时间：2023-05-05 16:46:04
[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。
中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。
一、商法在我国的发展历程
（一）商法在我国的产生的历史背景
中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。
（二）商法在我国的曲折发展
1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。
北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。
南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。
新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]
（三）改革开放后商法的新发展
随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。
二、关于商法的几种立法模式
（一）国外商法在法律体系中的地位
1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。
（二）我国关于商法立法模式的几种观点
1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]
转三、对商法是否具有独立性的思考
（一）商法与相邻法律部门的比较
1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。
（二）商法是民法的重要组成部分
我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。
从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。
从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]
无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。
商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！
参考文献
[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期
[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版
[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期
[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页
关键词：商号商号权法律保护完善
随着我国市场经济体系的逐渐完善，法制意识逐渐增强，特别是对权利、义务的认识越来越深，更多的人在面对权利冲突的时候会借助法律来维护自己的权利。在这样的大环境下，研究商号权的保护无疑显得非常必要和及时。尽管商号权的保护在国际上已经有相当长的历史，在我国也得到越来越多的认同，但如何通过法律形成有效的保护却仍然是一个重要课题。
我国商号权法律保护现状
（一）立法层次太低
首先，商号权与商标权属于知识产权法的同一位阶，但是我国在商标权上制定了相对完善的法律制度，却忽视了对商号权的法律保护，仅归于企业名称权的范围，导致其立法层次太低，无法给予完善全面的保护。立法层次较低具体体现在调整商号权法律关系的法律文件主要是级别为条例的《企业名称登记管理条例》，而且内容比较简单，在法律的权威和操作性方面都不能满足保护商号权的需要。
其次，我国对商号的法律性质尚未确立明确的立法释义，商号权也是纳入到企业名称权的下阶位法来保护。这种间接的保护机制与商号权在市场经济中的重要地位不对等，引发了滥用、冒用他人商号等纠纷的不断发生。
最后，商号权法律保护制定之初，我国处在市场经济转轨时期，对于经济领域中的商事行为仍然采用行政管理方式，分级登记管理制度也是在此背景之下确立并发挥作用的。在此原则下，商号只在特定的区域受到保护，超越这个区域就极易产生冲突，商号权的保护被深深地限制在行政权力规定的范围之内，这极大的阻碍了商事主体在市场中充分发挥作用。将商号权的保护纳入行政管理最初并没有不妥，但是在经济全球化的今天，商事主体是不可能局限于注册领域使用商号的，区域登记管制已经在商号纠纷的处理上显得力度不足，不能满足社会现实需要。
（二）内容简单零散且缺乏统一协调的冲突解决机制
虽然我国法律众多，包括《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》等都涉及到商号的保护问题，但是由于规定过于简单、笼统，并且分布较为零散，很难对商号权提供全面保护。比如在《反不正当竞争法》第2章第3条中规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争行为。而第2条规定的是对擅自使用知名商品的名称或相似的名称，使购买者误认为是该知名商品的也属于不正当竞争行为。但在实践中，对于后面一条还好认定，但是前一条的非知名商品，如果被他人使用了相似的商号就无法依照《反不正当竞争法》获得救济。而且在驰名商号的保护上，我国现行立法还不全面、不彻底，有关法律规定只是散见于国家工商行政管理总局的一些法规性文件之中，存在很多盲点和空白，如驰名商号的认定机关、认定条件等问题。
司法实践中，商号权之间以及商号权与相关性权利之间存在诸多冲突，这些冲突的解决归根到底需要统一协调的机制。保护商号权的法律法规分散分布，而且这些法律之间又不能构成一个相互衔接的保护网，导致在保护商号权方面出现漏洞和不足，从而降低了其保护作用。比如，商号在《民法通则》中被阐述为法人、个体工商户、个人合伙的名称权，但是在权利救济方面却规定只有法人名称受到侵害时，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这就使个体工商户和个人合伙的商号在《民法通则》里面找不到救济手段。
（三）对侵权行为的救济缺乏完善的追究机制
为加强对商号权的法律保护，规范和调整商事主体的商号使用行为,世界上许多国家建立了专门的商号法律制度。我国商号权保护的法律规定远远不及其他国家完善。不能与国际上的商号保护法律制度接轨，造成我国商事主体在国际上用自己的商号进行营业活动时不能得到公平地对待，这就给其利益的获得带来了一定的不利影响。在救济方面，对商号侵权法律责任的规定也不尽完善,我国仅对民事责任和行政责任加以规定,对行政机关失职的行政责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。譬如，我国《行政诉讼法》第67、68条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯而造成损害的，有权请求赔偿，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿，但是在涉及赔偿的问题上，依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行政上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。即使在对责任规定相对明确全面的《反不正当竞争法》里面，也只有第21条提及经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
我国商号权法律保护的完善策略
（一）明确并统一商号权的概念和规定
商号权的概念在我国立法中十分混乱，在实践中造成了对商号权保护的不利。例如《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》通篇规定的都是对侵害“企业名称权”的保护，再如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条规定了三级以下(含三级)域名命名的限制原则，其第5款规定“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”（注意：此处提到的是“企业名称”而非“商号”），这些规定实质上人为地造成了商号保护上的法律障碍，同时，现行法律关于商号权的规定散落在民事基本法《民法通则》、民事单行法《反不正当竞争法》、《公司法》、《商标法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》及行政法规《企业名称登记管理规定》等法律文件中。这些规定比较零散、笼统，缺乏统一性、规范性。国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》虽然规定具体但法律位阶又比较低，在现阶段不足以使商号权得到充分的保护。实际上，许多国家的最新立法都将商号权纳入商标法来加以保护，将商号权、商标权等统称为“商业标志权”，从而彻底解决了权利之间的冲突。
由此可见，借鉴国外商号权立法经验，适时制定一部集中统一、明白无误地规定商号权的法律，确定有关商号权的取得与使用规范，规定不得以不正当竞争的目的使用与他人已登记的商号相同或类似的商号的原则，并明确针对侵犯他人商号权行为的处罚办法就显得十分必要。
（二）明确商号权的法律性质和内容
关于商号权的法律性质，我国《民法通则》知识产权部分并未明确加以规定，而依《民法通则》第99条第2款的规定来看应属企业法人的人身权。但是商号权并非简单属于人身权的范畴。因此，我国应进一步通过立法，明确商号权是兼具人身权、财产权性质的知识产权。同时，明确规定商号权的内容：商号权与商事主体的人身不可分离，离开了具体的商品经营者或服务提供者，商号权无法独立存在。商事主体不仅有权在其制造的商品或提供的服务上标明其商号，而且其银行帐户、牌匾、信笺、印章等也都要使用商号。在这一点上相对于商标权、专利权而言，商号权更具人格性；商号权的财产权属性是由其自身的无形财产属性决定的。除特定权利主体以外的任何人都不得非法干预和妨碍商号权人行使商号权，也不允许他人侵犯；商号权人在法律许可的范围内有权变更其商号；商号权可以转让。这种转让是一种绝对转让，是商号所有权的转让。商号权只能转让给一家企业，采取合同形式并履行登记注册手续，且转让方在转让后不得继续使用原商号；许可使用权，即权利人允许他人使用其商号的权利。许可使用权的标的是商号的使用权，而不是所有权。
（三）合理适用“在先权”机制，维护公平竞争
