时间：2023-08-25 17:08:49
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇债务加入的法律依据，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
甲方（债权代表方）：
乙方（债务承担方）：
甲乙双方同意按照国际惯例建立民间融资合作借贷关系。这种非国家金融机构、金融组织的民间借债不需要中国政府、银行担保，完全由中外双方企业自己承担一切风险。中国是加入WTO的市场经济国家，这种民间借债形式，符合WTO精神，是最基本的国际接轨方式。甲乙双方经友好协商，本着互惠互利的原则，自愿订立下述融资（借款）合作协议书。
一、借款用途： 专案专用款。
二、借款总额：
投资有限公司使用特别调剂资金借给乙方 万港币，约合 万元人民币。进款以到位之日牌价为准，还款以人民币为结算币种。
三、结算银行：
乙方在专案所在地自主选择 银行 支行作为开户结算银行。
四、借款期限： 年
五、借款利率：
乙方按照借款总额的 %每年给甲方支付回报/利息，从借款到位之日起计算，不到位资金不计。付息起始时间，从款到12个月后第一天付第一年利息，期满日一次性全额返还本金及当年利息。
六、合作方式：
甲乙双方采取乙方专案资产抵押或其他双方认可的方式融资借款或以投代贷。第一期专案资金 万港币，约合 万元人民币，在合同生效后 个工作日内到位；第二期专案资金 万港币，约合 万元人民币，在合同生效后 个工作日内到位。
七、操作程式：
1、甲方根据乙方提供的专案资料办理立项、审批、洽谈、签订合作协议书；
2、乙方委托双方确认的权威法律机构进行专案法律认定，并出具法律认定书，以此作为专案合作融资贷款的法律依据；
3、乙方提供融资借款合作的全部必备档和资料后，双方确认合法有效，在五个工作日内依据中国政府外资、外债的有关规定签订正式合同。
4、双方依据上述档，作为融资借款合作的法律文本，开展各自负责的各项工作，并承担相应的法律责任。
八、责任条款：
1、甲方委派兼职的财务总监定期到乙方专案所在地对专案资金，进行使用监督和检查（合理差旅费由乙方承担，工资由甲方承担）。
2、乙方确认自己有能力履约，在双方签约15个工作日内向甲方提供借款申请书、借款资金使用计画书、借款资金还款计画书和相关的法律档（法律认定书），承诺安全合法付息还本结汇，决不变相将借款进入赌场或地下钱庄帐户。债权债务双方共同主张资金合理用於政府批准的专案建设上，债务方提供政府对专案的核准支持档，和有关法律认证档，保证专款专用，不随意挪用，并不受政府方面强加的不合理干预和影响。若因债务方专案自身原因或在政策法律上得不到政府的支持，债务方自负一切后果。
关键词：婚前财产；夫妻；法律；公证
我国经济的发展带来了个人资产的不断增多，人们对待婚姻的观念及态度、维权的意识都在发生着变化，在众多的离婚案件当中财产的分割成为了法庭上争论的关键，所以为了促进社会的和谐，有效解决离婚案件当中出现的财产纠纷问题是非常有必要的。早在2001年我国的婚姻法就对婚前财产公证给予了明确，自此，我国 开始提倡进行婚前财产公证，从理性的角度去给于婚前财产以保护。
1 婚前财产公证法律依据分析
在《婚姻法》当中的第19条有这样的规定：夫妻可以在婚姻关系存续间对所得财产及婚前财产所有性质进行约定，约定需要以书面的形式进行，若物树木约定则依照《婚姻法》的第17、18条执行，夫妻双方依据财产归属及权利问题可以到公证机构进行公证，在公证后就会受到法律的保护及支持。
在2011年最高院就《中华人民共和国婚姻法》当中的有关问题进行了解释，在该解释当中规定了“婚姻关系存续期间，若婚姻当事人之一约定把全部的财产赠与给另外一方，那么一方在房产转移之前撤销了赠与的，若婚姻另外一方请求继续履行的，人民法院则不支持，但是若已经办理了公证的则予以支持”从其中我们不难看出，当前在婚姻财产问题方面公证制度已经越来越重要。
我国的《公证法》当中的第2条当中有这样的规定：经过国公证民事法律文书和事实，应该部位认定为实施的一种依据，但是若有相反的证据能够对该公证的除外。
2 婚前财产公证的有利及不利影响
2.1 婚前财产公证的有利影响
在婚前进行财产公证的有利影响是多方面的，并且对处理夫妻财产管理有着重大的价值和作用。
（1）能够在一定程度上对夫妻的行为进行约束：从法律上来看婚前财产公证在一定异议上属于婚前夫妻财产约定制度的一部分，属于一种理性的行为，是对可变、不可预测的一种约束及防范。当前社会人们面对更多的诱惑和选择，这对婚姻来说是一种诱惑和危机感的存在，当快餐式的生活方式被越来越多的人接受的同时，离婚率也在增长，很多人开始对婚姻不信任，那么这时候婚前财产公证就对夫妻双方的财产关系进行了明确，能促进夫妻更加理性的对家庭和婚姻负责。
