳条约法公约》第26 条也明确规定：“凡有效之条约对各当事国有拘束力，必须由各当事国善意履行。” 条约必须遵守固然是国际法上一项不可缺少的重要原则，但对该原则的理解与适用也不能绝对化。历史上有各种不同性质的条约，有平等的和合法的，也有不平等的和非法的。不平等条约主要是一国以武力或武力威胁等非法手段迫使他国缔结的权利义务不平等的条约。这类条约由于在缔结时就违反了国际法，因此是根本无效的。如果不区分条约的性质而一律强迫遵守，则同样不利于国际关系和国际法的发展，也不利于对世界和平与正义事业的维护。例如， 19 世纪帝国主义对外侵略扩张的时候，曾以武力和武力威胁把一些奴役性的不平等条约强加给一些弱小国家，然后利用条约必须遵守原则，迫使这些国家履行，这是对条约必须遵守原则的歪曲。帝国主义强加给弱小国家的奴役性的不平等条约是非法的，对于这类条约，不但不应遵守，而且必须坚决反对和废除。 中国是一个具有悠久历史文明的国家，自古就有礼、信、敬、义的治国方略。孔子特别强调“守信”。所谓守信，就是指信守诺言，约定必须遵守。这是中华民族宝贵的文化遗产。正如邓小平同志在谈及中国政府一定会履行中英关于香港问题的联合声明时所指出，中国人在国际上说话是算数的，讲信义是我国的民族传统。 但应该指出的是，中华民族从19 世纪中叶至20 世纪40 年代末，一直处在帝国主义和封建势力的压迫之下。在这 100 多年间，帝国主义列 强迫使衰弱、腐败的旧中国政府先后签订了许多不平等条约，包括1842 年8 月29 日签订的中英《南京条约》，这是中国近代史上第一个不平等条约。帝国主义国家通过这一系列不平等条 约在我国掠取了大量侵略性权益，内容涉及割占领土，勒索赔款，强迫开放通商口岸，公使干政与领事裁判权，甚至控制中国海关，等等。对于这些不平等条约，1949 年中华人民共和国成立后根据其非法性质而坚决予以废除，这是完全合法的。实际上，新中国对于一切不平等条约所采取的否定态度，也就是对侵略战争的否定，是对强权政治的否定，从而伸张了国际正义。这不但没有违反条约必须遵守原则，反而是有利于国际法和国际关系的健康发展的。 除了废除不平等条约和任何非法条约，条约必须遵守原则的另一个例外是情势根本变迁。情势根本变迁是指签订条约时有一个假定，即假定情势不变，一旦情势根本改变，可以修改或解除条约。这一原则在国际上也是一个长期有争议的问题。《维也纳条约法公约》第 62 条对此作了专门规定，采取了一种有条件的承认态度，总的精神是不能滥用这一例外规则。 （二）条约在时间和空间上的适用范围 1 、条约适用的时间范围 条约一般自生效之日起开始适用。原则上，条约没有溯及力，条约对当事国在条约生效之日以前发生的任何行为或事实均不发生效力。但是条约不溯及既往也并不是一项绝对的原则。条约是否有溯及力，以及溯及既往到什么程度，最终是取决于缔约的各方的共同意见。例如，如果条约另有规定或缔约国之间以其他方式达成协议，条约也可以在正式生效前暂时适用或临时适用。此外，条约在签署以后正式生效以前，各签字国一般负有义务不采取足以妨碍条约目的和宗旨的一切行为。而且即使条约本身没有溯及力，如果条约规定中包含了一些传统国际习惯法规范，那么这些规则在当时也应该是有效的。 条约适用的有效期一般都在条约中有明文规定。大多数双边条约一般都是有期限的，如1 年 、10 年、 30 年不等；有期限的条约也可以在条约期满以前或以后经协议延长。普遍性国际公约和国际组织的宪章一般不规定有效期，也就是无限期地适用，如《联合国宪章》、《维也纳条约法公约》等。 2 、条约适用的空间范围 条约适用的空间范围通常是条约当事方的全部领土，除非条约另有规定或当事方另有协议。但国际上也存在一些限制领土适用范围的条约。例如，在一些联邦制国家，联邦各州（邦）可以在联邦政府的同意下或以联邦政府名义同外国缔结一些仅适用于本州（邦）的条约或协定。 就我国的情况而言，我国是单一制国家，条约适用的空间范围当然包括我国全部领土。但是，依据1984 年《中英联合声明》和 1990 年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定，中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。这样，中国缔结的条约，不一定都适用于香港特别行政区，甚至也有一种情况是仅适用于香港特别行政区的。澳门特别行政区的情况也是如此。 关于台湾问题。由于台湾是中华人民共和国的一部分，我国缔结和参加的国际条约，除另有协议外，也应当适用于台湾。事实上，我缔结的双边条约和多边公约均从未明确将台湾排除在外。至于目前海峡两岸仍处于分离状态，形成了我缔结的条约适用于台湾的实际困难，这是由于历史原 因所造成的。有关问题也完全是可以“一国两制”的模式加以解决的。 （ 三） 条约在国内的执行 条约的执行也就是条约的适用。条约缔结生效后，一方面可以由有关国际机关予以适用，如国际法院可以适用条约解决有关当事国之间的争端；另一方面，条约当事国国内的立法、司法和行政机关也都有适用条约的职能。国际上适用条约的机关是很有限的，条约主要是在各缔约国国内适用。 1 、条约在国内适用的一般理论 有关条约在国内的适用问题实际上是一个国内法与国际法的关系问题。对此国际上通常有所谓一元论和二元论的两种理论，而一元论中又有所谓国内法优先说和国际法优先说的不同。 国内法优先说是主张国内法的效力比国际法高，一切要服从国内法。这种说法实际上是否定了国际法的效力。国际法优先说是主张国际法的效力高于国内法，所有的国内法都要服从国际法。这个说法也不对，因为这么一来就等于否定国家的主权，从而使得一个国家可以借口国际法干涉别的国家的内政。