《TRIPS协议》第16条1款把“不得损害已有的在先权”作为获得注册乃至使用商标的条件之一，但协议并没有明确哪些权利可以构成对抗商标注册或使用的“在先权”。即便如此，在关于修订《保护知识产权巴黎公约》的讨论中，有一些非政府国际组织比较一致地认为可对抗注册商标的”在先权”至少应包括:已经受保护的商号权；已经受保护的工业品外观设计权；版权；己经受保护的原产地地理名称；姓名权；肖像权；已经受保护的地理标志权；商品化权。很多国家的立法也都对“在先权”作出了明确的规定。我国2001年修订后的《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。在此，《商标法》首次将有关在先权利的规定提升到法律的高度，尽管未能作出更为详尽的规定，仍然可以说是立法上的一大进步。需要指出的是，商号权或者说企业名称权对于商标权来说是一种相对弱势的权利，商号权的效力仅限于注册登记主管机关的辖区，有严格的地域限制，而商标权的效力则涉及全国。因此商号权作为与商标权相对抗的在先权利，本身要受到一定的限制。换句话说，只有该企业名称中的商号在本行业内享有较高的知名度，而商标注册人却将其作为商标注册，并且二者属于相同的行业，足以造成混淆时，才保障商号权作为在先权利的地位。要想解决二者的权利冲突，维护公平竞争及保护在先权利原则仍是基本的做法。首先应从公平、公正的观念出发，对权利冲突中构成不正当竞争的当事方，依照《反不正当竞争法》的基本规定进行处理。其次，根据保护在先权利原则，当商标权的授予早于企业名称权时，商标权人可以以该企业名称侵犯其合法在先权利为由，请求撤销或变更该企业名称。如果涉及到的是驰名商标，则可以依照根据工商行政管理总局的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条处理。如果在先企业名称或商号己经拥有一定的知名度，企业名称权人也可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。
此外，增强现行行政及立法解决企业名称争议的操作性。在有关商号权争议处理方面应当对处理的程序作出更加细化的规定，例如明确“投诉-受理-撤销/维持”的具体程序，而不是现行规定中简述的对已经注册的不适宜企业名称的“纠正”；建立省、国家商号联网体系。由于事实上不可能将商标权的管理与商号权的保护由同一个部门负责，因此主管机关的协调合作就非常重要。应当尽快建立一套完备的以省为范围乃至以全国为范围的商号联网检索体系，并在此基础上建立企业名称与商标注册的交互检索制度，特别是对驰名商标、著名商标及商号的登记交互检索制度，同时，这种制度应该向公众公开，以便于企业在登记注册时提前进行查询，避免由于对他人在先权利的无知而造成侵权。
参考文献：
1.卢吉敏，马凤玲.商号权及其法律保护[J].理论学习，2006
关键词：国际商事关系；法律部门；法律渊源；法律体系
随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。
关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1]（P291），后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法（刑罚）是由这种需要调整的社会关系的特殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。
目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内
立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。
国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。
国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。
作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。
理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或；保付；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。
应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。
关键词：重视海商法研究
海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。
我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。
中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。
加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2002年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。
为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。
国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。
我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。
为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。
我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。
然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。
同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。
中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。
Abstract:Sincethereformandtheopentotheoutsideworld,theshippingindustryhasbecomeanopenandhighlycompetingindustryinChina.Ithasplayedanimportantroleinforeigntradeanddevelopingnationaleconomy.85percentofcargohasbeentransportedtoforeigncountriesfromChinabyshipping.Maritimelaws,whichareapartofCommercialLaw,regulatingtherelationsarisingfrommaritimetransportandthosepertainingtoships,havebecomemoreandmoreimportantafterChina’saccessiontoWTO.Sowemustlaystressonthestudyofmaritimelaws.
注释：
*王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。
⑴"中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。
⑵/shuiyuns/yanhai/allports.htm.
⑶参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2002年7月第1版，第2页。
⑷前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。
⑸前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。
⑹洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，.
⑺见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。
⑻《中华人民共和国海商法》第268条第1款。
关键词：商事登记；不实登记；登记豁免
1商事登记法律制度的历史考察
何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。
商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。
我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。
2商事登记法律制度的价值分析
任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。
2.1效率价值
在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。
商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。
2.2安全价值
安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。
效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。
3商事登记法律制度若干问题的思考
3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题
关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。
（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。
（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。
从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。
3.2不实登记效力问题
不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。
3.3商事登记豁免问题
何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。
从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。
参考文献
［1］张民安，龚赛红.商法总则［M］.广州：中山大学出版社，2004.
