时间：2022-09-08 18:48:38
内容提要: 目前中国法治的规划部署是一种“横向部署”或“条条驱动”，不足以实现法治建设的根本目标。根据中国不同时期的发展目标和现实发展脉络，应当采取“纵向部署”的方式，从中央•地方•个人的国家结构出发设计法治的战略部署和具体措施。中国法治的发展步骤分为三步：效率型法治、民生型法治、民主型法治。效率型法治的实施时期主要是1978－2006年，原则是“放权”和“控制”。民生型法治的主要实施时期是2006－2020年，原则是“分权”和“服务”。民主型法治的主体完工时间将在2020年以后，原则是“平等”和“积极参与”。这三种类型的法治建设，在同一个时期是并存的。法律在规范性文件体系中的地位将逐渐上升，最终占据主体地位。
导言 从横向部署到纵向部署
“依法治国”战略的提出，引出了两个基本问题：如何规划该战略的具体部署？通过什么具体措施落实这些战略部署？针对这些问题，学术界给出的解答可以归纳如下：（一）加强立法机构的立法工作，建设一个完善的法律体系；（二）改革司法，建设一个公正、高效、权威的司法体制；（三）进行行政改革，建设“法治政府”；（四）加大普法宣传教育，培养法律职业团体，提高全民族的法律素质；（五）完善权力制约和法律监督机制，充分保障人权[1]。有学者还提出了“宪政建设”、“农村法治”等策略[2]。以上这些措施可以都是“政府推动型”的法治建设。wwW.133229.CoM此外，还有学者强调不能仅仅依赖政府推动，还要壮大“公民社会”或“市民社会”（civil society），以社会的力量推动中国的法治建设[3]。这些方略被学者归纳为“社会驱动型”[4]。还有学者对这种进路进行综合，主张“政府社会驱动型”[5]。
现实的法治建设步骤基本上是“政府推动型”的，“社会驱动型”和“政府社会驱动型”的法治建设非常稀少[6]：第十一届全国人大常委会提出了在2010年基本形成中国法律体系的立法规划；国务院在1999年11月颁布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》，2004年3月颁布了《全面推进依法行政实施纲要》；最高人民法院先后在1999年、2005年和2009年推出了三个司法改革纲要；最高人民检察院在2005年和2009年颁布了检察改革的“实施意见”；2009年4月13日，由全国人大、国务院、全国政协、最高人民法院、最高人民检察院、中央宣传部等53个单位组成的国家人权行动计划联席会议机制，颁布了《国家人权行动计划2009－2010》[7]。“社会驱动型”的法治发展进路有一个重要缺陷：这种思路只停留在理论上，无法转化为具体的操作措施，“社会”本身就是一个模糊、难以界定的事物，难以制定具体的规划步骤。中国法治的推进发展，主体还是在于政府。中国法治的主体工程还是“政府推动型”的。
综合以上关于“政府推动型”法治建设的建议和对策，可以发现，在《国家人权行动计划2009－2010》颁布之前，所有的法治推进部署都是一种由各个部门独立、分散进行的（而且是中央国家机构的“单方”推进），是一种“横向部署”，或者说是由“条条”驱动的部署；各种改革纲要之间缺乏衔接，立法、执法和司法不统一，执法和司法无法充分实现立法要求。《国家人权行动计划2009－2010》第一次改变了这种状况，提出了一种整体的、综合性的推进部署，对于我国法治建设推进方式的改革有着重大意义。但是，该计划也存在显而易见的缺陷：只是一种治理方式的改进，不涉及国家体制结构的改革；没有国家结构的相应改革，新的治理方式的效果往往会大打折扣。
“横向部署”或者“条条驱动”，主要有四个缺陷：一，这种部署的目标可能会满足中国法治的形式要求（国家和社会的主要领域实现“法律之治”），但满足不了中国法治的实质追求：横向部署或条条驱动往往只限于完成本部门的特殊目标和机构建设（如全国人大完成自己的立法任务，国务院完成自己的“依法行政”任务，司法机构完成自身体制和司法方式的改革），而中国法治却是追求建设一个共同富裕、高度民主、文明和谐的现代化国家；法治的实质价值内涵无法体现在“条条驱动”的法治建设目标中。二，各部分之间缺乏有力的协调和配合，可能会导致改革事倍功半。三，“条条”的包容性不够，往往只限于中央国家机构，一定程度上忽视了地方国家机构，很大程度上忽视了个人的参与；四，最关键的是，这种“横向部署”或者“条条驱动”，与中国改革30年来的法治实际发展不符合，与中国改革开放成功的实践经验不符合：中国改革开放成功的秘诀，在于由政治经济高度集权的“全能型国家”（total state）改为政治集权、经济分权的“联邦型国家”[8]，由计划经济时代的“条条治理”改为“块块治理”，赋予地方政府和个人很多资源和发展空间，并因此产生了一种强大的激励机制，刺激中国经济的高速增长和社会翻天覆地的变化[9]。
针对这些缺陷，本文将根据“社会主义法治国家”的形式要求和实质追求，立足于中国已有的发展基础和特殊的发展轨迹，提出一种新的战略部署和具体措施。这种新部署的特点是：一，改革开放以来，中国的发展在不同的时期遵循不同的发展目标：1978－2006年中国发展目标是“经济增长”，2006年以后转向和谐社会的民生建设，2020年以后将主要转向民主政治的建设；中国法治正是为了满足这些实质目标而被采纳的。下文的分析将表明，自1978年以来，中国的法治发展就是一种服务于提高治理效率和增长效率的法治。因此，本文将中国法治的发展阶段分为三步：第一步是“效率型法治”，其存在的主要时期是从1978－2006年；第二步是“民生型法治”，其存在的主要时期是2006－2020年；第三步是“民主型法治”，其存在的主要时期是2020年以后。这三个步骤可以同时进行。在同一个历史时期，会同时并存着这三种法治建设，只是以其中一种法治建设为主而已。
二，中国的改革是一种国家治理结构的改变：从“条条治理”转向“块块治理”；在现实中，中国的法治建设也是围绕着这一治理结构的转型而展开的（在下文的“效率型法治”一节里，笔者将予以简要的说明）。中国未来的改革大业，本质上也是围绕着国家治理结构而展开。因此，本文将从这种国家治理结构切入，以论述中国法治的战略部署和具体措施。中国的国家治理结构，并不是流行的“国家·社会”结构――事实上，自1949年以后全能型的国家建立以后，“社会”就不存在了，改革以后，“社会”的发育程度仍然不够，市民社会的两大基本支柱：自由独立的“公共舆论”和“会社”并没有充分建立起来――而是 “中央·地方·个人”的国家结构，“中央”与“地方”是两个不同的发展实体。具体而言，1949年以来，中国形成了类似苏联的全能型国家，一切资源和权力集中于“中央”；自1970年以后，由于“文革”的冲击，这一全能型国家结构开始裂变，中央大幅度地往地方下放企业、物质资源等等，地方的实力空前壮大[10]；1978年以后，中央继续加大对地方的“放权”，同时也放松了对个人的束缚，不断地赋予其各种经济权利和民事权利，社会上无数分散的个人也形成了一个发展实体，“中央·地方·个人”的国家结构由此形成，并对中国的经济增长和社会发展起到了决定性的推进作用。中国的法治建设正是围绕着设计这种国家结构而展开的。由于这一结构是纵向的，围绕着这一结构而进行的法治战略部署，可以称之为“纵向部署”。
需要说明的是，中国的法律呈现出一种独特的“多元现象”。构成中国的法律体系的，包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规四类。除此之外，如果以法律社会学的观点来看，司法解释、党规党纪等有着实际效力的规范性文件，也应该归属于法律渊源。尤其是党规党纪，是我国干部人事制度的主体，在构建中国的政治制度方面发挥了巨大的、无法忽视的作用。因此，本文在论述法治发展的时候，也必须提到这些对现实中的中国制度影响巨大的规范性文件。此外，论述中国的法治发展，不可避免地要提到党政关系。我国实行的是同级党委领导同级其他一切组织机构的制度，横向的“分权制衡”几乎不存在。本文所述的“中央”和“地方”将遵从现实，既包括党组织、又包括国家机构。下文将具体论述这三大步骤。
第一步：效率型法治
这一步的法治建设源于改革开放，至今仍在进行。“法治”要求在整个国家的主要领域实现“法律的统治”；虽然“依法治国”是在二十世纪末期才提出的，但其以往的法制建设其实也是法治建设的一部分，是法律实现对国家全面“统治”的第一步。中国改革开放是以提高经济增长效率和政府治理效率为导向的。家庭联产承包责任制、财税体制改革、企业制度改革、精简机构、党政分开、干部体制改革等重大改革都是以效率为导向的。法律也正是在这一背景下，被作为能够提高效率的有力工具而引进的[11]。这一阶段的法治建设，也服务于提高国家治理效率和经济增长效率的大局。这一步已经得到了很大实施，主要体现在四个方面：
一，制定国家和国家机构的组织性法律及其运作性法律――前者建立了“国家”和“国家机构”的组织体，后者规定了这些组织体的运作方式――使它们以法律的形式稳定下来，为提高效率奠定基础。这类法律包括：规范整个国家组织的《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《反分裂国家法》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，等等。这类法律有一个缺陷，就是相对忽视“运作性”法律，尤其是忽视了人民参与国家治理、人民与国家机构沟通交往的法律。
二，在中央下放权力给地方的基础上，制定“分权型”法律法规和规定等。除了军权和外交权等必须由中央垄断的权力以外，其他的权力几乎都在一定程度上下放给了地方。这些权力主要有：（一）立法权。这一权力的授予，是通过《宪法》、《立法法》等法律实现的。1979年的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织》授权了省级人大及其常委会立法的权力；1982年的宪法对此进行了肯定，并加授民族区域自治机构立法权；从1984年到1993年，国务院分四批批准了18个享有立法权的“较大的市”；1992年7月1日，全国人大常委会通过了《授权深圳人大及常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，深圳从此有了立法权[12]。接着直到1996年，全国人大以同样的方式授予了其他三个经济特区市以立法权。2000年的《立法法》最终对这些进行了法律确认。通过这些法律和决定，省一级的地方人大和政府、省会城市、经济特区市、较大的市等地方实体都拥有了立法权。立法权的赋予，释放了地方的活力和创造能力，使其可以灵活配置资源、进行改革创新、从而提高治理效率。
（二）财权。早在文革时期，中央的部分财权就已经下放给了地方：从1970年以来，中央在财政方面，推行“财政收支包干”体制，除中央直管企业的收入和关税以外，其余收入全部归地方；除中央部门直管的基本建设、国际战略、国家财政储备等支出外，其余支出全部归地方[13]。改革开放以后，1980年2月国务院颁布了《关于实行“划分收入，分级包干”的财政管理体制的暂行体制》，以规范性文件的形式正式推行“财政包干制”，向地方下放财税权力。这种“分灶吃饭”型的财政包干体制，一直延续到1994。由于中央向地方放权的幅度过大，出现了“中国国家能力危机”的现象[14]。1993年12月，至关重要的《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》出台，1994年1月1日分税制改革正式推行，中央与地方财税权力得以重新划分。财权的下放，使得地方获得了很大的财税资源。自1990年以来，地方财政支出一直占国家财政总支出的70％以上[15]，对国家的经济建设发挥了主要作用。
（三）产权。产权在中国一直是个非常模糊的事物。理论和法律上的规定往往与现实脱节。中国的国家机构拥有庞大的财产：土地、矿产资源、企业等等。由于国家机构有中央与地方之分；在现实中，中央对这些财产享有的“产权”和地方的“产权”是不同的。就土地而言，中央名义上是所有国有土地的拥有者，但中央又通过《土地管理法》等法律法规授予地方处理国有土地的权力。实际上几乎是地方政府真正享有国有土地的产权，并依靠“出售国有土地使用权”获得了极为可观的收入：2001年至2003年间，各级地方政府的土地出让收入为9100亿元，约占同期全国地方财政收入的35%；2004年全国土地出让金高达5894亿元，占同期地方财政收入的47%；2005年开始对房地产业“调控”，土地出让金总额仍高达5505亿元；2006年一季度全国土地出让金总额已达3000亿元，预计全年土地出让金占地方财政收入的比例将突破50%，成为名副其实的“第一财政”（事实上，北京、广州、深圳等房地产热点区域上半年的土地出让金收入已超过了2005年全年的总额）[16]。其次，地方拥有很多国有企业，并且自己还办了更多的集体企业；而中央目前直接控制的企业只占全国企业总数的1％左右[17]；中央还颁布《关于出售国有小型企业中若干问题的通知》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等，允许地方出售国有企业获得收入。对于矿产资源而言，中央通过中石油、中石化、神华集团、黄金集团、五矿集团等几百家央企实际控制了油田、煤矿、稀有金融等主要矿产资源，其他的储量相对不多的矿产资源则由地方支配。由于地方对土地、企业、矿产资源等拥有实际产权，现实中的地方政府经济实力远比财政收入雄厚，其经济影响力更是无法估量。
（四）人事权。我国实行的是“党管干部”的原则，人事性法律以党规党纪为主体。国家法律法规中涉及到人事的只有《公务员法》（2005年）、《公务员录用规定（试行）》（2007年）、《法官法》、《检察官法》等等。党规党纪涉及的大都是人事管理问题，是非常重要的一类有效力的规范性文件。1984年，中央组织部了《关于修改中共中央管理的干部职务名称表的通知》，规定干部管理权限由下管两级改为下管一级[18]，由此将人事权力大幅度地下放给了地方。此外重要的人事管理规范还有《党政领导干部选拔任用工作条例》、《党内领导干部考核工作暂行规定》、最新的《关于规范地方政府助理和副秘书长配备问题的通知》[19]等等。除了下放地方人事权力以外，由于近年来严峻的腐败现象，中央又加大了对所有干部的监督，颁发了《党内监督条例（试行）》、《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、《纪律处分条例》、《党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》，等等。此外还有一些非常具体的监督性规范，如《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》、《关于党政机关县（处）级以上党员领导干部违反廉洁自律规定购买、更换小汽车行为的党纪处理办法》等等。鉴于gdp指标容易量化，大小高低易于比较，也更有“说服力”；而其他的品德、廉洁、勤奋、才能等考核标准过于抽象主观，因此我国上级对下级的政绩考核采取以gdp指标为主[20]。这种人事考核制度提供了一种强力的增长激励因素，使得地方领导干部工作基本以gdp挂帅，尽可能地利用手里的资源，“一心一意谋经济增长”，对推动地方经济发展影响至巨[21]。
（五）经济社会事务管理权。这类权力是一个极其庞杂的权力群，涵盖了除以上权力以及军权和外交权以外的其他所有权力，其中最重要的就是各种投资审批权力。中国的经济发展主要依赖于投资（包括中央投资、地方投资、企业投资、个人投资、外商投资等等）[22]，目前克服金融危机和经济危机也是取决于政府2万亿的投资。世界银行2006年的《中国经济季报》指出：中国的投资主要得益于地方政府的推动[23]。规范政府投资审批权运用的法律主体是行政法规和部委规章，如国务院《关于投资体制改革的决定》（2004）、《关于扩大国营施工企业经营管理自主权有关问题的若干规定》（1979）、《关于鼓励外商投资的规定》（1986）、《境外投资外汇管理办法》（1989）、《社保基金投资管理办法》（2001）等等，法律的则有《土地管理法》（1989）、《外商投资企业所得税法》（1991）、《城市房地产管理法》（1994）、《公司法》等等[24]。这些行政法规、部委规章、法律等大都授予了地方一定的投资审批权力。一旦有了投资审批权，地方往往会采取“化整为零”等方法将审批权力用到极限！
除了投资审批权以外，中央还以《行政许可法》、《行政处罚法》等授予有立法权的地方自行设立许可权（也即审批权）处罚权；以《教育法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《残疾人保障法》、《反不正当竞争法》、《价格法》（前身为1982年的《物价管理暂行条例》）、《食品流通管理条例》、《盐业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《烟花爆竹安全管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等等大量法律、行政法规及其部委规章授予地方广泛而处分的经济社会事务管理权。这些权力的下放，对于促使地方拉动经济和社会发展，也起到了极大的促进作用。
（六）司法权。文革期间，拥有司法权的法院系统和检察院系统被“砸烂”。1979年，全国人大通过了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《刑事诉讼法》；1982年，全国人大常委会通过了《民事诉讼法（试行）》；1989年全国人大通过了《行政诉讼法》；1991年全国人大通过了《民事诉讼法》――这些法律重建了我国的司法机构，划分了中央司法系统和地方司法系统的权力。不过，司法权的下放，产生了“司法权地方化”的问题。由于司法系统的财政和人事都由地方党政部门控制，造成了“司法地方保护主义”的现象。这种现象对法律的统一适用有着很大的消极影响，需要在遵从司法权运作的特殊规律基础上进行改革。
三，中央与个人之间的法律、法规。改革开放之初，个人享有的权利非常有限。这方面的治理改革主要是：（一）赋予农民承包经营权利。1982－1986年，中共中央先后颁发了五个关于三农问题的“一号文件”；这些具有“宪法性法律”意味的文件，打破了传统的农村经济制度和人民公社制度（1985年人民公社最终消失），赋予了农民承包土地、自主经营、自由交易等经济权利。1986年的《土地管理法》最终以肯定了农民的“土地承包经营权”。中央对农民这些权利的赋予和改革的意义极其重大，效果极为显著：不仅彻底改变了农村的贫困面貌，而且这些改革思路随后蔓延到其他国家社会制度领域。
（二）赋予个人独立经营的权利。这些权利最初也是来源于行政规范性文件：《关于城镇非农业个体经济若干政策性的规定》（1981）、《关于对城镇个体工商户货源供应等问题的通知》（1981）、《关于解决发展城镇集体经济和个体经济所需场地问题的通知》（1981）、《关于农村个体工商业的若干规定》、《关于城镇劳动者合作经营的若干规定》、《城市个体工商户管理暂行条例》（1987）、《私营企业暂行条例》（1988年）、《国务院关于促进个体和私营经济进一步健康发展的若干政策规定》（1990）、《关于促进个体私营经济发展的若干意见》（国家工商行政总局1993年），等等。后来的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《宪法》等均对个人从事工商业和私营企业经营的经济权利予以了确认。这些规定和法律极大了刺激了个体经济和私营经济的发展。就个体工商户而言，1978年有14万人从业，1981年就激增到227万人，注册资金5亿元；1984年进一步激增到1304万人，注册资金100亿元；2006年已高达5160万人，注册资金6469亿元[25]。就私营企业而言，1989年登记的有9.06万户，从业人数164万，注册资金84亿元；1998年登记数上升到120.10万户，从业人数2022万人，注册资金10287亿元，2006年增加到498.10万户，从业人数6586万人，注册资金76029亿元[26]。个体经济和私营经济产值占gdp的比重，已经从1989年的3.86％上升到2006年的20.20％；在中国的工业总产值中，民营企业已经与国有及国有控股企业、三资企业旗鼓相当、三分天下[27]。
