商法理念论文

商法理念论文范文1

1CBI教学理念

“内容教学法”是将外语教学与主题内容融合在一起的教学理念。课堂上，教师摆脱翻译+泛读的教学模式，转向专业内容的教学。学生将语言作为工具获得知识的同时，自然提高了语言的综合运用能力。由于不同教师根据“内容”和“语言”的不同理解，CBI教学中会产生不同的操作方法，例如沉浸式教学法、主题教学法等。商务英语课堂中内容教学法的运用是根据学生的特点、商务知识和语言知识、以及每个单元的商务主题来去选择具体教学方法，然后设计教学活动，从而使学生能够积极地参与到教学活动。

2基于概念体系的CBI教学理念在《商务导论》课程中的应用

《商务导论》是商务英语专业必修课程，本文提倡基于概念体系的CBI教学理念。该理念是在CBI教学理念的指导下，结合各高校专业人才培养要求，提出交际语言能力各要素和语境及语言使用者自身原有知识结构的交互作用模式的一种外语教学理念。在这一理念指导下，学生不再是通过传统的学习纯粹的语言材料来提高外语水平，而是在基于概念体系的CBI理念下学生能够课前、课中和课下自我发现教学内容中的重点和难点，并有针对性地将所学内容进行积极有效地输出。因此，教师的主要责任是培养学生综合素质和语言综合运用能力。《商务导论》课程的教学模式既不同于其他经济类专业课程，也与传统的精读、泛读等课程的教学模式不同。因为，《商务导论》课程理论性较强，概念和术语多、且难理解，所以绝对不能一味地强调完全侵入式教学。否则学生对所学内容无法理解和吃透，既不能学好语言，也不能学好专业知识。例如，《商务导论》课程第一章是经济学基础，学生较难理解的部分是核心概念、供需关系和经济指标。针对这部分内容，学生课前通过系列性导入性视频，了解经济学定义和供需关系等。通过章节概念谱系图掌握概念之间的关联，对较为晦涩难懂的概念有了更深的理解。对章节中出现的理论部分，如自由市场经济等，引导学生在CNKI数据库搜索相关的中文文献，要求学生对两种语言的教材和资料认真预习。其次，关注输出能力的培养。教师可以采用多种教学任务来提高学生的口头输出能力。具体来讲，给学生布置主题式讨论、核心术语辨析、理论要点概括等任务，要求学生形成讨论组在课上或课下进行细致讨论，教师课堂上可以抽查，作为平时考核的重要部分。这种方法让学生沉浸在良好的英语口语氛围中，不仅提高了一般的口语表达能力，更重要的是参与真实商务语境下的话语实践，有效运用商务概念和理论完成商务沟通任务。最后，小论文的写作模式确保了学生的笔头输出能力。例如，要求学生对章节中概念、观点提出自己的看法，并将这种观点、支撑论据以及最终结论用书面形式表达出来。不仅可以提高学生专业英语写作能力，而且提高批判性思维，为分析、解读、起草商务领域内不同体裁的商务文件，如商务计划等奠定基础。

3结论

大多数教师以语言知识点传授为中心，忽略了专业知识与语言知识的有机结合，并且学生由于对商务核心概念的理解不够透彻而导致的阅读理解能力下降、语言输出能力下降等问题。基于概念体系的CBI教学理念的专业英语教学将专业知识和语言知识结合起来，学生不仅掌握了核心概念和弄清了概念间的关联，而且有效地运用商务概念和理论完成商务沟通任务。

作者:王洪宝单位:黑龙江大学

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关键词：工商管理；案例研究方法；理论构建；价值

案例研究方法属于典型的经验型研究法，原理在于通过对事物、案例、经验的分析，来研究和描述它的现象，同时得出诸如它为什么会发生、发生的原因等结论。案例研究法借助丰富经验去对事件规律进行探寻，旨在找出事件发生的原因和特殊性，求得自己想要的结论来论证命题。目前，案例研究法已经被引入并应用到了工商管理中，为工商管理事业做出了巨大贡献。下面对案例研究法在工商管理中的理论构建过程及方法作详细论述。

一、案例研究法的概述

案例研究法是三大研究方法之一，引入工商管理领域后为工商管理事业做出了巨大的贡献。但案例研究法由于缺乏一定的规范性，所以被学术界看做不入主流的研究方法，甚至还有学者对案例研究方法持批评态度，认为案例研究法不应被用到工商管理领域，破坏工商管理的秩序。但无论如何，案例研究法本身具有的价值不会改变，应用于工商管理领域并为其做出的贡献不会改变，本文现以事实来证明案例研究法的存在价值，打破框架限制，强调案例研究法完全可在工商管理领域中得到大量的推广。

案例研究法的意义体现在四个方面，分别为：一，情景因素。案例研究法的应用要借助具体实例，或者说案例，尤其是在应用管理学中，管理人员应用案例研究法对事件进行分析、研究时都会有一个特定环境，加之所研究的事件会产生社会情绪影响，所以研究内容会涉及到两个方面，一是事件本身，二是事件背后的环境因素，这是其他研究方法都不具备的优势；二，更加突出过程。案例研究法分析事件时更加注重对事件发生原因、发生过程的分析，这一举措能获得更多的新理论和新观点；三，重视关系研究。案例研究法比其他研究法更具哎重视关系，实际研究时要求先收集数据，且这些收集的数据都会与研究事件有所关联，数据收集齐全后，研究者会在分析过程中探讨它们之间存在的关系，并在结论中对其关系做出诠释；四，案例分析重视事件的来龙去脉。案例研究法在分析时更加注重事件的来龙去脉，要求利用收集到的数据信息或资料对事件进行还原，使之形成一个完整的故事，这一举措是其他研究方法不会实施的。

二、案例研究法在工商管理中的应用条件

尽管仍有少数专家学者对案例研究法持不认同意见，但当前案例研究法在工商管理领域中的应用却很广泛，尤其是在国外。相对来说，我国工商管理对案例研究法的应用频率比较少，还处于起步阶段。在工商管理领域中，案例研究法的应用必须具备以下几个条件：一，案例研究必须要对“为什么”、“怎么样”等事件原因问题进行回答，且案例研究过程要具备极强的逻辑性，要对事件的来龙去脉进行分析和描述；二，案例研究要构建适宜的框架和模型，利用框架模型来验证和求取结论；三，应用理论来验证结论与事件时，如果验证过程中突发了意外事故，或者理论验证行不通，需要采用其他方法进行验证时，案例研究法便是最好的答案。

三、案例研究法在工商管理领域中的理论构建过程

1、前期准备

工商管理领域利用案例研究法对事件进行管理与研究时，为了确保研究结果的准确性和有效性，必须构建一套相应的研究理论。而前期准备作为案例研究法理论构建工作第一步，它的工作质量将直接影响后期工作行为，所以必须慎重对待。

案例研究法理论构建的前期准备工作包括：制作一份内容详尽的说明书，为后期理论构建工作提供指导；做好相关文件资料的搜集，为理论构建提供参考依据。

2、案例的选择

正如在假设试验研究中，人的观念起着决定性的作用，因为把人定义成为一系列的统一体，研究样本是既定的。同样地，适当人口的选择控制着与之无关的变体形式，并且帮助限定了一般性结论的限制。

3、重要因素和草案的制定

理论建立的研究者门通常会结合多个数据收集的方法。然而，采访，观察和档案数据都特别相似，归纳研究者们不会受这些选择的限制。一些调查者仅仅用这些收集数据的方法，或者他们可能增加其他一些收集数据的方法。基本原理与在假设测验方法中运用的一样。也就是说，通过多重数据收集方法而形成的三角测量给概念的制定和假设提供了更多的依据。

4、案例数据分析

一个主要的步骤是案例内部分析，案例内部分析的要点是它被一个现实的案例研究所驱动，一本摇晃的数据册子。案例内部研究典型的包括为每个案例场所写的细节案例研究。这些细节描写通常是纯粹的描写，但是他们以一代的洞察力为中心，因为他们帮助研究者用大量的数据册处理分析进程。然而，这样的分析没有标准模式。

5、建立假设

建立假设的一个步骤就是概念的精简。这包括两个方面，概念界定的改进以及测量每个案例中的概念的证据的建立。这个步骤与从假设检验研究中多种指标里建立一个概念相似。那就是研究者们用多种资源的证据来建立概念的测量方法，此方法可以改进现有概念并使它与其他的概念相区别。实际上，研究者正尝试建立概念的有效性。不同的是，这种概念的定义和测量方法都来自他自己的分析过程，而不是某个问题上的详细研究。另外一个不同是没有如因子分析这样有用的技术来把多种指标融合为一个单独的概念测量方法。

6、结束案例收集

这个步骤中有两点很重要：停止增加案例的时间以及停止理论与数据反复对比研究的时间。在第一种情况中，理想条件下，研究者们可以在理论饱和状态下停止增加案例。在第二种结束收集案例观点中，何时停止理论与数据的反复对比，理论饱和性同样又是重要的观点。即对理论的改进效果很小时，反复对比的过程既可停止。

四、结束语

综上所述，案例研究法不同于其他研究法，它探究的是事件的整个过程，应用时必须弄懂事件的来龙去脉，并根据对事件发生原因和发生过程的分析做出管理决策。当前，案例研究法在已经在工商管理领域中得到了广泛的应用，尽管仍然存在不支持的声音，但案例研究法本身价值是不会发生改变的。

参考文献

[1] 刘庆贤，肖洪钧. 工商管理领域中的案例研究方法理论建构[J]. 科学学与科学技术管理. 2009（10）

商法理念论文范文3

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）

学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）

此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。

其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。

综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓?矗骸断执?穹ǹ蒲У睦?菲鹪?以人文主义法学为中心》，载中国私法网.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）

越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。

关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）

法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。

因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。

不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。

商法理念论文范文4

[关键词]商法课程教学 理念确立 教学方法改革

商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。作为规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范体系，商法已经发展成为一个普受法学界认可的独立法律部门，有独特的调整对象和原则体系。世界各国无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，都制定了大量的调整商主体的商行为的法律规范。就我国商事立法而言，迄今已经制定了诸如公司法、外资企业法、证券法、破产法、票据法、保险法、海商法等大量的商法规范。由于商法规范体系庞大，内容繁杂，而目前国内高校法学本科专业设置的商法课程大多为64学时，有的仅48学时，所以对商法课程的教学方法提出了更高的要求。本文拟根据商法课程的特殊性和教学实际情况，对改革商法课程的教学提出自己的看法。

一、关于商法课程教学基本理念的确立

商法的教学应始终贯彻、贯穿商主体从事商行为时应秉承的契约自由、平等理念。商法的基本原则也是指导教学的重要原则。

按照教学大纲的要求，商法课程涉及众多的法律规范。尽管商法有公法性特征，但其本质上仍属私法，“私法自治”、“契约自由”原则在商法规范中仍占有主导地位。因此，在商法教学中，必须始终贯彻这一主题。同时，在评价商行为时，除了坚持“契约自由”原则外，还必须坚持商主体法定、鼓励交易和维护交易安全、迅捷等原则。无论是讲授商主体法，还是讲授商行为法，在阐述理论问题和讲解实际案例时，都应依据上述原则进行。否则，就会极有可能造成概念的误用，使学生不能树立起正确的商法观念，误入以行政法思维或者普通民法思维来分析认识商法问题的歧途。对此，应在教学中运用政治学学说、私法自治学说、自由经济学说、社会责任和国家调控学说等阐述商法得以产生的历史背景和各项具体制度的设置，让学生从中领悟商法的精神实质。

第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到了新思潮的洗礼。在这种社会背景下，凯恩斯提出了“国家干预”经济理论，并很快受到重视，相应的在法学领域经济法兴起了。为了既实现国家对经济的干预，又遵从市场经济的内在要求，就必须在传统民法和行政法之间寻找一种折中的办法。正是在这种形势下，经济法应运而生，填补了民法和行政法之间的空隙。但尽管如此，仍未有效解决全部问题。经济法毕竟是国家干预经济活动的法，依靠的仍然是行政手段，并且是着眼于从宏观环境上进行调控，体现的仍是国家对个人的管理关系，本质上是“经济行政法”。显然经济法不能解决商主体内部的组织关系，也不能有效维护商主体的契约自由，为商主体创造一个平等、迅捷、安全的交易环境。传统民法在价值理念上强调公平优先，兼顾效率，这不利于经济自由的充分发挥，达不到鼓励交易的目的，同时，也不能为交易提供有效的技术规范。因此，现代商法的发展势所必然。商法在理念上强调效率优先，兼顾公平，确立了交易安全、迅捷原则，既顺应了商主体谋取利益的要求，激发人们的创造财富的热情，又强调商主体的社会责任，注意保护弱势群体的利益，维护了社会的和谐稳定。

为使学生深刻理解商法原则、精神，准确掌握法律规范的立法本意，还必须使学生对商法的功能有清楚、系统的认识。商法时代留给我们的不仅是法典和制度，更是一种现代文明社会的精神。对于商法的功能，有人总结为商法是“兴商、兴市、兴德、兴国”之法。特别是商法精神对于现代社会经济道德、法治观念的塑造更是作用巨大。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的灵魂，也是商道的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。由于商法具有的以上特点和功能，因此在商法教学中，应结合我国建立社会主义市场经济体制的需要去讲解商法规范。经济要健康、协调发展，必须同时具备四个条件，即独立的主体、有序的市场、宽松的环境和健全的保障机制。与此相应，面对众多内容各异的商法规范，必须用上述理念统揽商法的教学过程，使看似散乱、纷杂的规范有机统一，共同构成完整的商法体系。

二、商法课程教学方法的改革措施

商法教学改革是一个系统工程，必须在上述正确商法理念的指导下，从教学目标到具体教学方法进行大胆创新。

（一）确立以素质教育为基础和与职业教育相结合的教育目标

实际上，在现代法学教育理念上，并不存在纯粹的职业教育或素质教育，以职业教育为传统的国家吸收了素质教育的合理因素，同样以素质教育为传统的国家也在吸收职业教育的合理因素。对于我国法学本科教育目标，存在很多争议和不同定位。通常使用以下词语定位：“高素质法律人才”、“高素质强能力的复合型法律人才”，这些表述都比较宽泛和模糊。但是，有一点值得肯定，即大学法律本科是要培养“法律人才”。而法律人才有多种类型，比喻“理论性法律人才，应用性法律人才”、“诉讼型法律人才、非诉讼型法律人才”等。另外，大学培养出的“法律人才”总是与社会相对稳定的工作和职业联系，不仅包括律师、法官、检察官，同时包括企事业法律顾问、公证人、仲裁员等服务性和裁判性的其他法律职业。法律本科教育的大众化和大规模化，使得法律本科毕业生并非都从事法律职业工作，很大一部分进入党政机关、立法机构以及其它的企事业机构。所以，我国法学本科毕业生的需求是多层次的，流向是多方面的，单纯将我国法学本科教育定位为完全的素质教育和职业教育都是不合适的。

（二）采取灵活多样的课堂教学方式，促进教与学的良性互动

商法教学方法无论怎么改进，课堂教学仍然要占主导地位，因此，改进课堂教学，丰富教学方式，是提高商法教学效果的关键环节。商法教学中每门内容的讲授都应由三部分组成，即教师主讲、学生提问、师生共同讨论，教师在较短的时间内把课程的主要内容和精华、难点讲清，其他的内容往往通过提问、讨论的方式，让学生自己去思考。 课堂教学中，除了运用传统的将主要内容板书出来的方法外，要创新方法，在教学内容的形象性、直观性上下工夫。主要地，可以考虑综合灵活运用以下方法：

1．表格法。即用表格比较出某些概念的相同点与不同点。如在讲授公司法时，为了使学生对有限责任公司与股份有限公司的异同点进行系统掌握，完全可以用表格的方式简要列举出二者在设立、出资、组织机构、股权（份）的转让等方面的主要相同点与不同点，帮助学生深刻记忆与理解。

2．图示法。即用图形来直观地显示某些数据或者法律行为的过程。如在讲授《海商法》中的海上货物运输FOB贸易术语下利用提单进行欺诈的内容时，可以用下图予以演示。因为这方面的规定如果用文字语言表述出来，显得复杂且难于记忆。因此采用适当的图示法，可以使学生对操作的实际过程一目了然。

FOB贸易术语下海运欺诈的流程：

3．实物法。即用现实生活中的实物来进行教学。在商法课堂上，课本不能是唯一的固定教材。一份真实的合同书、财务资料、企业章程、申请书、书、判决书等文书都是很好的教学材料。如在讲授《商事登记》的内容时，可以拿国家工商行政管理局制定的《公司设立登记申请书》等各种格式文书到课堂上进行讲解，以使学生掌握该种文书的主要内容和格式。在讲授商事账簿的内容时，可以将实践中的资产负债表、财务状况变动表等发给学生。这样能增强学生的直观感受，便于掌握。

4．视听法。指使用多媒体教学设备，利用图像和声音，强化输入信息效果的教学方法。这样，首先，教师不用或很少板书，可以大大节省教学时间，使学生在较短时间内接收更多的信息；其次，电视上有关本课程的真实报道、法庭审判，可以用多媒体技术图文并茂地再现于课堂之上，使学生直观、生动地获取信息。