关键词：驰名商标法律保护完善
国家工商行政管理总局商标局于2003年修改调整了《驰名商标认定和管理暂行规定》，从而对驰名商标的保护一改以往的大批量认定、集中管理保护的做法，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例。这一举措，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。我国在驰名商标的法律保护方面仍有一些亟需完善之处，本文结合我国关于驰名商标法律保护现行规定和相关国际条约，就我国驰名商标法律保护体系中存在的一些问题，结合我国实际，提出了相应的解决方法。
我国驰名商标法律保护体系沿革及其缺陷
驰名商标（well-knowntrademark），是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。驰名商标作为一个正式的法律术语最早见于1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》（以下称《巴黎公约》）。我国全国人大常委会于1982年审议通过了第一部《商标法》，该法并未规定驰名商标的保护问题。我国对驰名商标的保护始于1985年加入《巴黎公约》之后。当时国内法律尚无有关驰名商标保护的规定，在实践中，国家商标主管部门直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标。在随后的几年间，我国通过调查问卷和商标主管机关的个案认定等方式认定了一批驰名商标。1993年3月，我国对商标法作了修改，同年7月国务院根据新商标法修订了商标法实施细则，始对驰名商标的保护问题有所涉及，即增加了对“公众熟知商标”的保护条款。但这里的“公众熟知商标”与“驰名商标”并不完全相同。为加强对驰名商标的保护力度，维护公平竞争秩序，国家工商行政管理部门根据商标法及其实施细则的有关规定，于1996年8月了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下称《暂行规定》），1998年12月国家工商行政管理局对《暂行规定》作了修改。这是我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章，它第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并初步确立了保护制度。为了适应我国社会主义市场经济的发展，进一步完善商标保护制度，履行我国加入世贸组织时所作的承诺，全国人大常委对商标法又作了一系列修改，其中根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，对驰名商标保护制度也作了修改补充，如：2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止，《保护规定》对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的做法。这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。
另外，2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标纠纷问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。
《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《商标纠纷问题的解释》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。如：驰名商标的空间性问题不明确；驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径不明确；对驰名商标所有人权利未予限制。
完善我国驰名商标法律保护体系的建议
（一）驰名商标的空间性问题应明确
如前所述，驰名商标的实质是一国的主管机关（包括行政、司法或者准司法机关）对商标驰名这一客观事实的法律确认，既然是客观事实，就存在时间和空间性的问题。我国现行的驰名商标法律保护体系所确立的“个案保护，被动认定”的模式，基本上可以很好的解决驰名商标的时间性问题，但是关于驰名商标的空间性问题，笔者认为驰名的地域范围上尚有两点需明确之处。
1.商标驰名的地域不应仅限于一个国家范围内。商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内，即驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定：“即使某商标不为某成员国的任何相关公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和解释，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，国内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商行政管理总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的合理性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就相同或者类似的商品申请注册的商标的复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到足够的法律救济。
2.商标驰名的地域应限于国家的一个区域或几个区域。根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32个省市自治区的相关公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相关公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细解释。笔者认为取后一种含义可能更为合理，理由如下。
第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第2条规定，“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；“如果某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相关公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相关公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包括，商标为聚集在某一区域的相关公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是我国的职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更加符合国际公约的精神。
第二，与最高人民法院的司法解释的精神一致。2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的解释》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的解释》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个解释都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院按照行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地或者侵权行为结果地的基层人民法院或者中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相关公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国所有地区均被广泛知晓。
第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展。我国幅员辽阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要承担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后逐步占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内十分驰名，而在其它地区默默无闻，如果不给予其驰名商标的特殊保护，对于企业将来的发展十分不利，有碍于民族品牌的培植。综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者认为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当在驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。