（2）有效减少离婚时候出现的财产纠纷：婚前财产公证在一定程度减少了离婚的成本，也实现了离婚程序的简化。当前的离婚案件当中财产纠纷是主要的纠纷，其中如何去确认婚前财产范畴、以及财产的归属等在司法案件当中都是非常棘手的问题，同时在离婚纠纷当中也备受争议。如何对婚前财产的范畴、产权归属的认定在司法案例当中也属于较难的部分，而婚前财产公证则可以依据公证当中的内容来进行分割，这就减少了离婚时候的财产纠纷问题。
（3）在一定程度上保证了婚姻家庭的稳定性：婚前财产公证有效的避免了功利性婚姻的出现，同时婚前财产公证对于促进夫妻地位的平等、经济独立也起着重要作用，财产所有权的明确实际上是对当事人的一种合法保护，属于婚姻财产纠纷很好的一种解决方法。
（4）提升了司法效率：离婚财产纠纷需要司法机关花费大量的时间和经历去调查、取证等，若有了婚前财产公证则会在一定程度上实现对司法资源的节约，也自然就提升了司法效率。
2.2 婚前财产公证的不利影响
我国公民的思想观念是较为落后的，传统理念当中认为婚姻就应该是双方的无私奉献，一旦谈及到钱就会伤害到感情，所以在现实当中很多人对于婚前财产公证都是排斥的，另外婚前财产公证还让很多谈恋爱的人对婚姻产生了恐惧。在形式方面婚前财产公证只是对物质的财产进行了公证限制，但实际上在婚姻当中付出最多的是无形的，很多弱势女性在婚姻当中无法得到保护，这从实质上来说是一种不公。我们知道不动产往往会增值，而动产往往会折旧，那么一旦离婚，公证的财产物归原主，动产与不动产的利益维护自然是不平等的。
3 婚前财产公证的完善措施
3.1 提高人们进行婚前财产公证的意识
由于受到我国传统文化的影响，很多的公民对于婚前财产公证还是较为保守的，所以笔者认为要想让婚前财产公证更大面积的产生影响就需要提高人们婚前财产公证的意识，让人们认识到婚前财产公C不但不能对婚姻造成任何的限制，而是对婚姻当事人权益的有效保护。我们可以在公共场所、婚姻登记处等地方进行宣传，还可以在婚姻登记之前发放相应的宣传手册，让人们认识到婚前财产公证有所认识。
3.2 对婚前财产公证的范围及内容进行完善
在婚前财产公证过程当中我们不应该单纯的去看到动产和不动产等有形的财产，还应该对无形的财产也加入到维护的范畴内，实现对有形及无形财产的全部公证，这样就能够有效的减少矛盾的出现，从而实现婚姻夫妻双方的有效保护。
在婚姻财产公证内内容完善方面，对于一些违反法律及道德的地方应该进行明确：
（1）对于那些为了规避债务而进行婚前财产公证的，作为公证机关应该不予以受理，而对于已经受理的则应该进行撤销，一旦查出来申请人是为了逃避债务而进行的公证申请则应该对申请人以惩罚。
（2）笔者建议对婚前财产公证应给予以年限的规定， 从而实现对婚姻当中的弱势群体实现有效的保护。例如在婚姻存续十几年的时间的时候婚姻发生了变化，女方和孩子被抛弃，在公证的时候女方名下没有任何的财产，而这时候婚前财产公证若有了年限的限制，弱势群体后续的生活就会有所保障。
（3）无形财产归属问题的明确规定：婚前无形的财产，如知识产权等法律应该明确的进行归属问题的划分，应明确谁发明归属谁。
3.3 提升婚前财产公证对内及对外的法律效力
对内的法律效力主要指的是婚前财产公证对婚姻双方的局限性，这种局限性实际上是婚姻合同相对性的一种重要体现，其所具有的基本效力是保证夫妻双方财产的约定的生效和订立，这种约定一定强顶就具有了物权效力的限制，若婚姻当事人一方不同意进行撤掉及变更，另外一方是无法单方进行撤销及变更的。
对内的法律效力主要指的是夫妻所签订的财产约定是否会对第三人产生对抗，若其承认了对外的效力则可以依据约定去对抗第三人，若不承认则不需要依据有关约定却对抗第三人，例如在婚姻当中夫妻所约定的分别财产制。这种约定下，当夫妻当中的一方与别人发生民事行为的时候，所产生的对外效力可以依据个人的财产去承担相应的民事责任，是不产生任何的对外效力的，实际上登记的双方都会产生对外效力，而未登记的则不产生。最高院就对为了逃避法律约定的有关行为进行了无效的规定，指出了为了逃避法律而进行的夫妻财产约定是没有任何的对外效力的。
在具体的司法实践当中，夫妻双方为了逃避债务，采用财产协议的方式签订离婚手续，这实际上是一种侵害债权人合法权益的行为，法律明确规定了其属于一种无效的行为，但是这还是不够充分的，所以笔者建议我国的婚姻法应该戏曲国外的经验，采取公示的形式来登记，从而有效的避免和预防出现逃避法律的行为，在司法解释当中，对夫妻的财产约定的对内及对外的法律效力进行提升，健全我国的夫妻财产签订体系。
4 总结
婚前财产公证是实现社会私法自治理念的重要体现，反映出了我国夫妻从一体化到别体化的转变，是个人权力本位立法观念的重要体现，我国自提倡婚前财产公证以来，其实施的并不理想，这与我国的根深蒂固的文化等都有着关系，所以笔者认为提高人们进行婚前财产公证的意识、对婚前财产公证的范围及内容进行完善、提升婚前财产公证对燃岸酝獾姆律效力都是有效提高婚前财产公证的措施。
参考文献
[1]陈兆曼.婚前财产公证的法社会学探析[J].发展研究.2012（01）.
[2]赵帆晴.尴尬的婚前财产公证――浅谈婚前财产公证的伦理学解释[J].中国市场.2011（14）.