（三）正确运用案例进行教学

目前法学教育案例教学通行的做法是：教师系统地讲授法律理论后，举出典型案例并加以分析，让学生从案例中加深对法律理论的理解。这种案例教学学生参与的程度很低，没有有效形成师生良性互动，并不能有效提高学生独立分析和解决问题的能力，实际上是理论灌输的继续。正确开展案例教学的基本思路应是：教师编制与所讲内容有关的案例材料，讨论前留有一定时间让学生充分准备，查找相关规定和资料；学生是讨论的主角，讨论中教师给予指导，评判。通过这一形式训练学生结合所学知识对实际问题进行观察、分析和判断的能力。具体来讲，案例教学要突出抓好以下三个环节：

1．案例的选取和准备。案例的编制，案例来源包括正向渠道和反向渠道。正向渠道是教师选择的，通常从案例书、专业报刊杂志、媒体中及时摘录，以及从法院渠道获取的真实判例等。反向渠道的案例来源于学生，由学生提供他们认为有价值的案例，或者是他们在生活中遇到的感到困惑的案例。所选案例应与相应的理论相贴近，要有针对性。教师在讨论前要精心构思案例，提出启发式的思考题。

2．讨论与分析。案例教学中，教师是导演、裁判，学生是主角。讨论与分析旨在说明案例、分析案例存在的问题，提出解决问题的方法。一方面教师要为学生营造一个良好的自由讨论的氛围，鼓励学生积极参加讨论，成为案例讨论的主角。另一方面要使学生紧紧围绕案例主题，分别从各自角度剖析案例，阐述自己的观点、见解，相互辩论。在讨论中，教师应注意引导的方法和技巧，不要直接表露自己的观点，更不要压制讨论，以避免约束学生的思维空间。如学生分析判断有错误，可采取针对性提问的方式，不是正面纠正，而是引导学生认识到问题出在哪里，自我修正。

3．总结与评析。讨论结束后，教师应针对学生在讨论中提出的分析问题的方法和思路、解决问题的途径等方面及时进行总结评价。对讨论的评判，重点看讨论的思路是否对头，分析的方法是否恰当，解决问题的途径、手段是否正确。指出本次案例讨论所运用的理论知识，讨论的重、难点及需要深入思考的问题。肯定本次讨论的成功之处，并指出存在的缺陷及不足。对于所选案例，应最后确定标准答案；如果因为法律规定不完备，争议较大，结果不能确定的，应提出倾向性意见，并鼓励学生课后进行继续探讨，并可以就此写出科研文章。

4．学生撰写案例分析报告。案例分析报告的撰写是案例教学中的最后一个环节，是学生对案例分析与讨论的总结，是对所学知识的回顾。因此，每次案例教学后，可按个人或者小组上交。通过撰写案例分析报告，可加深学生对相关问题的理解，使所学的知识更加融会贯通，起到锻炼和培养学生书面表达、逻辑思维整合能力的作用。

（四）“诊所式法律教育”模式在商法教学中的辅助运用

“诊所式法律教育”（Clinical Legal Education）是上世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种法律实践课程。其主要的教学方法有两种：一是课堂模拟练习，二是真实案件的。法律诊所教育是一种直接以培养学生的法律执业技能为目标的教育方式，它引导学生直接去面对和处理没有现成答案的法律问题，从而培养学生的综合判断和创造性思维能力。

法学教育中随着对学院式教学弊端的提出以及我国法学教育与实践脱节现象，我国法学教育开始了对实践性教学环节的重视，其中最为典型的是借鉴美国法学院的培养模式，自2000年以来在一些大学法学院试行的“诊所式法律教育”。法律诊所教育不同于原有意义上的实习课程或环节，它是采用一种全新的教学方式：以学生为主、为学生提供综合性实战环境，培养学生的实际动手能力，引导学生考虑法律事实、职业道德等一系列问题。它教给学生如何从实践中学习和如何像律师那样思维为宗旨。这种教育模式是新世纪中国法学教育的一项重大改革， 是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的有益尝试。诊所式法律教学的引入无疑弥补了我国多年来只强调学历教育而轻视法律实践教育的缺陷， 也为我国法学课程的实践教学改革提供了新的参考模式。很明显，将诊所式教学模式适当引入商法教学无疑将有助于提高学生学习兴趣， 消化理论知识， 增强其运用商法理论、规范分析解决问题的能力， 是比较适宜培养应用型法律人才需要的一种教学模式。因此，高校应积极创造条件在商法教学中适当运用这种教学模式。但就目前大多数高校而言，商法教学引入诊所式教学， 有来自诊所法律教育方法自身的欠缺、资金障碍、学时分配的障碍、指导老师能力的障碍、学生能力的障碍、基于现行法律规定产生的障碍等等限制，尤其是法律诊所教育要求有合格的、具有更多实践经验的教师，但是，就目前实际情况看，同时具备学术和实践经验的法学教师并不多，因而，这种教学模式现阶段只能作为辅的教学模式，不能成为主导性的教学方法。要试行和发展这种教学模式，高校今后应高度重视建立一批专门适合从事此项教学工作的教师队伍，在资金和时间上给予倾斜，尽可能为教师提供接触和从事法律实务、接受锻炼的机会。

参考文献：

［1］王萍涛，姚小龙.高等教育与创新思维能力培养.江西社会科学，2004，（4）.

［2］刘耀彬.高等法学教育的方向与教学方法的选择［J］.南京航空航天大学学报（社会科学版），2003，（1）.

［3］苏力.当代中国法学教育的挑战与机遇［J］.法学，2006，（2）.

商法理念论文范文5

内容提要: 我国商事法律有机协调的基本途径在于商事立法的体系化，现阶段体系化的最佳选择在于起草《商法通则》。我国现阶段，以商法的理念和价值为内容的实质商法已经形成一个具有有机体系的客观存在；但反映这一客观存在并以具体的商事法律规范为表现的形式商法却尚未实现体系化，因而有必要加强商事立法的体系化建设。本文在探讨普遍意义上的形式商法体系化的法学方法后，探讨了我国商事立法体系化的理性要求和路径选择，并认为这是一个以制定《商法通则》为核心的系统工程。

一、“实质商法”与民商立法纷争

从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开启民商分立的立法先河之后，大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。然而，这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。因此，尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。

即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将一部分商行为规范规定于其中。应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。原因何在？在于“实质商法”的独立性！

（一）关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解

关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分，认为形式商法是指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离；实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着一系列单行法规，而有关商事交易中的一般原则，主要被归纳于民法典中。上述两种不同的商法表现形式，形成了大陆商法体系的分流。奉行形式商法的，导致了民商分立的法律体系格局；奉行实质商法的，导致了民商合一的商法体系格局。也有学者提出实质商法主义的民商分立观点，认为民商分立不以制定独立的商法典为基础，只强调商法的相对独立性，强调商法是一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门，有无商法典不是关键。即使没有独立的商法典，商法也有其生存的空间，也保持了相对独立性。[1]上述关于形式商法和实质商法的表述，有其合理性，但都仍囿于法律规范的表现形式。

其实，在法理学中，“法的形式”是指法实际存在的方式或形态，是法的具体外部表现，诸如法典、单行法、行政法规、部门规章等都是法的形式。“它所指称的主要是出自不同国家机关的法具有不同的效力等级”。[2]从这个意义上看，上述表现为法典的形式商法和包含单行法规的实质商法，实际上都是商法的形式，都应当被理解为严格意义上的“形式商法”。法理学意义上的“实质商法”应当是指，作为“形式商法”来源的商事习惯、政策、判例、道德规范、正义观念、理论学说等资源，亦即商法的渊源。

（二）实质商法的独立与客观存在

一般认为，现代商法的直接历史渊源可以追溯到中世纪，而它的间接历史渊源可追溯到古希腊、古罗马时代。从中世纪到近代初期，是严格意义上的现代商法的起源时期，在此期间，伴随着商业文明的复兴与进展，一个以自由、公平、权利为核心和本质，以商人和商行为为特定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来，并从观念到制度构造上都日趋完善。商法诞生的过程，实际上是实质商法完成自身独立的过程。

罗马法作为调整商品经济关系的私法，包含了若干商法规范，但罗马法中的商法并未形成独立于民法的特殊规则体系。这是因为这一时期没有形成区别于一般法律主体的商人阶层，实质商法尚未诞生与独立，商品经济关系仅仅作为传统民事关系的附庸而存在。在价值观念和政策上，商人和商业是被抑制的。在罗马帝国后期，这一政策表现得最为明显，从而导致了有限的商人数量迅速降低。在实行庄园制的中世纪前期的西欧，尽管已存在具有一定影响力的商人，但商品交换并未形成规模，商人也尚未形成独立的阶层。[3]在此期间，天主教旗帜鲜明地反对贸易，使商人处于社会的夹缝之中。但十字军东征所传播的商业精神以及西欧内部社会经济结构的变化，还是使商人阶层逐渐形成。[4]在商业发展的刺激下，一些原本依附于庄园的农民脱离庄园选择了经营商业，并逐渐发展成为专职商人。随着流浪商人的不断发展以及城市和市集的逐步复兴，商人阶层逐渐在西欧社会形成。于是，“商”以其独有的特征开始区别于传统市民社会，在商人阶层和商事行为中所形成的一系列习惯、精神和价值得以普遍确立，“实质商法”完成了自身的独立，并伴随商事活动的发展而延续和存在。

“实质商法”的产生顺应了商事活动的需要，促进了商事活动的不断发展，并在某种程度上“侵犯”了传统民事活动范畴，使得传统的民事活动也开始带有商事化色彩。正如民法学者所承认的，传统民法一直遵循人格平等、私有权神圣、意思自治、过错责任这四大原则，它们体现于传统民法的全部规范之中，因而成为传统民法的基本原则。[5]以传统四大基本原则为基础的近代民法对人类文明做出了巨大的贡献，保障个人平等、维护个人财产、刺激自由竞争、鼓励个人负责精神。但随着资本主义的发展，越来越显露某些不适应性，如果继续贯彻上述原则只会引发更多的问题。于是，现代各国民法都纷纷对传统民法的基本原则予以适当的修正或限制，其主要方向是：从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，比如契约自由受到了一定的限制，在过失责任之外出现了无过错责任，等等。究其原因可以发现，商事活动的发展和实质商法理念的传播对传统民事活动所造成的巨大冲击和影响，是传统民法基本原则无法适应社会生活并急需做出相应修正的一个极为重要的原因。从这个意义上讲，现代民法对传统民法基本原则的修正，正是商事活动发展和实质商法理念传播的结果。实质商法在一定范围内征服了传统民法，绝对不能因为传统民法吸收了实质商法的理念并在法律规范上做出修正，就否定实质商法的独立性。

最近有学者提出商法本位理论，认为商法的本位就在于对其所调整的市场关系中交易主体的经营利益予以配置、确认与保护，核心在于对市场交易利益的调配与确定。从商法本位理论出发，我们更容易发现实质商法的独立与客观存在。因为自中世纪以来，只有商法是唯一以调配经营利益为己任的法律，也正是商法对经营利益的调配与确认，改变了传统民法的价值理念与功能，并推动了经济法的诞生。[6]

（三）界分“形式商法”与“实质商法”对民商合一与民商分立之争的意义

“形式商法”是指商法的形式，“实质商法”是指商法的渊源。“实质商法”是“形式商法”的源泉，“形式商法”是“实质商法”的制度化表述，两者有着密切的关联。“实质商法”和“形式商法”又是两种现象和范畴，它们之间存在着清晰的界限。正因为这些界限，它们才得以作为两个独立的现象和范畴，在实际生活和学术研究方面占据着各自的位置。混淆和模糊这种界限，会对我国民商法制建设的方向产生不良影响。

在民商合一和民商分立的争论中，学者们提出了“民法的商事化”和“商法的民事化”问题。其实，商法之所以独立于民法而存在，在于“实质商法”的存在，正是因为“实质商法”所具有的独立于“实质民法”的特性，才使得“形式商法”在本质上具有独立性。所谓的“民法的商法化”和“商法的民法化”只是在“形式商法”和“形式民法”的意义上所体现出来的法律制度的发展趋势，这种发展趋势在法的形式上造就了民商合一的态势，其根本原因在于，随着社会经济的发展，“实质商法”的精神和价值得以弘扬和传播，并逐渐扩大其影响范围，以致深刻地影响了传统的民事生活范畴，使得传统民法逐渐吸收了“实质商法”的精神和价值，并在一定的范围内被“实质商法”所同化和征服，相应范围的“形式民法”和“形式商法”便出现了合一的趋势。但是即使在民商合一的发展态势下，“形式民法”仍然无法全部包容“形式商法”，在《民法典》之外依旧存在着大量与民法规定无对应关系的纯粹的商法规定，这种纯粹的商法规定得以存在完全依赖于“实质商法”的支撑。

因此，超越“形式民法”和“形式商法”合一与分立之争，深入探讨法的渊源意义上的“实质商法”的内涵、精神和价值，剖析客观存在的“实质商法”的价值体系和逻辑体系，对于正确处理“形式民法”和“形式商法”的关系，以及制定我国的“形式商法”有着十分重要的理论价值。尤其在我国现行商事立法缺乏一以贯之的价值和精神主线的情况下，研究体系化的“实质商法”对于我国“形式商法”的体系化有着无可替代的现实意义。

二、商法的内部体系与体系化的实质商法

法的内部体系是指“法秩序内在的意义关联”，外部体系是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。[7]商法的内部体系是商法的价值秩序，而商法的外部体系则是指表现为商法制度的规范体系。商法的内部体系可以弥补商法外部体系的不足，从而使商法外部体系的建立成为有机的统一。

（一）实质商法有机体系的客观存在

实质商法作为商法的渊源，是一个由商事习惯、商事观念、商事信念或信仰、商事目的和目标、商事价值、商事道德、商事政策、商事准则、商事守则以及商法理论等组成的商法“资源池”，其本质是一种法的理念。法的理念是法的精神与法的实在之间的内在统一。[8]因此，实质商法实际上是对商法的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构。

与商法的价值秩序具有密切联系的实质商法，是由商法的价值和理念组成的一个有机体系，不论学者们是否已经充分认识，都不影响该体系的客观存在。实质商法的内在体系好比自然科学领域的客观规律，不以学者们的意志为转移；学者们对实质商法的研究，本质是在发现和认识这一客观存在的内在体系。

然而，由于商法的价值和理念仍然是一种极为抽象的存在，因而在描述实质商法的体系时，不能仅仅停留在商法理念层面。商法理念需要以商法原则为载体，并通过商法原则内部以及原则之间的法律逻辑关系，形成实质商法的有机体系。在商法理念的指引下，实质商法形成了自身的价值体系，并通过基本原则表现出来。商法的基本原则作为实质商法理念的体现，应当成为全部商法规范的价值主线和灵魂所在，应是商法所调整的商事关系的集中反映。[9]

商法的基本原则是商事立法的准则，也是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判准则。由于商法基本原则乃商法理念与商法精神的集中体现，因此，商法基本原则中所蕴含的商法理念与商法精神有利于商法理论研究形成基本制度的系统化方案，同时以该系统化的商法理论体系及商法基本原则所蕴含的商法理念与精神为指导，将有利于使立法者借助对商法基本原则的深刻认识协调商法中一系列的规则、原则与概念之间的内在关系。因而，厘清商法基本原则内部及原则之间的逻辑关系，不仅是反映实质商法内在体系的需要，也是实现形式商法体系化的必要路径。

（二）商法理念与原则的理论不足对实质商法的认知局限

正如前文所述，实质商法应当是一个体系化的价值秩序，并以商法的基本原则为载体，借助商法基本原则内部以及原则之间的逻辑关系，表现出实质商法的有机体系。然而，就商法学界现有的研究成果，尤其是关于商法理念与商法基本原则的研究成果，很难体现出实质商法内在的有机体系。

首先，商法学界对于商事活动的理念和商法的价值没有形成较为统一的认识。高在敏教授所著的《商法的理念与理念的商法》（陕西人民出版社2000年版）分别对“商法的概念、对象与方法”、“商法的基本原则”、“民商关系的立法体制”、“商法的演进与现状”等四个部分进行了较为详细的论述，尽管这些内容（尤其是“商法的基本原则”的界定）间接地包含了作者对商法理念的理解，但全书始终未直接论及商法的理念。笔者曾与王建文提出，商法有四大理念，一是强化私法自治，二是营业自由和投资自由，三是保护营利，四是严格责任。[10]也有学者认为，促进商业和增进财富是商法的价值和理念，将民众的公平观念适用于商事审判，很容易否认违反私法自治的精神，破坏商人自愿达成的商业安排并断送商业利益。[11]类似的学说还有很多。

其次，商法学界对于商法的基本原则也没有形成较为统一的认识。最少的为两原则说，即认为商法的原则是保障交易便捷原则和维护交易安全原则；[12]最多的为九原则说，即认为商法的原则有利润最大化原则、诚实信用原则、磋商调节原则、互惠原则、简便敏捷原则、安全原则、经营自主原则、强化企业组织原则与社会责任原则；[13]而学者对商法的基本原则讨论最多的则是商主体严格法定、维护交易安全和保障交易便捷等几个原则。