（二）驰名商标的企业名称禁用权的法律救济途径应当明确
驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业有意或者无意将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条规定：“驰名商标注册人应有权请求主管机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。允许提出此种请求的期限，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织或者协会的企业的任何标志”。笔者认为任何标志包括以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。
1.行政救济途径缺乏程序上的支持。依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包括商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当遇到驰名商标所有人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退两难的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。这就使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。
本着“诚实”和“信用”原则以促进交易的公平性为目标构建的信用体系，有助于透明化、自由的经济环境。对于消费者而言，只要自己有稳定工作和收入和较好的信用度，及能够获得一定额度的信贷额度，提前消费，提升生活水平。对于企业而言，只要企业有良好的信用，完善的内控制度，就能够获得一定额度的贷款，以较低的成本发展业务，促进销售；同时企业还可以以此体系评估交易风险，更高效地做出决策。对于政府而言，完善的信用体系有助于政府形象的建立和维护，内部工作效率的提升，降低内部腐败发生的可能。相应的，如果没有健全的信用体系保障，交易双方的合法权益很容易受到侵犯，交易市场就会产生动乱。故此，保障信用体系的建立，促进信用体系的完善，构建规范有序的经济市场，实现不同经济体或个人的公平、和谐交易，是民商法的最终目的。简而言之，民商法明确信用体系和制度的最核心目的在于保障交易安全。
二、当前构建民商法信用体系所面临的主要问题
现今，国内学术界对信用原则还没有形成一个统一定义，甚至还没有一个相对合理的解释。现在很多人对信用原则的具体含义进行论证分析进而得出的结论也不一样，同时对信用原则的定义的诠释没有一个明确、有说服力的观点，以前我国在民商法这部法律中也没有很明确对信用原则的定义进行规定，导致的很严重的一个后果，多数中小企业都据其曲解的信用原则展开运营，在某种程度上妨碍了信用体系构建工作。现今施行的民商法条例中，明确定义了“信用原则”，且确定信用原则为其第一原则。可是，从全国整体法律体系来讲，国内其他法律在信用体系问题上，与民商法存在分歧甚至冲突，鲜有法律将信用原则作为其法律解释和执行的第一原则。这说明，我国的法律体系本身在信用体系内容方面，存在较大缺陷。由于我国特殊的国情，未来很长时间中，我国经济仍将处于社会主义市场经济的初级阶段，社会主义市场经济发展的潜力巨大的，但是信用市场很混乱，在建设信用市场方面经验几乎是空白的，没有任何的经验，甚至可以说我国的市场经济体制非常的混乱，我国经常发生食品安全问题，苏丹红、三聚氰胺等此类的事情层出不穷，说明国内的确存在一定的信用危机，同时反映了我国信用体系法规的不完善和体系建设的滞后。
三、关于民商法信用体系构建的思考
（一）强调和提高诚信在民商法中的地位和作用
债权法律的健全和执行，是保证诚实信用这一民商法首要（也是基本）原则的前提。重视强化城市信用体系构建，细化探讨分析与之相关的基本、原则性问题，能够显著增强法律的可行性和有效性。首先，应该固化强化信用原则在我国法律体系中的地位：第一，对民事当事人的权利、义务、责任进行明确划分；第二，严打地方保护，杜绝政府干预经济的行为，最大化开放市场，减少投机经济行为，做好市场引导，促进企业的健康发展；第三，建立完善司法救济体系，提高政府政策的透明/公开程度，鼓励民众参与。一方面，要进一步加强巩固诚实信用的第一原则、基础原则地位；另一方面，要贯彻执行物权、债权、人格权等相关法律规定和制度。同时，还要尽可能将评判标准、执行标准进行量化，增强法律法规的操作执行性。这样一来，不仅能够明晰民事当事人双方应该承担的权利、责任和义务；还能够减少经济活动的政府参与和政治性保护，减少外部非市场因素影响，减少企业的短期性投机经济活动，大力加强对长期经济活动的支持力度，同时规范政府的行政行为；同时司法救济制度、法官判决的透明化和公开，还能提升法律规定的可行性。
（二）在民商法中加强信用权建设信用
权立法中最核心的内容有：首先用专门立法构建信用权；其次可以将信用权独立出来，使其成为一种新的人格权。社会个体都能够充分享有权利，更好的展开经济和市场活动，在有序的经济市场环境下，诚实守信构建的基础平台上，创建一个更加规范的、更加完善的市场。信用权一词在法律中出现，为信用权益保障提供了依据，有助于民商法中信用体系相关法律调理的调整、草拟和订立，定义信用权的原因也正是试图订立原则性法律调理，助力搭建信用体系的法律框架，恰恰吻合时代需求，对社会经济的发展有重大意义。享有信用权是国民或企业开展交易的前提，每一个国民或企业，都要自觉遵守法律要求，依法行使信用权，其合法信用权也受到法律保护。诚实守信的经济秩序，有助市场经济发展，提倡信用权，构建相应法律体系，保护企业和个人合法经济活动和利益很有必要。
（三）构建针对不同市场主体的信用体系
1.加强针对企业的信用体系建设
诚然，如今我国的市场经济还很不完善，各方面体系制度并不健全，信用丧失、违约、恶意欺骗定金等现象难以避免。社会整体信用体系缺失或不健全，必然限制社会整体经济发展，对经济体也会造成负面影响。企业作为经济活动中的主体之一，企业自身的信用也会反过来影响社会整体信用体系。换言之，加强企业自身的信用构建，有助于社会整体信用体系的构建，破坏企业自身信用，则会破坏社会整体信用体系。从法律角度而言，企业作为市场主体也承担着信用履行的义务，否则就必须接受相应的法律惩罚，这也是社会信用体系中的基本问题。当前，国内信用短缺的实际决定了企业信用保护的倾向。总之，企业/债权人或其他相关机构和人员的信用直接影响社会的经济交易安全性，每一个个体的信用度高低均直接影响社会整体信用和经济发展。换言之，企业/债权人或其他机构和人员偿还债务能力在很大程度上决定其信用高低。而债务偿还能力又由两个因素决定：包括企业领导人决策与协调能力、员工执行力人在内的人为因素；企业自身资本这一客观因素。
2.完善和推广个人诚信体系建设
民商法中明确规定了公民或企业个人资料、信用情况的采集目的、方式，以保障公民或企业信用信息的泄露。一旦发现侵害他人的信用信息获取、采集或泄露都必须接受民商法制裁。从前文综述不难得知，个人信用体系是否健全直接影响社会经济，因此个人信用相关法律建设也要在充分考虑个人权利、义务以及社会经济影响。故此，宪法中关于个人权利、个人资料/信息采集的规定必须被严格遵守，充分考虑。我国现行法律中还没有建立专门的个人隐私保护制度和条例，只有个别法规涉及名誉权，在一定程度上阻碍了我国信用体系构建工作的推进。个人/企业信用的获取，不可避免涉及个人隐私，亟需建立相应法律法规，解决隐私权益问题，从法律角度为国民/企业的隐私信息提供必要的保障，制裁侵犯国民/企业隐私的非法行为。信用体系中涉及个人信息的部分至少要提供如下几个方面的保护。第一，个人信息的获取时间和方式上，要求赋予当事人绝对选择权，为此，应该制定专门的法律条例，确保个人信息收集目的合法，征得当事人许可，渠道安全。第二，赋予每一个公民和企业查询自身信用信息、修改个人信息的权利，同时赋予公民和企业利用法律工具捍卫其个人信息隐私和信用资料安全的权利，对此类侵权行为予以法律制裁、判以经济制裁；第三，将个人信用补偿纳入救济法律体系，一旦个人信用权益受损，即可得到法律性赔偿。
3.提高政府在信用体系建设中的引导作用