可见，一元论的两种说法都是片面的。二元论属于一种平行说，认为国际法和国内法的关系不是一种从属关系，而是一种平行关系。它们基础不同，性质不同，各有自己的适用范围，分别形成两种独立的法律体系。国际法若要在国内适用，必须通过某种国家行为将其接受为国内法。这是一种比较符合实际的观点。 2 、条约在国内适用的国际法规则 国际法从一般原则上规定了国际法与国内法的关系。一方面，条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法。对此《维也纳条约法公约》第27 条明文规定，“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。另一方面，内政不能干涉，这也是当代国际法的一项基本原则。国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国内法。凡未承担国际义务的事项，均属国内管辖，由国内法调整，不在国际法效力范围之内。 应当认为，国际法和国内法虽然是两个不同的法律体系，但二者是有着密切联系的。由于国家既是国内法的制定者又是国际法的参与制定者，因此，国家在制定国内法时应考虑国际法的要求，在参与制定国际法时也要顾及国内法的规定。这样使二者相互渗透，相互补充，一般是不会发生冲突的，或即使发生冲突，一般也是可以调整的。至于具体以何种方式来保证条约在国内的适用或调整条约与国内法的关系，这属于各国国内法予以规定的事项范围。 3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看，有以下三种比较典型的方式： （1 ）转化式 有些国家为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。这在国际法上称为转化（ transformation ）。如在英国，凡条约必须先获得议会承认，由议会通过一项与条约相一致的法令后，该条约才能在英国具有法律效力，并由英国法院适用。这种制度主要是强调立法机关对立法行为的垄断权。因为在英国，条约的缔结与批准都是国王（行政机关）的权限，如果承认条约可以直接适用，等于承认行政机关可以不经议会就立法。采取转化式的国家除了英国外，也包括其他一些英联邦成员国和意大利。 （2 ）并入式 有些国家通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。这种制度在国际法上称为并入（adoption ）。采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。如瑞士宪法第85 条规定，条约不需经过立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。 上述国家采取这种制度并不是规避立法机关的权威。通常的情况是，条约在缔结过程中，就已经得到了各该国家国会的同 意或准许。 （3 ）混合式 是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。有些国家根据条约的性质或内容的不同，要求有些条约以并入的方式在国内直接适用，有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家。例如，美国宪法第 6 条第2 款规定，本宪法与依宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律，即使与任何州宪法或法律相抵触，各州法官均应遵守。这里，美国宪法虽然原则上将条约置于与联邦法律相同的地位，但它们并不都能在美国直接适用。美国的司法实践将条约区分为“自执行” （self executing） 条约和“非自执行”（nonself executing ）条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为-通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。 至于自执行条约与非自执行条约的区别，一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约，后者是指那些只规定一般性义务，尚无法在国内直接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。如 1992 年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明，宣布该公约第1 —27 条的规定为非自执行条款。另外，根据美国的立法体制，凡涉及预算拨款，关税贸易等法律都是要经过众议院的，因此，有关此类问题的条约也都属于非自执行条约，需要国会两院通过立法后才能执行。 4 、中国的法律与实践 有关条约在我国国内法 上的效力问题，我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款。根据现有的立法和司法实践，条约在我国的适用方式大体有以下两种： （1 ）在国内法中直接适用国际条约，即将国际条约并入国内法。如《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。《民法通则》的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。 （2 ）既允许直接适用有关国际条约，同时又将有关国际条约的内容在国内法中以明确规定。这是一种直接适用与转化适用相结合的方式。