[关键词] 重整制度；调查制度；债权人保护
[中图分类号] D951.2 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）02—0025—04
一、俄罗斯破产重整制度的概述
俄罗斯破产重整制度是舶来品。破产重整的概念源于美国，其英文表述为“Bankruptcy Reorganization”或者“Business Reorganization”{1}，俄文对应单词为“реорганизация”。美国破产法中的整顿程序是指不对债务人的财产立即进行清算，而是由债务人和债权人协商出一个整顿计划，规定在一定期限内，债务人按一定的方式全部或部分清偿债务，同时，债务人可以继续经营其业务[1]。破产重整制度的核心宗旨是使濒临困境的企业免于停业，使其恢复正常的经营能力。此项制度有利于维护社会的稳定，尤其是在大批金融企业濒临破产的情况下，一个企业的倒闭会产生多米诺骨牌效应，引发更大的金融风险。重整制度给予了困境中的企业休养生息之机会，减轻了企业原有的负担，将各方的损失减少到最低，以实现债权人、股东及其它利害关系人的三赢。
1997年10月至1998年8月期间俄罗斯金融局势动荡，最终爆发了严重的金融危机。金融危机给俄罗斯经济带来了严重的冲击，在金融危机中损失最惨重的是商业银行，众多商业银行濒临破产。为了挽救企业，恢复经济，俄罗斯开始积极探索企业的救助之路，其中最重要的法律举措是建立了破产重整制度。早在1998年3月1日生效的《俄罗斯企业破产法》中就规定了托管制度，这是破产重整制度的最初原型。2002年10月16日，俄罗斯联邦总统普京签署了俄罗斯的第三部破产法“О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ （БАНКРОТСТВЕ）”，这部破产法共12章233条。第1章为总则，主要对2002年破产法进行整体性介绍；第2章是破产宣告、庭前整顿；第3章是仲裁法院对破产案件的审理程序；第4章是观察程序（НАБЛЮДЕНИЕ）；第5章是财务整顿程序（ФИНАНСОВОЕОЗ—ДОРОВЛЕНИЕ）；第6章是外部管理程序（ВНЕШНЕЕУПРА—ВЛЕНИЕ）；第7章是（处理债务人财产的）清算程序；第8章是和解协议；第9章是单独范畴的法人债务人的破产特征；第10章是包括个人企业、私人农场主在内的公民个人破产；第11章是破产的简易程序；第12章是终结条款与过渡性条款[2]。在这部破产法中，破产重整制度被完整地确定下来，主要体现在第四章、第五章、第六章的相关法律规定中。
二、俄罗斯破产重整中的调查制度设置
（一）制度释义
调查程序是俄罗斯破产法特有的制度。2002年俄罗斯联邦破产法第2条规定了“调查制度”{1}的法律内涵：调查——为了保全债务人财产、对债务人的财产状况进行分析、编制债权人债权表、召开第一次债权人会议，而对债务人采取的破产程序[3]。其主要目的是采取一系列旨在保全债务人资产的措施，对其经营和财务状况进行分析，并确定其债务的具体数额。
（二）调查制度的具体设置
1.调查程序的起始与终止
（1）调查程序的开始。俄罗斯仲裁法庭在收到依据《俄联邦仲裁程序法典》和《俄联邦破产法》提交的破产申请之日起的3日内，应作出关于受理破产申请的裁决，该裁决中应包含实施调查程序和指定临时管理人的内容。该裁决公布之日即为调查程序开始之日。破产申请可以由债权人提出也可以由债务人提出。债务人申请的破产案件，自仲裁法院受理债务人申请之日起，进入调查程序。债权人申请的破产案件，从债权人资格被审查、确定法院受理之后，进入调查程序。与原法律不同的是，新破产法规定，在“调查期”指定的临时管理人应至少在仲裁法庭开庭前10天召开第一次债权人大会。这里的“调查期”是指自仲裁法庭受理企业破产申请之日开始，到法庭宣告企业破产、开始实施外部管理为止的阶段[4]。在原破产法实施阶段也曾采用过在破产案开庭前召开债权人大会的做法，不同的是，原破产法规定，在做出重组或清算的决定之后必须召开债权人大会。在庭审前召开债权人大会能够起到协调债权人利益、统一债权人立场的作用，特别是在选择外部管理人的问题上。
（2）调查程序的期限。调查程序的实施应截止到仲裁法庭第一次庭审会议召开前。调查程序的期限应自仲裁法庭受理破产申请之日起不超过3个月。该期限最多可延长2个月[5]。但是，由于《俄联邦破产法》没有规定不能按期完成调查程序的后果，仲裁法庭实践中在某些情况下也可将调查的期限延长5个月以上，但是最长不能超过7个月{2}。
（3）调查程序的终止{3}。自进入财务恢复程序、外部管理程序、仲裁法院确认债务人破产并开始破产诉讼程序或者批准和解协议之日起，调查终止。如果在进入相应程序的同时，没有批准行政管理人、外部管理人或破产管理人，以及在一些必要情形下，仲裁法院责成临时管理人履行相应的仲裁管理人的义务，并责成临时管理人召开债权人会议，以审议从其成员中批准行政管理人、外部管理人或破产管理人的自律性组织的有关问题以及对上述管理人的要求的有关问题。
2.调查程序的法律效力——中止执行
自调查程序开始之日起，所有对债务人提出的债权要求均应通过债权人大会或债权人委员会；所有关于向债务人追缴的文件均暂停执行；可根据债权人的请求暂停向债务人追缴欠款或其他财产的程序；禁止批准债务人法人的参与人关于在债务人资产范围内进行与参与人退股相关的股份分配要求。在调查实施期间，下列在法庭受理破产申请之前生效的关于向债务人追缴的法庭裁决文件可予以执行：拖欠的工资金额、按著作权合同应支付的稿酬、赡养费、应支付的给他人生命、健康、精神等造成损失的赔偿费。在法庭受理破产申请之后生效的法庭判决文件的强制执行也应暂停，直至仲裁法庭完成破产案件的审理[6]。总之，在整个调查程序内，债权人不得向债务人主张债权清偿。
3.调查程序参与人的权利义务
（1）临时管理人的权利义务。调查程序应由临时管理人负责实施，临时管理人由仲裁法庭从债权人提名的候选人中指定{4}，如无候选人提名，则应从在该仲裁法庭登记的仲裁管理人中指定，如无登记管理人，应请求国家企业重整和破产管理部门提出管理人的候选名单，而国家企业重整和破产管理部门应在收到上述请求后的1周内提出临时管理人候选人名单[7]。临时管理人应遵循《破产法》对仲裁管理人提出的一系列要求。临时管理人的工作自接到仲裁法庭委任起开始，直至调查程序终结并指定外部管理人或破产管理人时结束。临时管理人在调查期间的主要任务是组织和召开首次债权人大会并进行债权人的债权登记，并且监督债务人经理人。
（2）债务人的权利义务。调查程序开始后，债务人的经理人可以继续经营业务，但是其权利要受到限制{1}。其一，在调查程序开始实施后，债务人经理人经过临时管理人的同意有权进行以下交易：将债务人的不动产进行出租和抵押，将该不动产以投资、入股形式划入公司法定资产，或以其他方式处置该资产；对占债务人净资产5%以上的债务人其他资产进行处置；获取或发放贷款和担保，债权和债务的转让，建立债务人资产委托管理机构。临时管理人对上述交易有审批权并对其进行监督。如果在调查期间内未经临时管理人同意而实施上述交易，则该交易可依据俄联邦民法典被裁定为无效。临时管理人应判明该交易是否对债务人有利，预见到该交易的完成对债务人资产将造成何种影响，并考虑到该交易是否会使债务人的偿还能力无法恢复。其二，调查程序开始后，债务人经理人未经临时管理人同意不得就下列事项作出决定：在《民法典》规定的范围内进行各种形式的债务人的重组，债务人的清算；建立法人单位、分支机构、代表处，或加入其他法人单位；红利发放；债务人依据《俄联邦有价证券法》发行的有价证券的分配；债务人法人发起人的退股，从股东手中回购先前发行的股票；加入协会、行会、控股公司、工业和金融集团以及其他类型的法人联合体的决定。其三，如果债务人经理人未能按照《破产法》的规定采取保全债务人资产的措施，妨碍了临时管理人履行其职责，或者有其他违反现行法律的行为，则仲裁法庭有权解除其职务。在这种情况下，临时管理人将负责管理破产公司。