论文摘要：文章认为，随着市场经济的建立，入世后的中国需要加强对知识产权的保护。而我国法学界目前对传统知识产权研究较多，而对商业秘密的研究则欠缺，相应法律问题也较多。本文主要对与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权行为类型和立法完善等问题作出探讨。 论文关键词：商业秘密；构成要件；反不正当竞争；侵权 随着社会主义市场经济在我国的确立和发展，经济生活中侵犯商业秘密的行为越来越多，并成为备受关注的热点问题。从国际上看，继版权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后，已纳入国际公约保护之后，已纳入WTO管理体系的《与贸易有关的知识产权协议》Trips协议）又专门系统地规定了商业秘密保护条文（第39条），从而使商业秘密第一次得到多边条约的明确确认，也大大缩小了法律界对商业秘密的分歧。 我国已制定了一系列涉及商业秘密保护的法律规定，对于推动商业秘密的保护工作起到了重要作用。但是，从这些法律法规的指导思想与具体规定来看，还很不完善。主要表现在：（1）几个相关法律中，对保护商业秘密只作了原则规定，缺乏可操作性。（2）在调整范围上，相关法律法规有很大的局限性。需要特别指出的是，《反不正当竞争法》由于时代的局限，将侵犯商业秘密的不正当行为主体仅仅限定为经营者。依此法解释，经营者是从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对现实中危害最大的人才流动中造成的商业秘密纠纷缺乏规定。1（3）称谓不统一，概念混乱，对于商业秘密的范围、商业秘密的法律性质缺乏统一科学的界定。（4）“虽然有了刑事责任规范，但缺乏民事责任规范，在法律效力上有很大的局限性。”2总之，为了消除我国现行的商业秘密保护制度存在的“紊乱区”和“空白点”，法律界应加强商业秘密基本制度的研究。鉴于这一问题的复杂性，本文主要探讨与商业秘密法律保护密切相关的商业秘密构成要件、侵权的行为类型和立法的完善等问题。 一、商业秘密的构成要件 反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“从我国的现行规定来看，我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。”3即：新颖性、有用性、保密性。 1、商业秘密的新颖性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。例如，美国商业秘密司法实践中评判一项所谓商业秘密是否具有新颖性主要考虑以下两个因素：其一，拟议中的商业秘密在持有人以外的本行业中的应用程度；其二，本行业专业人员对该协议中的商业秘密的知晓程度。只要这种“应用程度”与“知晓程度”不是普遍的，即被认为构成商业秘密的新颖性。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。 2、商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。“无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。”4商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。 3、商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”5所有人采取的保密措施，是指防止第三人 获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。《统一商业秘密法》的评论说：“维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。”因此，，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，“商业秘密”的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。6 二、侵犯商业秘密的行为类型 从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。 （一）直接以不正当手段获取商业秘密。我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者，如2000年初多家媒体报道的江苏正昌集团和徐建化、吕顺凯、顾如明、汤卫明涉嫌侵犯江苏牧羊集团技术秘密犯罪案件。7 （二）违背信任关系或合同约定披露商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主（的未披露过的信息。”8但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。 （三）第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。“此项规定与前几项规定的‘允许他人使用’的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。”9由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。 三、我国相关法律的完善 鉴于我国目前法律体系中对商业秘密的保护存在问题，笔者认为应在以下几方面加强研究和立法： （一）《反不正当竞争法》的完善，应对侵权商业秘密的侵权主体加以明确，不仅经营者，而且公司职员也可以成为责任主体，同时规定免责条件：即商业秘密的合法获取不为侵权。 （二）为商业秘密的权 利归属做出明确规定，不妨借鉴《专利法》及台湾地区《营业秘密法》，依据“约定优先”、“公平合理”的原则对此加以规定： 1、职工执行本单位任务或主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，单位为权利人；职工非执行本单位任务或未主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，职工为权利人。 2、委托他人研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定；合同未约定的，委托人与受托人为商业秘密共同权利人。 3、两人以上共同研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定，合同未约定的，共同研究开发的人为共同权利人。---- [注释] 1吕梅：《商业秘密及其法律保护的反思》，载于《当代法学》，2001年第8期。 2唐海滨、孙才森、梁彦、王利萍：《有关商业秘密立法的重点难点问题》，载于《中国法学》，1999年第4期。 3孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第439页。 4张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第157页。 5 见《Trade Secret Law》by Melvin F Jager Copyright（c）1985，1986，by Clark Boardman Company ， Ltd. 6唐昭红：《商业秘密研究》，载于《民商法论丛》，第六卷，第720页。 7 参见2000年4月18日《法制日报》。 8郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第609页。 9 张今：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。
内容提要：改革开放以来，我国的航运业已经成为一个开放的竞争程度较高的产业，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极的作用。我国每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。海商法作为调整海上运输关系和船舶关系的商事法律，在中国加入WTO后，其作用日显重要。因此，应重视对海商法的研究。 论文关键词：重视 海商法 研究 海商法是调整海上运输关系和船舶关系的商事法，是属于商事行为的法律。海商法所调整的法律关系具有比较强的国际性，因此，各国在制定海商法时必须参照国际立法和国际惯例，以求得国际海上运输法律规则的相对统一，维护国际航运市场的秩序。我国在制定海商法时也参照和引入了相关的国际条约和国际惯例的规定。第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1992年11月7日审议通过、1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》是我国第一部规定海商制度的法律。该法从我国的实际情况出发，结合国际条约和国际惯例的内容，系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同、时效以及涉外关系的法律适用等海商法律制度，从而为规制海上商事行为、解决海事纠纷、保护当事人的合法权益提供了重要的依据。鉴于海事案件审理的特殊性，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议于1999年12月25日审议通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。该法规定了管辖、海事请求保全、海事强制令、海事证据保全、海事担保、送达、审判程序、设立海事赔偿责任限制基金程序、债权登记与受偿程序、船舶优先权催告程序等海事诉讼的特别程序，使得我国的海事审判有了专门的程序法，填补了我国海事立法的空白，为强化海上运输法制环境提供了法律保障。 