（三）保障个人的民事权利。改革之前，中国的“全能型国家”体制使得每一个人都被纳入集体之中，被牢牢地控制住，似乎除了婚姻自由以外，其他的民事权利基本上没有国家法律的保障。改革以后，全国人大通过《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《劳动法》、《劳动合同法》等等，赋予了个人较为充分的基本民事权利。这些对于“市民社会”的形成，起到了基础性的促进作用。
（四）赋予个人部分政治权利。这些政治权利包括选举权、知情权、监督权等等。授予这些权利的主要是《宪法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《政府信息公开条例》、《行政诉讼法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》等等。我国这方面的法律比较不健全，还有很大的改善空间。
（五）监管性法律和秩序保障性法律。这方面的法律、行政法规和部委规章非常多。改革以后，国家对个人的控制比以往放松了很多，不再能够直接支配、管理每一个人，急需一种新型的控制方式。法律正是这种新型控制方式的唯一工具。借助具有普适性的法律规范，国家可以从以前的直接控制转为间接的控制：以法律的形式规范人的行为方式，建立稳定的国家和社会秩序，免除了直接控制所必需的庞大成本。这类法律法规包括《刑法》、《治安管理处罚条例》（后来改为《治安管理处罚法》）、《禁止传销条例》、《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》等等，包括刑法、部分行政法、行政法规和部委规章。这种法律的颁行，可以有效提高国家在新的社会形势下的治理效率。
四，地方与个人之间的法规。地方型法规是数量最多、种类最复杂的一类。其规范对象均是直接或间接地指向个人。地方与个人之间的关系，除了借助中央颁行的法律法规、规定以外，还自己制定了大量的地方性法规和规章，形成了我国法律体系中数量最为庞大的一群。据统计，从1979－2005年期间，法律的总数的805件，行政法规的总数是4156件，部委规章的总数是58797件，地方性法规高达115369件！其年均增长速度是33.1％，远远高于法律增速的11.8％、行政法规的10.7％、部委规章的14.4％[28]！地方性法规的主体是经济行政类法规，刑事法律、民事法律由中央统一制定、在全国范围内统一颁行。
综合以上从国家结构的角度、对改革以来中国法治发展的分析，可以总结出这一时期法治的三个特点。一：在具有效力的规范性文件中，党规党纪、行政法规、部委规章、地方性法规占据非常重要的地位，实际构成了中国国家和社会制度的基础。法律整体上相对滞后于中国改革实践。这是因为，这些规范性文件灵活、及时，能够有效回应中国改革变迁的需求，发挥了制度创新的积极作用，更能提高国家的治理效率。而法律却富有刚性、不易改变，不利于效率的迅速增进。
二，涉及到中央和地方本身的法律，以“组织结构型”法律为主，缺少中央与个人、地方与个人的有效互动机制；除了参与人大代表选举以外，社会中的个人与中央和地方的正规、有效的互动机制途径非常少，个人对中央、地方的决策影响因此也相对薄弱。涉及中央与地方关系的规范性文件，以放权为主、兼具控制的效果。刑事法律、民事法律基本上是国家治理社会个人的法律。
三，这一时期的法律基本上是一种国家提高治理效率的工具，其内容主要是国家治理个人、中央治理地方的法律，没有彻底地立足于个人、扎根于社会。“效率型法治”的原则和路径，就是以“放权”为主、兼具“控制”：中央向地方放权、国家向个人放权，通过放权来激励地方和个人、授予其经济资源，从而刺激经济的迅速增长；同时又进行适度控制，以确保这些主体不致于过分越轨。受“效率导向”的制约，这类法治的发展空间必然是有限的，只是一种“自上而下”的治理工具。法治要发展，必然需要转向其他导向。
第二步：民生型法治。
改革进入二十一世纪之后，中国严峻的民生问题逐渐变得愈发突出，社会不公的现象日益严峻，社会结构发生巨大的变迁、“断裂社会”开始出现[29]，环境污染和可持续发展的问题迫在眉睫，以效率为导向的改革受到很大质疑。针对这些问题，2006年中共十六届六中全会提出“构建社会主义和谐社会”――一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。建设“和谐社会”的完成时间，定位在2020年。“和谐社会”的建设，要求以“人的发展”的衡量标准，不再仅限于人均gdp和人均财富收入，而是综合了人的教育发展、健康状况、社会保障等各个方面；“社会进步”的标准，也不再是单纯的gdp经济增长，而是包括了社会公正的实现、腐败丑恶现象的消减、环境污染、自然资源消耗等综合因素在内。“和谐社会”要求政府从增长型转化为民生型，立足于个人，切实解决民生问题。法治建设相应地也服从这个大局目标。中国的立法已经显示出了这种转变：2006年开始进入“民生立法”时代[30]，2007年仍然是“民生立法”[31]。这一立法路径将在以后延续下去。
当前这一时期，困扰着中国的民生问题主要有：一，就业问题。就业一直是我国面临的最重要的问题之一，也是民生的第一号难题。改革开放之初的“就业难”曾引发了国家制度改革，个体经济和私营经营由此萌芽壮大[32]。1995－2001年的经济结构造成了新的一波“失业洪流”，大约6000万国有企业和集体企业的职工下岗，约1.9亿城镇居民的生活受到严重影响[33]。2008年金融危机的爆发再次引发了新的一轮失业潮流，目前已经导致了至少2000农民工失业[34]。此外，大学生就业难自本世纪以来就成了一个突出难题：2006年人事部的调查数据显示，60％的大学生毕业即失业[35]！我国由于缺乏完善的社会保障制度，失业意味着失去了生活来源，并波及影响了家庭和社会，是一个“触一发而动全身”的全局性问题。
二，社会保障。社会保障包括养老保障、失业保障、医疗保障、工伤保险、生育保险、住房保障、残疾人保障、社会优抚等等，是现代国家最基本的制度之一，是社会稳定的“安全网”。我国的社会保障很不健全，突出问题是保障覆盖面不大、保障力度和水平不高，而且存在着身份不同引发的“差等对待”现象。截至2007年底，参加养老保险的人数占总人口的比例仅占33.9％；参加城镇基本医疗的人数比例仅为37.1％[36]。具有“干部”身份的个人，能够享有较为充分的社会保障；而广大农村居民，除了2003年开始逐步推行的合作医疗以外，几乎享受不了其他社会保障。
三，教育、医疗、住房。本世纪以来，被称为“新三座大山”的教育、医疗、住房成为影响民生最为严重的问题之一，民众对这些问题的关注甚至超过了腐败问题。近十年来，学费、医疗费和住房费用的增长速度大大高于gdp和人均收入增长速度：大学学费从1997年开始疯涨，至今总共上涨了25倍以上；人均收入每增长1个点，住院费用约增长1.5至2.5个百分点、门诊费用增长2到3个百分点；商品房价格更是年年涨、月月涨，在北京、上海、深圳等大都市早已超过了发达国家的平均房价[37]。
四，自然灾害、环境污染和能源短缺。我国是世界上自然灾害最严重的国家之一，上个世纪九十年代由于自然灾害造成的经济损失平均每年占gdp总量的3％－5％，平均每年受灾人口已占全国总人口的1/3，平均每年成灾人口已占全国总人口的1/5[38]。本世纪以来，自然灾害有增无减。仅以刚刚过去的2008为例，截至2008年9月25日12时，汶川大地震就已造成69227人遇难，374643人受伤，失踪17923人[39]，直接经济损失8451亿人民币！除了自然灾害以外，环境污染也已经对人民生活造成严重影响[40]。能源短缺也已成为关系着国计民生的重大问题：1993年开始我国已经成为一个纯粹的石油进口国，目前是世界第二大石油消费国；此外，淡水资源、矿产资源等等都很严峻，难以满足未来我国庞大的需求。
在这些严峻的民生问题面前，中国的法治整体上也开始转型，“民生型法治”将成为未来一个时期的法治建设主要潮流。应对民生问题，需要调整我国的国家结构，在“中央·地方·个人”的国家结构下重新配置中央和地方的权力与义务，重新规范个人的权利，重新规划结构形式和资源配置制度，以有效应对民生问题。下面将结合具体的民生问题，论述中国国家结构的调整。
一、在就业方面，需要调整中央、地方与个人之间关系的法律。中国的“就业难”，在一定程度上被归咎于国家的过度监管和过度汲取。我国的个体工商户和公司必须登记注册才能营业，这为政府借机“敲诈勒索”提供了机会。我国普遍存在登记时间长、手续多的问题，这不仅加大了个体和企业的“攻关成本”，而且大大延误了“商机”[41]。个人一旦正式从事经营活动，所交纳的各种工商管理费用、其他部门的收费、罚款太多，无法生存和发展[42]。针对这些问题，要求中央和地方继续对个人“放权”，从管制型政府转化为服务型政府。仅仅依靠《就业促进法》是远远不够的。对《公司法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》、《民法通则》以及相应的众多税法都要修改，放宽个体工商户的登记要求，降低公司的注册资金，缩减登记时间，改革工商行政管理局的管理制度及其内部财政经费制度，使其不依赖罚款收入、登记收入等等供养。总之，中央和地方要共同对个人“放权”。
二，在社会保障、教育、医疗和住房方面，首先要调整中央和地方的财政支出结构。二战以后，在发达国家的财政支出中，涉及到民生和公共服务的财政往往占据财政总支出的50％左右。以美国为例，2004年，联邦政府的财政支出45％用于社会保障和医疗卫生等民生问题，而州和市县镇政府的总支出中，用于教育卫生、各种社保和社会管理的支出比例高达70%多[43]！而同年中国财政最大支出项目是行政公务费用（不包括公安和武装警察费用），高达27%。其次是经济建设费用21.7%，而用于社保、教育、卫生等公共服务的比例全部加起来只占16.6%。据国家行政学院竹立家教授计算，在2004年，我国至少有公车400万辆，公车消费财政资源4085亿元，大约占全国财政收入的13%以上；与公车消费相联系，据各种资料显示，全国一年的公款吃喝在2000亿元以上，二者相加总数高达6000亿元以上，如果财政收入按3万亿元计算，几乎相当于财政收入的20%左右；此外，据2000年《中国统计年鉴》，1999年的国家财政支出中，仅干部公费出国一项消耗的财政费用就达3000亿元，2000年以后，出国学习、培训、考察之风愈演愈烈，公费出国有增无减[44]。仅公车消费、公款吃喝、公费出国的费用就高达9000多亿元，约占我国财政总收入的30%！与周天勇教授的统计所差无几！民生问题与政府财政具有极为紧密的互动关系。针对民生问题的财政支出总量越多，解决民生问题的可能性也越大。
在调整国家财政支出结构的同时，还需要调整中央、地方与个人之间的法律制度。我国还面临着“公共服务地方化”的问题：不同地方的个人，享有的公共服务依赖于其户籍所在地。从最新公布的国家财政支出统计表中可以发现，在关系着社会保障等公共服务和民生的支出上，地方承担了提供公共服务的主要责任。
2007年国家财政支出统计（单位：亿元）：
项 目 中央 地方 一般公共服务 2160.17 6354.07 教育 395.26 6727.06 文化体育与传媒 127.21 771.43 社会保障和就业 342.63 5104.53 医疗卫生 34.21 1955.75 环境保护 34.59 961.23 城乡社区事务 6.20 3238.49 农林水事务 313.70 3091.00
（数据来源：《中国统计年鉴》（2008））
在现代国家，个人享有的教育权利、社会保障权利等等，都是最基本的公民权利。不管公民在哪一个地方，这些基本公民权利都应该受到同等保障。但是，在中国，由于“公共服务地方化”导致了个人“基本权利地方化”的问题，个人的基本权利严重附着于地方。在目前中国这个流动频繁加剧的社会，流动人口的基本权利很难受到有效保障。在这种问题和挑战面前，需要调整中央与地方之间各自所承担的提供公共服务义务和保障公民基本权利义务，使中央承担起保障个人基本权利的主要责任，使每一个人，不论是在中国的任何一个地方，都能同等地享受到教育、社会保障等基本服务。事实上，对中央和地方之间的财政结构进行调整，就可以保证中央有足够的财力提供服务。这需要对《义务教育法》、社会保障类法律进行修改和制定，建立一个相应的法律体系。
三、建立救灾保险和灾害应急法律制度，实现“黑色发展”向“绿色发展”的转型，保护环境和自然资源，降低能耗、提高能源利用率，实现可持续发展。我国目前急缺救灾保险和巨灾保险的法律制度，灾害发生以后，无法通过社会机制分摊风险。汶川大地震的爆发使得这一问题尤为突出[45]。这类保险同时也是社会的稳定器，意义非常重大，是我国急需建立的一种法律制度。此外，我国的应急救灾法律制度也需要完善，以做好预防准备、及时高效地应对各种危机。我国的经济发展一向是高能耗、高排放、牺牲环境资源的“黑色发展”，这种发展模式已经步入尽头，迫切需要通过完善环境保护和促进绿色发展的法律制度。中央应当承担起这些任务的主要责任，而不是放手让地方自由处理。事实已经证明，中央迄今为止约束地方的环保类法律，均是“软约束”。这些法律制度的改革不仅仅涉及环保法和自然资源法，还要求税法、投资类法律等进行改革，允许非公企业进入能源环保领域，开拓海外市场[46]。
最后，需要重视的是腐败问题。腐败一直是困扰着国人的大问题，同时也是影响民生的大问题。腐败不仅会由于“损公肥私”、扭曲资源配置而给国家和社会造成严重经济损失，而且是社会不公的源头，毒化社会的道德意识。腐败的影响是全面性的。防治腐败，不仅关系着民生问题，还关乎统治问题。这要求我国加快服务型政府和法治政府的建设，遏制腐败和社会不公。遏制腐败问题，关键在于调整国家结构：就中央与地方关系而言，由于中央掌握着丰厚的财力资源、财政转移支付不透明、无法可依，结果导致“审批腐败”、“跑部钱进”的现象，制定《政府间财政转移支付法》迫在眉睫；就国家与个人关系而言，腐败的根源在于国家权力（中央权力和地方权力的总和）缺乏监督，尤其是缺乏来自社会的个人监督。这要求完善我国的监督法律制度，为社会中的个人参与国家治理、监督国家权力提供畅通的路径渠道。
总之，“民生型法治”的建立，要求中央、地方与个人之间的关系进行重新调整，要求中央与地方关系的建构立足于个人基本权利的保障，要求改变“效率型法治”中的“中央走高端、地方走低端”的放权型思路，使中央直面个人、承担保障个人基本权利的主要职责。“效率型法治”的原则是“放权”和“控制”，“民生型法治”的原则是“分权”和“服务”：中央要改变由于“放权”而造成的对地方的“软约束”状态，在保障个人基本权利的基础上建立科学合理的分权体制，共同服务于社会中的无数个人。在民生型法治中，法律的地位将逐渐提高，因为民生的需求是固定的、稳定的，中央、地方、个人之间的关系更需要刚性的法律来保证。
第三步：民主型法治
民主是社会主义的最终追求目标之一，也是我国政体优越于西方国家政体的最突出标志之一。邓小平在上个世纪八十年代曾经预言：“大陆在下个世纪，经过半个世纪以后可以实行普选”[47]。2006年党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》对于“和谐社会”的第一个要求，就是“民主法治”！法治不等于民主，回归前的香港和新加坡都是法治政体，但不是民主政体。“民主法治”是法治发展的高级阶段。“民主”的长久运行，要求实行该体制的社会是一个由高素质的公民组成的社会。这里的“素质”要求公民具有正常的正义观念和理智，能够独立地做出理性的决断。在这种条件下，由人民组成的社会和国家才会健康地运转、长久地持续。“民主”不仅指一种政治体制（直接民主、代议民主等等），还指一种决策方式（即所谓“协商民主”）。“协商民主”在我国有着悠久的传统。如今，随着我国国民素质的不断提高，继续加强协商民主、增加代议民主、最终实现选举民主，已经成为未来的发展趋势。
民主型法治对于我国有着重要的、不可或缺的意义。主要体现在：一，改革我国当前由于权力过分集中而带来的腐败现象。在我国腐败问题严重的背景下，民主是治疗腐败的一剂良药。腐败的主要原因是官员不受监督或少受监督，“绝对的权力绝对地导致腐败”。在民主制下，公民可以通过罢免、质询、弹劾、调查等等强有力的方式直接监督官员，或者推动反腐机构监督官员。二，民主可以集思广益、改善决策质量，避免不科学不公正、主观臆断的决策出现。民主决策方式要求人民广泛参与，调动人民的积极性，从多个角度思考问题、补充漏洞，最终形成一个能够为各方接受的、最能维护公共利益的、最科学合理的决策。我国当前的决策很多情况是“第一把手绝对真理、第二把手相对真理、第三把手服从真理、其他把手没有真理”，很多时候人民没有参与讨论的机会。对于这样的问题，最有效的措施就是真正实现民主的决策方式。三，民主是对人人平等之价值的最高尊重，是最“以人为本”的。在民主制下，个人可以在很大程度上独立地决定自己的命运、真正成为自己的主人、实现个人的最大自由。民主制同时也是最能激发人的创造性、提高整个国家的创新能力的制度。
民生问题是当前最迫切、最引人关注的问题。这个问题一旦得到了充分的解决，追求民主将成为社会的主要潮流。“民生型法治”建设之后的任务，就是“民主型法治”的建设。与前两种法治类型一样，民主型法治也是国家结构层面上的改革。这种改革将主要体现在如下方面：一，地方与个人的关系。民主国家的建立，最流行的观点是通过市民社会、中产阶级等方式来驱动。这些主张过于宏阔、抽象，不易规划，可操作性不够。在中国，推动民主的最便利途径，是改革地方与个人的关系，从基层的“草根民主”出发，逐步往上推行。个人与地方基层政府有着直接的互动交往关系，最应该、最易于实现民主治理。这种基层的“民主训练”，可以培养基层人民的政治素质和选择能力，为以后更高层次的民主打下基础。要做到这些，需要制定新的选举法，不仅让人民可以直接选举人大代表，还可以直接选举地方首长。
二，中央与个人的关系。中央与个人的民主关系，可以通过全国人民代表大会来实现。由人民直选国家领导人具有很多困难，美国总统也不是全民直选的，而是由各州的“选举人团”选举的。最可行的途径或许是根据目前的宪政构架，使人民直选全国人大代表，再通过全国人民代表大会选举国家领导人。这就需要改革我国的《选举法》、《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》等等，使全国人大代表由人民直选，而不是由省级人大选举。全国人大代表的构成也需要改变。据中央党校王贵秀教授统计，目前我国将近3000名人大代表，有近70%的代表是来自行政和企事业单位的领导[48]。可以说我国的代表大会是“官员代表大会”，而非“人民代表大会”。这种情况需要改革，以使人民代表大会符合其本质要求、真正发出人民的呼声、维护人民的根本利益。此外，全国人民代表大会的权力也应有实质性的加强，不能仅仅充当“橡皮图章”的角色，应该有着实质性的人事任命权、财政权力和监督权力。党组织应该继续融入人民代表大会机制，通过人代会行使权力。
三，中央与地方的关系。在民主时代，中央与地方的权力分工应该更明确、更具体，这样才能真正地履行各自的义务、追究各自的责任。中央对地方的控制，更大程度上是通过人民来实施的。地方所处的将是一个微妙的角色：既要受人民的控制，又要受中央的调控。在民主时代，中央与地方的关系将从现在的“政治集权、经济分权”模式改为“政治相对分权、经济相对集权”的模式：中央将一部分人事权力下放给人民，让人民通过民主选举和监督在一定程度上控制地方官员，同时，中央将收回部分经济权力，承担重要的经济发展任务，通过经济调控和转移支付的方式支配地方。