（3）债权人的权利义务。其一，债权人通过债权人会议行使自己的权利。临时管理人决定召开首次债权人大会的日期并通知各已知债权人。首次债权人会议应当自调查终结后最迟不得超过10日内召开。如果债权要求得到确认并已通知临时管理人，或者债权数额在债务人提出异议的情况下已经由仲裁法庭确定的破产债权人、税务部门或其他主管部门均可参加首次债权人大会[8]。首次债权人大会有权对下列事项作出决定：决定实施外部管理并就此向仲裁法庭提交申请{2}；决定向仲裁法庭申请认定债务人破产并进行破产拍卖；对《破产法》规定的其他问题作出决定。首次债权人大会的决议在参加会议的破产债权人、税务部门及其他部门进行投票后获得多数赞成票的情况下可视为通过。首次债权人大会所作的关于实施外部管理的决议对于仲裁法庭来说是具有强制效力的，仲裁法庭有义务作出批准该决议的裁决。同时，对于首次债权人大会所作的其他各项关于认定债务人破产、进行破产拍卖、签订和解协议等决议，仲裁法庭可在认为该决议有充分根据的情况下进行批准{3}。其二，法院对债权人权利行使的监督。如果仲裁法庭有充分根据认为首次债权人大会所作的关于认定债务人破产和进行破产拍卖的决议将损害大多数债权人的利益，且有充分根据认为债务人能够恢复其偿还能力；或者在首次债权人大会召开后出现了能够使债务人恢复其偿还能力的转机，则应对该决议予以否决；在对首次债权人大会所作关于认定债务人破产和进行破产拍卖的决议进行否决的情况下，仲裁法庭将采取外部管理措施{4}。
三、调查制度对债权人利益的保护
调查制度对债权人利益的保护主要体现在三个方面：
（一）调查程序的前置性
调查在破产案件审理过程中是一个必经的破产法律程序，在这一点上与财务恢复程序、外部管理程序、破产清算、签订和解协议等其他破产程序不同。调查程序的前置性源于实质审查的本质。调查制度的实质是对一个企业能否进行破产重整的实质审查。所谓实质审查是对企业经营能力的量化调查，具体的量化的指标每个国家不同。对于实质审查的称谓也有不同，有重整能力审查、重整原因审查等。在俄罗斯，一个企业能否进入重整程序（财务恢复、外部管理）是由首次债权人会议决定的，但是债权人的决定要接受法院的监督，法院监督的客观依据就是调查的客观结果，法院的监督主要来自两个原因，一是为了公共利益，给予有重整能力的企业以重整的机会，二是为了遏制重整制度的滥用，把不具有重整能力的企业排除在重整程序之外，因为重整成本是很高的，如果让恶意逃债者利用重整程序拖延还债，损害的必将是债权人的利益。
（二）调查程序发生财产中止执行的效力
调查程序的效力起到了财产保全的作用，分配和侵害债务人财产的行为被禁止。破产重整对债权人保护的核心问题就是债务人财产的保值增值，所以调查制度是对债权人利益保护的重要内容。
（三）调查程序规定了债权人监督权，其中最有特点的是经营替代权
企业进入调查程序后，一定程度上限制了企业领导层对企业财产的支配权。他们仍拥有一定权力，但在对企业财产的处理上，所有决定必须得到管理人的同意。此外，企业经理人在债务人重组和清算、组建分支机构、红利分配、债券布局、有价证券的发行、债务人内部法人成员的退出、从股东手中回购股票等事项上的决定权也应受到限制[9]。通过这些限制措施可保全债务人财产，避免因再次分配导致资产缩水并损害债权人的利益。如发现企业经理人有滥用权力或妨碍临时管理人管理的行为时，仲裁法庭有权中止其领导权并将该企业领导权转交临时管理人，直到破产案开庭审理为止。
综上，调查制度为2002年破产法首创，此项制度的出台也和俄罗斯严重的破产欺诈现实有关。此项制度是对债权人保护的第一道防线，但是此项制度在执行中也存在一定的缺陷，在法制环境不太健全的情况下，其为政府干预破产提供了新的途径。在有城市建设部门或地方自治政府部门的请求的情况下，或有联邦执行机关或联邦主体执行机关参与破产案件并提供了关于债务人义务的担保的情况下，法庭不能否决首次债权人大会所作的关于认定债务人破产和进行破产拍卖的决议并采取外部管理措施。如果政府的请求和担保不是客观的，那么债权人保护的第一道防线就被打破了，债权人权利的行使将会受到阻碍。
在破产重整制度中设置调查制度对于债权人利益的保护具有重要意义，对我国破产重整制度的构建也具有重要的借鉴意义，但我国应当避免俄罗斯调查制度的缺陷，取长补短，逐步构建完善的破产制度。
[参考文献]
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[论文摘要]目前，注册会计师法律责任的规避是注册会计师行业面临的重大问题，协调法律之间的矛盾，成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会为注册会计师法律责任的规避提供了组织保障。应积极建立关于完善的上市公司虚假陈述民事责任体系，加快推进会计师事务所性质的转变，结合合伙制与有限责任制的优点，进行制度创新，更好的保护注册会计师的合法权益。
一、完善有关CPA的法律、法规。明确界定CPA的法律责任
1．协调法律条款之间的矛盾，完善相关的法律、法规。对于《公司法》、《刑法》与《证券法》、《注册会计师法》及《独立审计准则》之间的矛盾，CPA和CPA协会应积极主动地争取立法机构对《公司法》与《刑法》相关条款进行修订，或颁布相关司法解释确赢《注册会计师法》及《独立审计准则》为判决与CPA有关的法律诉讼的法律依据，其他法律与之冲突的应以《注册会计师法》及《独立审计准则》规定为准，使相关法律协调一致，从而避免在法律诉讼中对法律依据的分歧与争执，减少由法律依据而引起的CPA法律责任风险。完善与CPA的刑事责任与民事责任相关的法律条款，使CPA的刑事与民事责任真正做到有法可依。
2．确立独立审计准则在司法实践中的地位。独立审计准则是规范CPA审计服务手段和技术方法的质量标准，它应该成为法庭判定CPA法律责任的重要依据。但目前司法人员在审理CPA法律责任的案件时，主要依据一般的法律，对审计准则考虑较少。独审计准则应该成为我国司法界判定CPA法律责任的重要依据，即CPA严格遵循了独立审计准则，但审计在客观上与实际不符时小应承担法律责任，使之既有法律约束又有法律保障。
3．增加保护条款，免受无谓诉讼。《注册会计师法》应当将已存在于《独立审计准则》中保护CPA的条款补充进来，在法律责任方面就责任对象、责任范围和责任程序给予明确规定，以保护CPA免受无谓诉讼的骚扰。
(1)就责任对象而言，应当参照其他国家的经验，确定审计受益第三人的范围，限定CPA承担法律责任的第j人的具体对象范围。即将第三人细分为直接第三人、应预见的第j人、可预见的其他第三人。犯有普通过失的CPA只对委托人直接第三人和应预见的第三人负责：而犯有重大过失和欺诈时，应对上述所有第三人负责。
(2)就责任范围而言，当务之急是建立有关“普通过失”、“重大过失”和“欺诈”的判定标准，并从有利于我国CPA事业长远发展的角度出发，在《注册会计师法》中明确规定，CPA仅对自身的“重大过失”和“欺诈”行为对第三者承担法律责任。
(3)就责任程序而言，应该在《注册会计师法》中有明确会计责任与审计责任，强调CPA的审计责任不能替代、减轻或免除被审计单位的会计责任，然后可借浆美国司法中的“比例责任”，减轻CPA的责任程度。
4．成立独立CPA法律责任的专业鉴定委员会。随着市场经济向法制化方向的发展，民事责任及刑事责任将成为处理CPA法律责任的重要形式，但当涉及的诉讼案件专业性强时，法院将难以独立对案件做出合理鉴定。例如认定一项会计信息是虚假的，但如何界定这项会计信息的产生是故意还是过失，在对提供虚假会计信息人员量刑时，是非常重要的。因此，我国注册会计师协会可以借鉴西方经验，成立专家鉴定委员会。作为CPA法律责任的界定机构，其出具的鉴定报告应成为庭审的有力证据。