最后，商法学界没有能够较为系统地论述商事活动理念、商法价值和商法基本原则之间的内在逻辑体系。究竟哪些属于商法的理念和价值，哪些属于承载商法理念和价值并指导商事立法和司法的基本原则，仍没有厘清，而对于商法基本原则内部及相互之间的逻辑关系问题，更是一个争论未休的领域。

由于在商法基本理论领域尚未形成较为完善和成熟的理论体系，尚未能清晰地认识客观存在的实质商法，因而全面客观地揭示实质商法的本来面目，仍然是商法学界任重道远的工作。

（三）重新认识体系化的实质商法

本文试图重构一个能够承载商法理念和价值，指导商事立法和司法实践的商法基本原则体系，并通过这一基本原则体系反映实质商法的有机体系。当然，这种重构更为关注的可能是逻辑体系的合理性，是否能够较为全面地反映实质商法的真实面目还有待进一步论证和批判。

1．商法的理念和价值：效益和安全

有学者认为，商事活动自身要求的是效益、安全，并由此确认为商法的价值取向。笔者认为，商事活动作为以营利为目的的营业活动，其目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，这是商事活动的本质要求。但是，在利益驱动下会产生过度的利己行为，诸多不安全的因素会渗入商业活动中，这也是商事交易的特殊性所在，安全的交易环境又成为商法所追求的另一目标。因此，“效益”和“安全”这两个理念便成了商法应当具有的价值。

2．商法的基本原则

在“效益”和“安全”这两个理念下，便产生了承载价值的商法基本原则。正如有学者所言，确立商法的基本原则应当综合考虑以下几个因素：商事立法的指导思想、国外成功的立法经验、商事活动运营的基本规律、繁荣我国社会主义市场经济的客观需要、准则的根本性、效力贯彻的始终性、内容的特定性以及对立法和司法活动的普遍指导意义。[14]但是说起来容易，做起来难，究竟哪些内容是符合这些要求的真正的商法基本原则，还是很难确定。笔者认为，从“效益”和“安全”两大理念出发，以下内容可以作为商法的基本原则。

（1）基于“效益”理念的商法原则

一是商事自由原则。所谓“自由”，既要充分尊重相关主体的意思自治。首先是投资自由和营业自由，民事主体有自主决定从事投资行为和营业行为的自由，国家不应当对此设置不当障碍，从特许设立到核准设立再到准则设立的变化，有利于促进商主体的自由成立。其次是商事行为上的自由，对大量的一般货物买卖，商法认可非要式主义，当事人可用口头、书面、行为方式进行商事交易。除非为安全考虑而做出一定的限制，否则商法应当充分尊重商主体的意思自治，从而得以充分地发挥其主观能动性，以明智的决策设计自己利益实现方式和模式，积极努力地谋求利润最大化。再次是商事纠纷解决方式上的自由，出于方便当事人实现商事活动目的的考虑，当发生争议时，商主体可以自由选择协商、调解、诉讼、仲裁等方式，尤其是商事仲裁程序上的相对自由，体现了商事自由原则和追求效益的理念。

二是商事便捷原则。所谓“便捷”，既要能简便，又要能迅捷。首先是商主体成立上的便捷，简化注册登记手续，缩短成立时间，通过一系列的程序设计，保证商主体能够简便而迅速成立。其次是商事交易上的便捷，通过采取要式行为方式和文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定，简便交易手续，保证交易的迅捷。再次是定型化的交易客体和交易形态，若为有形物品则将之商品化，将难以尽数的物品依照一定标准如品牌、标号、规格统一规定，使交易者、消费者便于识别，确保大量交易迅速成交，大宗交易顺利进行；若为无形财产或权利则将之证券化，广泛采用票据、提单、保险单、股票等要式文件和文义文件，使之定型化和标准化，从而简化了权利转让和权利认定的程序，促进商事交易的便捷。最后是短期时效制度，为了督促商事交易当事人迅速行使自己的权利，促进商事交易流转，实现营利并再次交易的目的，商法对各类商事请求权比如票据请求权、货物买卖中的瑕疵责任等，普遍采取了不同于民法上的短期时效制度，从而为商事交易纠纷的迅速解决，及时结束商事交易中权利义务关系不确定状态，提供了一种自动的法律调节机制。

（2）基于“安全”理念的商法原则

一是法定强制原则。所谓法定强制是指国家通过强行法对商主体和商行为予以法定化和强制化，该原则与商事自由原则相对应，构成对商事自由的限制。首先是商主体的法定强制，现代各国商法都制定了大量的强行性法规对商主体予以严格控制，包括对商主体类型、商主体设立的实质条件、商主体设立的程序、商主体的组织机构等方面进行法定化的控制。其次是商行为的法定强制，通过对商行为中所使用的票据和文件实行“要式主义”来巩固交易基础，确保交易安全。再次是商事责任的严格主义，对商事交易的主体设定更为严格的法律责任，加强连带责任和无过错责任的适用范围和适用力度，反映了商事责任严格化的趋势，从而对滥用商事自由的行为筑起了最后一道防线，为维护商事安全增加了一道有力的屏障。

二是公示外观原则。所谓公示外观，包括公示原则和外观原则两个方面，该原则与商事便捷原则相对应，构成对商事便捷的安全保障。首先是公示主义，将商事活动中的重要事项向公众公开，如商主体的成立必须按照法定程序予以公示、上市公司的信息披露制度、公司债券募集办法的公布、船舶登记公开等，通过这种公示，商主体得以迅速准确地了解交易相对人的主体资格、资信状况、行为权限、营业地址、财务关系等信息，为便捷地开展商事活动提供了一道安全保障。其次是外观主义，亦称为外观法理或外观优越，或禁止反言，即商事行为的效果以商主体行为的外观和所公示的信息为准，假如其外观所表现出来的情形与实际情形并不一致，而交易相对人又没有理由不相信这一外观的，出于保护善意相对人以便促进正常交易的考虑，商法上通常以外观为依据认定交易双方的关系。需要说明的是，尽管民法上也存在外观主义，但仅作为个别问题的解决办法而存在，而商法则是在广泛的范围内贯彻这一原则，为促进商事便捷提供了又一重安全保障。

3．实质商法的逻辑体系

实质商法的体系具体通过以下几方面表现出来：（1）基于商事活动追求效益和安全的特性，商法应当以实现“效益”和“安全”为理念和价值；（2）商法的“效益”价值通过商事自由原则和商事便捷原则体现出来，“安全”价值则通过法定强制原则和公示外观原则体现出来；（3）就体现“效益”价值的两个原则而言，商事自由原则侧重于尊重主观意志的自治以发挥商主体的主观能动性，而商事便捷原则侧重于尊重客观活动的特性以保障商事活动的效益；（4）就体现“安全”价值的两个原则及其与体现“效益”价值的两个原则之间的关系而言，法定强制原则与商事自由原则相对应，侧重于防范滥用商事自由原则所产生的危险，而公示外观原则与商事便捷原则相对应，侧重于为便捷的商事活动提供另一重安全保障；（5）就四大原则中每一个原则的内部构成来看，其效力基本贯彻商法的始终，在商主体、商行为、商事管理、商事纠纷的解决等各个方面都有所体现。由此，这四大原则能够真正成为反映商事关系特性、体现商法基本内容、统辖商法具体制度和体现各国商法共性的基本原则。

三、商法的外部体系与尚未体系化的我国形式商法

商法的外部体系，也称形式商法的体系，是商法法规体系。改革开放以来，尤其伴随市场经济体制的建立，我国制定了大量的单行商法和商事法规，但这些法律法规本身还存在着许多制度缺陷，其相互之间也缺乏必要的协调，使得商法体系看似已有较高逻辑性，但远未形成一个完整的商法体系所必然具备的系统性、体系化的体系结构。在体系化方面主要存在以下几个方面的问题。

第一，“商法总则”性的规范缺位。长期以来，我国对于市场实行多头管理，而多头管理的机关基于其自身权力的限制，不可能有对“商法总则”性规范的强烈需求。相反，政出多门、规则不一，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。就商事立法而言，我国采用的是单行商事立法的模式，这种模式尽管相对比较务实和灵活，但由于在商事领域尚无具有商法总则性质的立法，所以难以统帅各个单行商事立法，达到纲举目张的效果。这就好比一个人没有头脑，那么其四肢也就很难运动自如一样，单行商事立法变成了孤立、单一的法律，难以形成商法应有的体系。因此，正如有学者所指出的，“当务之急就是要……尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。”[15]主张民商合一的学者认为可以通过制定民法典来解决商法总则的问题，但事实上这种意图注定是要失败的，因为民法典不仅不可能涵盖商法分则的内容，就连商法总则的内容也难以全部覆盖，因为毕竟实质商法具有区别于民法理念的相对独立性。

第二，缺少体现效益与安全的统一法律原则。效益和安全的价值在商事立法中应被贯彻始终，但由于我国商事领域缺乏一部具有总则性质的法律，商法的价值和基本原则未能得到法律层面的确认，商事单行法对各自基本原则的规定因局限于各自的领域而很难统一，不协调之处比比皆是。因此从整体上看，商事立法因缺乏统一的商法精神和理念，法律冲突必然难免。

比如，在公司出资形式这一问题上，就涉及“商事自由原则”和“法定强制原则”的协调问题。基于商事自由原则，公司的出资形式应当是一个开放的系统，而基于法定强制原则，公司的出资形式则应当是一个相对封闭的系统。新《公司法》对出资形式范围的界定采取了概括开放式的立法模式。新法实际上是偏向于从商事自由原则的角度规定公司的出资形式，除非法律、行政法规有相反规定，只要符合“可以用货币估价并可以依法转让”特征的财产，均可以作为股东的出资。但是新修改颁布并作为新《公司法》最重要的配套性法规的《公司登记管理条例》的内容却明显违背了新《公司法》的价值取向，该《条例》以禁止性规范的方式，将新法所认可的，具备可估计性和可转让性特征的典型财产形态如信用、特许经营权、商誉等都归入了不可作价出资的财产范围，而且并未就此让步，在更大程度上以“等”这一兜底性规定扩大了禁止出资的财产范围，其贯彻的理念是“对出资应当给予更多的国家干预，同时应当尽可能地对非货币财产的出资进行限制”，[16]《条例》实际上是偏向于从法定强制原则的角度来规定公司的出资形式。二者的差别态度，正是由于商事立法价值冲突造成的。类似的冲突还有很多。在《公司法》和《条例》这两个存在上下阶位关系的法律规范之间尚且会出现价值冲突，更何况处于同一位阶的法律规范之间了。究其根本原因，还在于作为商法总则性质的立法缺位以及由此导致的统一的商法精神和商法价值的缺位。

第三，商事主体立法标准不一，缺乏开放性。我国虽颁布了一系列以各类企业为核心的法律法规和配套规章，但繁杂的商主体立法导致了诸多问题。首先，我国的企业立法标准存在二重性，既有以所有制为标准，如《全民所有制工业企业法》、《个人独资企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《外资企业法》等，也有以组织形态为标准，如《公司法》、《合伙企业法》等，这种企业组织立法的二元结构使得企业法律体系较为繁杂混乱，难以梳理，对法律适用带来一定的困难；其次，我国的企业法律形态标准存在三重性，既有以所有制性质划分的企业形态，如国有企业、集体企业、私营企业等，也有以组织形式划分的企业形态，如公司、合伙、个人独资企业等，还有以投资来源划分的企业形态，如内资企业、中外合资经营企业、外资企业等。“各种不同的划分标准在整个企业立法体系中并存，因此难以确立企业的法律形态，不仅导致企业立法的冲突和混乱，使企业的法律形态与经济形态相混淆，还产生了企业在适用法律上的不平等性。”[17]在多重标准的立法状态下，商主体立法很难形成有机体系。

商主体立法基于法定强制原则产生的商主体法定强制，要求企业形态法定化。但是我国目前以独资、合伙和公司的组织形式为主导的企业组织形式过于单一、体系过于封闭，人们选择企业形式的范围过窄。在新的《合伙企业法》修改之前，在我国法律尚未确定有限合伙这种企业组织形式的情况下，深圳市人大常委会早在1994年颁布的《深圳经济特区合伙条例》就允许在深圳经济特区设立有限合伙企业，而北京市人大常委会于2000年制定的《中关村科技园区条例》也规定了风险投资机构可以采取有限合伙形式，此外上海、苏州、珠海等地也有类似的地方立法。对此，大多数学者认为这些地方法规与《立法法》和1997年《合伙企业法》有冲突，违背了商主体法定原则。也有一部分学者从商事立法体系的开放性角度予以探讨，如有学者认为“只有投资者意思自治与企业形态法定化二者的良性互动，才能推动着企业的日益繁荣。”[18]尽管新的《合伙企业法》已经将有限合伙纳入其中，但比起国外立法所确立的有限合伙、普通合伙、无限公司、两合公司、股份两合公司等多种企业组织形式而言，我国可供投资者选择的企业组织形式范围要小得多。而且从制度创新的角度来看，美国从投资者现实的制度需求出发，扶持中小企业灵活多样的合伙制企业组织形式，值得我国学习与借鉴。我国目前的商主体立法实际上仍然固守商主体法定化的原则，从而造成了商主体法律体系的封闭性，抑制了实践中对于企业组织形态的创新。正因为如此，我国社会实践中出现的“合作社”因为其法律地位不甚明确，而常常被定性为私营企业或公司企业，或者在商事活动中得不到其他商主体的承认，严重阻碍了这种组织形式的健康发展。

第四，忽视“具体商行为”的特殊性，缺少“抽象商行为”规则。在大陆法系的商法理论中往往存在“抽象商行为”与“具体商行为”之分，近年来我国学者也开始使用这一对概念。就我国商行为的立法现状看，由于尚不存在一个具有商法总则性质的法律，所以我国还没有建立起“抽象商行为”制度；但由于我国存在诸如合同、、证券交易、期货买卖、营业信托、商业票据、商业银行、商业保险、海商等方面的法律，所以可以认为我国已经建立了“具体商行为”制度。

就“具体商行为”制度而言，其主要缺陷在于未能全面贯彻商法的理念和原则，合同和都没有区分民事关系和商事关系的差异而分别调整。以《合同法》为例，合同标的物提存和拍卖应当属于商行为的特殊规则，标的物的瑕疵检查和通知义务应属于商人的特殊义务，合同法在不区分商行为和民事行为，不区分双方商行为与单方商行为，不界定商主体与民事主体的情形下，将上述应适用于商人之间的较为严格的商事规则同样适用于非商人之间以及非商人与商人之间的合同交易场合，这是一种略显粗糙和简单的处理方法，忽视了民商之间的差别，[19]没有清楚地认识到商法“法定强制原则”中“商行为法定强制”和“严格责任主义”原理，从而造成了民事合同和商事合同混沌不清。

此外就“抽象商行为”制度而言，由于抽象商行为制度的缺失，商业实践中出现的尚未有单行法调整的营利行为只能求助于民事法律，然而无论是《民法通则》中的民事行为制度，还是《合同法》总则部分的规定，均无适用于商行为的特殊规则，[20]由此也事实上导致了抽象商行为制度的民商混沌，而就其原因则是立法者对商法理念的认识不足。

第五，商事登记立法分散，缺少统一理念与立法精神。我国现行商事登记制度采取依不同主体分别立法的做法，立法形式极度分散。既有关于企业法人登记的一般性法律文件，即《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》和《企业登记程序规定》，也有专门针对公司、合伙企业和个人独资企业登记的行政法规、规章，即《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》与《个人独资企业登记管理办法》，还有对外商投资企业的专门规定，如《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》、《关于外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》，此外还有专门针对商事登记中某一环节而制定的法律文件，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》等。这种分散立法的方式严重妨碍了商事登记制度严谨的法律体系的形成。

由于这种立法上的分散性，导致了商事登记制度的内容既存在相互重叠，又存在不少法律空白和盲点。立法内容上的重叠，突出体现在实体性法律文件与专门关于登记的法律文件的交叉和重叠上，比如我国既规定了企业登记一般性规范又针对不同组织形态的企业制定了专门的登记法规，因而不可避免地在这些法规之间产生大量重叠性规范，既造成了立法资源的严重浪费，还导致立法体系逻辑结构不合理和不完善，更导致了法律适用上的困难，直接影响了商事交易的效率。而立法上的盲点也是由于立法文件的分散性，以及公布时间和制作机构的差异所致，比如在性质上往往不被视为企业的个体工商户，当然不能适用《企业法人登记管理条例》及其施行细则，又没有制定专门的登记法规，因而其登记规范只能适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则，与其他形态的企业相比，个体工商户的登记规范存在着极为明显的缺陷。