总之，“民主型法治”更要求中央、地方与个人之间的关系进行调整。这种调整的原则，或者说“民主型法治”的原则是“平等”和“积极参与”。民主制是一种人人平等的机制，正是这种平等的原则，要求中央与个人、地方与个人的关系进行重大改革，要求个人积极参与国家治理。民主型法治最注重稳定。因此在这种法治下，法律将构成有效力的规范性文件体系的主体。
结 论
本文结合中国法治的实现目标和现实发展国情，提出一种法治建设战略的“纵向部署”，以克服“横向部署”或“条条驱动”的缺陷，将中央国家机构、地方国家机构和个人都纳入法治发展的进程中，并且将其融为一体，共同服务于“经济增长”、“民生发展”和“民主政治”的国家建设大业。中国法治的发展步骤分为三步：效率型法治、民生型法治、民主型法治。效率型法治的实施时期主要是1978－2006年，民生型法治的主要实施时期是2006－2020年，民主型法治的主体完工时间将在2020年以后。这三种法治建设的类型，在同一个时期是并存的。
效率型法治、民生型法治、民主型法治的建设，主体是调整中央－地方－个人的国家结构，在这个结构中重新配置权力和资源、重建三方之间的关系。效率型法治是在改革全能型国家的基础上实施的，其原则是“放权”和“控制”：中央对地方和个人同时放权，在放权的基础上进行控制。效率型法治是一种绝对的“自上而下”的法治建设，其特点是：行政法规、部委规章、地方性法规等占据最主要的地位，实际构成了我国法律制度的基础，法律整体上相对滞后于中国改革实践。民生型法治的原则是“分权”和“服务”：中央与地方的关系在保障个人基本权利上重新调整，中央与地方的治理目标主要是提供公共服务。在民生型法治中，法律的地位将逐渐提高。民主型法治的原则是“平等”和“积极参与”：在人人平等的基础上、使个人积极参与国家治理。在民主型法治中，法律将占据规范性文件体系中的主体地位。
注释:
[1] 这方面的著作很多，可以参见李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版；何勤华等：《法治的追求――理念、路径和模式的比较》，北京大学出版社2005年版；人民代表大会制度研究所：《与人大代表谈依法治国方略》，人民出版社2004年版；汪太贤、艾明：《法治的理念与方略》，中国检察出版社2001年版；朱力宇主编：《依法治国论》，中国人民大学出版社2004年版；卓泽渊：《法治国家论》，法律出版社2003年；黄之英编：《中国法治之路》，北京大学出版社2000年版；夏新华、胡平仁：《法治：传承与创新――中国当代依法治国之路再探》，湖南人民出版社2006年版。
[2] 汪太贤、艾明：《法治的理念与方略》，中国检察出版社2001年版；李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版。
[3] 范忠信：“公民社会决定法治社会”， 舒国滢：“中国法治建构的历史语境及其面临的问题”，均载于刘海年等主编：《依法治国建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版。
[4] 汪太贤、艾明：《法治的理念与方略》，中国检察出版社2001年版，第242－247页。
[5] 同前书，第247－255页。
[6] 孙志刚被收容致死，导致侵犯人权的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止、保障人权的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》颁行，是“社会驱动型”和“政府社会互动型”的一个典型例子。
[7] “推进中国人权事业全面发展的重大举措――王晨就中国《国家人权行动计划（2009－2010）》答记者问”，《光明日报》2009年4月15日第3版。
[8] “全能型国家”概念最早为德国著名公法学家施米特所提出。芝加哥大学的邹谠教授将二十世纪初期中国的危机解释为“全能主义危机”，将中国革命阐释为“全能主义革命”，革命的结果――新中国界定为“全能主义国家”或“全能型国家”。这一界定已成为政治学界的通说。具体论述参见施米特：《论断与概念》，上海人民出版社2006年版；邹谠：《二十世纪中国政治――从宏观历史与微观行动的角度看》，香港牛津大学出版社1994年版。
[9] 经济学界对于中国经济奇迹的解释，参见许成钢：“政治集权下的地方经济分权与中国改革”，载于吴敬琏主编：《比较·第三十六辑》，中信出版社2008年版。
[10] 这一下放的结果是：中央直属企事业单位从1965年的10533个，锐减为1973年的500多个。财政收支、物资管理、文化教育的大部分权力也下放给地方。同时，1970年以来全国各县开始兴办“五小企业”（小钢铁厂、小水泥长、小农机长、小化肥长、小煤矿），导致改革开放前夕，全国的2000多个县几乎都拥有生产农机的国有企业，300多个县拥有钢厂，20多个省份拥有生产汽车或拖拉机整机或配件的国有企业，地方国企生产的原煤、化肥和水泥分别占全国相应总量的37％、69％和59％。改革开放开始之时，地方的经济实力已经非常强大了，这为改革开放奠定了基本的物质基础。参见熊文钊：《大国地方――中国中央与地方关系宪政研究》，北京大学出版社2005年版，第75－76页；许成钢：“政治集权下的地方经济分权与中国改革”，载于吴敬琏主编：《比较·第三十六辑》，中信出版社2008年版。
[11] 实证分析，参见强世功：《法制与治理――国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版；强世功：“惩罚与法治：中国刑事实践的法律社会学分析（1976－1981）”，北京大学法学院1999年法理学博士论文。
[12] 樊纲等著：《中国经济特区研究――昨天和明天的理论与实践》，中国经济出版社2009年版，第68页。
[13] 熊文钊：《大国地方――中国中央与地方关系宪政研究》，北京大学出版社2005年版，第76页。
[14] 详细的实证分析，参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版。
[15]周天勇等著：《中国政治体制改革》，中国水利水电出版社2004年版，第135页。
[16] “土地出让金改革的宏观效应”，《21世纪经济报道》2006年9月2日
[17]熊文钊：《大国地方――中国中央与地方关系宪政研究》，北京大学出版社2005年版，第90页。
[18]金太军、赵晖等著：《中央与地方政府关系建构与调谐》，广东人民出版社2005年版，第155－156页
[19] 该通知由中组部、中编办2009年1月12日颁发，已经导致了吉林省六位副秘书长“离岗”。在当前地方“助理”和“副秘书长”过多的背景下，这一通知将在以后的时期引发更大的效果。
[20] 周天勇等著：《中国政治体制改革》，中国水利水电出版社2004年版，第141页。
[21] 许成钢：“政治集权下的地方经济分权与中国改革”，载于吴敬琏主编：《比较·第三十六辑》，中信出版社2008年版。
[22] 关于中国经济增长与投资的相关性分析，参见汪同三主编：《中国投资体制改革30年研究》，经济管理出版社2008年版，第96－107页。
[23] “土地出让金改革的宏观效应”，《21世纪经济报道》2006年9月2日。
[24] 这方面的法规非常繁多，名称也多种多样，有“通知”、“若干规定”、“暂行规定”、“办法”、“条例”、“决定”等等。详细的列举，参见汪同三主编：《中国投资体制改革30年研究》，经济管理出版社2008年版，第184－186页。
[25] 统计数据，来源于周立群、谢思全主编：《中国经济改革30年：民营经济卷》，重庆大学出版社2008年版，第61－62页。
[26] [26] 统计数据，来源于周立群、谢思全主编：《中国经济改革30年：民营经济卷》，重庆大学出版社2008年版，第58－59页。
[27] 统计数据来源，同上书，第73－74页。
[28] 数据来自朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第2－3页。
[29]“断裂社会”一词，是著名社会学家孙立平教授提出的，为社会学界普遍接受。具体论述，参见孙立平：《断裂――20世纪90年代以来的中国社会》，社会科学文献出版社2003年版
[30] “我们迎来了民生立法时代”，news.sohu.com/20070312/n248654765.shtml。
[31] 赵鹏飞、李松涛：“2007：民生立法 健步前行”，《中国青年报》2008年3月10日。
[32]周立群、谢思全主编：《中国经济改革30年：民营经济卷》，重庆大学出版社2008年版，第12－13页。
[33] 胡鞍钢：《中国：民生与发展》，中国经济出版社2008年版，第169页。
[34] “08年约两千万农民工因金融危机失去工作返乡”，news.qq.com/a/20090202/000592.htm。
[35] 《法制晚报》：“人事部调查数据：六成应届大学生毕业即失业”，news.qq.com/a/20060716/001002.htm。
[36]胡鞍钢：《中国：民生与发展》，中国经济出版社2008年版，第382页。
[37] 杨光：改革造成的“新三座大山”――教育、医疗、住房问题的现状与成因分析，天益网：/data/detail.php?id=13756。
[38]胡鞍钢：《中国：民生与发展》，中国经济出版社2008年版，第306页。
[39] 张映光、李微敖：“300天后，汶川地震死亡人数仍难公布”，财经网：.cn/2009-03-08/110114939.html。
[40] 《中国经济时报》：“公众普遍认为环境污染严重影响健康生活”，finance.sina.com.cn/roll/20080108/10251915211.shtml。
[41] 美国耶鲁大学金融经济学教授陈志武对这个问题进行了实证比较分析。参见陈志武：《为什么中国人勤劳而不富有》，中信出版社2008年版，第72－77页。
[42]周天勇等著：《中国政治体制改革》，中国水利水电出版社2004年版，第238页。
[43] 周天勇：“中美财政支出结构和公共服务程度比较”，.cn/readnews.asp?newsid=544。
[44] 竹立家：“政府管理改革的几个切入点”，《学习时报》第326期。网络文章见：.cn/txt/2006-03/14/content_6154431.htm。
[45] 温源：“地震呼唤巨灾保险体系”，《光明日报》2008年7月4日。
[46] 《中国企业报》：“我国能源危机是能源政策的危机”，info.energy.hc360.com/2006/03/16085418961.shtml。
论文摘要:对民主与法治的含义和关系作了简单的概括,同时对民主与法治在近代西方两种不同表现“民主优位”和“法治优位”作了简单的阐述,以及宪法在民主与法治中的作用和现阶段中国民主与法治的关系作了描述。
我国学术界对于民主、法治的研究浩如烟海。然而,对民主与法治之间关系的研究却不是很多。严格的说,民主与法治观念更早地生长于西方。中国自“开眼看世界”以来便对西方民主与法治环境下的文明社会推崇不已,于是便开始了大规模的思想引进和制度移植。但是这种一厢情愿的学习和引进并没有收到前人所想要的效果,相反使得民主和法治的思想出现了矛盾和混乱。因此,明确二者的含义、厘清二者的关系便有很强的理论与实践意义。
1民主与法治的界定
民主是个好东西,永远是一个令人神往的词语。在最通常的意义上,民主是个政治性的概念。源远流长,它从2500年前古希腊的文明中持续不断地发展而来,传播到了每个大陆并成了人类的一个重要组成部分。古往今来,人们给它下了许许多多的定义,比如“大多数人的统治”、“获得普遍同意的政体”、“人人都享有平等权的政体”、“民有、民治、民享”、“人民当家作主”等等。毫无疑问,民主是一种社会实在,它主要是指作为社会人之间的一种关系,这一点和专制状态也是社会人之间的一种关系一样。民主作为一种关系,只是一种观念的存在,还不具有现实性,这就是为什么我们常说民主一定要制度化的原因。民主的制度化就是将民主由观念的形态转化为现实的形态,成为一种定在。这种现实的形态,这种定在,就是法治。2近代民主与法治的历程
2.1两种不同的模式
从美国的情况来看,独立革命胜利后,制宪会议从《独立宣言》的民主立场上退下来,选择了法治,有意地削弱了民主,成为一场缺少民主的革命;与此相反,法国革命选择了民主,却没有形成民主的制度化,进行了一场没有秩序的民主革命。总的看来,西方政治现代化早期以民主和法制的对立,从两个方向塑造了西方政治文明发展的雏形。回顾这段历史,我们会发现,资产阶级革命以来形成的“民主优位”和“法治优位”两种模式各自“进补”,在19世纪到20世纪初期的这段时间里形成了一种反方向的思想运动。在时间不尽相同,但却基本类似的运动中,民主与法治不断地走向融合:在英美,新自由主义运动的全面展开,人们迫不及待地撕下“原子”个人主义的冷漠面具,热情地拥抱民主;在欧洲大陆,保守主义的潮流却使欧洲思想界一片冷清,陷入了对法国大革命的长久反思,渴望着法治秩序的建立。就西方政治文明的发展来看,它所昭示的正是以冲突为动力、以“对立一互动”为特征的演进模式。
2.2两种模式的互动演进
通过以上的历史回顾,我们看到,西方政治文明就是在民主与法治的冲突与融合中不断演进的。从这一视角来看,法国革命选择了民主,但却没有形成民主的制度化,是一种“民主优位”的革命;美国革命选择了法治,却相对弱化了民主的声音,是一种“法治优位”的革命。两种模式在资产阶级革命以后开始向各自的反方向运动,在19世纪末20世纪初期实践了“民主融合法治”和“法治融合民主”的互动演进模式。就西方政治文明的发展来看,民主与法治之间的冲突与均衡不仅是西方政治文明形成的一个核心问题,而且,它还决定了当代西方政治文明的基本样式。
2.3宪法与民主、法治
民主的主体是社会人的个体,这些个体之间是一种平等、相互协作又公平竟争的关系。由于物质方面和精神方面的需要,个体结合在一起组成社会。社会由先行共同确立的规则来加以规范,因而呈现出有序性。这种有序性就是我们的法治的结果。在民主和法治之间有一个最佳的连结点,那就是宪法。宪法是国家的根本大法,其原因就在于它体现的是人民的意志。我们说它体现的是人民的意志,并不意味着每个人都参与宪法的制定,但是参与制定宪法的人一定是代表人民的。怎样才能保证参与制定宪法的人真正地代表人民的意愿呢?只能靠选举制度和言论与结社自由的原则。只有坚持这一制度和原则,选出的代表才能真正地代表人民的意愿,人民的权利才能切实地得到维护。宪法和法律对人民民利的保障,是民主政治的基本前提,没有这个前提,就谈不上民主。若没有法治,公民的民利就有可能随时被剥夺,公民的政治参与就有可能破坏社会稳定,民主进程就有可能导致秩序的失控。法治包含法制,但不等于法制。法治意味着健全的法制和严格依法办事,但法治的实质意义,是宪法和法律成为公共生活的最高权威。任何个人和任何组织都必须在宪法和法律的范围内活动.必须服从法律的权威,法律面前,人人平等。这样的一种法治,只有在民主政治条件下才能真正实行。因此,法治的真谛在于民主。说有民主就无法治,要法治就不能要民主,这是危言耸听。
3总结
3.1法治是民主的基础
对于法治与民主的关系,托克维尔有深刻的认识。他指出在法国大革命时“民主革命在社会的实体内发生了,但在法律、思想、民情和道德方面没有发生为使这场革命变得有益而不可缺少的相应变化。因此,我们虽然有了民主,但是缺乏可以减轻它的弊端和发扬它的固有长处的东西;我们只看到它带来的害处,而未得到它可以提供的好处。”这种认识深刻揭示出:第一,没有法治及相关的意识形态建设,民主政治无法立根,甚至会走向反面;第二,法治的确立有助于培养与民主相适应的思想、民情和道德。对此,我国学者也有深刻认识,林毓生先生曾在考察西方历史的基础上认为“西方较优良的民主国家,如英国和美国,它们的民主是从法治的基础上发展出来的”,并言简意赅地指出:“中国原没有法治的传统,而法治是实行民主的首要条件。”他还强烈呼吁要弄清民主与法治的含义。再反思“五四”一代思想家与保皇党的论战中对民主法治的认识,以及对我国国情的分析都是颇有启示的。
3.2中国的民主与法治
民主与法治都是人类文明进步所一直追求的价值目标。人们不能抛开民主片面地强调法治,更不能因一时的冲动而使法治受到毁损。尤其是对我国这样一个缺乏法治传统的国家,社会的稳定、经济的发展才是民意所在,才是最大的民主。为此,民主必须体现其法治的要求——树立法律权威,确立法律信用;而法治也同时体现其民主要求——权力分立,权利保。只有这样,民主与法治才能相互结合、相互促进,我国“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略才能真正得到实现,人民当家作主才能得到最终保障。
——希罗多德《历史》
“依法办事的原理是无权无势者抗衡有权有势者的唯一可以信赖的防御手段”。
——瑟欧多尔·J·洛伊《自由主义的终结》
江泽民总书记在中国共产党第15届全国代表大会上的报告的第六节，专门阐述了关于政治体制改革的立场和思路，提出了“发展社会主义民主政治”、“建设社会主义法治国家”的基本方针，许诺到2010年为止要形成一整套有中国特色的法律体系。把“民主”与“法治”联系在一起，并且提到“依法治国”的纲领的高度来加以强调，在中国共产党的发展史上还是第一次。法学界当然欢迎这种进步。
不言而喻，在中国的现实条件下，施行真正的民主与法治的关键是摆脱“权大于法”的旧观念的束缚，真正落实宪法第2条第1款、第5条第3款、第4款所规定的原则，不容许任何组织或者个人持有超越宪法和法律的特权。这种彻底而又稳健的政治变革的成功固然需要当局者的不失时机的决断，但更有赖于来自社会的各种形式的压力。只要人民不断地依法诉求和抗争，那么各种社会矛盾就有可能纳入体制之内，通过政治的良性互动、明智的妥协以及修改法律的方式来解决，法治和民主也就会“水到渠成”。
本文的目的是以中国共产党的有条件的承诺为出发点，分析和思考通过法治国家的建设实现民主化的可行性。第一部分主要讨论民主的概念以及中国能否在“大民主”和“民主集中制”之外推行制度化的民主政治的问题，考察在中国妨碍民主化的各种因素，探讨理想与现实之间的媒介。第二部分从如何实现安定的民主政治的立场出发，比较人治以及不同类型的法治的特征，提出关于民主的法治国家和依法的民主政治的另一种思路。第三部分再进一步探讨权力结构的弹性化以及嬗变的方式和步骤，强调在党与人民的互动过程中有意识地进行分化改组和政策竞争的做法对于政治体制改革的促进作用。最后就结合民主与法治的新宪政主义运动及其社会条件的准备谈一点初步的看法。
一、在民主政治的理想和现实之间
判断一个社会是否具备实现民主的条件，首先要明确民主的概念内容和类型。
作为理想的民主主义是近代市民革命中的激进派的意识形态。例如卢梭的“公意（general will）”论，主张在人民主权的基础上建立纯粹的民主制国家，即全体人民作为主体平等地参与政治，自发形成社会秩序，具有超越于法律的自由 .但是，在现实的政治中，这种主张很容易导致两个相反的倾向：或者是以公意压制个人意志的“极权主义民主”，或者是过分贯彻平等和“多数人说了算”的原则从而导致无政府的状态。从现代中国的经历也可以看到，前一种倾向表现为民主集中制的蜕变-“有集中无民主”，后一种倾向表现为通过“大鸣、大放、大辩论、大字报”等方式进行的所谓“大民主”。因此，卢梭式的民主理论可以作为批判和抵抗的符号体系发挥重要的影响，可以成为在野党的意识形态，但却很难用于治国方略。正如詹姆斯。麦迪逊所指出的那样，在设计和建设一个妥当的政府架构时，“最大的困难在于：这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身” .