我国还制订了一系列有关船舶登记、海上货物运输、海事赔偿责任限制以及海事争议的处理的法律和法规。此外，我国还缔结或参加了有关船舶营运和海事审判的国际条约，并依约遵守。而在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的情况下，适用有关的国际惯例。可以说，我国的海商法已经形成了一个包括我国缔结或参加的国际条约、我国国内立法和司法解释、国际航运惯例三大组成部分的相对独立的体系，在我国的商事法律制度中占有极其重要的地位。因此说，加强对海商法的研究，就是加强对海商国际条约、国际航运惯例和各国海商法的理论和实务的研究。 中国作为一个发展中的沿海大国，拥有大陆岸线18000多公里，岛屿岸线长14000多公里，沿海共有160多处海湾和几百公里深水岸线，许多岸段适合建设港口，发展海洋运输业。⑴据交通部统计，我国现有沿海港口60个，内河港口109个。⑵改革开放以来，我国航运业发展迅速，到2001年，已经拥有航运企业6000多家，营运船舶21.1万艘，总运力5449.5万载重吨，其中国际运力2386万载重吨，沿海运力918万载重吨，内河运力2146万载重吨。航运在支援国家重点建设、国家重点物资以及外贸物资运输、抢险救灾等方面起着极其重要作用。⑶随着我国改革开放的不断深入进行，外商已经进入我国的航运市场竞争。到2001年，境外航运企业在中国大陆的常驻代表机构已经有700多家；中外合资船舶运输企业120多家，外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构110多家。中国政府已经同56个国家签订了双边海运协定。在我国港口每月开出的近洋和远洋航班中，境外航运公司分别占47.5%和70%。⑷全社会水路运输货运量13.3亿吨，货物周转量25989亿吨，全国港口货物吞吐量24亿吨，全国港口集装箱吞吐量完成2748万TEU。⑸与此同时，我国的国际海运业也有了很大的发展，目前，我国从事国际海运业务的航运公司已近300家，拥有或经营的国际海运船舶总吨位达3700万载重吨，居世界第五位。我国国际海运业的迅速发展，为对外贸易和国民经济的发展发挥了积极作用，每年外贸货物的85%是通过海上运输完成的。已有20多家外国（境外）航运公司在我国设立了经营性机构，在国际集装箱班轮运输中，60多家外国（境外）航运公司在我国港口开辟国际班轮航线，市场分额占65%以上。⑹我国海运业已经发展成为开放度较大、竞争程度较高的产业。 加入WTO之后，中国要履行在加入议定书和附件中对国际海运服务、辅助服务及内水运输所做的承诺，⑺在运输、辅助服务、港口服务和相关的船舶检验 及水运工程建筑等方面实行对外开放，允许外商企业进入我国市场，并给予相应的国民待遇。为了建立全国统一、公平竞争、规范有序国际航运市场，并使市场管理走向规范化和法制化的轨道，加快与国际航运市场接轨，国务院经第49次常务会议通过了《中华人民共和国国际海运条例》。作为与我国海商法配套的行政法规，该条例具体规定了国际船舶运输公司的管理制度、无船承运业务的管理制度、国际班轮运输管理制度、国际海运辅助业管理制度、运价备案制度、外商投资管理制度、中国内地与香港、澳门、台湾航运的管理制度以及调查与处理制度等。该条例于2001年12月11日颁布，自2009年1月1日起实施。这是我国航运法制建设的新的里程碑，从而，为规范国际海上运输活动，履行我国加入世界贸易组织的承诺，维护国际海运市场秩序，保护国际运输各方当事人的合法权益，提供了重要保证。 为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们必须建立相应的海商法法律体系。经过十多年的努力，如前所述，我国海商法的体系已经基本形成。我国所参加或缔结的有关海事的国际条约是我国海商法的渊源之一⑻，对我国有拘束力。我国海商法规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。"我国先后批准加入了一系列重要的国际条约，如1910年《船舶碰撞公约》、1972年《国际海上避碰规则》、1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1974年《国际海上人命安全公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等。这些国际公约也为统一国际海运方面的法律创造了条件。 国际航运惯例也是我国海商法的组成部分。我国海商法规定："中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"⑼从此规定中可以看出，国际航运惯例是我国法律和国际条约的补充。如《约克-安特卫普规则》就是为航运界所周知且广泛接受的有关共同海损方面的国际惯例。人们在涉及共同海损方面的问题时，会在很大程度上选择适用《约克-安特卫普规则》。因此有必要知晓国际惯例的内容，并且深入理解其内涵，以便更好地解决法律纠纷，保护各方当事人的合法权益。 我国有关海商和海事方面的立法是我国海商法的重要渊源。全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性文件，如《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，是我国海商法的最主要的渊源。而国务院的有关海商和海事的条例、规定等，如《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国船舶登记条例》等，是我国海商法的重要渊源。我们必须知晓我国的海商立法。 为了适应我国航运事业的迅猛发展，我们应该而且必须重视对海商法的深入而系统的研究。既要重视研究有关海商的国际条约、国际惯例、又要重视研究我国的有关海商法律；既要重视研究海商法的基础理论，又要重视研究海商审判司法实务；既要重视研究世界各国的海商立法，也要重视研究各国的海事审判案例。中国加入WTO后，在海运方面更要遵循在《中华人民共和国加入议定书》及附件9中所做的承诺，以履行WTO成员国的义务。对国际条约和海商法规则的研究，直接影响到我国对所承担的义务的履行程度。如果对此问题理解不深，研究不透，则不能很好地履行我国作为缔约国的条约义务。因此，有必要加强对相关的海商法进行深入的探讨和研究。只有这样，才能遵循国际条约的基本准则，选用相关的国际惯例，取各国海商法之长，以弥补我国海商法之不足。从而，达到履行国际义务、规范国际航运市场、发展我国国际和国内水上运输事业、保护海上运输关系和船舶关系当事人的合法权益的目的。 我国海商法学界和司法审判部门等对海商法的研究作了不可低估的贡献。例如，我国海商法协会自成立以来，一直以推动中国海商法的发展和海商法制的健全，加强国际交流与合作，促进海商法、海运惯例和习惯作法在国际范围内的统一为宗旨，⑽在海商法的研究方面作了大量的工作。《中国海商法协会通讯》则定期刊载有关海商法方面的论文和案例分析，为推动中国海上运输、经济贸易、海上保险和其他有关行业的发展发挥了积极的作用。 然而，从我国目前的研究状况来看，虽然近年来对海商法的研究有长足发展，但是，笔者认为法学界对海商法的研究的重视程度还远远不够。有关海商法的专题研究资料数量十分有限，屈指可数；各法律院校虽然开设海商法课程，但是在多数综合性的法律院校中，海商法作为一门选修课，课时设置非常有限，远 远不能满足教学需要。我们知道，海商法所涉及的法学理论和实务均有其特性，必须仔细讲解，方能使学生领会。尤其是对其复杂的案例的分析，则更需要足够的课时。在法学教育提倡案例教学的今天，海商法则更具有以案说法代表性，独占优势。因此，应该增加海商法的授课时数，并以案例教学来带动对海商法的基本理论和基本制度的研究。法律院校以及法学研究部门应该重视海商法的教学和科研。 同时，司法审判部门也要高度重视对海事案件的审判与研究，也要加强对海商法的研究，为改革开放和对外经济关系的发展创造良好的法治环境。尤其是涉及到中国加入WTO之后，我国的海运业要与国际接轨，海事案件的审判也应遵循国际条约和国际惯例。根据2001年11月10日《中国加入议定书》第2条(A)项、（C）项、第3条和附件9《服务具体承诺减让表》所做的承诺，我国的海事审判也应该遵循统一原则、透明度原则和非歧视原则等WTO的基本原则。因此，审判人员不但要重视研究我国现行的海商法律制度，也应该重视研究海事国际条约和国际惯例。从而维护国家主权和法律尊严，平等保护不同国家、不同地区的当事人的合法权益，提升我国的国际法律地位和司法权威。 中国加入WTO后，重视对海商法的研究不但具有重要的现实意义而且具有深远的历史意义。无论是作为独立的法律部门还是作为法律学科，我们均应进一步加强对海商法的研究，以适应加入世界贸易组织后我国海运业发展的需要和国际经济发展的需要。真正作到不但在海商法法律制度上与国际接轨，而且在对海商法的理论和实务问题的研究上也与国际接轨，在对海商法研究的重视程度上更要与国际接轨。这样，也只有这样，才能从根本上解决海商法的立法和司法问题，进一步促进我国航运事业的蓬勃发展。 