一般也有两种情况：一种是对于有些国际公约，一方面允许直接适用，另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。如中国于 1975 年和1979 年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，但后来又分别于1986 年和1990 年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。这种将国际法规则转化为国内法规定的方式，优点是更加清楚、明确，更有利于条约在国内的执行。另一种情况是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应修改和补充。根据中华人民共和国缔结条约程序法，凡缔结同我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准。作为行使国家立法权的机关，全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留，就应该对国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充，从而使二者相衔接。这种修改或补充，也就是将条约的内 容转化为国内法。 总的来看，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式。但这与美国所实行的混合制有很大的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行条约的概念。国际条约在我国基本上是以直接适用为主，即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。而美国的非自执行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。从法理上讲，我国采取这种以直接适用为主的混合方式，也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要都由全国人民代表大会及其常委会行使。缔约权与立法权的基本一致，为国际条约在我国的直接适用创造了条件。从国际法上来看，这也表明了我国一贯恪守条约必须遵守原则，忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意和决心。这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往与合作，也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断完善的方向发展。
[内容摘要] 信用证交易的各方当事人通常处在不同国家，而不同国家关于信用证交易的实体法和程序法存在差异。虽然信用证大都援用了国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，但该惯例只是一套业务操作规则，它并未包括关于法律选择适用的冲突规则。本文通过对不同理论观点、立法和该领域著名判例的分析，揭示了解决该领域法律冲突的方法。另外，本文还分析强调了信用证独立性原则在信用证交易准据法确定中的意义。[关键词] 信用证 准据法 冲突法 独立性原则国际贸易 国际金融 案例研究[本文刊载于《中国法学》2009年第3期]在国际贸易的信用证结算支付方式中(本文不涉及国内信用证结算方式)，通常至少涉及四方当事人，即开证申请人、开证银行、受益人和其它银行(含通知行或议付行或保兑行)。这些当事人通常处在不同的国家或地区，而这些国家或地区有关信用证交易的实体法、程序法及相关的判例或司法解释存在着差异。因此，确定信用证交易法律关系的准据法是十分关键的问题，因为适用不同的法律会产生不同的法律后果。1虽然国际商会制订的《跟单信用证统一惯例》 (下简称《惯例》)现已被几乎所有国家的银行在其信用证业务中加以援用，减少了因适用各国不同的国内法而产生的差异，但正如著名的信用证法律专家雷蒙德·杰克指出的那样: “各国法院对《惯例》的解释仍将依据各自的国内法，这种解释上的差异仍将存在。因此，不可能要求一国法院的判决与另一国法院判决保持一致。” 2除此之外，不同国家或地区的法律制度，对信用证各当事人之间法律关系的性质认定以及信用证欺诈、违约、侵权等构成要件的认定和相应法律责任的承担包括具体处理程序都会存在不同的规定。对此有人指出，信用证交易中产生法律冲突是不足为奇的， 因为信用关系的各方当事人大多在不同国家从事各自的交易行为， 同时他们各自希望适用或想当然地适用自己国家的法律。而令人惊奇的是，信用证关系的当事人习惯于将这种法律冲突和法律适用问题留给事后发生争议时去解决，而不是事先选择好相应的准据法。3在实践中，信用证的各关系方很少事先选择准据法，大多只规定适用《惯例》，但《惯例》本身并未包含关于法律适用或准据法的规定。这一点与银行担保的实践作法有很大不同。银行担保合同或文件中通常事先选择了应适用的准据法，而且在同样由国际商会制订的《见索即付担保统一规则》第27条4、《合同担保统一规则》第10条5中也都对适用法律或准据法作了专门规定。1995年通过的联合国《独立担保和备用信用证公约》则更加系统地制定了相应的冲突规范。6可见，信用证交易中的准据法确定较其它银行业务的法律适用更加困难。通过开立信用证所创设的关系是一系列的合同关系，信用证及相关文件的传递路径就象一条合同链(a chain of con—tracts)，与信用证有关的法律关系的基本性质仍属合同关系。