作为现实的民主主义则强调在社会统合的过程中人民的部分性政治参与的意义，通过竞争性决策的制度安排和反馈机制来保障、加强群众对当权者监督控制。按照罗伯特。A.达尔的分类，现实政治中的民主至少有四种基本方式，即委员会民主、代表制民主、国民投票民主以及直接民主 .无论采取何种方式，民主都应该包括两个基本方面：第一、选举制度以及多数表决的原理。为了防止由此产生多数派专制的问题，地方分权、自治的法律职业群体、司法独立和司法审查、新闻和结社的自由等保障合法权利的机制也相应得到强调。第二、围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协和抗争的互动关系及其制度化框架。在这里，避免意气用事、纠缠不已的党争、保障对话和议论顺利进行的根本性共识以及公正程序具有十分重要的价值。
毛泽东等共产党人在建国阶段考虑中国如何跳出历史上的治乱循环周期律的问题时，已经意识到了民主的必要性。但由于革命浪漫主义的影响，有些人所向往的民主在理论上具有浓厚的乌托邦色彩，在实践中则表现为战时共产主义组织的民主集中制。在“文化大革命”中，所谓“大民主”和“一元化”的集权发展到极致，造成了浩劫，从而导致了反思。1980年8月18日，邓小平在《党和国家领导体制的改革》一文中提出了反对权力过分集中、个人专断以及官僚主义的问题，强调了社会主义民主建设的需要。但是，令人遗憾的是，与经济改革的辉煌成果相比较，政治改革迟迟未能真正付诸实施。这种跛行的状况不仅妨碍了经济改革的深入，而且已经导致了一系列社会问题。
妨碍中国较早从事政治改革并导致民主化挫折的主要原因如下：（1）在一个具有专制主义传统的大国推行民主政治，其中变数太多、风险太大。为了避免社会动荡，当局特别强调稳定和循序渐进。但实际上却容易出现渐而不进、或者进一步退两步的现象。（2）在政治方面的民主化之前，中国还面临着市场化的紧迫任务。经济改革势必改变利益分配格局，多半还会带来通货膨胀、破产失业、增加税负、减少津贴等问题。因此，为了保证经济改革的成功，人们会要求一个强有力的、高效率的政府。在这种状况下，根据M.韦伯关于组织效率的假说，集权的倾向是很难克服的 .（3）超凡政党的神话和僭主政治的倾向压抑了多元化的契机，使得竞争性的“政治市场”无从形成。在人民民主主义的话语中，抽象的人民共同意志取代了具体的个人权利主张，任何带实质性的改革都缺乏自下而上的可操作性。为了徒有其名的表决而进行的形成多数派的活动也基本上是黑箱作业。（4）从文化的观点来看，家长式的权威主义统治具有对抗自由主义民主的普遍性感召力。正如G.津梅尔曾经说过的那样，使对自由的限制感觉不出来“不自由”的方法只有两个：或者限制产生于自我（与个人合意以及社会契约的秩序原理相对应-笔者），或者自我产生于限制（与家长权威以及“父母官”的秩序原理相对应-笔者）。
在这种客观条件下，推动政治改革不仅需要勇气，更需要智慧和平衡感觉从既有的事物中发现变化的契机。我们可以看到中国实际存在的三种互相关联、延绵不绝的趋势正在往民主化的方向汇合。第一种趋势指农村的群众自治和基层干部直接选举的普及。1980年代初，在当时的全国人大彭真委员长的力主之下，修改后的新宪法正式确立了村民自治的原则。1987年公布村民委员会组织法（试行）以后，过去由上级党政机关指定基层干部的做法被逐步废止。虽然在农村选举中还存在不少问题，但是来自党政机关的任意干涉受到限制，权力的正统化机制开始发生微妙的变化，一种多元性政治的事态正在形成，其影响开始渗透到乡、县以及中小城市的层面 .在某种意义上可以说，这是第三次“农村包围城市”的战略。虽然从基层民主到国政的民主的历程会较长，但由于社会条件势必要随之变化，其结果，扎根于农村的民主政治方法也许比自上而下的宪政方法更有效。
第二种趋势是全国人民代表大会常务委员会的功能强化。尤其值得注意的是，第7届全国人大委员长万里在1991年开始把人大的监督工作提到与立法同等重要的高度，1993年接任委员长的乔石更进一步强调监督职责的意义，并在同年9月制定了关于加强对法律实施情况的检查监督的若干规定。人民代表大会在行使法律监督的权力和制定监督法的过程中，逐步加强了自己的势力，开始改变所谓“橡皮图章”的形象。例如在1995年的第8届全国人大第3次会议上，对政府的批评和自由的讨论十分活泼，在重大人事安排方面出现了大量的反对票。这在中国现有的政治格局中是非同寻常的。1997年3月14日，乔石在第5次人大会议闭幕式上的讲话重新提出没有民主就没有社会主义和现代化的命题，主张“制定一系列的法律、法令和条例，从制度上保证党和国家政治生活的民主化、经济管理的民主化、整个社会生活的民主化”。他还说：“我们的有些工作习惯和工作方法，如果不符合宪法和法律，就一定要坚决地改过来”，“要以改革的精神把社会主义民主法制建设推向一个新的阶段”。在中共十五大上，这些政治主张得到采纳。
第三种趋势是中国共产党高层的集体领导体制与党内外的关系结构之间形成了复杂的连动格局。中共十五大的最大共识是在三年左右的时间内完成国营企业的改革，但对于如何实现这一突破性进展，仍有截然不同的主张。高层发出不同的声音并在社会中引起不同的反响，表明党内以及各种权力机构之间的利益分化和非意识形态化已经势不可挡。至于这种分化能否与近年来的党内精英淘汰机制相结合并导致顾准所主张的用共产党的“一分为二”来搞议会政治的事态 ，是个饶有趣味的问题。
上述趋势与民主化的关系，可以用社会学家N.埃利亚斯建立的表示寡头政治发展趋势的两层多人博弈的模型来说明。这样的情形之下，两、三个互相依存的势力一旦达成均衡，那么即使上层的最强的选手，其控制局面的机会也会受到相当大的制约。在上层各派竞争的过程中，基层的利益集团的比赛能力不断提高。上层的最强的选手依然在其他选手中夸示自己的优越性。但是，由于基层选手的能力增强，势必形成并日益扩大一种能够限制行使强权的行为的复杂的关系网络。即：权力的差距将缩小，而行使权力的机会趋向平等 .在这里，人民势力的壮大、民主化时机的成熟与上层的分化程度成正比。
在考虑中国民主化的现实操作时，应该留意以下两种形态的实践经验：一是M.韦伯关于权威性民主（authoritative democracy）或者说全民投票的领袖民主主义，一是日本的共识型民主（consensus democracy）。根据直觉能够发现，前者是在脱离民主集中制和僭主政治的过程最有可能性的一种选择，后者则与群众路线和“大民主”的某些做法可以相衔接。到底这种看法是否成立，当然有必要进行一番探讨。
韦伯不仅是伟大的学者，还是积极的政治活动家。由于时代的局限性，他主张过国家主义和对外扩张。但同时他也批判了俾斯麦专制主义和军国主义，并被称为威玛民主的开山鼻祖（Grundervater）和共和制的元勋（Alteste）。韦伯不是那种陶醉在民众的热血沸腾之中的民主主义者，他非常强调信念、理性、平衡感以及责任伦理。在“议会化”运动中，韦伯把纯粹议会主义和联邦主义、民主主义和自由主义巧妙地结合起来，针对德国的政治现实（分裂、腐败、中产阶层依附于权势者、人民中弥漫着“莫谈国事”的气氛、议会的软弱无力等）设计了一种侧重于监控行政活动、培养和选择领袖的功能的议会模式以及人民投票的帝国总统制-不妨称之为肯定权力而不是否定权力的新民主主义（国家民主主义） .在韦伯看来，所谓民主就是人民选举他们所信赖的领袖的制度。在民意的支持之下，当选的领袖享有极大的权力来贯彻自己的理想、要求人民服从。但是，这种权力并非不再受到监督和限制。人民可以审判领袖的执政活动，如果他犯了罪过，人民甚至会把他送上断头台 .在这里，似乎古希腊的政治自由与孟子的暴君放伐论结合在一起了。
然而，关键的问题是人民如何在正常状态下对领袖行使监控权。对此，韦伯没有提供具体的制度性措施。历史的事实证明：仅凭人民投票并不能完全防止专制，除了选举之外，各种社会集团的互动关系以及进行有效决策的制度性框架也构成民主政治的基本内容。忽略了这一点，正是威玛民主失败、希特勒上台的主要原因之一。
如果说权威性民主的特征是片面强调选举，那么共识型民主的特征则是特别强调包括协商、讨价还价、妥协在内的互动关系。傅高义（Ezra F. Vogel）指出：战后日本推行自民党一党独大、长期执政的体系，并不意味着专制；恰恰相反，这是一种更有效率的民主类型。美国的大众民主主义的原则是“公平竞争（fair play）”，而日本的社群民主主义的原则是共识、团结和“公平分配（fair share）”-通过最大限度的协商和调整的方式来获得决策和利益整合的民主性 .但是，离开了竞争是否还存在作为民主的基本构成要素的“政治市场”（A. Downs 的用语），在公平分配中政府究竟发挥什么样的作用，在傅高义的著作里我们找不到对这些问题的明确解答。从这些问题出发，K.沃尔弗日恩得出了完全相反的结论，他认为日本社会存在着无形的权力和无从逃避的专制性罗网 .
猪口孝从政治学的角度、青木昌彦从经济学的角度分别考察了日本政府在利益分配中的作用，得出了非常近似的判断：在政治和经济的决策过程中存在着一种“官僚主导、包含民众式的多元主义”，或者说是“科层制多元主义（bureaupluralism）” .这种多元状态中有竞争、也有交涉，可以反映民主的价值，也可以反映权威主义经济发展路线的价值，具有相当程度的随机性。把这种实证研究的成果与达尔的多元主义民主观联系起来看，还是应该承认：日本的政治中的寻求利益共识的过程是具有自下而上的民主性的。问题是国家对于利益团体提出的要求可以有根据自己的政策进行协调、选择取舍或者束之高阁，那么怎样才能防止它滥用权力、主观武断呢？在这里，明确的规则和公正的程序是必要的。如果有法治，则共识民主可以成立（如日本、如香港）。如果没有法治，则国家只会在自己为民作主的前提下才承认共识。
总之，无论是权威民主还是共识民主，一旦失去了法治精神，就容不得人民提出具体的权利主张，就会堕落成专制的一种变态。在中国，这些年一说到政治改革，人们总会提起社会安定。的确，中国的经济发展需要社会安定；人民所期望的政治改革决不是一种“脱轨的民主（anomic democracy）”。其实，只有“安定的民主”才是真正的民主，而安定的民主体制不能不以法治为前提。在这一点上，中国内部的各种政治势力之间似乎已经开始达成共识。
二、从“依法治国”到民主选举
二十世纪是“民主主义的世纪”，同时也是法学世界观普及的世纪。在1850年，舒塔尔（Friedrich Julius Stahl）主张：“国家应该是法治国家。这既是一个口号，也是近展的实际的推动力” .到了1977年，弗里德曼指出：“在二十世纪中，人民对政府的要求和对法的要求与一百年前相比有了极大的增加” .尽管在1970年代后期开始出现对欧美自由主义法治传统的怀疑和批判，但1995年诞生的WTO体制在一定程度上意味着法治秩序的全球化。在中国，从人治转向法治仍然是大多数人的诉求。
西方的近代法治有两种基本类型：一种是英国的“法律支配（the Rule of law）”模式，产生于王权与议会的反复斗争，强调以议会主义为媒介的立法过程，因而法治和民主的互动关系较明显。另一种是德国的“法治国家（Rechtsstaat）”模式，把成文法体系作为前提，侧重于法律的解释适用以及国家行为在形式上的合法性 .在德国，与形式主义色彩较浓的“法治国家”概念相对应，还有“社会国家”概念，强调平等性、民主性以及弱者保护。按照佛尔斯托霍夫（Ernst Forsthoff）的理论，法治国家的原则与社会国家的原则是互相矛盾的。但是现在这种理论已被多数学者所否定 ，占主流的观点主要受H.黑勒思想的影响，把形式的法治国家与实质的法治国家在社会民主主义的基础上统一起来 .
如果我们承认民主主义的信念是国家行使其强制力时必须首先经过人们同意的程序的许可，那么无论议会主义法治还是形式主义法治，都是可以接受的。实际上，奥地利的民主主义斗士、1919年共和国宪法主要起草人凯尔森（Hans Kelsen）就是从形式主义、价值相对主义和彻底的法律实证主义的角度来理解民主与法治的关系。他反对霍布斯把国家当作运作法律的“巨灵”的见解。在他倡导的纯粹法学中，为了避免法学成为政治和意识形态的奴仆这一时弊，作为历史事实的国家权力与作为规范的法律体系之间设有严格的界限，而反国家权力的民主主义与限制、抗衡国家权力的法治秩序之间则有着浓密的亲和性。凯尔森认为，宽容是民主的基本哲学范畴，民主主义的政治制度必须允许不同政治信念之间的自由竞争；法律则应该是公开的自由讨论的结果 .麦迪逊主义的民主理论在强调自然权这一高于法律的实质性价值的方面，明显地区别于凯尔森法学。但是，它的中心命题是把民主理解为对国家权力的外部监控，而分权和法治则构成监控的手段-归根结底这还同样是一种程序主义的民主观 .不妨说，只有在程序的基础上民主才具有超越文化价值的普遍意义。
法治的核心是政府守法
《南风窗》：法治在学术界存在不同的观念。中国目前已经接纳了法治话语，但在实践中还存在很多问题。是否有一个共识性的法治观念来指导中国的实践？
季卫东：虽然大家对法治有很多种理解，但有一点比较清楚，我们要推行的法治，肯定不是法家式的法治。我们要追求的是一个现代化的法治国家。从现代法治观点来看，法治最核心的内容是不仅仅要求普通的公民遵守法律，而且更重要的是要求政府也和民众一样遵守法律，也就是说用法律规则来限制政府的权力。
那为什么要这样做呢？从中国的现实来看，第一点，我们形成了一个社会主义的市场经济体系，它的最大一个特点是存在着竞争机制。如果不自由就等于没有竞争，如果不公平那么产生的结果必然不会得到认同，也不是我们所希望的那种竞争，它必然是一种不正当的竞争。公平而自由的竞争要求所有的竞争者必须按规则行事，在法治的基础上竞争。第二点，这种改革导致了中国社会结构也发生了变化。1995年之后，中国社会越来越多元化，分化成了不同的利益集团，他们有不同的利益诉求，有不同的价值主张。社会多元化对国家的治理机制就会产生新的要求。我们要求对国家权力进行限制，防止它偏向某一个利益集团，必须在集团间保持中立，要中立化、要超然于各个利益集团之上。这样的情况下，也就是要求国家实行法治。
另一点，在一个集体领导体制下，要防止做不出决定的情况，防止出现各自为政的状况，也都需要一种大家共同遵循的行为规则。在这个情况下，法治的权威，必然会提出来，也就是从人治到法治。第四点，过去的权力比较集中，在公有制经济下，它的问题还不太明显，但是在经济已经相当自由化、市场化的情况下，权力很容易腐败，而且越来越严重。只有用法治来限制绝对权力，才有可能防止腐败。十以后，反腐败大大加强了，从制度层面来看，一个重要的趋势，必然是强调法治。
从这四方面可以看到，法治会是中国未来的一种社会发展趋势，也最容易就此达成共识。十报告中，特别强调限制权力。那么限制权力的目的是什么呢？是保障公民的合法权利。报告也列举了知情权、表达权、参与权等等，这些都是属于人权中的自由权、参政权的范畴。从这个角度看，中国的法治发展应该是通过限制权力来保障公民权利，最后形成一个比较公正的社会秩序。
《南风窗》：法治的观念需要通过一套制度安排来实现。不同国家有不同的制度安排。我们强调中国特色，那么中国有没有可能发展出一套独特的法治制度？
季卫东：要推行法治，首先必须强调法治普遍性的一面，但是这并不意味着有一个绝对的唯一正确的模式，因为各个国家的文化传统是不一样的。法律一个很重要的问题是涉及价值观和正当性，这和一个社会的公众对社会正当性的判断以及他们的传统价值观是有密切关系的，所以法治本身必然会具有一些因为它的国情而产生的文化特色。西方现代国家既有欧洲大陆式的法治模式，也有英美式的法治模式，而且欧洲大陆还有德国、法国之间的不同。
但是，在制度设计的合理性上，在法律适用的普遍规律和技术上，必然会有共性。如果刻意强调特色，很可能成为阻碍制度改革的一个理由，而这个理由可能找出无穷多来。反之，要想推进某一项事情，也可以找出无穷多的方法来。那么这个方法，即使再有中国特色，但达到的目标可能是一致的。比如说，要实现公平正义，就应该限制国家的权力，限制的方法可能因国家而不同，但是限制国家权力这一点应该是普遍的。
《南风窗》：法治形成过程中，一些人会首先获利，成为既得利益者，回过头来就可能会利用强势地位去塑造法治规则，那么对于处于弱势的人来说，他们肯定不愿意服从这样的规则。这个困境对于中国来说是比较明显的，比如说仇官、仇富心态等等，相对弱势的人们可能会不顾后果地打破法律规则，用其他手段追求更平等的状态，这可能是一种反法治的想法。
季卫东：富裕和官僚阶层是任何一个社会都存在的，当富裕的获得是不正当的，当贫富悬殊过大，当官僚不能保持中立性，不能代表这个社会的普遍意愿、意志，而只是代表某个利益集团的意志的时候，那就会产生仇官、仇富的状况。如果富裕本身是公平竞争产生的结果，大家是可以接受的，因为每个人都可以参与这个竞争。现在的问题是法治不健全，所以竞争不公平。我们确实有一些法律，但在法律执行上有时是不公正的，是有选择性的。当民众对现状不满的时候，是不分青红皂白的。反过来说，在社会还没有到一个不可收拾的时候，我们要做的事情就是确保现行制度公平适用，化解民众中的不满。最重要的是通过法治来限制权力。当人们看到这一点的时候，他必然会拥护法治。
政府是不是带头遵守法律，这个特别重要。如果政府可以践踏法律，却要求民众去遵守，民众就会觉得不公平，觉得不服气。政府可以践踏法律，那老百姓也可以践踏法律，在某些时候他们没有力量来践踏，当不满积聚到一定程度后，就会出现群体违法这种情况，出现暴力抗法的。到了那个时候，社会就变成暴力对暴力的直接冲突了。所以，但愿我们在没有走到那一步的时候就开始后厉行法治。我认为现在就是一个节点，如果再晚5年左右，也许即使想做一些制度上的改革都很困难了。
风险社会更需要法治
《南风窗》：您的法治发展理论认为影响中国法治建设的一个重要因素是风险社会。风险社会好像并不利于形成稳定的法治规则。我们应该如何面对这个挑战？
季卫东：风险社会最大的特点是不确定性，在不确定性的情况下，领导力、灵机应变的能力是非常重要的。这看起来和法治是矛盾的，但是即便在一个风险性日益增大的社会，依然存在着国家治理的要求，而且对此的要求会越来越高。在社会风险性增大的情况下，更有必要通过制度设计去分散和预防风险，比如保险制度，就是法律上分散风险的一个安排。我们加强问责制度，也是防止风险、防止决策错误的一种方式。从另一个角度看，风险社会在一定情况下会出现紧急状况。在非常情况下，尽管有必要采取非法治的手段，但也要按照法治原则对这种非常时期的权力进行制约。
从这两点来看，风险社会的防范对于法治，特别是日常意义的法治提出挑战，要求法治有所改革、有所变化，但是并没有否定法治本身。它只是要求加强法律制度的反思能力，通过反思理性，不断看到社会情况在变化，然后采取适当的应对措施。在风险社会中，只有当法律制度健全的时候，才能找到一种不断变换的确定性，越是风险强的社会，越需要一个确定的框架，这个框架是由法治来提供的。
《南风窗》：说到风险社会，可能跟中国的维稳观念相对应。有一种说法，说如果不用一些强制手段，不用一些非常规的手段，社会就会有混乱，就有一些不良的后果出现，这似乎是对风险的预防，所以我们的政策和制度似乎更强调灵活性。
季卫东：法治解决常规的问题，就是说，在常规的情况下，我必须按规则来办。但是在例外的和紧急状态下，用卡尔·施密特的观点说，就必须由当权者来决断。可如果在日常生活中都不按法律规则办，也就意味着把非常例外的情况变成了日常情况。一个国家如果几十年、甚至永远处在非正常的状况下，那这个国家就是很不正常的。
一个国家如果没有法治，又处于风险社会之中，那么就会看到一种双重不确定性的出现。因为风险社会本身会带来不确定性，再加上没有法治，国家治理上存在任意性，那么这两种不确定性就会导致互相促进、相互倍增的效果，就会出现一个更大的问题，甚至可能会导致社会的解体。这就是社会理论家卢曼所说的“双重不确定性”。他有一个非常重要的观点，就是社会本身是具有不确定性的，风险社会的不确定性更大，所以需要有一些东西让这个社会有一些确定性。他谈到法律系统一个最重要的功能就是减少社会的不确定性。尽管风险可能有很多，法律不可能穷尽，但是必须增加社会的确定性。
中国现在把风险社会作为一个理由，使得日常治理也变得非正常化了，这就导致了一种双重的不确定性。这样的社会比任何一个社会的风险性都增大了，结果会导致民众的不安。法治的重要任务就是给人们一种安心感、安全感。所以在风险社会中，强调法治依然是非常必要的。但是也不要走到一个教条主义的立场上去，在不断变化的社会中，还固守某一个条条框框，那就是刻舟求剑了。
法治是真民主的前提
《南风窗》：法治一般和公民社会联系在一起，而公民社会的形成又需要一个庞大的中产阶层来支撑，但实际上中国的中产阶层一直被人们批评，最近的显著例子就是，上海和北京的家长抗议非本地籍考生参加高考，您如何看这个问题。
季卫东：对于法治和民主来说，一个成熟的市民社会是前提条件。如果没有成熟的市民社会，法治缺乏载体，民主也缺乏足够的推动力量。当然，仅仅用地区歧视的市民态度作为市民社会成熟的标准，不是太妥当。因为任何一个地方的市民都会考虑本地的利益。即使是美国，也可能会考虑到比如说移民的问题，过多移民会对治安产生影响，所以也有过反移民法案。因此不可能完全从利他主义的角度来考虑，这是不现实的。但是中国的市民社会的确是不太成熟的，中国中产阶层的形成在很大程度上是依赖于国家权力的。他们创业、发展的过程大多依附在政府权力上面，很难形成一种独立的制约的力量，甚至有可能成为腐败的催化剂，因为他们自身的利益和权力的利益是密切结合在一起的，这确实是我们面临的一个现实问题。所以我们不能对于中国目前的中产阶层抱一种过高的不切实际的期待。
但是另外一方面，中产阶层一旦形成之后，必然会有自己的诉求，这种诉求本身就会对权力产生一种制约的力量。尽管他们依附政府权力积累自己的财富，但这个财富也同样很容易被侵犯掉。由于司法的不适当，有时候对于有产阶层的剥夺具有任意性，包括一些重要资产的拍卖。这一切就给中产阶层带来了不安感，他们可能会做出两个选择。第一，用脚投票，移民国外。近两年来中国投资移民的趋势汹涌澎湃，数字惊人。这对一个社会的健全发展是很有危害的。政府必须进行反思，要考虑创造保护财产权的环境，让人们能够在这个社会中安心，能够进一步发展。第二，产生参政的要求。很多民营企业家要求入党，希望在政协、人大有一个位置，说明他们对自己利益的保护是很敏锐的。参政渠道一旦打通了，政治腐败的因素就会减少，反过来他们就会以一种公开的方式去参政。中产阶层保护财产和参政的需求都构成了法治的推动力量。
《南风窗》：前面您提到未来5年是一个节点，在其他场合您也曾提出一个改革时间表。中国的经济改革已经进行了30多年，接下来制约公权力的法治到2018年前要产生成效，下一步是民主政治的改革。为什么制定这样的时间表？
季卫东：首先从民主与法治的关系来看，我认为法治应该先行，当然这两个阶段不能完全分开，因为法治在推行的过程中会受到政府权力的抵制，所以必须有民意的支持，就是我所说的上层的推动还需要底层的呼应。这个呼应需要通过民主来解决。法治与民主是辨证的关系，但总的来说应该先是法治而不是民主。首先第一点，从改革的难易程度来看，法治更容易做，因为法治能解决国家权力的合理化问题，民主却涉及公共权力的主体有没有转变的可能性的问题。从民众的角度来看，在法治没有确立的情况下就实行民主，这个民主是不安定的和不稳定的，因为大家没有一个共同遵循的行为规则，没有制度上的互信。
穆巴拉克,这位执政30年的埃及前总统,已经被宣布“靠技术支持存活”,无论他能否撑过此劫,埃及都毫无疑问地要向前走了。穆尔西,依靠51%的投票率中51%的得票率,成为埃及历史上首位真正意义的民选总统。他同时拥有美国的博士学位与穆斯林兄弟会的宗教背景。
这一出新旧交替的悲喜剧,在西亚北非倒也不陌生:被击溃了,卡尔扎伊却未带领阿富汗人民摆脱贫困;萨达姆上了绞刑架,自杀式的爆炸声依然在巴格达街头不时响起;卡扎菲葬身沙海了——据说死讯曾让穆巴拉克痛哭流涕——利比亚的部族政治和冲突依旧。没了政治上的强人,有了形式上的民主,中东地区真能苏醒了吗?