二、加强对CPA和会计事务所的管理。减少法律诉讼
1．严格遵循职业道德和专业标准的要求。CPA是否要承担法律责任，关键在于CPA是否有过失或欺诈行为。而判别CPA是否具有过失的关键在于CPA是否遵循了专业标准的要求执业。因此，保持良好的职业道德，严格遵循专业标准的要求执行业务，出具报告，对于避免法律诉讼或在已提起的法律诉讼中保护CPA是非常重要的。
2．建立、健全会计事务所质量控制制度。会计事务所不同于一般的公司、企业，质量管理是会计事务所各项管理工作的核心。如果一个会计事务所质量管理不严，很有可能因某一个人或一个部门的操作失职而导致会计事务所的信誉扫地。
3．与委托人签订业务约定书，明确双方责任。《注册会计师法》第十六条规定，CPA承办业务，会计事务所应与委托人签订委托合同(即业务约定书)。业务约定书具有法律效力，它是确定CPA和委托人责任的一个重要文件。会计事务所不论承办何种业务，都要按照业务约定书准则的要求与委托人签订约定书，这样才能在发生法律诉讼时将一切争辩减少到最低限度。
4．审慎选择被审计单位，深入了解委托人的情况，不接不能胜任的委托业务。中外CPA法律案例告诉我们，CPA欲法律诉讼，必须慎重地选择被审计单位。一是要选择正直的被审计单位。如果被审计单位对其顾客、职工、政府部门或其他方面没有正直的品格，也必然会蒙骗CPA，使CPA落人它们设定的圈套。北京中诚会计事务所就是在长城公司非法集资出现危机之时轻信长城公司谎言而被卷入的。这就要求会计事务所接受委托之前，一定要采取必要的措施对被审计单位历史情况有所了解，弄清委托的真正目的，尤其是在执行特殊目的的审计业务时更应如此。二是对陷入财务和法律困境的诉讼案，都集中在宣告破产的被审计单位。
5．提取风险基金或购买责任保险。在西方国家，投保充分的责任保险是会计事务所一项极为重要的保护措施，尽管保险不能免除可能受到的法律诉讼，但能防止或减少诉讼失败时会计事务所发生的财务损失。我国《注册会计师法》规定了会计事务所应当按规定建立职业风险基金，办理职业保险。
6．聘请熟悉CPA法律贵任的律师。会计事务所应尽可能聘请熟悉相关法规及CPA责任的律师。在执业过程中，如遇重大的法律问题，CPA应同本所的律师或外聘律师详细讨论所有潜在的危险情况并仔细考虑律师的建议。一旦发生法律诉讼，也应请有经验的律师参与诉讼。
7．建立有效的同业复核制度。同业复核首先应用在美国，1974～1975年，普华和安达信先后聘请杜罗斯会计公司对其审计质量进行检查，由此揭开了同业复核的序幕。美国同业复核制度在改善会计事务所质量控制系统方面取得了积极的效果。我国也可以考虑引入同业复核制度，对于提高CPA行业的执业质量和社会可信度，进而促进整个行业的良性发展具有重大意义。
三、法律责任体系的创新
1．建立以民事责任为主的法律责任追究模式。目前，最高人民法院下发了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案有关问题的通知》，正式启动了我国证券市场民事侵权责任追究制度，但是，由于缺乏相应的司法解释和实施细则，CPA要真正承担起年报审计的民事赔偿责任仍然需要在立法和司法上有新的突破。
当前亟须解决的是：(1)结合行业的特点明确相关民事诉讼的受理和裁决程序。(2)明确民事赔偿的归责及赔偿金的认定方式。可借鉴美国《私有证券诉讼改革法令》中的做法，采用“根据责任主体过错承担相应比例赔偿责任”的原则，明确CPA承担的会计信息造假的连带赔偿责任：尽快实施细则对上述问题做出具体规定。这是健全民事赔偿责任制度的关键。
2．积极推进有限责任制度向有限合伙制的转变。
1998年以来，我国大多数会计事务所改制成有限责任公司(少部分是合伙制)。而这两年行业中新出现的一些事件，使得有限责任制的弊端逐渐暴露，长期以来的挂靠制使得会计事务所的风险意识很低，CPA的职业道德也处于一个较低的层次，如果再不让它面向社会承担无限责任，那么它的职业道德和执业质量就失去了最根本的机制约束和保障。考虑到公平和效率的问题，我们认为在现阶段，我国CPA行业应选择有限合伙的机制。合伙制通过使CPA对其行为所导致的事件承担无限连带责任的规定，增加了CPA在执业时的压力和风险意识，然而，它也让没有欺诈或过错的CPA因合伙关系而承担相同的责任，有失公平。而有限责任合伙制(LIP)是会计事务所以其全部资产对其债务承担有限责任，各合伙人则对个人执业行为承担无限责任，在一定程度上就能弥补合伙制的缺陷。在有限合伙制会计所赔偿责任方面可以分别情况规定如下：若属会计事务所经营管理工作造成的，每个合伙人都应以各自的财产对会计事务所承担无限连带责任。若属合伙人个人职业性违规造成的，有过错的合伙人要承担无限连带责任，而无过错的合伙人不必承担连带责任，只需就其出资额承担赔偿责任。这样，既加大了对违规CPA的惩罚力度，也在较大程度上保障了无过错合伙人的利益。
一、保持宏观稳定和政策的可持续性
宏观经济及金融市场的波动对银行经营的稳定性是至关重要的一个外在因素，一国在开放经济下宏观经济的稳定会受到来自于外部经济变化的，而加入WT0，则大大增强了这种影响：一是投资、贸易和服务的国际化程度大大增强，相应的金融服务和交易也会随之增大；二是就金融市场及金融交易本身而言，外资金融的加入在增加了资金供给的同时，也会对市场的稳定产生影响，而汇市、股市等金融市场波动会对宏观经济的稳定产生直接影响。
我国国民经济在改革开放以来虽实现了持续高增长，但由于经济波动较大，几次受到严重通货膨胀的冲击，这一过程中形成了巨大的银行不良资产，又正受到内需不足、通货紧缩的制约，经济结构不合理的矛盾也日益突出，这些都是经济持续稳定增长的制约。上述矛盾不仅缩减了货币政策等宏观经济政策的操作空间，银行监管当局事实上也面临着支持经济增长和防范化解风险的双重目标。对此，中央银行在制订和实施货币信贷政策时，应充分考虑货币政策的效力、时滞和与其它政策手段的配套能力，根据不同时期的经济增长目标，确立适当的货币政策目标，灵活运用市场化的货币政策工具，适时调节货币供应量，以确保货币政策目标的实现，维护稳定的经济增长环境，保证宏观经济的可持续。
二、不断完善银行风险监管的基础条件
银行监管有效的基础条件是的信用制度、环境以及相关的实现手段。具体包括：
(1)完善信用制度，尤其是信贷合同、破产、担保等方面的制度。就这一方面看，我国的信用法律制度已初步建立，立法的原则也基本体现了市场经济和国际经济惯例的要求。
(2)提高执行信用法律制度的效率。这包括是否具备一批具有职业道德和专业水平的律师、法官和具有效率的判决、执行制度等。就这一方面的现状看，执法的效率和公正性虽然已有很大改善，但受制于多种因素，特别是地方保护因素，在依法维护信用债权方面仍有较大的不确定性，特别是转轨过程中逃废银行债务的现象仍然比较严重。在加入WTO以后，金融法律的执行中将更多牵涉外方主体，这一方面有助于提高金融执法的效率和公正性，另一方面也会对现行的金融立法和执行制度形成挑战。对此，就要求在银行监管中应尽量运用具有规范法律依据的和手段，并切实在提高执行效率上下功夫。
(3)根据银行业的国际监管标准，严格对制度和会计信息及时披露制度的执行。和国际标准接近的最佳会计制度以及符合标准的专业人员，能使投资者、存款人和监管当局合理评价和监测银行及贷款对象的财务能力和风险状况。目前我国虽已建立起与会计制度相接轨的会计准则和财务制度，但问题的关键在确保这些会计准则和制度的严格性、会计信息披露的及时性和准确性，在实际执行方面仍需努力。