7因此，信用证交易主要涉及到下列五种合同关系：1．买方与卖方之间的合同(即关系l，也称为买卖合同或基础合同)；2．开证申请人与开证行之间的合同(即关系2，也称开证合同或代开信用证协议)； 3．开证行与受益人之间的合同(即关系3，也即信用证本身);4．开证行与保兑行之间的合同(即关系4)；5．保兑行与受益人之间的合同(即关系5);从冲突法的原理来讲，合同关系的当事人，除个别限制性规定外，均可自由选择合同的准据法。但如前所述，信用证合同关系的当事人则很少选择准据法。所以，在缺乏当事人选择 的情况下，如何确定以上各项合同的准据法才是本文的目的所在。鉴于买卖合同或基础合同(underlying contract，即关系1)的法律适用属于一般贸易合同准据法的确定，且这类合同法律冲突的解决已有专门和成熟的立法及实践，因此本文不作赘述。关系2涉及的开证合同属于买方(开证申请人)与开证行之间的委托代理合同关系。由于开证申请人与开证行通常处在同一国家，该合同通常只能适用开证行营业地国家的法律，一般不会发生法律冲突。如果开证申请人与开证行或实际开立信用证的该开证行海外分行的确不在同一国家(或地区)的特殊情况下，这类合同仍应适用开证行或其实际开证的海外分行营业地法律。其原因有两点，一是因为开证行是受开证申请人的委托对外开证和付款，双方之间属委托代理关系。在此种委托代理合同中，只有开证行的行为才是特征性履行行为，而开证行的营业地恰是其代理义务的履行地，因此应适用该开证行营业地的法律。二是因为开证申请人通常在开证行开立有帐户，成为银行的客户。作为一般规则，银行与客户之间的合同，除另有不同的约定外，应适用开立帐户的银行营业地法律。
能力与知识的关系，相信大家都很清楚。知识不是能力，但却是获得能力的前提与基础。而要将知识转化为能力，需要个体的社会实践。下面是编辑老师为大家准备的国际法论文1000字。
承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式,对要约的内容表示同意的一种意思表示,在国际贸易中,也称接受或收盘。被要约人一旦表示承诺,则表明要约人、被要约人之间以达成协议,合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定:接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内,如未规定时间,在一段合理的时间内,未曾送达发价人,接受就成为无效,但须当适地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。传统理论中,关于承诺生效的时间,存在投邮主义和到达主义两种不同理论。
英美法系采用投邮主义,即在以书信、电报作出承诺时,承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效,合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失,风险仍由要约人承担,而与受要约人无关,且不影响合同的成立。英美法系采用投邮主义的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间,从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时,以投邮主义而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。
与之不同,大陆法系采用到达主义,如《德国民法典》第130条规定:对于相对人所做的意思表示,于意思表示到达相对人发生效力。我国亦采用到达主义,即遵循《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
关于承诺的撤回,除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外,采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条,接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时,送达发价人。我国《合同法》规定与之相同。
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关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系
随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。
关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。
目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。
国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。
国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。
作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。
理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。
应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。