倾力干预的西方势力当然不是“救世主”,不过是为了石油与战略利益的顺水推舟,客观上却加速了独裁国家的民主进程。这背后,更重要的还是积重难返的经济社会问题,尤其是法治的缺失。
民主,确实是个好东西。不管属于“舶来品”,还是自我革新,革命创造出的民主程序,都在事实上引领着阿拉伯世界走向现代政治文明。而在革除恐怖、专制的军人独裁后,形式上的选举能否回到原点,去缓释那一份份引爆革命的愤怒与怨恨?对此,恐怕任何理性分析都难以给出乐观的判断。
一种常见的思维定势是:民主象征自由,交易自由促进市场繁荣,凭此便可以消除贫困;有民主又有竞争,有竞争就有互相监督,当然也会减少腐败。实际上呢?先看拉美,选举与新自由主义的政策非但没有缩小贫富差距,反而带来“悲惨的增长”,造成危机潜伏甚至发生动荡的“拉美陷阱”。再将目光转向印度和非洲,选民手中“自由”投出的选票又何曾遏制住贪腐的横行?不过沦为利益集团相互倾轧的工具而已。
极端举例并不能否认民主的价值,仅以说明其社会治理的有限性。选举,或许能够影响权力的来源,却生成不了权力的制约。离开制约的权力,既无法为市场主体锻造出平等、安全的契约秩序,更难遏制政治主体的“寻租”冲动。其中失掉的一环正是“法治”——民主并不必然生成法治,反之亦然。
市场经济的本质是法治经济,消除贫困、刺激复苏、告别两极分化,都离不开对公民、公司两类市场主体权利平等而无差别的保护——此曰“法无禁止即为允许”。现代政治学的另一核心议题是对公权力的有效约束,用法律及法律的独立运行把权力关入笼中——此曰“法无允许即为禁止”。此二维度,乃构筑起法治精神的全部要义。
丢开法治去张扬民主,无异于复苏独裁者的独裁意识。革命者的鲜血,若与独裁者的血污混为一色,民主便只会出离为集体的愤怒、报复与非理性,革命的初衷更会被自身的贪欲所扼杀。
而在埃及,立法权尚在军人手中,违宪、重新立宪等议题始终纷纷扰扰。伴随穆尔西的宣誓就职,期盼中的军方交权或许能为法治建设让开道路。“宪法是一张写着人民权利的纸”,但人民的权利绝不能仅仅写在纸上。只有当人民的民利、经济权利从纸上跃入现实,走进炮火纷飞、人人自危的街头巷尾,大概才能说“阿拉伯革命”的茉莉花香,真正飘进了埃及这个文明古国紧扣的黑袍中。(摘自《环球人物》)
民主法治国的行政原理的基石
在本届政府的第一年度工作报告中，温家宝总理强调了全面推行依法行政的改革构思。3月17日――距作出这项公开承诺不到两周、距十届全国人大二次会议闭幕仅仅两天，国务院就按照既定方针颁布了《全面推进依法行政实施纲要
》（以下简称《法治政府纲要》）。从这幅刷新国家形象、转变权力运作机制的蓝图中，我们看到的不止是“政治之隆，皓若阳春”的希冀，还有未来十年中国政治结构演进的具体途径以及通过法律程序实现个人权利的各种可操作性装置。
通观《法治政府纲要》的内容可以发现：与国务院在1999年11月8日的《关于全面推进依法行政的决定》（以下简称《依法行政决定》）相比较，新的纲要既有为了落实以前决定的细则和程序性规定，也有许多法治原理上的深化乃至跨越式的进展。《依法行政决定》的侧重点主要有三，即（1）强调“善于运用法律手段管理国家事务、经济与文化失业和社会事务”，“严格依法办事”；（2）主张“进一步加强政府立法工作”；（3）要求“加大行政执法力度”。《法治政府纲要》在继承上述行政改革宗旨的同时，还增加了强化“公共服务职能”、“合乎宪政要求”、“程序正当”和“公开”、“行政裁量权应当符合法律目的”、“知情权”、“参与权”、“获得司法救济的权利”、“逐渐减少”“行政执法层次”以及对行政权力的“立法监督”（包括授权、授益等方式）和“司法监督”（包括行政诉讼和国家赔偿）等大量新概念、新举措、新规范。
显而易见，如果说1999年决定的重大成果是正式导入了“依法行政的原理”，那么不妨认为2004年纲要的重大成果就是完全承认了“法律优越的原理”――这两大原理正是建构现代民主法治制度的两块基石。如果说《依法行政决定》侧重于通过政府立法以及行政执法等方式的“作茧自缚”，那么不妨认为《法治政府纲要》侧重于行政活动的法律根据以及外部监督，明确认识到依法行政原理的兑现必须以来自政府外部的诉讼或者司法救济为担保，并试图让“以人为本”这样的现代政治的彩蝶在十年之后破茧而出。当然，这样的变化绝不是某些人一时的心血来潮，而是2000年制定《中华人民共和国立法法》和2001年加入世界贸易组织之后社会进一步发展的合乎逻辑的结果。
市场全球化的行政悖论及其处理
众所周知，世界贸易组织的基本宗旨是市场的全球一体化。因此，中国“入世”之后的最大课题就是按照国际承诺和国际准则减少政府对市场的干预，缓和乃至撤销经济方面的各种行政限制，进而推动政治体制的重构。可以说，《法治政府纲要》就是这种大趋势的一个突出标志。但历史的实际进程却并非一马平川。实际上，在全球化、市场化的过程里，始终存在着一些非常复杂的因素及其互动、波折、反复，给中国的行政改革投下了各种难以预测的变数和难题。这样的辩证法也深刻而微妙地反映到法治政府的规划之中，很值得我们咀嚼玩味。
市场的全球化会带来什么结果？可想而知，它使货币、货物、信誉以及信息的流通几乎不再受到国界的限制，造成了单一的巨大市场、世界规模上的激烈竞争和经营自由，进而带来物价（商品价格）、工资（劳动价格）、利率（资本价格）的平均化以及利害相关者（stake holders）的广泛化和多样化。在这样的状态中，国家的地位、威信以及作用势必相对化，甚至在有些方面出现政府的式微，任何继续维持大政府、强权力的企图都是不明智的、徒劳无益的。但能不能因此就认为从今以后就是“去国家化”的时代，一切付诸市场那只“看不见的手”就能万事大吉呢？回答是否定的。
其实，市场的全球化还有另外一个侧面。这就是降低门槛、拆除篱笆后，国家与国家之间的利益冲突失去了分疆而治的缓冲带，由主权框架而维持的不同文化也陡然面临空前强大的同化压力和消亡危机，不断诱发着逆反心理以及抵抗性的文化自我认同。发达国家固然可以利用竞争优势和各种“看得见的长手”去攫取更大的能源份额和市场份额，但发展中国家也可以利用低廉成本造成发达国家内部乃至全世界的价格体系的破坏。国际资本可以在一瞬间撤退而引起地域性经济危机，那么作为报应或者报复，破产国家也可以在一瞬间采取自杀性恐怖活动的方式引起资本集约、技术集约的发达国家中的社会不安。如此等等，不一而足。这样动荡、漂泊、浑沌的状态难免引起不同文化和文明之间或大或小的冲突和世界无序，并迫使各国政府继续（甚至更多地）承担起保障国民经济生活的稳定和安全的职责，或通过自由贸易协定（FTA）来减少世界贸易体制（WTO）的风险性，或通过管理经济、调节景气的方式来维持一定的成长率和雇用率。在这里，显然存在着新市场资本主义与新国家资本主义并驾齐驱的制度性悖论。
全球化市场既然有可能在很大程度上、以一种难以预测和抵挡的方式左右一个国家的经济和社会生活，这就对行政方式提出了新的特殊要求。任何政府都不可能再像过去那样仅凭凯恩斯式的财政杠杆、货币政策和福利措施就能使国民经济整体镇定下来。变易不居的全球化市场竞争要求某种形态的相机治理（contingent governance）和多样化调节手法，例如：在有的领域推行自由放任的政策，而在别个领域则加强市场管理和应急机制，甚至还有必要在有的领域采取积极扶持风险投资和特定产业的措施。这些因地制宜、因时制宜的不同选择，意味着政府不得不具有战略性眼光、丰富的信息和知识并行使相当广泛的裁量权。在这里，显然存在着依法行政与临机应变的决断、规范确定性与事实认知性之间的张力以及统筹安排上的行为性悖论。
了解上述时代背景之后，我们对政府报告和《法治政府纲要》的决策智慧以及根据辩证法思维方式作出的一些规定就会产生更全面、更深刻的认识。例如温家宝总理在政府报告中一方面强调“市场在资源配置中的基础性作用”，另一方面也指出要“加强市场监管”；一方面提倡“按照法定权限和程序行使权力、履行职责”，另一方面也主张“实行执法责任制和执法过错追究制”，并提出了“尽快建立健全各种突发事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力”的任务，实际上也充分反映了以上两种悖论对公共选择的影响以及中国政府有意识的、恰如其分的弹性回应。这样的辩证关系还表现在《法治政府纲要》的具体内容中，例如政府转变职能方面的“四个基本到位”要求、司法救济和行政调解的并举、通过“相对集中行政处罚权”与“行政执法重心下移”的方式来消除“通知式行政”的各种流弊，等等。
论证会的决策模式：寓政治创新于行政改革之中
从民主程序的角度来看，政府报告和《法治政府纲要》的一项非常重要的内容是提出了群众参与、专家论证和政府决策相结合的决策模式，其中包括依法决策、科学决策、民主决策这三个基本方面，也包括集体决定、专家咨询、社会公示、决策责任、管理公开等有关制度。对于抽象性行政行为，特别是在进行重大决定或起草关涉人民群众切身利益的规范性文件时，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式保障公民的知情权和参与权。对于具体性行政行为，特别是在作出对行政管理相对人、利害关系者不利的行政决定之前，要告知并给予陈述和申辩的机会；在作出决定之后，要保障相对人、关系者申请复议或寻求司法救济的权利。根据依法行政原理和法律优越原理，《法治政府纲要》强调了行政行为的法律根据问题并要求政府机关在运用自由裁量权时说明理由，还要接受事后监督、司法监督和司法救济，这就大大压缩了行政裁量的余地，否定了过去一直存在的执行权优势，也暗示着司法解释的效力位阶将逐步变得高于行政解释。
在这一系列的制度安排中，特别值得重视的是“三结合”式政府决策论证会的政治性意义。它让我们联想到中国先秦的诸子议政之风、黄宗羲关于学校书院“以论执政”的设想、英国的“内阁政治（cabinet government）”、法国的“调整理论（theory of regulation）”以及日本的政党与政府、财界与内阁互相沟通协调的各种“审议会”等。显然，在代议制迟迟不能推行或者徒有其名的时候，围绕政府决策进行磋商的论证会是很有可能在一定程度上充当民主政治的功能替代物的。特别是在信息公开和管理事务的专业化分析相结合（科学决策）、群众参与和包括企业、社会组织、中介机构在内的民间部门（private sector）的公共服务活动相结合（民主决策）、由于咨询程序和群众代表参加的制度而实现了不同利益集团共同审议的场合，论证会与代议制之间在原理上的差距会更进一步缩小。
当然，这里牵涉到政治概念的问题。什么是政治？什么是民主化的政治？所谓政治就是对涉及众人之事作出决定。所谓民主化的政治就是众人之事的决定充分反映众人之意。为了充分反映众人之意，需要信息公开、言论自由以及说服论证；为了避免意见相持不下的纠纷，需要少数服从多数的表决程序；为了避免决定受眼前利益或情绪因素的影响，需要间接民主方式――众人仅对决定者作出决定；为了监督决定者，需要把作出决定的职责、执行决定的职责以及对决定和执行的合法性或妥当性进行裁决的职责区分开来。根据这样广义的理解，行政过程可以包含政治性因素、国务院也不妨存在政治活动的场域。关键在于如何通过适当的制度配置来防止政治活动侵蚀公务员的中立性和干扰行政业务的效率、并充分保障政令通畅、手段适当。
从上述观点来细读《法治政府纲要》，可以发现从传统中国的执政者“异论相搅”到现代香港、新加坡的“行政吸纳政治（administrative absorption of politics）”那样的思路已经有了进一步的延伸、拓展以及大幅度跨越，例如通过“政事分开”、权责确定、依法决策等方式把“提高办事效率”与充分反映民意、协调社会矛盾结合起来。更重要的是引进了多样化的咨询、审议以及论证的组织和程序。在某种意义上，论证会的制度化其实也不妨被理解为按照“寓政治创新于行政改革之中”的设计开始建立一些“政治特区”，在技术性较强的行政领域率先容许不同形态的“专家议院”、各种利益集团的“院”外活动与群众舆论的有序介入之间的良性互动。特别值得注意的是其中关于作为治本之策而完善依法的“财政保障机制”和“公共财政体制”的表述。如果以此为契机设置政府税制调查委员会和财政咨询委员会，并在透明的论证程序中对预算方案进行充分的讨论、审议以及对不同利益的协调，进而与人大和政协的“预算议会”化改革相衔接、相呼应，那么中国的权力结构就肯定会在不久的将来别开生面。因此，在今后中国政治改革中，有必要把一个“论证会时代”作为代议制的过渡阶段或者辅助装置而纳入视野之中。
中央－地方之间纠纷的处理
《法治政府纲要》还提出了“明确划分中央政府和地方政府之间、政府各部门之间的职能和权限”的目标。初步设想的总体框架是“完善集中统一的公共财政体制”、“行政经费统一由财政纳入预算予以保障，并实行国库集中支付”。虽然没有涉及如何处理中央和地方的政府间财政关系的问题，但根据缩小阶层差距、地区差距、完备社会保障机制以及增强应对突发事件能力等迫切需要而对财源实行中央集权化这一基本方向已经很明确了。这样的举措对于精简政府机构和层次、防止尾大不掉损及国家统一也具有重大意义。可以预计在行政执法中心下移到市、县层面之后，地方自治（或者地方自治的不同类型）才会提上议事日程。在此之前，中国将坚持中央集权的体制，并借助其强势突破既得利益格局而解决那些陈年大难题（例如公共投资的均衡失调、高龄人口激增的负担）或者棘手任务（例如决定征收新的税种和税率）。
不言而喻，无论是在集中财权的过程中，还是在后来围绕财政再分配的互动关系中，地方政府都会提出不同的理由和要求来或明或暗地抵制中央政府的举措。与此相应，至少有以下几项制度性举措应该会逐步提上议事日程。首先需要为中央与地方提供交涉和讨论的场所、程序以及具体规则，无论是在全国人大、还是在国务院财政部，都需要协调政府之间财政关系的论坛。其次，为了有效集中财权，预算开支中的相当大的份额必须交付地方使用或者在地方之间进行调节，把“取之于地方、用之于地方”作为加强中央汲取能力的正当性根据、作为维持地方积极性和向心力的杠杆。在这样的条件下，地方政府到中央部门来陈情、禀告以及讨价还价的活动就会非常活跃，并且很有可能导致某种“顾客政治”的结局。第三，为了避免密室交易、分配不公以及交涉成本过高，中央将不得不逐步使财政再分配和预算收支更加公开化、透明化、符合程序正当的原则，而地方则会渐次提出自主征税、改变国税和地方税的比例以及缩小中央财政移转部分的比重的要求。
近日，＜＜检察日报＞＞报道，四川省地级市检察院检察长已基本实现了异地交流。从目前的情况看，可以毫不夸张地说，异地交流在全国已是蔚然成风。从横向来说，从党的主要领导（常委以上）、政府的主要领导交流肇始，到检法两长的交流，继而推行到公安局长等实权职位领导交流；从纵向来说，从乡镇、县（区）的领导交流，继而地市乃至省一级领导交流，异地交流成了一种风尚。
异地交流为什么会形成为一种风尚呢？制度的设计者要用它有何用处呢？笔者分析，原因主要在于是防止官员在原藉就任，照顾亲朋、结党营私，阻断官员利用在原藉情况熟悉而进行腐败。当然这一制度伴生了又一附带功能，便是保护官员，以免其因为在原藉人情太多而难以开展工作。一句话，异地交流的制度设计者是认为它是医治
乍看似乎这的确是不错的良药，避免亲亲相护，然而，从深层次思考，我们会发现，这还仅仅是一种头痛医头、脚痛医脚的做法。事实上，异地交流实行多年，许多地方主要领导集体腐败现象不但没有减少，反而是愈演愈烈。这是因为无论交流到那里，只要是权力没有得到有效的制约，腐败总是能轻而易举，官员们结交新的关系，照旧结党营私。家乡的亲友也可不远万里投奔而来，寻求权力的出租，便是不投奔，官员们总是能通过相互之间对彼此的亲友的关照达到双赢的目的。
事实上，医治熟人社会腐败现象的灵丹妙药不在于异地交流，而是民主。阳光是最好的防腐剂，如果官员的上任是由民众选举，官员的权力行使在由民众监督，官员政治命运是由民众控制，那么，即使是在原藉就任，留给他的腐败空间到底有多大呢？他能为照顾他的亲朋而无所顾忌吗？在民主的机制下，同样，即使是熟人太多，但亲友知道他的权力是受制约的，他们会接踵而至谋求权力出租而使其难以开展工作吗？由些比之靠异地交流来保证顺利开展工作不是更有效多吗？反之，对于一个命运由上级控制、权力行使不受监督的官员，异地交流对他有多大用处？腐败照行不误，亲友知道他的权力如此之大有出租空间，便是远在万里，也会凭藉现代化的交通工具投奔而来。如果我们从另外的思维考虑，异地交流何尝不是民主不健全的产物，在权力不受制约、监督的地方，官员便可能结党营私、可能腐败，人情便可能大行其是，为了对付人情、对付可能的腐败，才会需要异地交流。
异地交流不仅对于医治熟人社会腐败现象是无效益的，而且对于地方民主建设而言，也是负效益的。在一个民主社会，一个地方行政官员的产生至少要具备三个条件：一是民众对于其要有相当了解，二是本人对当地社情的掌握，三是能代表本地的利益，这实际上要求地方行政官员的产生应基于当地人产生。在异地交流条件下，这种优势荡然无存，民众对一个外地的官员无从了解，其本人对当地不可能熟悉。他本人是上面选派而来，地方选举大多只具形式意义，他考虑更多的是是上面要求和自已的升迁，当地的真正的利益考虑并不是很多，除非这种考虑与上面要求和自已的升迁有关，为博得上面的好感和自身的升迁，形象工程或半拉子工程大行其道。当然，这里也涉及到中央与地方关系问题，在我国单一制下，地方政府即对地方人大负责并报告工作，也对上级政府负责并报告工作，地方行政领导本应是由地方选举产生，在遵守宪法和国家法律下，兼顾全国整体利益情形下，致力于地方的发展，谋求地方利益。但在异地交流情形下，我们只看到上级利益的代表，地方利益并没有真正的代言人，地方利益难以得到切实的保障。如此一来，又对地方民主制度带来硬伤，因为民众无法选出自己真正代言人，没有选出自身利益的代表，民主也就无从谈起。而制度的设计者看到的却是，一二个主要领导的异地交流并没能解决腐败问题，于是便使异地交流范围更加广泛。但是更多非本地官员上任，给地方民主带来更多的伤害，权力也没有受有效制约，腐败仍无法解决，形成一个恶性循环。所以，尤其醉心异地交流，不如用力于民主建设。
其实，异地交流最盛行在于中国封建社会，封建地方官员不是由民众选举，是由封建皇帝选派，代表是封建皇帝整体利益，不是某地的利益，当然要异地交流，以防结党营私。在当今的世界民主国家，无论是联邦制美国、英国还是单一制国家法国、日本，我们鲜有听说州市县的地方行政长官是由异地交流产生的，倒是许多国家规定，不仅要由本地公民来担任，而且要有一定的居住年限。
异地交流给地方民主制度带来硬伤，异地交流针对行政官员是无效益甚至是负效益。但对于法治，对于司法官员而言，异地交流却昭显其价值。法治需要民主，法治却又是理性的，也是防止民主蔽端，避免多数人暴政的良药。就中央与地方关系而言，法治考虑是全国的利益均衡与统一而不仅仅是某一地方的利益，司法作为平衡地方行政权力有其独特价值。同样，司法官员代表的是国家法律，维护的是国家法制的统一，并不代表地方利益。司法的生命在于独立，并不在于民主，司法官员在各国来看也主要不是依民主程序特别不是由地方选举产生，而是在一定的机构任命。司法官员不应过多考虑某地的利益，甚至有时不理会某地方多数人的意志，而是在于法律的尊严和法制的统一，在行政官员代表地方利益的情形下，司法官员从整体从国家全局考虑，要制衡地方行政权力的滥用。在这种情形下，不是本地人而是异地交流来的人来出任司法官员更能保障法制的统一，在日本便有法官异地交流惯例。由此可见，司法官员实行异地交流有其合理内核。