第六，部分商事立法功能定位不清晰，妨害商事法律体系的完整性。就现有的商事立法而言，由于立法者对某些商事制度的功能和价值没有形成充分的认识，所以导致相应制度虽已建立，但却未能揭示相应商事活动的本质属性，进而导致了该项制度功能缺失，名存实亡。最为典型的便是“营业信托”制度。在信托法原理上，信托财产的转移是信托制度最为主要的功能之一，财产转移功能的完备与否是信托目的是否得以实现的关键，如果信托不具备财产转移的功能，那么从历史渊源来看，首先信托不会产生，其次即使有了信托的萌芽，也不会有现代营业信托的发展。但是我国《信托法》上所规定的“信托”恰恰并不具备财产的转移功能，根据我国信托法对信托的定义和其他要求，信托是“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，从《信托法》对信托制度的设计来看，我国的信托实际上并不发生信托财产所有权的转移。而根据普通法系对信托的认定，以及《关于信托的准据法与承认信托的海牙公约》的规定，信托与委托的最重大的区别在于信托财产的所有权归属性质上，如果信托财产的所有权或控制权归受托人所有，则为信托，否则是委托。[21]因此我国《信托法》在不发生信托财产所有权转移的情况下，很难完整区分信托与委托的区别，这也就造成了信托制度在我国法上的名存实亡，这也是信托制度这一本应具有广阔发展空间的制度未能在我国实践中得到良好运用和发展的重要原因。从商事立法的体系上来看，如果一项制度名存实亡，则在实质上破坏了整个商事法律体系的完整性，使得商事立法无法形成较为完整的体系。

第七，立法落后于商事实践，不利于健全商法体系。商事实践是一个充满创造力的广阔空间，在追求效率的动机激励下，商主体不断进行着商事创新的探索实践，而法律的颁行远远滞后于现实的需要，尤其是通行于商事各领域的规则更是如此。在我国的商事立法中，还存在着很多诸如“按照国务院的规定办理”、“由主管部门制定”等字样，但当商事实践的发展急需各类商事行政法规和规章制度出台时，这些与法律相配套的制度却迟迟不能出台，这种严重的立法滞后现象，对于健全我国的商事立法体系是有害的。

四、形式商法体系化的法学方法：从商法概念到商法规则

面对上述存在诸多严重问题的我国商事立法现状，加强商事立法的体系化建设显得极为重要。体系化本身是一种法学方法。商事立法的体系化，既要解决形式商法规范本身的体系化问题，也要结合我国的立法实践解决商事立法体系化的路径问题。

（一）类型化思想与商法体系化

类型在商法体系的建构中具有重要的意义。建立商法类型的途径大致有以下几种：

1．将商事活动中的类型适当地规范化为商法秩序的内容，特别是商事法律关系的类型，是对现实生活中的商事关系法律特性的特殊构造。商事习惯和惯例便是这种类型，它为商法的发展提供着资源和动力，它促成了商事习惯向习惯法和国内法转变，最终形成了商事规则的具体脉络和基本框架。

2．以商事活动中所涉及的整体形象为原型，将其进行整体的裁剪或者整合，进而使之法律化，这是“商法的现实类型”。比如商行为中的基本商行为与辅助商行为的划分便是这种类型。

3．以学者创设的逻辑类型为基础，经由商事法律的评价而上升为“商法的结构类型”。由于商法规范具有很强的技术性，因此商法中的很多类型都是经过人为设计的，因而这种以逻辑类型为基础的商法类型应当成为商法体系化中的主要类型。例如基于实质商法的理念，从商法区别于民法的角度，构建商事、商事合同、商事居间、商事买卖、营业信托等的具体内容。

4．对国外商事法律类型的借鉴和吸收，直接成为商法中的类型。上述四种类型化的构建，对建立较为全面的商法体系十分有利，类型化思想应当成为商事立法者的立法思维，这样才有助于商事立法的体系化。由类型建构商法体系，主要是由类型所具有的特点决定的。一方面，类型的思考方式是显示商事活动本质的思考方式，正所谓“类型本身已具体系的结构，可作为体系之建立的基础或方法”；[22]另一方面，类型的形成为商法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而避免商法体系过于抽象化或具体化。 转贴于

此外，类型化思想的一个显著特点就是“趋近调整”，亦即类型化思想永远不可能穷尽所有的类型，而只能不断的趋近穷尽。正因为类型化的“趋近调整”特点，使得立法者在商事立法中能够保持立法体系的开放性，克服我国现行商事立法体系封闭化的弊端。但是，也正是因为类型化的“趋近调整”特点，可能因为类型不全产生法律漏洞和空白，此时便需要借助统一的立法评价尤其是商法基本原则的指导，才能尽量防止类型不全导致的立法漏洞和空白。

（二）商法概念与商法体系化

德国学者拉伦茨认为，建构体系的基础是抽象概念、类型、须具体化的原则以及功能概念。[23]商法原则和商法概念在商法体系化中起着重要作用。

商法概念有抽象概念与功能概念之分。“抽象概念乃是一系列特征的总和，其特征需要彼此独立而无关联”，[24]抽象概念在“类型化”的过程中被作为一种工具来使用。诸如商主体、商行为、商号权、商誉权等概念都是在类型化的过程中所使用的抽象概念。通过一系列抽象概念，就建构了一个具有框架意义的形式商法的外部体系。正所谓立法者的任务便是对类型进行描述，而描述类型时必然使用抽象概念，因而先精心设计作为商法体系框架的抽象概念体系，是形成商法体系的关键步骤。但是，需要强调的是，在构建商法体系时绝对不能固守概念式的思维方式，而需要将抽象概念与类型化思维紧密结合，“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的”，[25]类型需要借助抽象概念才能明确商法的各种要素，而抽象概念也需要上升为类型后才能实现其调整商事关系的功能。

此外，商法体系的建构也离不开功能概念。“所谓功能概念，乃是取向规范的目的，实现规范的价值，直接依附于法律原则的概念。”[26]正如本文第二部分对实质商法体系的论述，商法具有一个价值体系，并通过商法的原则表现出来，实质商法已经形成了以商事自由原则、商事便捷原则、法定强制原则和公示外观原则为支撑，以效益和安全为精神的价值体系。要实现实质商法的理念和价值，并将实质商法的体系转变为形式商法的体系，则需要借助于商法的功能概念，比如票据法上的“无因性”概念、证券法上的“三公”概念、公司法上的“社会责任”概念、保险法上的“最大诚信”和“近因”等概念，等等。通过功能概念，实质商法的理念和价值得以灌输到形式商法中来，这些功能概念一方面可以直接实现实质商法的价值，另一方面则可以在商法基本原则的指导下，从立法和司法角度保障形式商法规范的统一，避免出现冲突或不协调。

由此可见，商法概念对于形式商法的体系化具有十分重要的意义。要促成我国商事立法的体系化，必须在商法概念上下功夫，一方面将类型化思维与抽象概念相结合，另一方面将商法的基本原则与功能概念相结合，才能构建出“形神兼具”的现代商法体系。

（三）商法规则与商法体系化

商事法律关系是通过商法规则对商事关系的调整形成的，因而商法规则与商事法律关系密切相关。商事法律关系是一个结构，它的具体要素为权利、权能、义务和约束等多种多样的形式。因此，经由商法规则建立的商事法律关系体系，才是形式商法体系化最为具体的表现，在借助商法概念进行体系化的基础上，还需要通过商法规则建立完整的形式商法体系。

在商事法律关系体系中，实际上贯穿着两条主线：一是以商事法律关系的主体、客体和内容建立的静态的商事法律关系体系，二是通过商事法律关系变动以及商事法律事实建立的动态的商事法律关系体系。商法规则便是对这两条主线的融合和描述，从而形成了完整的形式商法体系。静态的商事法律关系体系主要是指商主体法，由商主体总则和分则组成，总则部分具体包括商主体的法律人格要素及其资格条件、商主体的内部组织结构及相应责任、商号及商誉等商事人格权、商主体的注册登记、商主体的账簿等；分则部分具体包括从事商业银行、证券、保险、信托等特定商行为的商主体的特殊形态及其特殊规则。动态的商事法律关系体系主要是指商行为法，同样应当由商行为总则和分则组成，总则部分主要是规定抽象商行为的构成要素、性质、特征及其相应的法律后果，并应当对商事物权行为、商事债权行为、交互计算以及具有普遍意义的商事行为做出界定，分则部分则是对各种具体商行为内容和法律后果的规定，包括商事买卖行为、商事行纪行为、商事居间行为、商事运输行为、商事仓储行为、商事租赁行为、融资租赁行为，以及与证券、保险、银行、票据、破产、海商等相关的商行为。此外，为统领商主体法和商行为法，应当将两者的一些共同内容抽出来立为商法总则，着重规定商法的适用范围和基本原则等一般性问题。

当然，上述有关商事法律关系体系只是一种理想化的模式，具体商法体例在各国商事立法实践中会发生很多变化，但是无论如何在本质上都会与这种理想化的模式有着一定的联系，同时理想化的体系结构对于各国商事立法实践也会产生一定的指导价值。

五、《商法通则》与我国商事立法的体系化

（一）我国商事立法体系化的理性要求

商事立法的体系化是商法形式理性的一种表现，因此应当符合一定的理性要求。具体而言，我国商事立法的体系化应当符合以下理性要求：

1．独立性

实质商法的独立性是形式商法独立性的基础，作为形式商法在体系化过程中同样应当具备相对独立性。尽管现实主义的编纂方法不如法典化的商法独立性强，但仍应当不失独立性，丧失独立性的形式商法必然无法厘清与民法之间错综复杂的联系，最终无法形成其自身的体系化。笔者认为采取现实主义的编纂方法完全可以实现形式商法的独立性，最为关键的便在于建立一个能够统帅现行诸商事单行法的基础性法律，并通过该基础性法律界分商法与民法之间的关系，从形式上保障商事立法的独立性。需要指出的是，我们不应当将独立性要求过于绝对化，独立性要求并不否定民法与商法之间的联系，一个形式独立的商法仍然需要以民法为一般法，因此商事立法体系的独立性仅是一种相对独立。

2．系统性

系统性要求将各种商事法律规范按照效力等级和规范等级进行分层设计，形成一个以商事基础法为统帅，商事单行法为支撑，各类商事法规和规章为派生的商事法律法规的规范系统。目前我国最为缺乏的便是一个具有统帅作用的商事基础法，商事基础法是形成商事立法系统的首要因素。此外，应当根据各商事单行法中诸如“由国务院另行规定”以及“由主管部门制定”等字样的规定，对现有的相应法规、规章和文件进行一次系统的清理，审查制定部门的职责权限，以决定相应规范的废与留。对于超越制定部门权限但又具有重要地位的规范，则应当通过商事单行法的修订工作，将相应的制度通过合适的方式纳入商事立法的体系中。

3．逻辑性

逻辑性是指商法在内容、语法、概念、体例、文句结构等方面具有内在的联系，尤其要求商法概念的界定和运用一致，文句结构严谨明确，避免冗赘琐碎和警句式的简洁。就我国商事立法现状而言，最为重要的便是类型化标准的统一性，改变目前“多重标准、难成体系’’的局面。以商主体立法为例，纷繁复杂的商主体形态（我国现阶段主要是企业形态）首先应抽象为有限的几种进行规范。选定划分商主体的标准，应当保证商主体的独立性以及在市场竞争中的平等性，同时也能涵盖所有的商主体类型。局限于传统的商主体法律形态不一定是遵循国际惯例和顺应时展潮流的做法，比如有学者主张将我国特有的股份合作制企业纳入商主体的范畴，此时便涉及股份合作制企业形态与其他现有企业形态之间的划分标准问题。从商主体的本质属性出发，寻找一种科学合理的商主体划分标准，才能保证形式商法体系的逻辑合理性。

4．协调性

协调性要求具体的法律制度之间、法律效力等级之间，应当相互协调构成一个有机体系，形式商法的协调性是实质商法的体系性在商法规范层面的客观要求。就我国现行商事立法现状而言，关键是要从统一商法精神和价值的高度协调相关具体制度之间的冲突。商法的基本原则是整个商法规范体系得以建立的基础，立法者在制定商事法律之前，应当先将商法的理念和精神确定来下，再以之指引制定商法的各项具体制度，从而保证商法的具体制度具有价值取向和内在体系上的一致性。商事法律规范的编纂和清理者同样应当先行确定商法的理念和精神，从而以之指导具体的商法编纂和清理工作。值得指出的是，我国商法学界应当注重对实质商法体系的研究，并尽可能深入研究商法的基本原则，尤其是原则内部逻辑体系以及原则之间的逻辑关系问题，此外还应当注重研究实质商法体系与形式商法体系之间的关系；对于具体制度的研究，也应当站在一定的高度尤其是统一的商法基本原则和商法精神的高度进行，以保证具体制度之间的协调。

5．全面性

全面性是指商事法律规范应当能够基本覆盖商事活动的各个领域。一个具有体系的形式商法，首先应当建立在全面调整商事关系的前提上，调整部分商事关系的商法规范尽管也有实现体系化的可能性，但是这种体系化的意义是非常有限的，全面调整前提下的体系化才是真正的体系化。同时，全面性也有利于体系化的实现，具有全面性的商事法律规范本身便为体系化设置了一个合理的范围，在这个范围内进行的体系化能够较为准确地反映商事关系的各种特性，这样的体系化更具合理性。

6．开放性

具有开放性的商法体系是保证商法适应商事活动发展需要的必然要求，同时也为商法自身实现与时俱进提供了可能性。正如有学者对我国商主体立法提出的要求，“随着经济生活实践的丰富和发展，新的企业组织形式在各国会不断涌现，我国的商主体立法应以开放的姿态，顺应时代的潮流与需要，确认多样化的、灵活的企业组织形式的合法地位，调动一切释放生产力的积极因素，推动我国经济的快速发展。”[27]要实现商法体系的开放性，主要应当通过商法的基本原则、一般性条款、委任立法或授权立法条款等方式来实现。需要强调的是，对于委任立法或授权立法方式，应当处理好“全面性”和“开放性”之间的关系，法律法规不应当滥用委任立法或授权立法条款，而对于已经确定的委任立法或授权立法条款，被委任和授权的部门应当积极履行相应的立法义务并保障立法质量。

（二）路径选择：法典化编纂的困境与出路

形式商法的体系化离不开商法的编纂。商法的编纂，是对散见于不同法律规范性文件中属于商法内容的全部现行法律规范，从内容上按照商法的基本原则和价值理念进行整理、修改和补充，消除各单行法规之间的抵触和缺陷，加强各个规范之间的协调，使之形成为一个新的、有共同原则的、并具内在联系的统一商法。商法的编纂不仅技术要求高，而且能够改变原有法律内容及原则，甚至可以改变原有法律形式，显然，商法的编纂不是一项单纯的技术性活动，而是极为重要的法律创制活动。

法典化的系统编纂，是商法最高形态的形式理性，正如有学者所言，法典是制度文明的显豁篇章，是治国治法的要途要径，是法的形式的最高阶段。[28]那么在我国制定一部商法典，有无可能和必要呢？事实上，自20世纪90年代以来，我们也曾设想在我国制定一部形式意义上的商法典，大致有两种思路和方案：一是效仿德、日、法，制定一部具有大陆法系传统的商法典；二是结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方法编纂商法典的模式的优点，着重借鉴注重交易实践和实证的《美国统一商法典》，制定一部全新的、“灰色领域”模式的商法典。[29]但是，时至今日坚持制定商法典的学者并不很多，究其原因主要有：首先，法典所具有的形式理性增加了频繁修订的难度，商事活动飞速发展使立法者难以驾驭其修订的频率；其次，当代商法所调整的商事关系的多样性和复杂性，决定了商法在立法技术上难以法典化；再次，当代商法所调整的商事关系极具变动性和时代性，决定了商法难以法典化；最后，从德、法、美等国制定商法典的历史传统和立法模式来看，世界上并无一个统一的商法模式，商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门，我国既无商法典这一历史遗产，也无商法典这一历史包袱，因而现阶段只能立足于自身商事实践的需要和可能以及现行商事立法实践的现状，构建适宜的商法体系。

面对我国的立法现状，越来越多的商法学者更加重视制定《商法通则》的研究。离开了商法典，并不意味着商事立法就无法实现体系化。体系化的本质是一种方法，体系化后的商事立法完全可能不通过商法典的形式出现。法典的存在，仅仅是一个形式而已，即使具备了商法典也未必已经实现了商法的体系化，因为制定出商法典后同样可能存在本文第三部分论述的问题。德国商法典的制定似乎已经实现了商法体系化的最高形态，但是伴随着商事交易活动的巨大变化，德国商法典尽管历经多次顺应时代潮流的改革，制度缺陷仍然大量存在，难免表现出体系封闭的缺陷。以体现现实主义的《美国统一商法典》为代表的英美法系在表现出形式灵活并能使内容得以适时发展的优点的同时，又不免表现出体系混乱的缺陷。

因此，商事立法的体系化绝不仅仅是一个形式问题，而且也绝对不能停留和拘泥于形式。我国商事立法的体系化，需要在认真考察各国商法立法缺陷的基础上，从商法体系的独立性、系统性、协调性、逻辑性、全面性和开放性要求着手，对现行商事立法进行整理，尤其是要对大量的效力层级较低的规章制度和其他规范性文件进行系统清理，从而在实质上实现商事立法的体系化。