Abstract: Since the reform and the open to the outside world, the shipping industry has become an open and highly competing industry in China. It has played an important role in foreign trade and developing national economy. 85 percent of cargo has been transported to foreign countries from China by shipping. Maritime laws, which are a part of Commercial Law, regulating the relations arising from maritime transport and those pertaining to ships, have become more and more important after China’s accession to WTO. So we must lay stress on the study of maritime laws. 注释： * 王国华（1963---），女，辽宁人，辽宁大学法学院副教授，法学博士。 ⑴ "中国海洋事业的发展"，载于《人民日报》1998年5月29日第五版。 ⑵ www.moc.gov.cn/shuiyuns/yanhai/allports.htm. ⑶ 参见中华人民共和国交通部：《2001中国航运发展报告》2009年7月第1版，第2页。 ⑷ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》第11页。 ⑸ 前引⑶，《2001中国航运发展报告》，第1页。 ⑹ 洪善翔："认真贯彻执行《国际海运条例》，依法保障我国国际航运市场的健康发展"，www.moc.gov.cn. ⑺ 见《中华人民共和国加入议定书》附件9第11项。 ⑻ 《中华人民共和国海商法》第268条第1款。 ⑼ 前引⑻，第268条第2款。 ⑽ 见中国海商法协会章程第3条。
【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路，文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨；然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践；最后对我国目前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。【论文关键词】商业银行 法律规避 金融创新俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。一、 法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（the Theory of Economic Development）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（Financial Innovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交?壮杀敬葱吕砺邸⒋魑梗·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（Regulation Dialectic）。法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法 律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。二、 美国银行业的法律规避型创新实践美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（The National Bank Act）以及1913年《联邦储备法》（The Federal Reserve Act）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（The Bank Act Of 1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（Regulation Q）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation） 。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（Money Market Mutual Funds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（Commercial Paper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（Certificate Of Deposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（the Negotiable Order of Withdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（Super Nows）；存款机构在电?白史窕∩峡旖钇谡驶в氪⑿钫驶嘟岷偷模攵愿鋈说淖远收驶Вˋutomatic Transfer Service Account，Ats）与针对工商企业的Sweep Account；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（Money Market Deposit Account， MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—Steggall Wall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立 “防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（Mcfadden Act）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，199 4法律取消关于跨州设立分支行的限制。三、 我国商业银行法律规避型创新分析我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：㈠资产管理公司（Asset Management Corporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团?拇葱滦问剑缫孕磐泄久遄⒉岬闹泄市磐型蹲使静⒘锌刂?6个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融 机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。【作者简介】闫 海，（1976-），西南政法大学硕士研究生 E-MAIL sea.yan@263.com① [美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73② 杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209③ 苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26④ 苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17⑤ [美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406⑥ 俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43⑦ 易纲、吴有昌：货币银行学[M].上海：上海人民出版社,1999.p199⑧ 陆泽峰：金融创新与法律变革[M].北京：法律出版社,2000年.p139⑨ 夏斌：金融控股公司:分业/混业难局下的现实选择[EB/OL]http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17