但我们所实行的异地交流却并没有深刻理解其内内涵，对党政主要领导要求交流，我们只是简单地从避免人情出发，没有考虑到它对地方民主制度的损伤。我们要求检法两长的交流也只是基于同样的原因，因为目前人、财、物受制于地方的司法状况不可能真正意义上独立于地方，我们让其交流同样是基于避免人情，而根本没有想到其发挥制衡行政权力，确保法律统一的功能。异地交流在目前多具的是政治符号意义，其有多大成效，值得怀疑。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编：341000
e—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com
为了认真贯彻党的*大关于扩大基层民主和加强社会主义法制建设的精神，更好地保障人民群众当家作主，依法规范村级事物管理，推进依法治市进程，加快我乡全面更高水平小康社会，提前基本实现现代化步伐。根据国家民政部，司法部印发的《关于进一步加强农村基层民主法制建设的意见》和《关于开展民主法治示范村创建活动的通知》及省、*市、*市有关精神，结合我乡实际，现将开展"民主法治村"建设提出如下实施意见：
一、指导思想
以"三个代表"重要思想和党的*大精神的指导，以坚持党的领导，人民当家作主和依法治国有机统一为核心内容，进一步加强农村法制宣传教育，提高农民法律素质，增强农村干部群众的法制观念和依法办事能力，扩大农村基层民主，健全村自治机制，提高农村法治管理水平，促进农村改革发展、稳定。
二、工作目标
1、村民自治组织健全，村委会能切实发挥作用。
2、民主选举规范有序，村委会成员、村民代表都能依法选举或推选产生，选举程序规范，选举秩序良好，选举结果群众满意。
3、民主决策有落实，村民代表会议（村民会议）制度健全，重大事项都能由村民代表会议（村民会议）讨论决定，依法决策能力进一步增强。
4、民主管理扎实细致，村"两委"对村级事务依法实行民主管理，村民自治章程（村规民约）和各项制度健全，村委会印章、财务帐目、集体财产等管理有序。
5、民主监督有力，村干部依法接受村民监督，定期报告工作，接受群众评议，村务公开制度健全，群众满意率达90%以上，未发生村级帐目不清、村务不公开而引发的群众上访事件。
6、法制教育深入人心，村民真正做到学法、懂法、守法、用法。法律素质不断提高，村干部遵纪守法，依法依章办事，干群关系密切，农民熟悉寻求法律服务的渠道，依法维护自身的合法权益，认真履行法定义务，农村法治化管理水平逐步提高。
7、农村经济和社会公益事业不断发展，农村不稳定因素得到及时清除，村民安居乐业，物质文明、政治文明、精神文明协调发展。
三、主要任务
1、健全和完善村级组织统一协调的工作规范，进一步加强以村党组织为核心的村级组织配套建设。村党组织是村级各种组织和各项工作的领导核心，通过思想、政治和组织领导，推进村级民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，负责村干部的管理和监督，鼓励和支持村委会依照国家法律，规范和政策规定开展工作。村委会要自觉置于村党组织的领导下，定期向村党组织汇报工作。要建立和完善各村党组织，村委会联席会议制度，规范村级事务决策程序。认真实施《中华人民共和国村民委员会组织法》，健全村民小组等村民自治组织，村委会要在乡人民政府指导下，认真履行规定职责，完善工作制度，积极开展工作，为村民服务。
2、完善村级民主制度，依法保障"四大民主"的实现，并逐步走向制度化、规范化，"民主法治村"建设，是推进农村基层民主法制进程的有效载体。要在"四五"普法期间，把"民主法治村"建设作为重要工作来抓，要认真贯彻《村民委员会组织法》，并突出抓好以"四大民主"为核心内容的村民自治。进一步规范村民自治章程、村委会议事规则，村民代表会议议事规则和村财务管理制度等一系列文本，使内容切实可行程序合法有效，对"村干部过错行为承担民事责任制度"进行完善提高。建立健
全村务管理，村务公开制度和村级民主法治台帐制度，并切实抓好落实。
3、加强农村法制宣传教育，努力提高农村干部群众的法律素质。按照我市"四五"普法规则和有关依法治市、治乡工作计划要求，紧紧围绕市委、市府、乡委、乡府的中心工作，大力宣传党在农村的基本政策和国家的法律法规，特别是宣传关于家庭联产承包责任制，减轻农民负担的政策，宣传《宪法》、《农业法》、《村民委员会组织法》以及其他与农村管理、农民生产生活密切相关的法律法规。
结合本地实际，重点组织各村两委成员和村民代表、农村党员的培训工作。
4、进一步推进农村基层依法治理，解决农村实际问题，维护农村社会稳定，把村级政治、经济、文化事业和社会事务管理的各个环节纳入依法治理的轨道，结合普法教育，结合农村热点、难点问题，特别是围绕影响农村经济和社会稳定的突出问题，开展专项治理，切实抓出成效，从而扩大依法治理的社会效果。要扎实开展建设"民主法治村"为载体的依法治村工作，提高村民的法治观念和自治水平，真正实现人民当家作主，依法管理农村各项事务。
四、组织领导和实施步骤
1、为切实加强对"民主法治村"和普法依法治理工作的领导，要成立领导小组，制定实施方案，并把工作计划"民主法治村"建设任务分解到人。
关键词：民主政治;法治发展;社会主义
民主政治是马克思主义的重要内容，也是社会主义的重要特征。早在1848年发表的《共产党宣言》中，马克思恩格斯就指出：“工人革命的第一步是使自己上升为统治阶级，争得民主。”列宁曾明确指出：“没有民主，就不可能有社会主义。”［1］实现人民当家做主，建立和发展社会主义民主政治，是中国共产党始终如一的奋斗目标。党领导人民进行新民主主义革命，就是要领导人民“三座大山”的压迫，谋求经济上的平等和政治上的民主，实行人民当家做主的民主政治。在《新民主主义论》中明确系统地论述了新民主主义的政治就是民主政治。民主作为政治范畴，首先是一种国家制度，同时也是公民的权利和自由。作为国家制度的民主包括国体和政体，国体体现国家的性质，政体体现国家政权的组织形式。法治是民主政治的制度化和法律化，是发展社会主义民主政治的重要途径，也是建设社会主义政治文明的重要保障。新中国成立后，根据中国国情，提出和论证了中国所要实行和建立的人民民主制度、人民代表大会制度、共产党领导下的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度，为社会主义中国搭建了基本的政治制度框架［2］，为中国特色社会主义民主政治发展奠定了坚实的基础。党的十一届三中全会以后，在总结历史经验和教训的基础上，邓小平进一步丰富和发展了社会主义民主政治，提出了必须使民主制度化法制化的科学论断，开创了中国特色社会主义民主政治与法治的新道路。在邓小平这一思想的基础上，“三个代表”重要思想提出了依法治国、建设社会主义法治国家的目标，推进了社会主义民主政治与法治发展的实践进程。党的十六大以后，科学发展观强调要坚持把党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一起来，全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义政治文明和法治国家，这些思想观点的落实，进一步推进了社会主义民主政治和法治的发展。党的十以来，以为核心的党中央高度重视民主政治与法治建设，把人民当家做主作为党在新的历史时期治国理政的根本出发点和归宿，把坚持和改善党的领导建立在人民当家做主的政治和法律制度基础上，坚持依法治国的基本方略，实现国家各项工作法治化，有力地推进了中国特色社会主义民主政治和法治的发展，开创了中国特色社会主义民主政治和法治发展的新境界。
一、我国民主政治发展的历程
（一）新中国成立后的三十年我国民主政治的探索与发展。新中国成立后，党领导人民对发展新型的民主政治进行了艰辛的探索，取得了巨大的成绩。1954年制定的第一部宪法明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民依法享有管理国家和社会事务的民利。1956年党的及时提出了进一步扩大民主，发展和完善社会主义民主制度的任务。1957年2月在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》中提出：“这种民主和集中的统一，自由和纪律的统一，就是我们的民主集中制。”［3］同年7月，提出要“造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志、又有个人心情舒畅、生动活泼，那样一种政治局面”［4］的观点。为我国社会主义民主政治发展指明了正确的方向。在探索社会主义民主制度的过程中，主要有两个问题局限着的探索，产生了失误。一个就是他始终没有明确中国社会主义发展所处的历史阶段。一个是他的探索始终贯穿着革命思维和斗争思维［5］。这两个问题结合在一起，最终导致“”的产生，使我国民主政治建设经历严重挫折，留下深刻教训。从我国社会主义民主政治发展的总体来说，新中国成立后，党领导人民在探索建立人民民主制度、人民代表大会制度、共产党领导下的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度这样一些具有中国特色的基本民主政治制度方面是成功的，已经被实践证明是符合中国国情的，成为我国社会主义民主政治的显著特征，为后来中国特色社会主义民主政治发展奠定坚实的制度基础。我国人民民主的实质是无产阶级。我国人民民主是具有中国特色的无产阶级，人民民主的本质和核心是人民当家做主，这一时期，实现我国人民民主这一国体的民主实现形式主要包括人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度等基本政治制度。人民代表大会制度与我国的国家性质相适应，直接体现我国人民民主的国家性质。它能保证人民当家做主的权力，在全部国家政治生活中处于首要地位。它在制定国家各种制度中起着决定性作用。一切权力属于人民是我国人民代表大会制度的核心内容。我国的多党合作是以中国共产党的领导为前提的。在共产党的领导下，各派与共产党长期共存，互相监督，团结合作。各派是与共同致力于中国社会主义事业的亲密友党，是参政党，而不是反对党或在野党。多党合作制度的实质是团结合作，而不是多党竞争。政治协商是指在中国共产党的领导下，各政党、各人民团体、各少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，就国家的大政方针进行政治协商、民主监督、参政议政的一种民主政治制度。中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。民族区域自治是中国共产党运用马克思主义理论解决我国民族问题的基本政策，是我国的一项重要政治制度。所谓民族区域自治是指在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。民族区域自治制度的核心，是保障少数民族人民当家做主，享有自主管理本民族、本地区事务的权利。（二）改革开放后我国民主政治的发展历程及启示。自十一届三中全会以来，党总结我国社会主义民主政治建设正反两方面经验，在积极稳妥的政治体制改革中不断完善和发展民主政治，人民民主内容不断扩大、形式不断丰富、实践不断深化，人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度不但得到进一步健全，而且随着民主政治的丰富和发展，党又创建了特别行政区高度自治制度和基层群众自治制度，党的十七大把基层群众自治制度提升为国家的基本政治制度，与前面的三大政治制度一起作为人民民主政治的主要实现形式［6］。邓小平用改革和发展的思维，积极探索在中国这样经济文化相对滞后的发展中国家发展社会主义民主政治的新道路，1979年3月，邓小平在党的理论工作务虚会上深刻而精辟地提出“没有民主就没有社会主义，就没有社会主义的现代化”的科学论断，强调指出必须使民主制度化和法制化，成功地开辟和发展了中国特色社会主义民主政治制度，把党的领导、人民当家做主和依法治国三者有机结合，有力地保障了人民当家做主，促进了生产力的持续发展和社会全面进步，保持了国家政治稳定和社会安定和谐，社会主义民主政治展现出了旺盛的生命力。（三）党的十以来我国民主政治的发展成就。党的十以来，以同志为核心的党中央坚持中国特色社会主义民主政治发展道路，我国民主政治发展取得了巨大的成就。2017年7月19日下午，主持召开了中央全面深化改革领导小组第37次会议，这表明自中央全面深化改革领导小组成立以来，已经召开了37次会议，每次会议都会审议通过一些改革意见或改革方案，这些意见或方案对包括经济、政治、文化、社会、生态文明、党的建设等各方面都做了顶层设计，对我国民主政治的发展产生了重大的影响和作用，为我国民主政治的发展注入了新活力，不仅人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度等制度层面得到了进一步的完善和发展，而且，在享有更好的教育、更稳定的工作、更满意的收入、更可靠的社会保障、更高水平的医疗卫生服务、更舒适的居住条件、更优美的环境、更丰富的精神文化生活等看得见、摸得着的实际利益方面让人民感受到了更广泛、更丰富、更实在的民主政治权利，提高了人民群众当家做主的主人翁体验感。
二、我国法治发展的进程
（一）我国法治发展的历程。新中国成立之后面临两大任务：一是巩固人民政权，二是废除政权的法律制度并建立社会主义法律制度［7］。为了建设社会主义法制，党带领人民进行了不懈探索，制定了一系列法律、法令和条例，比如《婚姻法》、《选举法》、《人民法院暂行组织条例》等，尤其是1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议制定了第一部宪法及组织法，为我国法制建设奠定了基础。1956年，党的提出了扩大社会主义民主，健全社会主义法制的新任务。党领导人民在法制建设方面取得了巨大成就。但是，从1957起，“左”的错误思想滋长，党的确定的正确路线没有得到落实，导致阶级斗争扩大化，我国法制建设逐步陷入停滞状态，并在“”中遭到破坏。党的十一届三中全会后，邓小复强调国家和社会的长治久安要靠法治，他明确指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”［8］开始下大气力全面扭转法治意识淡薄的社会现象。党的十五大从建设中国特色社会主义民主政治的高度，第一次明确而完整地提出依法治国，建设社会主义法治国家，成为我国民主政治和法治发展的里程碑［9］。党的十六大提出，发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一起来，凸显了依法治国是党领导人民当家做主这一基本方略。党的十七大提出，依法治国是社会主义民主政治的基本要求，强调要全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。2010年，中国已经形成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，为改革开放和社会主义现代化建设提供了有力的法治保障。党的十召开后，“全面推进依法治国”成为党在新的历史时期政治改革和政治发展的重要目标和重要任务。2014年是我国法治建设史上非常有意义的一年，这一年，党的十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这是党自1921年成立以来第一次用全会的形式研究法治建设；这一年，十二届全国人大常委会第十一次会议决定12月4日为国家宪法日；这一年，提出了“四个全面”的重要战略思想，全面依法治国就是其中的重要内容，中国特色社会主义法治发展更上一层楼。（二）我国法治发展的成就。新中国成立68年以来，我国法治发展取得了巨大成就，形成了中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义法治理论和中国特色社会主义法治体系“三位一体”的法治建设“中国模式”。2014年10月，党的十八届四中全会，首次提出“中国特色社会主义法治理论”、“中国特色社会主义法治体系”，并与“中国特色社会主义法治道路”一起构成中国特色社会主义法治“三位一体”的中国特色法治发展模式，充分体现党对中国特色社会主义法治的道路自信、理论自信、制度自信和文化自信。中国特色社会主义法治理论是以中国特色社会主义法治道路、中国特色社会主义法治体系和全面推进依法治国的中国实践为基础的科学理论体系，是服务中国特色社会主义法治道路和中国特色社会主义法治体系的直接理论依据，是引领和指导全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的科学理论体系，是中国特色社会主义法治话语权的重要体现，是构建国家法治软实力、硬实力和巧实力的重要学理支撑［10］。（三）我国法治发展的特点纵观新中国建立以来法治发展的历程，可以把我国法治发展的特点概括为以下三点：第一，我国社会主义法治是阶级性和人民性的统一。这一特性是由我国的国家性质所决定的。我国是中国共产党领导的、以工农联盟为基础的、人民民主的社会主义国家，因此，法治应当体现党的主张，巩固党的执政地位，同时，法治也应当反映人民的共同意志，维护人民的共同利益，并把党的主张和人民的意志、党的领导与人民的利益二者有机地统一起来，形成中国特色的社会主义法治道路。第二，我国社会主义法治是科学性和先进性的统一。我国社会主义法治的科学性和先进性主要体现在三个方面：一是坚持以马克思主义、思想和中国特色社会主义理论体系为指导；二是善于继承我国传统法治思想精华和借鉴外国法治的成功经验；三是坚持法治体制机制适应时展而不断改革与创新，确保法治为改革开放和社会主义现代化建设保驾护航。科学性和先进性的有机统一，构成中国特色的社会主义法治体系。第三，我国社会主义法治是理论性和实践性的统一。科学的法治理论是建设法治中国的行动指南。中国特色社会主义法治道路，离不开中国特色社会主义法治理论的引领，中国特色社会主义法治理论是马克思主义法学思想中国化的理论成果，是将普遍性的法治原理与中国具体的法治实践紧密结合的成果，深刻揭示了法治中国建设的理论基础、科学内涵和发展规律；中国特色社会主义法治道路是顶层设计与广大人民的广泛参与高度结合在一起，在社会主义革命、建设和改革开放的伟大实践中创造出来的。因此，我国社会主义法治是理论性和实践性的有机统一，是中国特色社会主义法治理论的重要渊源。
三、我国民主政治与法治的关系