(4)有效防范社会支付系统的内在风险。银行承担着社会支付系统的职能，近几年来，随着机技术的广泛运用，相应产生了支付系统的风险，这类问题引发的风险案件在我国银行业已发生多起。对此，切实采取有效措施，运用高手段，建立防范支付系统内在风险体系，确保风险案件的超前抵御已刻不容缓。
(5)确保银行监管的有效性。金融运行中的资金流动决定了银行风险和其它金融风险的高度关联性。我国目前实行的是银行、证券、保险分业监管体制，这一体制是和分业经营相对应的，虽有利于明确各监管主体的事权和责任，但社会资金的流动性和趋利性是不可改变的，银行业和其它金融业的资金融通也是不可避免的，既不可能在整个金融业受到冲击时能独善其身，也不会在自身危机时不对其它金融部门产生影响，这已为金融危机史充分证明。因此就这一角度而言，为解决我国在协调不同监管主体方面面临的诸多挑战，银行监管者必须和其它金融机构监管部门建立一既分工又协作的关系，并适度惜力，减少相应的监管成本，确保银行监管的有效性。
三、强化市场机制对银行风险的约束
银行经营的约束首先来自市场而不是监管当局。银行经营的市场约束主要来自以下二个方面：一是银行存款人对其的约束，如存款挤提就是这方面的一个典型。要发挥存款人对银行经营的约束，是以银行必要而真实的信息披露为前提的。市场约束的第二方面则来自银行的投资人，既银行的股东及附属债券投资人等。因此，对照以上两个方面，强化市场机制对银行风险的约束，主要在以下几方面应有所作为。
首先，建立我国银行业必要而真实的信息披露制度。我国银行业的信息披露还很不完备、不及时、不真实、不具体，往往在破产清算时才真正搞清账目，一些政策性贷款或政府实际起担保作用的贷款，操作的随意性仍然较大，并且不能向公开具体操作的条件，这些都对银行风险监管的有效性带来负面。因此，建立必要而真实的信息披露制度可以说是顺应市场约束机制和消除其负面影响的一个极为有效的途径。
一、关于被宣告死亡人死亡的时间
第36条 被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期……。
［瑕疵分析］ 自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。
［补救措施］ 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30条
（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。
（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。
第31条 依前条第（一）款规定受失踪宣告者，视为于前条第（一）款的期间届满时死亡。依前条第（二）款规定受失踪宣告者，视为于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。
《民法通则》第23条实际规定：公民在一般情况下下落不明满四年，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。
二、关于隐名合伙人的债务清偿责任
第46条 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。
［瑕疵分析］ 隐名合伙是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅出资而不参加经营，其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙；《意见》本条却通过将只向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷在于：它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定，致使对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定；依此规定，隐名合伙人与一般合伙人一样，也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看，由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营，故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出资范围内，并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责；可见要求隐名合伙人对合伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任已成惯例；（注：参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页。 ）而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而增加入其中：“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任，他对其他合伙人的债务不承担连带责任”。
附：《台湾民法典》第703条 隐名合伙人， 仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。
第704条 隐名合伙之事务，专由出名营业人执行之。 隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。
三、关于民事法律行为的默示形式
第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……。
［瑕疵分析］ 民法理论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式，（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第250页。 ）其中的默示意味着当事人通过语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其他形式”包括默示形式，故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可，从而较《民法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于双方民事法律行为，而不能适用于单方民事法律行为；第二，就双方民事法律行为而言，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均系通过默示实施的行为；第三，就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方民事法律行为而言，它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示，而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示。
［补救措施］ 对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民法学》和由马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义而修改为：“当事人在实施民事法律行为时，对其内在意思不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的，可以认定为默示”。