（三）《商法通则》的制定及其对我国商事立法体系化的作用

从我国商事立法现状存在的问题来看，主要是缺少一部具有基础和统帅作用的商事立法。《商法通则》的制定恰恰能够弥补这一不足，引导和统领我国的商事立法体系化工作。

首先，《商法通则》作为商事领域的基本法律，可以通过总则性的规定统帅各个商事单行法，形成一个以《商法通则》为基础、以商事单行法为支撑和派生的商法体系，《商法通则》与商事单行法是指导与被指导、补充与被补充的关系，商事单行法应当统一在《商法通则》的一般性条款之下。此外，由于《商法总则》的内容具有高度的抽象性和概括性，为日后新的商事单行法的制定、商事法律解释、法官的自由裁量等留下了一定的空间。由此可见，通过《商法通则》和商事单行法的组合，可以实现形式商法体系的相对独立性和开放性。

其次，《商法通则》之制定，应当并且能够将承载商法理念和价值的商法基本原则通过法律的形式加以固化，并对各商事单行法产生引导和准则作用，从而改变商事单行法价值缺位的局面，协调具体制度和规定，从根本上避免制度性冲突的发生。

再次，《商法通则》之制定，可以将现行商事单行法中相同或相似的规定加以整合，统一标准、细化类型、查漏补缺，并最终在基础性法律中具体规定，既能防止重复立法导致的立法资源的严重浪费，又能克服分散立法导致的交叉重叠与空白盲点并存的缺陷。此外《商法通则》还可以将现行商事法律中没有规定的商事账簿、营业转让、商事人格权等基础性问题加以规定，从而保证商法体系的全面性和完整性。

最后，《商法通则》可以对商事法律关系的特性加以界定，指出商事法律关系与民事法律关系的区别，对商主体、抽象商行为等概念及其相应的要件和法律后果作出规定，并在此基础上通过规定商事法律与民法之间的法律适用关系，进一步明确司法实践中民商事法律之间的适用关系。

总而言之，制定《商法通则》尽管不是我国商事立法体系化的全部内容，但可以对我国商事立法的体系化起到基础性作用，引导我国商事立法完成最终的体系化，甚至可以毫不夸张的说，我国商事立法的体系化是一个以《商法通则》的制定为核心的系统工程。

注释:

*作者本人指导的硕士研究生周亮同学帮助收集整理了本文资料。文中部分观点和内容直接引自我与王建文合著的《商法的价值、源流及本体》、《商法论》等著作。

[1]参见石少侠：“我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式”，《法制与社会发展》2003年第5期。

[2]周旺生：“法的渊源与法的形式界分”，《法制与社会发展》2005年第4期。

[3]参见赵立行：《商人阶层的形成与西欧社会转型》，中国社会科学出版社2004年版，第17～28页。

[4]参见（法）克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，商务印书馆1998年版，第6页。

[5]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第53～56页。

[6]参见周晖国：“商法市场本位论”，《南京大学学报》2006年第5期。

[7]参见（德）卡尔。拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第50～51页。

[8]参见吕世伦：《法理念探索》，法律出版社2002年版，第1页。

[9]参见林敏：“商法基本原则研究”，《中国人民大学学报》2002年第4期。

[10]参见范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2007年版，第34～48页。

[11]参见叶林：“商法理念与商事审判”，《法律适用》2007年第9期。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第23页。

[13]参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第82～96页。

[14]参见雷兴虎：“略论我国商法的基本原则”，《中外法学》1999年第4期。

[15]前注[1]，石少侠文。

[16]郝磊：“中国新《公司法》中出资形式制度的再探讨”，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》，北京大学出版社2007年版，第452页。

[17]任尔昕、石旭雯：《商法理论探索与制度创新》，法律出版社2005年版，第45页。

[18]李昌麒：《经济法》，中国政法大学出版社1999年版，第171页。

[19]参见前注[17]，任尔听、石旭雯书，第151页。

[20]同上，第152页。

[21]参见朱小川：《营业信托法律制度比较研究——以受托人信用为中心》，法律出版社2007年版，第8～23页。

[22]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。

[23]参见前注[7]，（德）卡尔—拉伦茨书，第359页。

[24]许中缘：《体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第101～102页。

[25]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第192页。

[26]前注[22]，黄茂荣书，第496～497页。

[27]沈四宝、郭丹：“美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴”，《甘肃政法学院学报》2006年第2期。

商法理念论文范文6

[关键词]语料库;CEO;商务访谈;概念隐喻;态度

1.前言

认知语言学的概念隐喻理论认为隐喻是人类一种基本的认知方式，语言隐喻是人类认知的外显。隐喻还可以帮助交际双方建立人际关系，说话者可以影响他人对隐喻的理解[1]，即隐喻的人际功能。但是隐喻最重要的力量来自他的评价力。概念隐喻通过携带评价源域事物的方式，并传递所选择的映射而实现评价[2]（65）。因此，对隐喻的研究可以从认知，人际与评价三个维度进行分析。

当前，认知语言学研究突出特点是与语料库方法的结合，使用语料库方法研究隐喻主要包括从源域检索和从目标域检索。从源域检索有其不可避免的局限性，只能获得已知的，有限的词目（lemma）下的形符。因此本文使用Wmatrix为检索工具，以CEO的商务访谈为语料，设定目标域检索词，分析目标域周围的语言隐喻，从而避免基于源域检索的缺陷，进而总结出主导概念隐喻，并结合Martin&White[3]提出的评价理论，分析隐喻背后传达的态度。

2.文献综述

商务话语的隐喻研究不仅能够为抽象的经济商务概念提供认知途径，解释背后的社会认知因素[5]（VI）;同时也能塑造公司形象，影响产品消费者[6]（4），体现隐喻的交际性。在公司形象建构的过程中，企业领导者，尤其是CEO在塑造公司形象方面发挥着不可替代的作用。近些来对商务话语中隐喻的研究主要集中在语篇层面，却很少涉及商务口头话语 [5]（VI），如商务访谈。因此，本文以商务访谈的体裁为立足点，采用自建语料库与语料库工具结合的方式，探讨CEO在商务访谈中使用隐喻的特 点以及背后传达的态度评价意义。

3.理论框架

3.1概念隐喻理论（Conceptual Metaphor Theory）

概念隐喻理论是由Lackoff&Johnson[4]提出的，“隐喻不仅仅是言语活动，人们的思维过程大都是隐喻的，即人类的概念系统是以隐喻为结构”[4]（6）。认知域是概念隐喻中一个重要概念，其是社会中个人或者集体关于某个领域的知识或经验的统一集合[7]。隐喻映射涉及两个认知域--源域（source domain）和目标域（target domain），源域涉及具体的，有形的范畴，例如身体部位，物体;目标域通常是抽象的概念，例如情感，道德或者思维。概念隐喻就是通过源域去感知目标域的过程，常用表达公式如下：TARGET DOMAIN IS SOURCE DOMAIN。在概念隐喻理论中，要区分语言隐喻和概念隐喻。隐喻表达式是概念隐喻的实现形式。文本中的多种隐喻表达式可能只是潜在同一概念隐喻的多种表现形式。

3.2评价理论（appraisal theory）

评价理论是关于“作者或说话人同意或者不同意，喜欢或者憎恨，欢迎或者批评，以及如何使读者或者听话人也具有相同的情感”[3]（35），从而构建共同的情感和价值观。评价理论把评价性资源依据语义分为三个系统：态度（attitude）、介入（engagement）和级差（graduation），其中核心是态度，级差和介入都是由态度导出和展开的[8]。态度可进一步分为情感、判断和鉴赏三个子系统。态度是指讲话者如何利用语言资源对某一现象或文本表达情感，进行判断和完成价值鉴赏。

态度系统中，情感指说话者从情感的角度评价其他现象。情感的宣泄分为正面的和负面，如happy vs unhappy。判断是对人类行为的肯定或者否定的评价，分为社会评判和社会约束。社会评判属于个人判断，社会约束是基于法律标准的判断。鉴赏属于美学范畴，从反应、构成和价值来评价某一产品、过程和现象[8]。态度意义是靠词汇语法资源实现的，分为显性建构和隐性评价两种方式。词汇隐喻是激发隐性评价的一种重要方式。Lackoff&Turner[2]（65）指出隐喻具有携带评价源域方式的能力，能够实现其评价力，并且说服交际者赞同其评价意义。

4.研究方法

4.1语料搜集

本文的语料资源主要来自http：///和http：//www.spiegel.de/两个网站46段CEO访谈。前者的采访对象为新型小规模创业公司的总裁，而后者的采访对象为著名的国际公司的CEO，如Adidas，Citigroup，Starbucks，建成的微型语料库共71，854个形符。

4.2研究问题和研究步骤

本文在语料库的基础上，结合概念隐喻理论和评价理论，探讨如下两个问题，CEO在访谈中如何使用隐喻构建公司商务等相关概念，产生哪些主导隐喻？CEO在商务访谈中使用隐喻传达了怎样的评价和态度？

研究过程主要包括以下步骤：（1）本文使用的是基于网络的语料分析工具Wmatrix，将商务访谈语料上传至Wmatrix网站，完成词性赋码、语义域赋码，获得词频列表;（2）识别目标域周围的语言隐喻：本文采用的隐喻识别过程是由Steen et al.[9]开发的MIPVU方法。（3）总结概念隐喻，并根据SPSS数据获得主导隐喻;（4）利用Wmatrix的语义码和评价系统总结归纳出CEO使用隐喻背后的态度与评价意义。

5.研究结果分析

5.1目标域与隐喻识别

将CEO访谈语料（观察语料库）与BNC Spoken（参照语料库）相对比之后生成了160个主题语义域（key semantic domain）。前五个主题语义域包括I2.1（Business generally）和I1.1（Money and Pay），分别讨论公司、商务、经济;投资、盈利、资金等。限于篇幅，本节仅选I2.1为目标域考察CEO在商务访谈中如何构建“公司”概念，并只选择该语义域词表的类符：Business，corporation， company， enterprise， firm作为目标域检索词。按照MIPVU的步骤，检索这些词周围的隐喻载体词，如active，revamp，共得到121个隐喻形符数和68个类符数。为了结果的可靠性，本文的语言隐喻由两位研究者共同得出，经过Fisher检验得出p值为0.9098，不具有显著性差异。

根据Wmatirx的语义赋码标注隐喻行符的源域并归类，如将revamp的源域归为H1[大楼]，将active的源域标注为S2[人类]。分析结果表明，在CEO在商务访谈的过程中，建构目标域概念“商务”，“公司”共有8个语义源域，1隐喻载体三个以上的7个源域分别为O2[物体]，S2 [人]，H1[建筑]，G3[战争]，O3[机器]，K4[戏剧]，L3[植物] 。

5.2主导概念隐喻及解释

本节使用卡方拟合检验的方法考察了CEO在商务访谈中建构目标域概念[商务]及[公司]，使用源域的显著性，结果发现源域的使用具有显著差异性（χ2=338.942，df=12，p=0.000），较多使用的源域（残差为正值）为02[物体]，S2[人]和H1[建筑]，残差分别为51.69，8.69，0.69，构成“公司是物体”“公司是人”“公司是建筑”的主导隐喻。

三个主导隐喻体现了CEO在商务访谈中对公司这个抽象概念的物化（objectification）――公司是物体，例①，公司是大楼例②，和拟人化（personification）（公司是人）例③。物化表现了如何人类认知中如何用具体的事物去构建抽象概念[10]（64）。物体隐喻（例：公司是物体，大楼）能够在人们的基本身体经验（例如：人类身体本身就是一个物体：容器）和我们认知构建世界的方式之间形成联系，方便读者理解经济现象。例如公司的扩张就是物体体积的扩大。拟人化后的抽象概念或者社会团体以人类活动为衡量标准，因此我们可以基于人类的行为对其进行理解与评价，同时还可以表现抽象概念对人的影响[9]（63）。拟人化后的公司不是一个独立的单位而是一个具有行动力的个人，公司的经营活动就是人的活动，同时还具有人的品质。

例：

①Hiesinger： We will substantially increase our spending on innovation and research，and we will massively expand our company and its foreign business.②Gerard Kleisterlee：The truth is that the company has been substantially restructured .③Gerard Kleisterle： Not at all.Philips is a very healthy company and even turned a profit in 2009，the year of the financial crisis.

5.3评析隐喻背后的态度意义

本文根据态度的三个子系统：情感，判断和鉴赏，评价潜在的态度意义。Wmatrix工具本身为隐喻载体词附有多个语义码，从有些载体词的语义码中我们可以直接发现评价码。但是有些载体词的语义码过于大概笼统，需要结合上下文推断出评价码。同时有些载体词并不传递交际者的态度，如用于表现“公司是物体”的载体词“within，outside， in， into”。本文结合孙亚[11]和Martin&White[3]的相关总结，得出本文三个主导隐喻所传递的态度：表格1：

表1 隐喻载体词的评价码及态度子系统：

语义源域 隐喻载体词 评价码 态度子系统

S2[人物] Granddaddy; stood; A11.1+ [重要的] 价值

dynamic; active; efficient; progressive; know; decide; strong; healthy; young X 9.2+ 能力成功 才干

philosophy; responsible; seeking; take consistent steps; comply with A5.1+评价：好的 正当

O2 [物体] Expand; expanded， trimming; large; bundles;entire; preserve A11.1+ 重要的 价值

entering; pushing; revolved; ratcheting up; forming; turn around X 9.2+ 能力成功 才干

In; within; into; part of; outside / /

H1 [大楼] Revamp; restructure; restucturing A11.1+ 重要的 价值

structure; based A5.2+ 评价：真的 真实

从态度子系统的归纳可以看出交际者（CEO）在商务访谈中使用“公司是物体”“公司是人”“公司是大楼”三个主导概念隐喻时主要从价值、才干和正当三个方面做出积极评价，构建公司的形象。

价值是属于鉴赏体系中的，是根据社会标准判断一个过程或者文本是否重要。CEO在访谈中对商务或者公司进行隐喻化，以公司利益与前景为标准，强调业务，市场或者顾客的重要性，勾划企业目标。才干属于社会评判体系下，是对人类行为能力大小的评价。CEO在访谈中强调“公司”独树一帜的行为能力，正面评价公司的才干，凸显特色的行业优势。正当属于社会约束体系下的，是对某一行为或现象否定和肯定的评价，分为表扬性和谴责性，通常具有法律意义。就“正当”这个维度，表现在CEO在访谈中强调公司在保护环境，维护市场秩序和提供就业等方面都发挥了积极的作用。

6.结论

本文自建CEO商务访谈语料库，探讨CEO在商务访谈中使用隐喻构建公司，商务等抽象概念的特点。研究发现CEO在访谈中使用的主导隐喻为“公司是物体”，“公司是人”和“公司是大楼”，通过物化和拟人化的过程构建抽象概念，有利于交际对象在自身经验的基础上实现对抽象概念的感知，但是隐喻传递的不单单是目标和载体之间的相似性，更是一种评价意义。本文在Martain& White评价理论的基础上，发现CEO欲从价值，才干和正当三个方面对企业做出积极评价，树立公司的行业优势，企业目标和社会责任。因此，CEO在商务访谈中使用的隐喻可以看成是企业内部利益相关者有选择地构建公司形象，指导交际另一方对隐喻做出积极地理解，树立公司积极形象，进一步实现隐喻的交际功能。本文在研究时局限性在于忽略了强调商务访谈这种题材的特点，及采访者和采访对象之间的互动性。同时语料库的大小比较局限，后期的研究还可以扩大语料库，获得更多的索引行，使得研究结果更具有可靠性。

参考文献

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[5]孙亚.（2014）.商务媒体话语中的隐喻和性别―批评认知研究：导读[M]：上海外语教育出版社.

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[10]孙亚.（2013）.隐喻与话语[M].对外经济贸易大学出版社.