民主和法治是中国特色社会主义的本质要求，是中国特色社会主义政治文明建设的目标与基本内容，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要保障。我国社会主义民主政治与法治在性质、作用和目标上是一致的，二者既相辅相成，不可分割，在本质上又相互区别相互制约。正确认识民主政治与法治的关系，有助于正确理解和把握中国特色社会主义政治制度。（一）民主政治是法治的前提和基础。民主政治是法治的前提，没有民主就不可能有法治。西南政法大学副教授、法学博士温泽彬在《论民主与法治的关系》一文中说：缺乏民主的法治，法治就不可能真正实现。［11］民主政治为法治奠定基础，民主政治制度化、法律化，就能从法制上保证民主政治得以巩固和发展，从而使宪法和法律得到实施，使宪法和法律规定的人权得到保护。党的十八届三中全会通过的《关于全面深化若干重大问题的决定》指出：加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家［12］。因此，社会主义民主政治是法治的前提和基础。（二）法治是民主政治的保障和深化。建设法治中国是发展社会主义民主政治的保障。邓小平同志曾经指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。”温泽彬认为：“在现代民主法治社会中，以法治支持民主秩序，并借助民主来完善法治。”［13］因此，要保障人民民主，就必须建立适合人民政权性质的法律体系。党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这为我国社会主义民主政治提供了强有力的法律保障，使之具有制度上、法律上的权威，使社会主义民主政治得到进一步深化。
四、我国民主政治和法治的发展趋势
[关键词]法治；中国特色社会主义民主；宽容；自治；
同志在十七大报告中旗帜鲜明地强调：“人民民主是社会主义的生命”，“全面落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家”，“健全基层群众自治机制，扩大自治范围”，“增强社会自治功能”，“树立社会主义民主法制、自由平等、公正正义理念”。…这些新思想、新理念，新观点体现我们党对社会主义民主建设的价值取向和追求，为中国特色社会主义民主建设指明了方向。民主建设可以从两个层面来认识和把握：一是民主制度的建立；二是民主的价值追求。对于当今中国特色社会主义民主的建设，从后一层面观察和思考是更为深刻、更为迫切的。在中国特色社会主义建设中，民主的根本要求是人民民主，即人民当家作主，它是当今民主建设的首要目标。这一目标诉求的是法治精神、自治精神、宽容精神。
一、法治精神
民主的核心内涵是人民原则。人民是国家最高的权力所有者，维护最广大人民的最根本利益是国家权力的目的，人民个体所享有的各项真实权利都能落到实处是国家权力的根本宗旨。邓小平曾经说过：社会主义民主“是工人、农民、知识分子和其他劳动者所共同享受的民主，是历史上最广泛的民主”。在十七大报告中指出：“人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心”。
然而，在现实社会中，一个棘手的问题是作为社会公共利益代表的政府与社会公共利益并非完全一致。这是因为政府官员集团也是由具有需要和利益的人所组成的，他们在管理社会公共事务的过程中会受到特殊利益的影响，同时，由于他们自身的局限性，不能很好地代表人民群众的利益。出现直接掌管权力者与非直接掌管权力者的矛盾，引发群众对领导、甚至对政府的不满，造成社会的不和谐。要消除这种不和谐的现象，必使人民享有监督政府权力和个人权力，建立执政为民的服务型政府。
首先，要用法律制约和监督政府的权力。在我国长期的历史发展中，一直是权大于法，权力不受任何约束，领导人的话就是“法”，正如邓小平说的“不赞成领导人说的话叫做‘违法’，领导人的话改变了‘法’也就跟着改变”。总理在十届人大会议上说，造成腐败的最主要的原因是权力过于集中，而又得不到有效的制约和监督，我们“必须懂得一个真理，这就是政府的一切权力都是人民赋予的，一切属于人民，一切为了人民，一切归于人民。必须秉持一种精神，这就是公仆精神。政府工作人员除了当好人民的公仆以外，没有任何权力”。在十七大报告中又一次强调“完善制约和监督机制。保证人民赋予的权力始终用来为人民服务。确保权力正确行使。必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人、建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”。l6充分体现我们党依法执政的决心。
其次，用法律制度保障人民个人权利的平等实现。权利是人民主体地位及其相互间关系的集中表现。现实生活中，人民所享有经济权利、政治权利、以及社会生活中的各种权利，这是自由和平等价值观的实际体现。个人获得权利是人类的历史性进步，只有通过法律制度对人民个体的基本权利予以切实的保证，才能真正实现人民当家作主。现代社会个人所拥有的基本权利非常广泛，其中人的生存权、就业权、受教育权以及社会保障权是每一个社会中的所有社会成员都必须拥有的。在当今市场经济条件下，尤需重视物质受益权和机会平等权等。
二、自治精神
在十七大报告中首次提出“要健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制，扩大基层群众的自治范围”，“增强社会自治功能”。这体现我们党对人民民主认识的新境界。自治“意味人类自觉思考、自我反省和自我决定的能力。它包括在私人和公共生活中思考、判断、选择和根据不同可能的行动路线行动的能力。”在这里，自治是以这样一些价值理念为前提和基础的：
首先，个人享有平等的参与社会公共管理事务的权利；其次，权利具有结构的二重性，它既包含着机会，也包含着责任，是二者的统一；第三，在决定个人生活条件时，人们应该能够自由平等地参与社会公共事务的讨论和审议的过程；第四，个人权利需要得到保护，这也就意味着必须保障不能把自己的意志强加于他人或少数。由此，民主的自治内涵是以自由和平等为前提的。自治精神的实质是人们不仅要真正当家作主，通过民主程序规定的各种途径、方式积极参与国家、社会公共事务的治理与管理，而且还要为这种治理或管理本身及其所带来的结果与影响真正负起责任来。这也是当代中国社会主义民主发展所诉求的基本价值精神。其目的在于协调政府的权力意志与人民大众意志之间的矛盾和冲突关系，从而推动整个社会和谐稳定的发展。
群众自治这一概念本身，是法治精神的体现。法治意味着法律面前人人平等，法律具有普遍的约束力，适用于所有的社会主体而不能有例外(这包括政府、群体和个人)。社会主义的法律是人民群众利益的重要保障，它标定了人民行动范围的基本界限，在这一范围内人民享有充分的自由。因而法律尊重人民的尊严和自主性，尊重人民个人主导自己的前途和命运的权利，保障并增强了人民的自主选择能力，有助于实现人民的自治和自我实现。法治在确立了政府权力具有合法性的基础上，还对政府权力加以限制和约束，要求政府依法行政，对政府一切个人的、公共的权力施以必要的限制和规范，保障基本人权。因而，法治的实现有助于政府行为的公开性和透明度，并以法律的稳定性来维持政府施政的稳定性和连续性，提高公民与公民之间、公民与政府之间的相互协调，降低政府官员个人任意的、不负责任的行为和政府的专横行为。
群众自治就是在法治基础上的自治。是民众进行社会交往、参与政治决策的广阔平台。人民借助这样一个平台，对政府权力的运用进行监督和制约，对政府决策进行批评和建议，并表达自己的真实利益诉求，从而达到参与社会公共事务的管理和对政府权力的制约。也正是在这样的活动中，人民学会了合作的艺术，并构成了人民的基本生活，它既是法治的源泉，又是民主社会发展的活力。人民群众自治的建立并非是要消弱和取消体现为政府行政权力的民主制度或程序，而是要建立一个能够对政府权力起着一定制约或监督作用的公共领域的平台。公共领域的平台作用就在于把国家行政权力与广大普通社会民众及其组织直接联系在一起，使人民的个人意志、权利和利益与社会公共利益同时得到了肯定。就此而言，群众自治的建立业已成为当代和谐社会民主诉求的最重要的机制，是当代中国政治民主化的一个重要的环节。
目前，在中国社会主义和谐社会建设中，积极倡导和确立法治基础上的自治精神，尤为重要。在实践中，仍然存在政府权力过于强悍，运作不规范而导致公共权力的滥用，侵犯人民的个人权利和利益的事件时有发生。这不仅严重地损害了社会主义民主政治的建设，而且影响了政府权力的合法性和权威性。为此，通过积极倡导人民群众的自治精神，在具体的民主程序安排上弱化公共权力，并将其真正纳入到法治的轨道上去，变“大政府”“小社会”为“小政府”“大社会”，使人民依法通过各种形式自己管理自己。
三、宽容精神
在十七大报告中提出“树立社会主义民主法治、自由平等、公正正义的理念’，充分体现社会主义民主对宽容精神的追求。社会主义市场经济社会中利益多元化主体存在的事实，要求宽容成为民主所欲求的基本价值。在此，宽容的意义在：要求人们在自由平等竞争基础上，将他们所持的价值、信仰、观点、偏好、身份等方面的差异搁置或悬置起来，对自己并不赞同、而又无法证伪的东西存而不论，并尽可能地给予必要的尊重。只有这样，具有独立利益的个体主体才能共存，多元社会也才可能和谐。
应当说，德治并不是现在的话题。中国古代儒法两家曾就法律与道德在治理国家中的作用进行过争论，他们的争论内容类似法治与德治的关系。在柏拉图和亚里士多德的著述中也有大量的关于道德教育的论述，尽管他们并没有使用“德治”这样的词汇。本文把德治作为一种历史和社会思潮加以讨论，并希望总结出现代民主与法治社会中的德治观，以求恰当地处理德治与民主、法治之间的关系。
一、 关于德治的概念和视角
首先需要梳理德治的概念。人们主要是在这两种含义上使用德治这一概念的。一种是弱意义上的德治概念；它所意味的德治主要是相对于法律强制而言的，德治是指以说服、教育的方式而不是以威胁、强制的方式培养人们良好的道德品质，维护社会秩序。另一种是强意义上的德治概念；它侧重于灌输某种道德观念，对手段或方式不作限定，可能兼采说服和强制的手段。 这两种概念有着强弱之分。在第一种概念下，德治的实行范围是受到限制的，它并不排除法治作为相对独立的治国方略，并没有取消法律的相对于道德的独立性。当然，说它是弱意义上的概念，并不是说德治的效果不会很大，而是说这种概念在治国方略上不具有排他性，不含有道德至上的意味。第二种概念之所以是强意义上的，因为它强调道德至上，强调建立一个道德理想国，而法律不过是纯粹的推行道德的工具。现在人们主要是在第一种含义上使用德治概念的，而第二种德治概念则在中国古代和西方历史上的某些阶段比较流行。笔者赞同第一种概念，反对第二种概念，有关理由将在本文的最后一部分加以说明。 我们现在来分析人们在言说和主张德治时的视角。所谓视角，这里指的是一种主张或观点背后的阐述问题和解决问题的角色和姿态，包含着言说者或主张者的价值立场。对于包括“德治”在内的任何一个问题，视角不仅是多样的，不同的人有不同的视角，而且是复杂的，同一个人在不同的境况下有不同的视角。有时，一个人侧重于从某个视角发言，但是也可能兼顾另一个视角，因此他的观点具有一定的模糊性。视角意识可以帮助我们对自身的或所接受的观点有一种反思的态度。 视角意识启示我们在谈论德治或者看到别人谈论德治时，应当注意这种德治：（1）对象或客体是谁：谁或哪个阶层的人应当接受谈论者所说的德治；（2）主体是谁：谁有资格去实施德治，教化别人；（3）内容是什么：希望灌输一种什么类型或性质的道德观念，或者旨在排挤什么道德观念。所灌输的观念未必是德治论者自己奉行的道德观念，而是德治论者希望德治对象接受并奉行的观念；（4）主要使用什么方式或手段灌输或保护某种道德观念。德治的这几个方面在谈论者的言说中并不都是鲜明地表现出来的，有些方面是隐含的。我们必须通过追问来弄清那些隐含的方面是什么。
视角意识还启示我们弄清自己和他人的的理论出发点或者预设。这里所说的预设没有贬意，因为预设有可能是正确的、成立的。德治论者有一个共同的预设：人的道德水平是可以改善的。这是一种比较乐观的人性观。除此之外，大多数德治论者可能有这几个方面或明或隐的预设。不同的德治论者的具体预设内容可能是不同的。第一个预设是，德治论者一般把自己或者某个阶层排除在道德建设的对象之外。这意味着他们有意无意地自认为是一个道德良好者，自身的道德是不需要建设的。也许有人反驳说，这样的预设是不存在的。德治论者也许并不自以为是，也许是一个愿意接受批评和经常自我批评的人。他们会对自己提出严格的道德要求，主动地剖析自己的过错——“吾日三省吾身”，[1]或邀请别人的批评，或者在接受别人的批评时采取一种谦虚的、“有则改之，无则加勉”的态度，就像“自古圣贤乐闻诽谤之言”、“闻过则喜”一样。他们愿意这样做，以便提升已有的道德水平，达到一个更高的境界。但是这样的反驳依然表明，德治论者具有比他们心目中的其他德治对象更多的道德优点，例如，首先意识到道德建设的必要性和重要性，谦虚，具有更多的向善心、更大的向善可能性和更自觉更主动的向善品质。第二，某些人或某个阶层的道德水平是堪忧的，是处于较底层次上的。总之，他们总是在某一或某些方面没有达到应有的层次，至少他们缺乏自我教育、自我向善的能力。他们已经堕落、即将堕落或者有堕落的危险。如果不挽救他们，他们将无可救药；如果不对他们进行教育，他们将无以进步。第三，预设了唯一正确的道德观念。至少在德治论者主张进行道德建设的领域内，存在着唯一正确的道德观念，那就是德治论者所抱有或欢迎的道德观念。 这些预设的典型例证就是中国古代儒家有关道德教化的论述。儒家在人群上有“君子”与“小人”之分。[2]君子自修其身——“修身、齐家、治国、平天下”，小人则要接受教化。儒家人物董仲舒、韩愈等在人性问题上有“性三品”之说：“圣人之性”、“中人之性”、“斗筲之性”。[3]上等品行的人具有教化下等品行的人的当然权力。儒家预设了他们所主张的一套纲常伦理为家庭领域乃至社会和国家领域唯一正确的道德观念。清末的一些儒家人物曾愤怒地指责与儒教伦理不同的自由、平等之说为洪水猛兽。而在民主社会，自由、平等之说则可能是流行的观念。
二、三种视角
结合法律思想史上的有关道德教育或德治的论述，我们可以抽象出三种视角的德治观。这三种德治观是抽象的和类型化的。历史上存在的德治观并不是某种纯粹的类型，未必与这些类型存在着一一对应的关系。但是适当的抽象和简化有助于我们认识不同德治观之间的区别。
第一种可以称为“统治者”的视角。这种视角从统治者的立场阐述一种德治观。采取这种视角的主体一般是统治者、政府机构或其官员以及那些考虑如何以手中权力规制被治者以达到某种秩序理想的人。统治者和被治者在这里都是中性词汇，前者意指掌握公共权力、管理社会的人们，后者则是接受这种管理、受统治权力约束的人们。这种德治观把道德和法律理解为两种治理方式，并且在一定程度上使二者对立起来。它侧重于从效果方面比较两种治理方式的优劣，发现道德的方式相比法律的方式虽然费时较长，但是效果可能是更长久、更牢固的。因此为了更好地规制社会秩序，形成某种稳定局面，建立某种理想的道德图景，对被治者进行道德教育乃至强制是必不可少的。在统治者看来，这种德治有助于自己更好地实行统治，对社会也是有益的。保守地说，有助于防止民众的道德堕落和多元化；乐观地说，有助于形成某种高度同质的道德共同体和美妙的道德图景。
这种视角的持有者多半认为，统治者与被治者在道德品性上判然有别，前者高于后者，有资格、有权力甚至有义务教育后者。这种德治观还可能认为，由于担当了这种教育者角色，为了达到更好的教育效果，教育者需要以身作则和率先垂范，也就是要求教育者自我约束和教育者集团内部自我约束。但是这种自我约束与下文所称的被治者视角所要求的约束是不同的。
第二种视角可以称为“被治者”的视角。这种视角从被治者的角度阐述德治的主张，强调德治的对象主要是统治者，要求用道德教育或其他的办法培养政府官员忠于职守、为某种利益服务的意识和品德，以此约束他们手中的权力，防止他们腐化堕落。被治者可能是民主社会的公民，也可能是其他性质社会里接受政府管理的人。德治的对象是一般政府官员，也可能包括最高统治阶层。所用的方式或手段可能是制度化的，也可能是漫延式的，没有形成明确的制度。制度化的手段比如对官员的教育形成了一些制度。在程序上，公民通过他们在议事机关的代表制定有关的道德教育制度。漫延式的手段，比如在一个民主社会，公民可能自发地利用他们所掌握的大众传媒向政府官员灌输主流的价值观。这种德治观所提倡的道德就是为民众者所接受或要求德治对象接受的道德。
第三种可以称为“超然者”的视角。超然者的视角覆盖整个国家。他们既要求以道德教育约束政府官员乃至最高统治者，也要求如此约束广大民众，或者在理论上提出不分彼此的德治主张。超然者似乎把自己想象成一个运筹天下于一手的皇帝，或者期望出现一个接受其德治主张的皇帝，把自己想象成这位皇帝的最高的和唯一的谋士。超然者也许出于对于普遍的道德状况的不满而提出道德建设的要求。由于他们既要求以道德统治人民，又要求以道德统治官吏，所以在德治的实行方面，他们对于一个强有力、贤明的“皇帝”的期盼就是自然的了。他们希望统治者和被治者都应当以一种理想的道德方式生活，希望按照自己的道德观和意志塑造或重建社会秩序。他们则是在建设这种秩序的过程中幕后或台前的“圣贤”。
超然者的视角是“超然的”，他们自认为是超然于社会的知识精英或道德贵族。他们似乎无涉某种现实立场，似乎从民族、国家或社会的整体、根本、长远的共同利益出发，去构造某种德治观。但是这种超然多体现在表面的言说方式上，这种视角的背后有一个倾向，或者倾向于“统治者”，或者倾向于“被治者”。然而，不论如何，超然者的德治主张在实际生活中的实行总是有利于统治者的，因为他们的德治主张容易被统治者利用以巩固他们的统治地位。
二、 民主与德治
在这三种有关德治的视角之中，一个民主社会可能会采纳哪一种视角构造自己的德治理论以及进行道德建设呢？这也就是，民主与德治之间是一种什么关系呢？
谈到这种关系，不禁使人想到柏拉图所描述的民主社会的道德特征。柏拉图说：“（民主）这种制度是宽容的，它对我们那些琐碎的要求是不屑一顾的，对我们建立理想国家时所宣布的庄严原则是藐视的。我们说过除非一个天分极高的人，不从小就在一个好的环境里游戏、学习，受到好的教养，是不能成长为一个善人的。民主制度以轻薄浮躁的态度践踏所有这些理想，完全不问一个人原来是干什么的，品行如何，只要他转而从政时声称对人民一片好心，就能得到尊敬和荣誉。”[4]