【论文摘要】 在商务交际中英语书信的格式、结构和写作原则都是有固定的原则可循的，不能任意变更。熟练掌握商务英语书信的格式与结构是从事对外贸易工作的高职生必备的技能之一。 【论文关键词】 商务英语书信 格式 结构 随着各国之间贸易交流的加深， 尤其是在我国加入WTO后，国际贸易活动日益频繁，作为对外贸易中的一种基本的交际方式，商务英语书信也得到广泛应用。然而，有些信件冗长而结构不严谨;有些措辞粗略无礼，空洞无物;有些累赘而模棱两可，充满着陈词滥调，晦涩的行话和难懂的专业术语;有的甚至还有拼写和语法错误，这都会阻碍有效的交流。对于国贸专业的学生，以及从事对外贸易的工作者来说，熟练掌握商务英语书信的格式与结构并加以应用，是不可或缺的一项技能。 一、商务英文书信的格式 一般来说，现在使用的商务英语书信的格式主要有两种:传统的缩头式和现代的齐头式。根据英国传统做法，缩头式要在信文每一段缩进五或六个字母的空间，有时可能会缩进更多。现在，齐头式在商务英语书信中使用得非常普遍。它的突出特点就是所有信的内容都从信纸的左边开始，段落与段落之间要比缩头式多空出两到三行，以便于区分。这种格式被称作齐头式。但是，有时把日期放在信纸的左边会给查找带来不便，所以，人们使用了一种改良的齐头式，即把日期放在右边，而把其他内容放在左边。一般来说，我们通常使用单行距来布局一封信，这会使信函有一种紧凑感。根据个人或公司的喜好，可以选择使用齐头式或缩头式。 二、商务英文书信的结构 不论传统的缩头式，还是现代的齐头式，一般商务英语书信的结构都包括十三部分内容，前七部分是每一封商务英语信件所必需包含的内容。在商务英语书信中，每一部分内容都有自己固定的位置，包含自己独特的内容，是不能随意互换的。 1.信头。信头所包含的是写信人的基本情况，包括姓名、地址、电话号码、电传号码，以及传真号码甚至E-mail 地址。信头在信纸的最上方，有的公司把信头直接印在所使用的信纸上。质量优良的信纸，以及一个整洁、匀称的信头，可以展示一个公司的风采，增强公司的信誉。 2.案号和日期。 案号是写信时所给的、以便查询的字母或数字。经常以“Our ref”和“Your ref”来区分。它的位置一般是在信头的右边。而日期在信头以下三行或四行，不管是齐头式还是缩头式，一般把日期放在右端，这可起到行尾的作用，使信看上去更整齐。在商务英语书信中，日期一定要写全，不能用数字的形式，因为美国和英国的日期标示法是不同的。月、日的后面用逗号，年份后面不用标点。 3.封内名称和地址和开头称呼语。封内名称和地址要用齐头式，紧靠信纸的左边，这样会使信看上去整齐。开头称呼语是写信人开始信文的礼貌用语，在英文书信中要使用敬语，在称呼方面，商业上最普遍的有Gentlemen(美国式)与Dear Sirs(英国式)二种，相当于我国的“敬启者”或“谨启者”。如果信是写给某个公司单位的，美语用Gentlemen(复数形式)，英语用Dear Sirs。称呼后一般要使用标点符号，英国式采用逗号，美国式用分号。 4.信文。信文是实质性的内容，信文的书写要求是简洁、清晰、礼貌;语法正确，切中要点;段落划分明确，每段集中于一个话题;打印准确，布局要有艺术性，使信件看上去赏心悦目。尤其注意页边空栏，它是信文的框架。信文多用单行距，有些短信可用双行距。 5.结尾敬语。结尾敬语是信件结束时的一种礼貌用语。最为典型的美国式写法是Sincerely和Best regards，典型的英国式表达有Yours sincerely（熟人或知道对方姓名），Best wishes，kind regards 和yours faithfully（不知姓名）。结尾敬语必须和信文紧连一起，不能分开，更不能把它单独放到另一页。如遇此种情况，则信件必须重新安排、打印。 6.写信人签名或签署。签署是写信人或其所代表公司的名称或标记。公司名称可以打印，而主管人签名则必须是手写，两者都不可用印章代替。这部分在结尾敬语以下三行，大约留出五行或更多的空间。 7.注意事项。注意事项的习惯用语是:For the attention of或简单的Attention，下面一般要加上横线。当信件是写给特定的人或主办部门时，则用此用语。它在开头称呼语以上两行。除齐头式外，可放在信文 以上中间。 8.事由、标题。事由或标题在开头称呼语以下两行，下加横线，除齐头式外，一般放在信文以上中间。经常是用一词或简单的几个词来表示信文的主题，让收信人先对所谈内容有所了解。9.经办人代号和附件。经办人代号在签署以下两行。是打字员名字的首字母缩写，可用小写，也可用大写。附件在经办人代号以下两行。写信人可标示出一个或多个信中所提到的附件。经常使用的形式有:Enclosure，Enclosures，Encl.Enc等。 10.抄送。抄送在附件以下两行。抄送有明、暗两种方式。明示的标记为cc，后面加上收件人或公司的名字，可打印在原件和复印件上。暗示的标记为bcc，后加收件人或公司的名字，只打印在复印件上，并且只有写信人和收信人知道。 11.附言。附言在抄送以下两行。如写信人想增加些信中忘记提到的内容，可用此方式，但应尽量避免使用。因为它可能会给人一种错觉，即在写信前，你未能很好地安排你的信件，这可能会影响到你的信誉。 总之，当书写商务英语书信的时候，必须谨记:选定一种格式，坚持使用，不能变来变去;结构中的内容要安排合理得当。布局好的信件是双方交易的好的开始。一封布局优雅、端庄匀称的信件，会留给人一种良好的印象，促进双方的进一步往来，直至交易的达成。
关键词：商标淡化立法体现完善思路
一、商标淡化概述
(一)商标淡化理论产生的背景。
商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。
商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。
商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。
此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。
(二商标淡化的概念。
商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。
(三)商标淡化的性质。
1．淡化商标行为构成了商标侵权。
商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。
商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”
综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。
2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。
在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。
(四)商标淡化的具体表现形式。
一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。
所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较
“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。
美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”
但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。
日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。
三、对我国商标淡化行为法律规制的分析
我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。
2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。
《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。
关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。
除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。
四、完善我国商标淡化立法的构想
对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：
(一)明确统一商标淡化行为的性质。
现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。
(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。
我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。
倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。
同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。
驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。
(三)科学界定商标淡化的法律概念。
如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。