商法理念论文范文7

关键词：教学模式；立体化；教学手段；教学内容

中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）30-0229-02

一、对商法学教学模式改革的现实需要

商法学是高校法学专业的基础课程之一，然而在商法学教学中存在着教育理念陈旧、教学内容落后、教学方法单一、考核方式机械、班级过大等问题。这些问题的存在极大地制约了法学专业高素质创新人才的培养，因此，面向21世纪中国社会主义法治建设的需要，深化商法学教学改革刻不容缓。

首先，审视商法学课程性质与设置目的，注重学生能力培养。商法学是我国高等院校法学专业必设的核心课程之一，也是全国高等教育自学考试律师专业的必考课程。设置本课程的目的，是为了满足学习者全面熟悉我国的《公司法》《证券法》《保险法》《票据法》等有关商事的基本法律和相关行政法规和部门规章，使其在对商法基本概念、基本制度和基本原理正确把握的基础上，熟悉掌握商事主体和商事行为的规则，增强商法的意识，运用商法知识和理论提升自身分析问题和解决问题的能力，以更好地从事商法实务活动。商法学是一门实践性和应用性很强的专业课程。当前市场经济的迅猛发展，一方面给商法的原理和制度的完善和创新提供了充分的养料，另一方面要求所有的法律人都要抓住时代气息，关注商法的最新发展动向和在实践中遭遇的主要问题。商法和民法，同属市民社会的法，都是调整私人关系的法。商法源于民法，但其所具备的营利性、国际性和技术性又使其超越了民法。在我国目前鼓励大学生创业的政策指引下，培养投资兴业的意识和商经法律知识尤为重要。

其次，反思传统教学模式，充分发挥学生的主动性。传统教学中“满堂灌”和“一言堂”的教学手法被形象地描述为填鸭式教育模式，虽然注重教师的“教”，但却忽视了学生的“学”。就教师而言的“教”应当包括教什么，怎么教，教的怎么样；就学生而言的“学”应当包括学什么，怎么学，学的怎么样。对于时下21世纪充满朝气、求新求变的青年大学生群体而言，这种无视他们主观感受的传统教育模式已不适应现实需要，所以高校的教学模式必须要进行改革。建构主义教育作为认知学习理论的一个重要分支，目前已成为国际教育界的主流教育理念，提倡在教学过程中以教师为主导、以学生为主体的认知学习。建构主义明确了在教学过程中教师和学生的新定位，教学活动要以学生为中心，教师要成为学生建构知识的引导者、支持者和合作者，而不再是单一知识传递者。将学生看作是信息加工主体而非仅仅是知识灌输的对象，承认在教学过程中必须充分考虑和运用学生已具备的经验或知识，在此基础上创建友好型的学习交流情境，达到建构新知识的最终目标。

再次，考虑师生双方的真实感受，合理控制课堂规模。因高校扩招带来了法学教育的外延急骤扩张，造成了学生人数过多。目前法学专业每个行政班人数大多在60人左右，以至于教师上课点名和维持上课秩序都需花费不少时间，课程结束时教师甚至都不能叫全学生的姓名。每位教师除了职业情感，还有对学生的个人情感；学生则更希望在教学中得到教师的关注和广大师生的认可。很显然，这样的状况不能开展真正意义上的讨论式、问答式等启发式教学，影响课堂教学效果。合理控制课堂规模，利于采取形式多样的教学方式，激发学生的学习兴趣，使学生乐于上课、乐于听课。所以一定要严格控制班级规模，建议避免合班上课，尽量按每个行政班进行小班上课。

最后，以社会需求为导向，为社会培养法商结合的复合型、应用性法律人才。当今时代是法商结合的时代，随着社会经济的快速发展，迫切需要高端的财经法务人才。为了适应时代潮流，高校所培养的法律人才必须是法商结合的人才，法商结合人才应当界定为精通法律与经济并同时具有良好的外语水平的高端人才。为实现法律为市场经济服务，法律人为市场经济建设服务的法学专业人才培养目标，以社会需求为导向，法学本科专业《商法学》课程必然要进行教学改革，关注学生综合性素质的提高。

二、商法学立体化教学模式的内涵

商法学立体化教学模式的内涵极为丰富，主要是遵循学习规律，转变商法学传统教育观念，采纳以人为本的建构主义教学理念，引导学生自主学习，注重学生能力培养。运用授课主体的拓展、时间的拓展和空间的拓展从三个维度以立体化方式开展商法学的教学活动。通过教师的悉心指导，以全方位、立体化方式实现学生自身思维构造，从而掌握必备的商法学专业基础知识，同时加强培养学生的创新能力和专业应用能力。商法学立体化教学模式简言之就是使商法学的教学活动在时空立体化模式中展开，具体包括授课主体的互动化、教学资源的立体化、教学方式的多元化、教学场景的复杂化、考核方式的多样化。商法立体化教学模式采取多媒体教学技术，贯彻法教义学的教学理念，运用“以案说法”的实践教学方法，汲取诊所式教学法的合理内核，形成教师主导下的学生参与式的互动课堂教学，优化教学内容，逐步形成与教学内容配套的教学方法体系，改革考试评分方法，将课堂互动、视频资料观后感写作以及考试三者结合，形成立体化教学模式。改变以往商法学“抽象、枯燥、乏味”的形象，激发学生的学习兴趣，使学生不仅掌握法律知识，而且具备法律精神、法律技巧，努力将学生培育成为知识+能力+素质的复合型人才。

三、商法学立体化教学模式的实现路径

要实现上述目标和要求，确实应该对我国商法学现有的教学模式进行改革，但绝不能矫枉过正。除了更新教学理念，更改教学方法和教学内容外，还要改革考试模式，使教学理念、教学方法、教学内容和考试模式相配套。在教学观念上，要树立全程教学，全程考核，边教边考，注重平时的新观念；在教学方法上，可以采取讲授式、自学式、讨论互动式、创设情景式、社会实践式等多种教学方式；在教学内容上，应紧扣立法，加强理论与实践相结合，增强运用所学进行实训的机会。在考试模式方面，考核的侧重点应由以前注重对知识的考核转变为对能力的考核，切实做到以考促学，进一步提高学生的自主学习能力和运用知识解决问题的能力。同时改变以往“重期末、轻平时”的考核习惯，更加注重平时的检测和考核，加强教学全过程的质量检查。具体方案如下：

1.运用以人为本的建构主义教学理念，实现授课主体的互动化。在教育学家怀特海的眼中，教育是一个开放的、指向未来的过程，教育的全部目的在于产生活的智慧。学生们都是活的，教育只是对学生自动的发展给予指导，从而将学生引导到自主学习的道路上来。运用以人为本的建构主义教学理念，商法学立体化教学模式一改传统的一言堂的授课模式，实现师生的多处发音，由教师“独唱、单口相声”变为有序的“交响乐”。根据授课内容的具体教学目的，由老师精心设计能够激发学生能动性的教学环节，实现授课主体的互动化。使学生由原来被动地“坐着听”变为主动地“站起来”讲，由静变动，使整个课堂主体都“立”起来，活跃课堂气氛，从而激发学生的学习自主性，使严肃的课堂教学变得既有意义也有意思。

2.结成学习互助小组，提升学生的合作能力。作为过程教育哲学的创始人怀特海鲜明的指出教育的目的就是培育既有专门知识又有文化的人才。在社会化分工日益加剧的今天，个人的成功离不开团队的力量，所以一个人的合作能力往往会影响他的成败。针对学生上课出勤低、考试搞突击的局面，倡导让学生参与组织教学。根据自愿原则由班上的学生结成学习互助小组，为了充分发挥团队效益，以十位同学划为一个小组为宜。老师根据课程进度公布每个小组的学习任务，由学生自主设计展示方式，可以是制作多媒体课件的形式、演情景剧的形式、新闻访谈形式、模拟审判、微电影等。但为了加强教学效果，由其他合作小组当评委，从内容的知识覆盖度、形式的创新认可度、团队合作默契程度和语言表达能力四个方面对展演组进行点评。通过这种以学习者为中心的学习方法，寄教于乐，使课堂教学中师生双向交流更多，真正实现课堂教学的互动，随之而来的是学生学习更主动，缺勤率大幅度下降。

3.整合教师队伍，增强教学效果。为了解决教师知识结构单一与培养学生复合能力之间的矛盾，需构建由院内教师、律师、法官、外籍教师组成的教师队伍。在商法的重点知识讲解环节，开展形式多样的双师教学，由两名教师分别从实体法和程序法的视角进行全面的讲解，便于学生客观详细地知晓。请办案经验丰富的律师和法官走进课堂，作为实务部门的人员侧重于从法律实务方面为学生进行讲解，可为学生今后在律所和公检法系统进行的实践教学环节打下坚实基础。外籍教师讲授发达国家在商法领域的先进经验，有利于促进学生了解商事法律领域中的英文术语和表达方式。通过这种紧扣社会需求、由课程到实践的关联式教学方式，将学校和社会紧密地联系在一起，充分体现以社会需求为导向的人才培养观。

4.借助多媒体立体化教学，丰富教学资源。随着现代科学技术的发展，多媒体技术的应用为教育模式革新提供了新手段。多媒体立体化教学较传统的黑板平面化教学，不仅教学方式多样、信息量大，而且易集中学生的注意力，可显著提高教学质量。为了给学生全面呈现完整的知识体系，在教学中必须以教材为依托。但为了弥补图书资料的匮乏，又必须借助多媒体技术共享网络资源，丰富教辅资料。如：《大国崛起》《公司的力量》《激荡三十年》《资本故事》等纪录片以及商业精英的励志故事、经典商事案例都可以以视频方式引入课堂，从而营造丰富多彩的课堂盛宴。

5.对案例教学的修正。商法学的理论性与实践性都很强，所以在教学活动中必须合理平衡理论与实践的关系。如何在规范课堂教学的基础上大胆探索，提高学生对这门课的兴趣与激情，以实现有效教学极具现实价值。近些年来案例教学法受到高度重视，甚至有人认为以理论教学为主导的商法教学模式已经过时。毋庸讳言，我国商法教学确实应该进行改革，但决不能矫枉过正。应该看到，司法实践本身离不开商法理论的指导，如果司法实践者不熟悉商法概念、规则、原则，则不能正确地处理各类错综复杂的商事案件。因此，商法理论教学与案例教学应该彼此协调、互相促进。所以商法教学仍需继续坚持讲授理论为主，在掌握理论的基础上拓展其实用性。商法教学应面对社会实践，但并不是简单的案例运用，而是以案例为中心、透过案例加深对理论的领悟、验证理论和丰富发展理论，在案例解析中展示法律规范的正当性和社会实效，为法治革新提供论证。

参考文献：

[1]贺卫方.中国法律教育之路[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[2]凌宇.建构主义理论对大学生学习的启示[J].湖南农业大学学报：社会科学版，2002（4）.

商法理念论文范文8

一、“财商”概念与内涵的界定

“财商（Financial Quotient）”一词最早由全球著名投资教育家罗伯特・T・清崎（Robert Toru Kiyosaki）提出。目前，国内学术界还没有关于财商的统一定义，有代表性的观点主要有两种。第一种观点是最为流行的，认为：“财商是一个人认识财富和驾驭金钱的能力，主要指个人在财富管理方面的智力和能力，是打理钱财的智慧。”[1]第二种观点则认为：“财商是评价一个人财经素质的指标，是对个体的经济知识和经济能力在同龄人中相对位置的度量。”[2]

除了“财商”的定义之外，一些研究者还探讨了“财商”的内容，其中大家较为认可的观点是认为“财商”包括观念、知识、行为三个方面。其中，“观念是指对金钱、财富及财富创造的认识和理解，包括正确的金钱观、理性的消费观、积极的创业观、自觉的投资观、科学的理财观以及牢固的法律意识和诚信意识；知识是指投资创业必不可少的知识积累，包括商品知识、会计知识、投资知识、法律知识等；行为反映的是人运用金钱规律的能力，这种能力包括消费财富和创造财富两个方面”[3]。

也有学者初步研究了“财商”的分类问题，将“财商”分为生产性财商和消费性财商。“生产性财商是指挣钱和创造财富的能力；消费性财商是指花钱或消费的能力。消费财商的高低与以下因素有关：一是对作为消费主体自我需要的了解和把握程度；二是对满足特定需要的消费品及其市场的了解程度；三是对需要及其满足需要的商品的关系的理解和把握程度。”[4]

有学者还探讨了“财商”与智商、情商之间的关系。关于这一点，研究者之间存在较大的分歧。有学者认为“财商”概念是从智商、情商两个概念引申而来的并列概念，“财商”是智商和情商的下位概念，是评价一个人认识和运用金钱运动规律的能力水平的指标。[5]但也有学者将“财商”与智商、情商并列为现代社会三大不可或缺的素质。认为智商反映人作为自然人的生存能力，情商反映社会人的社会生存能力，而“财商”则是人作为现代人在经济社会中的生存能力。他们把“财商”和智商、情商一起列为青少年的“三商”教育。[6]对此观点，有学者提出批评，指出：将“财商”与智商、情商一起并列为青少年的“三商”教育，是无法站住脚的，其理由有三。第一，“财商”与智商、情商不是一个逻辑层次上的概念。智商反映认知领域的发展情况，情商反映情感领域的发展情况。但是，“财商”中的“财”，无论是指理财行为还是指对财富的认知，都不能与认知、情感相提并论。第二，智商与情商都是科学概念，而“财商”并不是一个经过科学论证的概念，至今没有一个科学的界定。第三，智商与情商是教育学、心理学中的重要概念，主要是针对儿童提出的，而“财商”是理财领域的一个概念，明显是针对成人的。[7]

本文认为，以上认识都有其合理性，但也各有其偏颇之处。首先，“财商”虽然表征的是个体的理财能力，但它不是理财能力本身，而只是评价个体理财能力高低的指标，将“财商”的属性规定为一种指标或度量是合理的。但是，将“财商”这一概念的种差界定为“财经素质”或“经济知识和经济能力”，有过于宽泛之嫌。因为“财经”和“经济”这两个概念均含有多种内涵，如果将“财商”的内涵规定为“财经素质”或“经济知识和经济能力”，反而会导致“财商”概念内涵的模糊化。其次，也不能把“财商”理解为“个体理财能力高低的度量指标”。因为理财智慧绝对不仅仅是一种能力，而是一个复杂的心理活动系统。其心理成分可以概括为“财知”“财情”“财意”“财能”等四个方面。此外，把“财商”等同于智商、情商是不妥的，而认为智商与情商是针对儿童提出的，“财商”是针对成人提出的观点也是狭隘的。

二、我国财商教育研究的新进展

近年来，国内学者对财商教育的研究有如下几方面的进展。

（一）财商教育的内涵渐趋明晰

最初，财商教育被简单地理解为培养个体的理财能力的教育。后来，随着认识的不断深化，人们对财商教育的内涵理解也越来越丰富。有学者从价值的角度出发，认为“财商”是一种生产力，而财商教育正是对这种财富生产力的解放、开发和培养。[8]有学者从内容的视角界定财商教育，认为“财商教育是为转变人们的理财观念，普及理财、投资知识，提高人们理财智慧和能力的教育，是从观念到行为贯穿在日常生活许多领域之中的全方位的教育。”[9]还有研究者以素质教育为取向，将财商教育定义为：“社会自觉培养受教育者财商素质的教育活动。作为一个整体的、动态的、发展的教育过程，财商教育以教育目标、教育内容、教育方法、教育评价四个系统为经，以学前、学中、学后财商教育三个阶段为纬，通过理论建构和实践概括，构建成一个整体性的财商教育实施体系，帮助青少年树立科学的理财理念和掌握必备的理财技能，培养与我国经济发展相适应的高素质的国民。”[10]

虽然关于财商教育的界定取向有所不同，但可以看出，研究者们对财商教育内涵的把握愈来愈清晰、全面。本文认为，理解财商教育，可以有多种视角，但也不能顾此失彼或重彼轻此。财商教育以能力为本，没有个体的理财能力及其外显行为，个体理财智慧就难以得到体现。但财商教育不是唯能力教育，完整意义上的财商教育，应该是一种全面促进受教育者与财富相关的素质与品质提升的社会活动，它符合素质教育的特质，是一种素质教育。此外，还要在遵循社会发展要求和受教育者身心发展规律的基础上，分阶段、有层次地去把握财商教育的具体内涵。

（二）财商教育的目标日渐明确

总体而言，目前关于财商教育目标的研究在不断深入。有学者认为，财商教育的目标在于使孩子正确对待金钱、运用金钱，具备一定的价值判断力，培养自立能力和责任感，促进其个性的良好发展。[11]也有学者提出，财商教育的目的是向学生传授有关财务知识，理财原理、方法、技巧等财商方面的知识，以帮助学生树立起正确的金钱观、消费观和理财观和社会责任感。[12]这两种观点尽管在表述上有一定的差别，但其实质内容仍有共同之处，即都强调财商教育要培养个体关于财富的知识、态度和能力，形成正确的财富观，最终让现代社会中的人能够健康发展，具有解决与财富相关的问题的能力。这说明，研究者对这一问题的认识越来越明确了。

已有研究对财商教育意义的探讨大多是针对大学生群体展开的。有研究者提出，对大学生实施财商教育，是适应市场经济与社会发展、全面推进素质教育，以及大学生个人全面发展的需要，可以培养学生的创新精神与创业能力，缓解就业压力，并能够促进大学生的理性消费、科学消费。[13]也有人分析了财商教育对于中小学生的教育意义，认为：“真正意义上的青少年财商教育，是从观念到行为贯穿在日常生活许多领域之中的全方位的教育―即不仅仅是教人如何挣钱、赚钱、攒钱，更重要的是教育孩子们如何花钱、用钱，还要让他们懂得如何与人分享钱，并从中得到快乐和幸福。”[14]但针对一般社会公众讨论财商教育意义的成果还非常少见。

基于上述研究，本文认为，财商教育的客体应该是现代社会中的每一个成员，既要包括在校学习的学生，也包括尚未进入学校教育系统的学龄前儿童以及已经离开学校教育系统的社会成员，财商教育应该是一种全员教育。从短期效果看，财商教育使人们养成不乱花钱的习惯，从长远看，将有利于人们及早形成独立生存能力，使其在高度发达、快速发展的时代中，具有可靠的立身之本，这对自身、对社会的长远发展都具有极其重要的价值。