柏拉图是反对、鄙视民主制度的，原因之一就是他认为，民主社会的人们自甘堕落，不求上进。当然他的描写似乎有些夸大其辞，以显示民主制度的糟糕，以便为实行他所说的美好制度做铺垫；有些也不尽真实，例如民主社会的人们并非对从政者的道德品行漠不关心。但是他的描写也有比较准确之处：一般来说，民主社会对于一些“不道德”的行为具有一定程度的宽容。柏拉图的这段话对于德治论题真正的挑战是，民主社会是否会进行德治或者道德建设？如果不会，德治的问题在民主社会就是一个假问题。 本文认为，民主社会是有可能主张德治，进行道德建设的。关于这一点，且不看现实的那些被称为“民主社会”的道德建设实践，我们仅仅在逻辑上分析一下这种可能性就可以了。民主的主要意涵是，统治者的统治建立在被治者的同意的基础之上，一切的公共决定直接间接地源于大多数人的同意。多数人的意愿是民主社会中法律和政策的最终根据。显然，人们为了保证被授予公共权力的统治者的统治符合公共利益，为了保证他们不会擅权营私，腐化堕落，可能要求对掌握权力的政府官员进行道德建设。比较极端一点的情况是，在民主的多数规则之下，多数人可能达成一致的决定，不同意人们道德选择的自由，而强行少数人接受某种道德观，以建设一个具有高度凝聚力的道德共同体。 那么，民主社会会采纳什么视角来看待德治并进行自己的道德建设呢？这需要我们进一步地分析民主的意涵。民主是建立在平等的原则之上的。每一个人都被看作是独立、平等的人，都可以代表自己而不需其他人来代表。在原则上，每一个人都被认为具有对于公共决定同样大小的影响的权利，具有对于公共事务直接或间接地参与管理的权利。当然平等并不意味着所有公民对所有的公共决定的一致同意。这种平等的权利与一个人的道德品行和宗教信仰是无关的。权利并不取决于道德，尽管权利行使的结果可能影响社会的道德状况。民主的决定可能禁止人们道德选择的自由，但是不需假定人们在道德品行上存在着天然的等级差别。相反，民主的观念认为，人们具有大致相同的道德选择和自制能力，没有谁或者那一个阶层天生就是圣人；一般而言，人们在相同的境况下都有变坏或变好的可能性。在政府与公民的关系上，民主的观念认为，尽管政府经授权对公共事务和公民个人进行管理，但是实际上作为被治者的公民是社会的“主人”，而政府是社会的“公仆”。 因此，民主会拒绝采纳统治者的视角。那种视角假定公民的道德水准低于政府官员，使政府在道德品行方面凌驾于公民之上，贬抑了公民的民主地位，与民主的原则相抵触。民主的原则拒绝承认，政府可以拥有对广大公民的当然的教化权力。
相反，民主社会可能注重对政府官员进行道德教育。由于政府官员掌握着公共权力，分配着社会资源，可以决定一个公民的自由、财产和生命，因此政府官员的道德品行对于他妥当、谨慎地行使公共权力就非常重要。因为人们具有大致相同的道德自制能力，在相同的境况下有大致相同的道德趋向，所以政府官员并不会由于他们掌握公共权力就自然变得神圣起来。实际上，由于权力的腐蚀性，由于官场生活的复杂性，他们面临的诱惑和考验要比一般公民多得多，他们道德水准下降的可能性要比一般公民大得多。阿克顿说：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，”又说：“大人物往往是坏人物，即使在他们运用影响而非权威的时候也是如此。当他们运用权威的时候，则邪恶更甚。”[5]在这一意义上，公民的普遍道德水平要好于政府官员的道德水平。一个邪恶的政府官员要比一个邪恶的普通公民，给社会带来的痛苦和损失大得多。所以必须制约他们手中的权力。制约权力的滥用可以有好几种机制，其中一种就是以道德制约权力。[6]所谓以道德制约权力，主要是指通过学习、教育等方法使广大公民对政府官员的要求内化为他们的道德信念，帮助他们树立正确的权力观，培养他们勤政廉政为公共利益服务的意识和品质，使他们能够自觉地以内心的道德力量抵制外在的不良诱惑，自觉地严格地要求自己，行使好手中的权力。由于政府官员面临的道德考验要比一般公民严峻得多，这种德治力度也应该是很大的。
因此，在民主社会中，公民是德治的主体，官员是德治的对象。“被治者”的视角是适合民主社会的。由于“超然者”的视角实际上可以分解为“统治者”的视角和“被治者”的视角，在这里勿需考虑。对官员进行道德建设的方式主要是舆论监督。公民对于公职候选人的道德品行进行严格、细致的审查，对在职的政府官员进行自由的质疑和批评。公民自愿性团体和大众媒体在进行监督和营造舆论方面可以发挥很大作用。通过这些舆论向官员和有志于公职的人灌输有利于公共利益的道德观念。公民还可以通过他们在代议制机关中的代表制定在政府官员中进行有组织、有计划的道德建设的制度化措施。 民主的观念和原则并不排除通过政府系统在社会进行道德建设的可能性。公民的代表也许要推进社会的主流道德观，一体化社会成员的道德意识，因此授权政府对社会进行一些道德建设工作。显然，这种由政府进行的针对社会的道德建设是受到限定的，这种工作在内容、程序、方式和条件方面都必须最终受制于公民的授权。在这种情况下，政府并不是德治的主体，而毋宁说是德治的工具。
三、 法治与德治
关于法律与道德在统治过程中的作用，中国古代曾经有过很多的争论。儒家认为国家治理应当主要依靠道德教化。因为国家治理的目的不仅仅是建立和维护一定的秩序，更重要的是培养和造就有道德的人。“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[7]而且依靠道德教化比单纯地依靠法律强制具有更好的效果。“礼云礼云，贵绝恶于未萌，而起敬于微渺，使民日徙善远罪，而不自知也”。[8]法家的观点则不同。“圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而应“不务德而务法”。[9]本文不想过多地评论他们之间的争论，而想指出他们的争论给我们的启示。他们之所以有不同的主张，主要是因为，他们对国家治理的目的有不同的看法，对人性有不同的看法。儒家认为国家治理的目的就是要造就有道德的人，这隐含了社会只存在着一个唯一正确的道德发展方向。而法家似乎并不如此认为。儒家认为，人的道德状况是可以改善的。而法家对此持非常悲观的观点。
的确，法治与德治这两种治国方略存在着根本的差异。它们之间的关系也许不可以无条件地像很多人所说的那样“相辅相成、缺一不可”。如果社会并不存在或不应当只有一个唯一正确的道德发展方向，德治就被取消了前提或失去了正当性。如果人性是无可救药地糟糕，教育者言行不一，被教育者阳奉阴违，德治就成了自欺欺人、浪费社会资源的闹剧。本文认为，在社会的公共领域存在着被普遍承认的公共道德，这种公共道德就可以成为民主社会中德治的内容。这种公共道德当然包括公共官员所应遵守的与公共职务有关的道德准则。人们很容易就公共官员的公共职务达成一致的道德要求，因为公共官员的守法、廉洁、高效、爱民有益于每一个人。人性似乎也不像法家所想象的那样邪恶，人具有一定的自制力，而且人的道德状况在很大程度上取决于制度的和舆论的社会环境。德治可以营造一定的社会环境以制约人的道德趋向，培养人的自制能力。在这些条件下，德治和法治可以是并行的，并可以得到相互支持的效果。比如，在运用法治限制政府权力的同时，进行道德教育以使政府官员更好地行使手中的权力，使他们不仅是合格的官员，而且是优秀的官员。
我们国家已经确立依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，并且已经把这一方略写进了宪法。我们今天谈德治，是不能因此降低对于法治的重视的，不能因此忽视推进法治。法治就是建立和完善一系列的法律制度，这种制度“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，[10]以制约政府权力，保障公民权利。因此法治以及为推进法治而建立的各种制度不能因此削弱，应当加强实行。
我们今天谈德治，更不能脱离法治，以德治来取消法治，或者把德治看作是法外之治。德治不能突破法治的原则和规范。这样一些原则比如法律面前人人平等、尊重人权等，应当受到维护。如果法律给予一个人合法的权益，不能因为他做了一件在道德上可谴责的事情而加以剥夺。如果他可以在法律上做某事，也不应因为这件事不符合某种道德而加以阻止。公民自愿性团体和大众传媒在进行针对政府官员的舆论监督时，不能侵害名誉权和隐私权。政府官员对社会成员进行道德建设工作，必须按照法定的内容、条件和方式进行。司法和行政人员更不能以道德规范代替法律规范，把“违法”和“缺德”混为一谈。
法治与德治关系的一个重要内容是制度建设和道德建设的关系。对这一关系，可以从两个方面来分析。第一，对于一个健康的民主社会来说，两种建设都是需要的。邓小平说过“法制”和“教育”要两手抓，两手都要硬。[11]特别是他说过：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。……（关于‘文化大革命’）不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[12]因此，不能忽视制度建设。
第二，应当重视道德建设的制度问题。道德建设可以有两种形式，一种是弥散式的或漫延式的，没有一定的组织和计划。公民自愿性团体和大众媒体可以采取这种形式。因为公民是德治的主体，他们进行舆论监督是一种自发的活动。他们中的某一团体可能是有计划、有组织地进行的，但是从整体看来是弥散的或漫延的。但是这并不意味着他们的活动可以不遵守法律。另一种形式是制度化的或常规性的。政府机构在自身系统内部或者经过授权在社会进行道德建设，应当以制度化的或常规性的形式进行。在这种情况下，制度便可以规范政府进行道德建设的权力。
四、 道德建设应当注意的其他一些问题
德治和法治一样，作为治理国家和社会的方式，都是中性的词汇，其本身并不是善，顶多是善的来源。也就是说，德治并不具有着当然的正当性，它本身并不能免于道德的评判。
法理学说史上有一个学案与此处的论题有关。二十世纪五十年代，英国议会组成一个特别委员会，调查同性恋和卖淫问题。委员会提交的报告建议英国议会，不应继续把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚，但是法律应禁止公开的卖淫。这一报告引起社会和法学界的争论。代表人物是持反对态度的德富林勋爵和持赞同态度的哈特教授。争论的核心问题就是道德的法律强制的限度问题。[6][7]用我们熟悉的语言说，德富林一派认为，道德建设必然也必须干涉人们在“私”生活方面的自由，而哈特一派反对这种干涉。
可以说，在任何一个社会中，人们的道德选择都是不齐一的。在古代专制社会中，德治的内容就是少数人所主张的占统治地位的道德观。他们把这种少数人的道德观通过法律等手段强加在社会的大多数成员身上。在现代民主社会中，德治的内容就是多数人所主张的主流道德观。多数人是否可以将他们的道德观强加在少数人身上呢？按照密尔的观点：“假定全体人类减一人执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。” [8-P17]密尔所说的是意见，而道德不仅关涉意见，而且关涉行动。社会不可能正当地强行意见的一律，不可能强求所有人在任何方面都奉行相同的道德准则，但是在某些方面可以要求人们采取统一的行动。在这些方面之外，社会应当给予人们一定的道德选择和实践的自由。本文在第一部分中表明反对第二种意义上的德治概念，因为这种概念取消了人们的这种自由。
首先，社会生活可以基本上分为公共领域与私人领域。在公共领域内为维护公共秩序的存在要求树立和普及公共道德。对于公共道德，不仅需要法律的强制执行，而且需要提倡和弘扬，为提倡和弘扬公共道德而花费的社会公共资源是正当的。公共秩序有利于每一个人，任何一个人都不应当从自己对公共秩序的破坏、从他人对公共秩序的遵守中获得更多的利益，否则是不公平的。[13]公共道德必须得到人们的一体遵守。但是，在一些私人领域，一个人奉行什么样的道德观念和生活方式，一般不会影响到公共秩序的稳固。在私人领域内进行道德强制不仅不会起到稳固公共秩序的作用，反而会引起矛盾，破坏公共秩序。不遵守应当遵守的公共道德准则是错误的；借口德治，强行侵入私人的生活空间，干涉他人的正当自由，侵犯法定的隐私权，也是错误的。当然，公共领域和私人领域、公共道德和私人道德的划分不是一件容易的事情，它们之间的界限是模糊的，但是，意识到它们的界限，总比不加区分、任意混淆要好。 其次，德治必须允许人们一定的道德选择和实践的自由，还因为我们看到，在一定历史时期占统治地位的主流道德观念可能会随着那一历史的消逝而消逝，而那时居于被排挤、被打击地位的边缘道德观念后来成为了社会的主流道德观念。在中国古代，“三从四德”是关于妇女的主要道德要求，而现在男女平等已经成为主流的观念。允许人们一定的道德选择自由，就是允许一定条件下的道德的自由竞争。一种道德，甚至包括公共道德，之所以战胜另一种道德，在根本上并不是靠强力，而是靠它的说服力和对不同时期人们的生活需要的满足程度。只有允许一定的道德选择和实践的自由，才会形成道德竞争的局面，道德才不会僵化，道德才会进步。 因此，即使为了道德本身计，在一个民主和法治社会中，也应当允许人们在不违背公共秩序的条件下自由地选择他们的生活方式，并允许一定程度的道德自由竞争。德治与一定条件下的自由选择与一定程度的自由竞争是相容的。[14]这些都是我们在进行道德建设时需要注意的问题。
[1] 《论语·学而》。
[2] 《论语·为政》：“君子周而不比，小人比而不周”；《论语·里仁》“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”，等等。
[3] 参见张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上册），甘肃人民出版社，1984年，第335-6、499页。
[4] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆，1995年，第333页。
[5] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆，2001年，第286页。
[6] 参见拙文：《三种权力制约机制及其比较》，《复旦学报》（社会科学版）2001年第3期。
[7] 《论语·为政》。
[8] 《大戴礼记·礼察》。
[9] 《韩非子·显学》。
[10] 《邓小平文选》，第二卷，人民出版社，1994年，第146页。
[11] 在这一方面，江泽民关于“依法治国与以德治国结合”的思想可以说是邓小平“两手抓”思想的继承和发展。
[12] 《邓小平文选》，第二卷，人民出版社，1994年，第333页。
第一条 为加强对“民主法治示范社区”的规范化管理，充分发挥命名表彰单位的示范带头作用，调动社区创建工作的积极性，不断提高创建质量和整体水平，加大基层民主法治建设力度，推进法治丰乐建设，结合我乡实际，制定本办法。
第二条 实施“严店乡民主法治示范社区”动态管理是社区民主法治建设的重要内容，是考核社区领导班子业绩、干部奖惩、选拔任用和创建工作晋档升级的重要依据，是乡党委、政府年度工作目标法治建设考核的重点内容之一。
第三条 对严店乡内受县、乡命名表彰的“民主法治示范社区”的日常管理，适用本办法。
第四条 实施“严店乡民主法治示范社区”动态管理，就是对“民主法治示范社区”创建活动和创建效果进行检查、考核、验收、推荐、晋升、监督和管理。
第五条 对已命名表彰的“严店乡民主法治示范社区”，采取有效期管理、日常监督和月度、年度审核相结合的动态监管办法。
第六条 对“严店乡民主法治示范社区”实施有效期管理，有效期为三年，以奖牌所载时间为准。乡依法治乡领导小组办公室应在有效期满前二个月向县依法治省领导小组办公室申请复核，对符合标准的继续享有“严店乡民主法治示范社区”称号。
第七条 严店乡依法治乡领导小组办公室、司法所、民政办是负责实施本办法的主管部门，应当共同组织做好“严店乡民主法治示范社区”的动态管理工作。
第八条 “严店乡民主法治示范社区”的动态管理工作，实行乡司法所日常考查与乡依法治乡领导小组组织抽查、普查相结合，其他职能部门考核与多层面征询意见相结合，日常监督检查与月度、年度考评复核相结合的原则。
第九条 乡依法治乡领导小组办公室负责会同司法所、民政办等部门建立全乡“民主法治示范社区”的动态管理档案，详细记载日常检查、情况反映、投诉举报等情况，作为重点跟踪和三年复核的参考依据。
第十条 乡依法治乡领导小组办公室应会同司法所、民政办等部门通过各种形式征询有关部门和人民群众的相关意见，并根据所反映的“民主法治示范社区”的存在问题，进行重点调研、检查和跟踪整改，对经复核具有本办法规定撤销命名条件之一的受命名单位，按照相应程序报请命名表彰机关撤销其该项荣誉称号。
第十一条 “严店乡民主法治示范社区”，具有下列情形之一的，应当视情予以批评、限期整改或撤销其该项荣誉称号：
（一）未严格落实司法所、民政办 “严店乡民主法治示范社区”标准（试行）要求，对工作严重滞后，造成严重不良影响或人民群众反映强烈，经查证属实的；
（二）村民自治工作存在明显问题，严重侵害村民合法权益，造成较大影响，经查证属实的；
（三）村两委班子不团结，成员有腐败行为的；
（四）发生重大安全责任事故，造成经济损失或人身伤亡的；
（五）实施社会治安综合治理、计划生育、环境保护被“一票否决”的；
（六）社区环境卫生“脏、乱、差”现象严重、封建迷信活动突出，整改不力或整改无效的；
（七）与“民主法治示范社区”创建相关工作情况被新闻媒体批评曝光的；
（八）群众反映大、社会影响坏或造成集体、越级上访的；
（九）申报时弄虚作假、骗取荣誉的。
第十二条 社区由于区划调整被合并或撤销的，应当及时按照规定程序，报请命名表彰机关注销其相应荣誉称号。
第十三条 依照本办法规定应当撤销、注销受命名表彰单位相应荣誉称号的，需遵循以下程序：
（一）在日常监督检查中发现或经有关部门反映、人民群众投诉举报并查证属实的，乡司法所应当作出专题报告，专门提请乡依法治乡领导小组予以核准；
（二）在实施三年一度的考评复核过程中，发现或经有关部门反映、人民群众投诉举报并查证属实的，由乡司法所作出报告，专门提请乡依法治乡领导小组予以核准；
（三）经市、县依法治理领导小组或其领导成员核准的名单，应当及时报县主管部门并由其上报上级备案；
（四）乡域辖区内被命名的“民主法治示范社区”需要撤销、注销相应荣誉称号的，由社区报乡依法治乡领导小组办公室和司法所，经同意后，书面报告主要领导审批，提出具体建议。
第十四条 具有本办法第十一、十二条规定情形，上级主管部门建议或指定办理的，下级主管部门应当依照程序及时予以办理。
第十五条 “严店乡民主法治示范社区”动态管理处罚措施分为：限期整改、降级和撤销荣誉。
第十六条 受到动态管理处罚的县、乡两级“民主法治示范社区”，在整改期限内，不准申报上一级示范村；被降级的，两年内不得申报上一级示范村；被撤销示范村荣誉的，要经二年以上时间的创建，达到标准的，方可以重新申报。被撤销荣誉的，牌匾由乡依法治乡领导小组负责收回上报原授牌机关。
第十七条 在“严店乡民主法治示范社区”实施动态管理过程中，对于考核成绩特别优秀的，群众反响特别满意的，社会特别认可的社区，各级主管部门可推荐其破格晋升上一级“民主法治示范村”。
第十八条 “严店乡民主法治示范社区”主管部门应在相关网站，向社会公开有效期内的“严店乡民主法治示范社区”名单和主管部门的电话、传真、电子信箱及通信地址，接受社会监督。
第十九条 年度审核采取所在社区自查、乡司法所核查的办法进行。自查结果须于每年12月10日前以书面形式分别报乡依法治乡领导小组办公室。
第二十条 各社区对自查、核查和群众举报的问题，应认真制定整改措施，促其迅速改正。对问题整改不力和失信行为情节严重者，主管部门经过核实，报请分管领导批准，撤消“严店乡民主法治示范社区”称号，并向社会公布。