附：李由义主编的《民法学》中的默示定义是：“默示形式，是指不通过语言或文字，而以沉默形式成立的法律行为”。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义是：“默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。（注：该书由中国政法大学出版社1996年出版，这一定义载于该于第105页。）
四、关于传达错误的民事行为的效力
第77条 意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误，在民法理论上称为传达错误或者误传；（注：参见：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第244—245页。）故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为，在民法理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出规定；但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条件，而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为，故这一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于：它实际上仅规定由传达错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任，但却既没有规定这一行为无效，也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看，人民法院要责令传达错误的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任，必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前提。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《德国民法典》第120 条而修改为：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误，致使他人实施了民事行为，对这一民事行为可以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成损失的，由意思表示人负赔偿责任，法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。
附：《德国民法典》第120 条意思表示因传达人或传达机关传达不实时，得按第119 条关于因错误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。
五、关于附属物
第87条 有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。
［瑕疵分析］ 民法理论将财产划分为主物与从物，（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第235页。 ）并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第238页。 ）《民法通则》没有规定这一规则；但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移，故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则，只是由于它用“附属物”来取代了“从物”从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于：第一，附属物泛指附属于某一特定财产（主物）的一切物，在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅助作用的物才是从物；第二，从情理上看，从物所有权原则上随特定财产（主物）所有权的转移而转移无疑具有合理性；但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的转移而转移，这在某些情况下却显得并不合理；例如：一套搁置在住宅内并与之配套使用的家俱便属于非从物性质的附属物，但是，当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时，如果这一转移原则上也当然导致那套家俱的所有权也转移给受让人，则实属明显的不合理。
［补救措施］ 对于本条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25 条第2款而修改为：“有从物的财产，从物随财产所有权的转移而转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
附：1923年《苏俄民法典》第25条第2款从物，从主物而处分； 但合同或者法律有特别规定者，不在此限。
六、关于分割共有财产的方法
第91条 共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。
［瑕疵分析］ 共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第152页。）《民法通则》没有规定任何一种分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法，并且从其内容中不难发现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于作为特定物的共有财产，而不能适用于作为种类物的共有财产；由于《意见》中规定共有财产分割方法的条文仅此一条，故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无依据；第二，对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补偿”，但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确；第三，它实际上仅为对属于特定物范围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据，至于对作为可分物的共有财产能否进行这两种分割，从其内容中却找不到答案；第四，它没有规定共有人的协议在对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《瑞士民法典》第651 条而修改为：“对分割共有财产的方法由共有人协商决定；共有人不能达成协议时，对可分物应当实物分割，如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割，对不可分物应当变价分割；但如共有人中有人愿意取得实物，可以将共有财产归其所有，由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。
附：《瑞士民法典》第651条
（一）共有关系的终止，以分割实物，或自由变卖、拍卖后分割价金，或将全物移付与共有人中一人或若干人，使其向其他共有人补偿等方法完成。
（二）共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时，应根据法院的命令分割实物；如此方法严重减损该物价值，则应公开或在共有人中间拍卖。