（三）财商教育的内容渐成体系

关于财商教育的内容，人们也有不同的见解。有学者将理财知识作为财商教育内容的重点，指出财商教育的具体内容更多的是财会知识、营销知识和经济法律知识。[15]但有学者认为，培养正确的观念、品质和能力比传授相关知识更重要。[16]也有一些研究者采取综合的态度，将财商教育的内容具体设置为：（1）树立正确的金钱观、消费观和理财观念，特别是树立起利用自己的财商致富的信念；（2）关于理财的原理、方法、技巧；（3）与财商有关的基本财务知识以及与训练财商有关的一些简明、基本的经济学原理；（4）与投资理财、训练财商有关的投资工具，如股票、共同基金、期货、权证、外汇、储蓄等；（5）加强市场风险教育，强化风险意识。[17]

本文认为，学者们对财商教育的内容探讨随着社会的发展日益丰富，渐成体系，基本上囊括了与财富活动相关的知识、能力、情感、态度、价值观等。同时，其内容体系还会随着教育对象的不同而有所差异。

（四）财商教育的途径不断拓展

学者们关于财商教育的途径探索，成果比较丰富。归纳之后我们发现，大多数研究者认为财商教育是一个系统工程，需要学校教育、家庭教育及社会教育的通力合作，其中又以学校教育为主。学校实施财商教育的途径不断拓展为编写财商教育教材，开设财商教育课程，开展财商教育实践活动，注重财商教育的评价，建设学校财商文化等。也有学者强调，家庭教育在儿童理财教育中具有特别突出的作用。因为“从一定意义上说，理财教育就是要改变儿童的经济生活方式，而儿童的经济生活是由家长主导的。因此，学校的理财教育观念首先必须要得到家长的认可，必须通过家长的财富观念、理财观念的改变来实现家庭经济生活方式的变化。”[18]

虽然大家对财商教育的理解存在很大不同，但是在实施财商教育的途径方面却殊途同归，即一般都是从社会、学校及受教育者自身出发去谈实施财商教育的具体策略和途径。然而，研究者提出的见解大多较为笼统，缺乏针对性和具体可操作性。

三、反思与展望

迄今，我国关于财商教育的研究虽已取得了一些重大进展，但也存在一些问题有待进一步探讨。首先，财商教育的概念、目标、内容等尚未取得共识。其次，对财商教育的地位和价值认识不足，关于财商教育的影响因素、实施原则等缺乏理论分析。再次，关于中小学生财商教育的专门研究薄弱，特别是分阶段的特色研究明显欠缺。此外，结合中国实际情况而开展的实证研究，以及关于国内外财商教育的比较研究明显不足。我们今后的研究应该注重强化理论研究，建构具有中国特色的财商教育理论体系；充实实证研究，为理论体系的建构寻找有力的现实支撑。同时注重针对不同年龄阶段的学生及不同地区、不同行业的社会公众，就他们的财商及其财商教育的现状、存在的主要问题等进行专项研究，为有效地开展财商教育提出合理可行的建议。当然，我们还要加强比较研究，从国外先进的财商教育理念和实践中汲取对我国财商教育的有益参考和借鉴。

总之，当今社会财富快速增长，人们越来越需要更多的财富智慧和理性的经济行为，这就更加凸显出财商教育以及相关研究的重要性。本文对财商教育已有研究成果的梳理，有助于人们了解我国财商教育研究的现状，以及未来研究的关注重点所在。我们期望有更完善的财商教育研究成果面世，为财商教育实践提供更多的理论指导。

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商法理念论文范文9

关键词: 商法理念/民法原则/法律适用

商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。

一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域

就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。

因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。

首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、公平、等价有偿等各项基本原则来作为商事法律制度设计和规则适用的指导思想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。

民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。

其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如

，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的基本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律基础，其中的基本法律规则也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中分离出来，以民事法律制度为基础，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事规范内容。因此，“不论是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理”[2]。

再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律规范，使其准确地规范调整和服务于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律规范体系基础上出现的具有相对独立性的法律规范体系。其具体表现在以下三个方面。

第一，商法具有特殊的调整对象——商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和”[3]。此类社会关系统称为商事法律关系。因此，独立的商事法律关系作为商法的调整对象，反映着商法独立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社会基础，是其区别于其他法律部门的本质特征所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均承认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。”[4]将商事法律关系作为商法的独立调整对象，是由其自身特性所决定的。这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营而形成的特殊的社会关系，其中的经营意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系基本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。

因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象——商事法律关系作为界定商法理念适用范围的依据，可以形成商法理念的适用价值并使其特定化。

第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不论是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。

由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（ 消费者） 提供合格的市场经营服务，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。

因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原则的基本内涵，按照商事法律规范所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和基本观念。

第三，商事主体在商事经营过程中所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。

现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的规范，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者当心”到“卖者义务”的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理基础，均产生于商事主体的谨慎注意义务。

注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。

据此，可以将注意义务划分为三种类型。

一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。

二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。

三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（ 消费者） 所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务”。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于诚实信用和相对人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的服务等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能达到上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。

可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（ 消费者） 的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成部分，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意”义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主体在商事交易活动中应履行此项义务。

二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系

法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为规范，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成部分之一[6]，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出的“法的辩证运动”观点，法作为社会事物是运动发展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社会经济的发展变化，我国私法领域的法制建设重点在于确立包含所有权和经营权、承包权等他物权类型在内的物权体系，当事人基于“意思自治”而创建和保护各类合同关系的合同法律制度。私法领域出现了以《民法通则》为代表的民事立法的创建高峰。继《海商法》于 1992 年 11月颁布之后，又出现了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等一系列商事立法。这表明我国的商事立法适应中国商品市场的发展而逐渐从民事立法中分离出来，成为相对独立的法律规范体系，并日趋完善成熟。

与此相适应，商法理念的建立亦成为我国法律文化建设的重要内容。因为，商法理念作为一种思想意识体系，是我国商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想内容的形成和分析，能够解读我国商事立法所追求的适用目标和立法精神的内涵，理解商事立法各项制度与条文的深刻含义及其彼此之间的分工合作关系，有利于建立我国科学的商事立法体系和制度框架。

第一，运用商法理念，从民商法的宏观角度掌握商事领域的立法趋势和立法适用。

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bsp; 运用商法理念便于分析我国商事领域的诸多法律现象，理解其法律内涵，寻找相互之间的法律联系，从而可以在宏观上根据民法与商法之间的共同属性与法律区别，判断具体的法律现象的法律属性，进而研究我国商事立法的发展趋势和法律适用事宜。因为，商法理念的核心思想就是确认商法作为相对独立的法律部门与民法之间的紧密联系。商法理念一方面应当坚持民法在私法领域不可动摇的统领地位，尤其是确立的平等、自愿、诚实信用、等价有偿等基本原则。另一方面，商法理念又必须兼顾商事活动的特殊性而设计有别于民事法律规范的特殊商事法律规则，用以符合商事活动提出的特殊的调整需求。例如，交强险作为我国保险法领域中第一个全国范围内适用的强制保险险种，显然是为了满足保险法调整保险市场的特殊需要而对自愿原则的否定。

第二，运用商法理念，有助于从微观角度，就个别的商事现象加以分析，并根据其法律特殊性而设计出与其相互适应的法律规则。

在我国的法律体系中，商法的实用性是极为突出的。与民法相比较而言，商法在适用中强调的是法律条文的解释，而其理论研究则退居其次，使得商法的理论性无法与民法的理论体系相比拟。由此也表明商事立法往往是针对商事活动的具体情况提出解决方案，设计相应的法律规则。例如，针对保险市场上经常被予以适用的格式条款，《保险法》规定了特殊的异议解释原则（注：在保险法理论上，对于此项特殊的解释原则，有学者从解释结果不利于保险人角度出发，称其为“不利解释原则”； 也有学者从解释结果有利于被保险人、受益人角度出发，称其为“有利解释原则”。笔者立足于中立立场，称其为“异议解释原则”。），并将其适用于保险合同双方当事人对于格式条款的理解存在异议的情况。

商法理念基于具体情况具体分析的哲学思想，要求人们在社会生活当中捕捉具体的商事活动现象，分析其具体特点，寻找解决问题的策略，进而归纳出与此雷同的社会现象及其发展规律，制订相应的解决规则。因此，建立商法理念就应当力求提高发现问题和解决问题的能力。从剖析商事个案入手，发现其中存在的特殊情况和具体问题，归纳商事立法存在的法律疏漏，研究解决此类法律问题的对策方案。显然，实证分析的方法应当是落实商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲学思想，而是与我国的社会经济生活和商事司法实践关系密切的法律思想和法律文化活动，从事商法研究和商法实践工作的主体，都应当建立商法理念，并将其与自己的商法工作有机地结合起来，借助商法理念的运用推动我国商事立法和商事司法事业的发展。

三、实践体现：商法理念在保险法、海商法领域的适用

第一，用商法理念研究保险法，应当确立其立法体系是保险合同制度与保险业法的并存。

如果运用商法理念分析我国的保险法领域，可以发现保险立法与保险法理论界存在着一定的差异，表现在《保险法》包含着保险合同制度和保险业法两部分主要内容，而保险法理论研究则明显地注重保险合同制度的研究而忽视讨论保险业法的倾向。保险法作为我国商法的重要组成部分，应当是保险合同制度与保险业法并存。

因为，保险法的生命力是与这两部分紧密相连的。其中，保险合同制度是其平衡各方当事人之间利益冲突的法律表现形式，保险法通过确立保险人与投保人、被保险人和受益人之间的权利和义务，在法律追求的公平基础上建立保险法律关系，并通过各方当事人依法行使其权利和履行其义务来实现保险制度的保障价值。为此，按照商法理念应处理好《保险法》之保险合同制度与我国《合同法》的适用关系。保险活动是典型的保险商品交换，作为其法律表现形式的保险合同绝非是《合同法》以外的“孤岛”，而是我国合同法律制度的组成部分，只因立法技术而被规定在《保险法》之中。故保险合同制度与合同制度之间的联系不可割裂。这在2009 年修改后的《保险法》中有所规定，比对 2009年新《保险法》与原《保险法》，其法律条文已由158 条增加到 187 条，其中的保险合同部分却由 69条减少到 66 条，而保险业法部分则由 89 条变为121 条，增加了 32 条。上述立法结构的变化说明，新《保险法》处理保险合同制度与《合同法》之间的适用关系更为科学，即《保险法》针对保险合同特有问题加以规定，但涉及合同制度共性问题的则无需规定，直接适用《合同法》的有关规定。

同时，《保险法》中的保险业法部分所体现的则是保险业监督管理机关与保险业经营者之间的监督管理关系

，表现出国家为了确保保险业发挥其在商事活动中的保障作用而对其实行严格监督管理的法律意义。与此次世界性金融危机引发的加强银行、保险等金融业监督管理的动态相适应，我国新《保险法》有关保险业法部分的规定得到强化。

当然，用商法理念的思想审视《保险法》的保险业法部分，就应认识到其作为商法的组成部分，与民法具有广泛的联系。例如，其确立的保险公司制度不仅反映了保险市场对于商事经营主体的特殊需要，同时，也是民法的法人制度以及《公司法》规定的具体化。而保险制度亦是在民法的制度基础上发展而来的。它一方面要适应保险市场对于保险人的专业经营资格的具体要求，并适用诸多保险市场的惯例； 另一方面仍然沿用民事制度的基础原则和法律理论。这进一步说明保险业法是《保险法》的重要组成部分。

第二，用商法理念考察海商法，是作为国内立法的商法属性所决定的。

关于海商法的定位，法律理论界和海运实务界存在着不同的看法，有学者认为，海商法是国际法的组成部分；（注：参见车丕照：《国际经济法概要》，北京：清华大学出版社，2003 年，第 9 页。另，我国国务院法学教育指导委员会将国际法作为二级学科，其中包括国际公法、国际私法和国际经济法，而海商法则被作为国际经济法的一个分支。）有学者认为，海商法是一个独立的法律部门。[7]因此，海商法应当纳入我国商法领域，作为商法的一部分，这才符合商法理念的思想精神。

海商法的适用范围集中于我国海运市场，以海运企业在海运市场上从事海上运输过程中的海事法律关系和与船舶使用有关的社会关系作为其调整对象。这些社会关系均是发生在平等主体之间的权利义务关系。海运市场又是我国社会主义市场经济的必要环节，其特定的市场活动内容是借助海运企业的海事运输而完成商品从 a 生产场所到b 生产场所或者从生产领域到消费领域的空间转移。因此，它又是我国商事活动的一部分。因为，海商是指在船东与货主分离（注：早期的海运活动是船主用自己的船舶运输自己的货物，并非海上交易活动。）后成为独立的海运业经营者所从事的海上交易活动，实质上是以海上运输市场为平台开展的商事活动。其中，船东作为专门经营海上运输业的商事主体向货主提供海上运输的专业技术劳动而赚取运费，在此意义上，将调整海运市场活动的海商法纳入到商法范畴就无可置疑了。

运用商法理念来分析海商法，必须承认海商的独立地位。

首先，海商法所针对的海上运输市场具有风险特殊性。海商法所调整的海上运输及其他海上业务活动是在海洋这一特殊领域实施的，该领域存在着不同于陆路的诸多特殊风险，为此，从事海运经营的海运企业不仅要有巨大的投资，而且，应当具备一定的抵御海上风险的能力。与此相对应，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促进海上运输市场的正常发展，诸如，船舶优先权制度、海难救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度等。

其次，海商法具有明显的国际性，这与一般的民商法律部门不同。因为，其所调整的海上运输活动往往跨越国际海域，其赖以存在的法律事实经常涉及不同国家的当事人，而且，其法律渊源包括国内立法、国际公约、国际惯例。但是，这却不能否认海商法作为国内法的基本性质，例如，美国国会不久前针对英国石油公司造成的墨西哥湾油污事件，通过了不封顶赔偿议案，这对海商法的海上油污损害赔偿责任制度产生具有重要影响，充分说明了其国内法的本质。

运用商法理念分析海商法的内容体系，就应认可其与民商法之间的联系，因此有学者认为，海商法是民法的特别法，“我们仍然要以民法基本原则来指导海商法研究”，“但是，在坚持民法基本原则的前提下，我们还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法问题。”[7]

首先，海商法中的海上保险制度，其诸多法律规则亦为各国保险立法所接受，成为各国保险法的重要组成部分，不仅是现代保险制度的来源，例如，1906 年的英国《海上保险法》以成文法形式确认了海上保险。因此，在适用关系上，海上保险部分有规定的，应先予以适用，其未有规定的，就应当适用《保险法》的一般规定。

第二，作为海商法基础制度的船舶制度。其作用在于确立了船舶作为生产要素与船员的劳动力有机结合，为开展海上运输经营创造了条件。而且，上述法律制

度所运用的船舶所有权、船舶抵押权、船舶登记等制度均源于《物权法》的相关制度。

第三，作为海商法核心部分的海上货物运输制度和海上旅客运输制度是我国《合同法》有关运输合同规定的具体化。海商法以调整海上运输市场活动为己任，海上货物运输制度和海上旅客运输制度当然是其核心内容。基于海商法的国际性特点，其海上货物运输制度和海上旅客运输制度必然受到“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”以及最近的“鹿特丹规则”的影响。但是，该海上货物运输制度和海上旅客运输制度毕竟是以我国《合同法》为基础的，应当依循《合同法》的基本原则和一般规则，并在其运输合同框架内作出具体规定。

第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我国《合同法》确立的当事人“意思自治”精神的典型表现。因为，上述海商制度的突出特色在于其任意性规范。这意味着其法律规范的适用让位于当事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的约定。

第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污损害赔偿制度以及海事赔偿责任限制制度等，均是以我国《侵权责任法》为基础的。船舶碰撞或者海上油污损害实质上就是海上领域的侵权行为，其行为人应当依法向受害人履行赔偿责任，所以，船舶碰撞或者海上油污损害的认定就应当以《侵权责任法》的规定为基础。然而，《海商法》又要适应其特殊性，实行海事赔偿责任限制，这与一般的民事赔偿责任形成法律区别。

注释:

[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国人民大学出版社，1992 年，第 8 页。

[2][3]赵中孚：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 12、12 页。

[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年，第 8 页。

[5]周振想：《法学大辞典》，北京：团结出版社，1994 年，第 925页。

[6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2003 年，第 7 页。

商法理念论文范文10

内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。

一、企业概念的经济学阐释

严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。

1.新古典经济学理论对企业的定义

新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]

2.法律与经济学派对企业的定义

法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。

科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。

在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]

二、企业概念的法学理解

在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。

1.企业的法学概念

在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]

德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]

20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]

法国学者Durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以Corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]Despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。

在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]

企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。

2.民法中企业的概念

在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。

企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]

3.商法中企业的概念

“企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]

在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。

日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]

德国商法学家卡尔斯腾·施密特教授提出，法律上所说的企业的概念，应具备三个特征或标志：第一，独立性；第二，在市场中从事一种获取报酬的法律行为活动；第三，在持续经营中具有计划性和目的性。[18]

三、企业：从经济学的契约发展到法律中的权利主体

1.经济学界——企业是一组契约，不具有实体地位

经济学者一般认为企业是形成生产的组织和发展的基础细胞，从那里出发完成了对于企业的各种定义。这些定义普遍存在两个考虑方向：一是认为企业是以一个组织为前提的，二是认为这个组织以经济生产为目的。企业是一个经济的事实。

自20世纪30年代起，企业的本质问题是经济学界一个热门的课题，企业不具有主体资格成为经济学中占主导地位的认识，乃至发展为现代企业理论的基本分析方法和分析前提。[19]

在经济学中，现代企业理论是在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的。新古典经济学以消费者和企业作为基本分析单位，其厂商理论将企业看做是一个函数，假定其有一个人格化的目标函数——利润最大化，企业也因此成为所谓的“黑箱”。现代企业理论将研究视角深入企业这一“黑箱”之内部，以参与企业的个人作为基本分析单位，认为企业是一系列契约（合同）的有机组合，是人们之间交易产权的一种方式。

或言之，古典经济学把企业看做一种投入与产出之间的技术关系，现代企业理论则把企业看做一种人与人之间的交易关系。

科斯基本上将企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。他在求解企业性质之谜时，开辟了一种以契约分析企业现象的新思路。但与此同时，他也忽略甚至排斥了企业的主体资格。詹森和麦克林则进一步指出：“企业不是一个个体，它是一种法律假设，它可以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人互相抵触的诸多目标会被一个契约关系的框架带入均衡。在此意义上，企业行为就很像市场行为；也就是说，是一个复杂的均衡过程的结果。我们难得会坠入将小麦市场或股票市场描述成一个个体的圈套之中，但我们常常会犯这样的错误，把组织视为有刺激和有意图的个人。”[20]可见，其对企业主体资格的否认，颇为明显。企业的契约性是经济学的重大发现和现代企业理论的精髓。就现代企业理论而言，尽管不同论者在分析的侧重点上存有差异，但其共旨都在于视企业为契约，拒不承认企业的实体地位。作为其逻辑结果，这种理论也就不承认企业作为独立主体享有权利、承担义务和责任。

2.民法学理论——企业是权利客体

从经济学角度考察，企业几乎包含了一切经营性经济实体和组织，它可以被划分为多种类型，如个体商人、无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、合作社、国有企业、联合企业和企业集团等。然而在法律上，企业的种类划分并不至关重要，因为，在传统民法中，企业并没有真正的法律上的定义，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因为在传统的概念中企业与作为企业主的人（也就是提供资本的商人）被混同的关系。

大陆法系传统的民法理论认为，法律上企业不是权利主体，法律上的权利主体只能是企业主。把企业作为商人的财产综合体时，最大的特点是把企业作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等，这些都是基于它不是一个完整的权利主体。对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业在经济上的主宰和在法律上的代表。对于企业主来说，企业是企业主权利赖以存在的根基，是企业主权利主体资格的依托。

在德国民法理论中，企业常常被看做是物权所指向的标的物——一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。德国最高法院在多年的案件审理中，始终将企业从事营利事业的权利看成是受民法保护的物权中的一种特殊权利。如果行为人通过违法罢工而导致企业停产，或者通过过失和违法方法损害了企业的营利事业，根据民法的规定，他必须因此而承担损害赔偿责任，最高法院在审理这类案件过程中所遵循的民法依据是《德国民法典》第823条第1款之规定。[21]从上述情况可以看出，在法律实践中，企业所有权实际上已经被包含在民事物权中，而企业则成为民事物权所指向的对象。

在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称、账簿、营业执照等来证实企业是一个拥有独立权利的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业具有独立权利主体的资格，其中最核心的问题是责任的归属问题。归根到底，企业主应对企业的债务承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。

3.商法学——企业是权利主体

20世纪20年代之前的商法认识中，商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体，企业是权利客体，商人支撑企业，企业是侵权行为法保护的对象。这是由于在自由主义经济年代，企业主对企业的所有权的权能受契约自由原则的影响仅依企业主的意思支配企业，对于企业主来说不存在独立存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念。所以在这个年代企业与资本或资本的把持者（即企业主）被等同视之。企业主把企业当做与自己其他的财产一样，只是为了自己的利益在经营。企业在某种程度上被企业主的人格所吸收。

然而随着资本主义经济的发展，企业财产的重要性和从业人员的数量不断扩大，这使得简单的承认企业为社会的、经济的组织体已经不能适应现状了。企业的社会经济重要性决定了，为了实现企业的利益，国家通过各种立法对企业主对企业的所有权权能与契约自由进行了限制，与此同时，为传统的民法所不知的独立于企业主存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念便登上了舞台。承认其为法的主体存在是必然的事情，企业被从企业主那里剥离开来。因此，企业的主体概念的登台实际上完全是法律政策的因素。

商法理论认为，企业是资本或者资本把持者即企业主经营的事业体，这个事业体是由以生产或提供服务为目的的财产的组织体和员工的协同体两部分构成的组织体。而且，企业首先应被视为独立于企业主且具有独立利益的存在。

作为事业体的企业是传统民法所不知的概念。对“作为事业体的企业”的认识，要从经济细胞的企业和社会细胞的企业两方面进行把握。经济细胞的企业是把企业主的所有权作为对象的同时，提供商品和服务的公共财产。根据字面，可以看出企业维系的原则是妥当的。与此相对，社会细胞的企业，是一定的职务阶级制度下结合在一起的员工的协同体。这样，从两方面把握企业概念，其中包含着相对立的利害冲突。也就是说，像Koechlin所说的，董事希望最大限度地投资，而股东希望分红，劳动者则希望最大限度地固定收入，债权者希望债权得到满足，消费者希望得到廉价的商品或服务，国家追求最大限度地税收，或是希望经济活动符合国家政策的方向。这些共同的目的都在于生产上。将这些相对立的多种利益给予协调的满足，便是企业的利益。因此，必须对传统民法的原则进行修正。20世纪70—80年代的“危机”时期，特别是这一危机造成的企业关停并转，于是企业成为商法中基本的、多职能的和中心的概念。在法国，则最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为构建商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。[22]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待转变为被作为权利主体看待了。

四、结语

企业一旦发展成为权利主体，“商法是企业法”的学说就应然出台了。有人评价企业说不仅抓住了近代以来商事活动最活跃的因素——企业，也较好地揭示了商事法律关系的两个要件——商主体与商行为的本质特征，因而被多数学者肯定，成为一些国家的通说。[23]在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[24]在葡萄牙，学者认为商法最深远的意义在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。因此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”[25]。法国学者Escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[26]

这种舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体的立法例也已经出现了。如1999年修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样通过商人概念来规定商主体与商行为，而直接将商业企业（或许还应当包括企业主）作为商主体加以规定。

商法是以经济生活为规制对象的法，商法典上存在的商人和商行为的概念，只不过是认识“商法”的法技术概念而已。因此，我们今天在探讨商法是否为“企业法”，更多的也是在今天的经济和法律环境下，从法技术和法政策角度来考察而得出的结论。商法的渊源理念是商习惯，在整体性考察商习惯基础之上，才能真正理解商法。也许将来，商法对企业的绝对完全调整会成为商习惯。也许会演变成经济法学者的观点：商法是传统法律体系和经济法未来远景的过渡阶段。企业法理论可以构思出一种统一的法律关系。但现在说，只能说是也许。

注释:

[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。

[2]张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，第30页。

[3]曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与应用》，郑琳华等译，上海：上海交通大学出版社，1988年，第166页。

[4]赵晓蕾：《现代公司产权理论与实务》，上海：上海财经大学出版社，1997年，第48页。

[5]R·Kose，“The Nature of the Firm，”Ecnomica，Nov.1937，p.388．

[6]M.C.Jensen and W.H.Meckling，“Theory of the Firm，”Jouranl of Financial Economics，Vol4，No.3.October，1976．

[7]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第98、99页。

[8]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。

[9]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。

[10]克洛德商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第34页。

[11]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69页。

[12]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70页。

[13]《俄罗斯民法典》，黄道秀等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第250页。

[14]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。

[15]董安生等编著：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第4页。

[16]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第104－105页。

[17]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73页。

[18]卡尔斯腾·施密特：《商法学》第4章第1节，译者不详，转引自范健、王建平《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第393页。

[19]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第26页。

[20]迈克尔·詹森、威廉·麦克林：《企业理论：管理行为、成本与所有权结构》，译者不详，载陈郁编《所有权、控制与激励》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1998年，第1－84页。

[21]该条这样规定：因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，针对被害人而负有损害赔偿责任。

[22]克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第41－46页。

[23]王保树主编：《中国商事法》新编本，北京：人民法院出版社，2001年，第9页。

[24]王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编《商事法论集》第1卷，北京：法律出版社，1997年，第3页。

商法理念论文范文11

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培养目标和要求

(一)培养目标

培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。

(二)素质、知识和能力基本要求

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坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。

2. 知识基本要求

(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。

(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。

(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。

(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。

(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。

(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。

(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。

(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。

3. 能力基本要求

(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。

(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。

(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。

(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。

(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。

(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。

(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。

(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。

(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。

(三)证书要求

1.获取相应的普通话等级证书。

2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。

3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。

4.秘书资格证书。

5.争取获得汽车驾驶证书。

6.争取获取法律秘书相关等级证书。

就业岗位(群)

高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。

毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。

主要课介绍

1.秘书学概论

该课为专业必修课，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。

该课的前修课为《管理基础与实务》;相关后续课为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。

2.秘书实务

该课为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。

该课的前修课为《管理学》、《秘书学概论》，后续课为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。

3.文书学概论

该课为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。

该课系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课，是对秘书学的专业细化。

4.管理学基础

该课为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。

该课为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础

5.法学概论

该课为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。

该课为后续课《法律文书》打下基础。

6.法律文书写作

该课为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。

该课的前修课为《基础写作》、《应用文写作》相关课。

7.民法原理与实务

该课为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。

8.刑法原理与实务

该课为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。

9.办公自动化

该课为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word2000、Excel2000、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。

该课终结考核要求是通过省计算机一级考试。

10. 知识产权法

该课为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。

11.行政诉讼法学

该课为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。

12.劳动法

该课为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。

该课为《法理学》、《商法原理与实务》、《经济法学》相关法律学科的后续课。

商法理念论文范文12

论文关键词 商法理念 商事立法 司法

当今社会中，社会经济体制不断地完善与发展，这就为商法提供了前所未有的发展空间，同时也充分肯定了商法制度的建设成果。商法理念概括城市信用理念和公平理念，商法特有的理念涵盖信赖保护、保护交易的安全性和维持商事营业三个理念范畴。在我国，商法虽然得到初步适用，以及商法理念的形成，但是商法理念内涵和其外延还没有达成共识，并衍生出责任理念严重性。所以，为了确立“加重责任理念”等司法，在商法中保证经营者和经营行为概念，即使没有实现其理念立法化，也体现除了其适用价值。

一、商法理念内容及体系

（一）盈利性

商事活动遵循商品交换和规律，以追求营利为目的、集中商人、规范商人进行营业活动的法律，各个国家均是以保护营利事业为目的。所以，盈利为本是商法核心理念。商法中构造商法制度，规范商法行为，在市场经济条件下，就需要得到经济利益调节和相应的法律支持。一方面，商法营利性是区别其他部门法特殊点，同时也是其根本性法律价值的正确取向。另一方面，利用商法指导和规范商人营利性行为，可以保护和促进营利活动的完成。

（二）防范风险

商事活动与风险并存，在商事活动中往往会在追逐利益过程中出现欺诈和失信等行为因素，并且，由于市场信息不对称、不完全特点干扰了交易市场环境不确定因素，造成交易风险。再者，社会市场经济的不断发展，全球化趋势带来的系统风险和制度风险，综合现代社会，形成风险社会。这种市场环境下， 商人势必会设法化解、规避、预测风险，商法在其中不断内在发展，安全保护和防范促进商法发展，形成商法理念。外观主义、公示主义、法定主义与严格责任主义下的商事理念正在积极应用风险方法理念进行制度规范设计。我国商事立法与司法中对风险防范内容进行了明确，对维护商事活动和维护商事安全具有重要作用。

（三）商人自治

商人是进对自身利益判断和遵循商事规则实践着，面对各种商事因素影响，商人应积极调整自身，借助于立法方式加强政府引导和敢于，形成一定经济秩序，商法对司法属性不由国家干预和维护自由价值而改变。商法理念中的商人自治是对司法和立法的补充，同时也是保护商人自由从商、自主经营的根本。

（四）社会责任

商事活动的另一特征是社会性，商业发展促使商人手中集中越来越多的财富，在追逐经济整体实力的同时也会带来外部性因素，例如：消费者权益问题、职工权益、食品安全问题等，社会负面影响严重。对此，商事立法的确立可大大减弱商事营利性活动的负面影响，这也是落实商人社会责任的途径。我国在2005年明确了社会责任范围，是完善立法制度的又一努力成果。

二、商法理念及其在商事立法和司法中的适用情况

（一）在商事立法中的适用情况

1.《商事通则》。我国商事单行法的逐渐完善和新修订，保证了我国商事法律制度体系的科学化，其标志性商事基本法是《商事通则》。为有效执行商事理念，保护商人自治、商人合法营利活动、强化商人社会责任和防范商事风险等为立法宗旨，在规则制定和体系设计上将商法理念作为引导性内容，成为统率我国商事单行法，并协调其他部门法的基本性法律制度。

2.商事单行法。修订商事单行法，尊重商事交易自身规律，维护市场经济发展环境制定的基本商法理念形式。其主要影响力表现在：第一，逐步减少或替代原立法强制性规范内容，提高企业自治和公司从商自由性，保证商人的商事交易利益；第二，加强商事注意责任和风险意识，强化商人义务和法定责任，从而保证商人交易双方的合法权益，体现交易安全；第三，确立和完善商事等级立法，赋予一定法律效力，对于保护善意第三人和维护商事交易秩序具有重要作用；第四，明确了公司社会责任范围，建立健全追究机制，对于保证公司社会责任承担效力具有很大促进作用。

（二）在商事司法中的适用情况

商事司法是落实和实践商法理念、商法制度、商法规范的根本性内容。所以，商事司法应遵循商法理念，将商法理念作为指导性评判标准，重视商事司法与裁判理念，是构建和保障我国市场经济活动中的商事审判和司法机制的重要基础。

1.立足于营利，尊重市场规律。营利为本商法理念要求商事案件审理与裁决，不但要关注商事经济交易的营利性，还要根据法律规范进行鼓励与保护，维护商人正常交易，保证商人通过合法途径赢得利益，确保商事活动执行高效性，而且法官有偿性判断在审判过程中要重点执行，尽力促成交易活动，从根本上以保护商人营利为目标，商事审判结果也应充分体现交易效率与成本，提高社会财富稳定性。

2.维护商人自治，尊重商事自由。商人自治理念要求法官谨慎进入商事自治领域，避免司法强制性和过分干预，尊重商事当事人自由商事权利和自治权利，不轻易否定公司固有章程和合同执行效力。另外，审理商事案件应从正义程序角度进行，需全面了解当事人商事活动意义，以符合商事交易规律对商事活动及其方式进行审判。

3.贯彻商事社会责任。商法理念中的社会责任要求法官应从多方面角度探索社会责任的承担途径，注重案件经济利益协调解决，综合平衡当事人经济利益。所以，法官在审理商事案件中，本着当事人价值诉求、主流价值、社会公共利益、社会效果和社会舆论等确定价值审判的执行准则。商事审判在裁判程序中，注重社会利益维护的同时，还要保护交易人合法权益，二者平衡决策，共同保护市场经济安全性和利益性。

三、 商法理念及其在商事立法与司法中运用的必要性

（一）商法理念能够使法官有效正确地解释和适用商法

商法在开始时以欧洲中世纪的商人法为蓝本，以习惯法作为主要的法律渊源。早期的商事纠纷主要由商人自行解决，在之后才由国家收归商事审判权，并且将商法典范化，成文化。但是由于商事内涵的广泛性与复杂性导致了各个国家对于商法的解释和运用都存在着一定的困难。而商法理念由于其本身所具备的抽象性因此成为了商法的基本法理。在处理复杂的商事案件时，法官必须在明确商法理念的基础上才能够正确运用商业法解释商事法律的规定，才能正确地使用商法。由于法官在处理商事案件时需要考虑的更多的是如何公平安排当事人现有和未来的利益，因此商事审判必须符合商事规律并且取得当事人的理解之后才能产生良好的社会效果。而正确科学的商法理念显然能够有助于法官对于案件的理性裁断。

（二）商法理念有助于按照商事关系处理商事案件

我国的商事审判格局主要采用的是大民事审判格局。虽然在法庭的内部有着不同审判庭的区别，但是民商合一的立法体制决定了审判程序的一致性以及法理的统一性。我国当前的商事立法存在着明显的结构性的缺陷，这个缺陷就是我国的商事立法除了典型的商事单行法之外，其他的民商法律的规范界限并不清晰。这就容易导致法官在裁定商事案件时造成裁判的不公。在这样一个特殊背景下，商法理念的存在就显得极为必要。商法理念在很大程度上能够引致商事法律使用的功能。因此我国法官对于商法理念的运用都显得极为的迫切。

（三）有助于商法自身的完善