（三）实物分割不能均等时，以货币进行平均。
七、关于能够引起债务提存的法定事由
第104条 债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……。
［瑕疵分析］ 债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度；根据这一制度，当由于债权人的原因致使债务无法履行时，债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因，全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括：（1 ）债权人无正当理由拒绝接受履行债务；（2）债权人住址不明；（3）债权人下落不明；（4）债权人一时无法确定；（5）债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存，这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于：它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时，却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由；故依据此条，倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务，其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言，无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行，债务人对此均无过错，因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致，从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。
［补救措施］ 对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定，或者债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……”。
附：《提存公证规则》第5条 债务清偿期限届至， 有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭）其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。
八、关于债权人撤销权
第130条 赠与人为了逃避应履行的法定义务， 将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。
［瑕疵分析］ 债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第177页。）《民法通则》没有规定债权人撤销权。 《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权，因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人，并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权；尽管如此，从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量，可以认为这一规定的缺陷在于：第一，它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效；这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据；然而，在我国目前最需要依法认定无效的，恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二，为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为，故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为，依据它却不能认定无效，尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三，它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态；由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益，故在进行这一认定时理应考虑受让人的这一主观心理状态。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第244 条而修改为：“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让，利害关系人主张权利的，应当认定转让行为无效；义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让，利害关系人主张权利的，如果受让人明知义务人之目的而接受转让，也应当认定转让行为无效。”
附：《台湾民法典》第244条 债务人所为之无偿行为， 有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。
九、关于《民法通则》的溯及力
第196条 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策； 当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。
［瑕疵分析］ 《民法通则》从1987年1月1日起施行，该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着：某一行为发生于《民法通则》施行之前，但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后，人民法院对于这一纠纷，只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理，而不能够适用《民法通则》处理。然而，没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则；对于发生在该法施行之前的某些行为，如果有法律或者其他规范性文件有专门规定，也可以使它能够溯及既往，从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定；它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下，却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为，如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院，《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们，从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于：作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言，《民法通则》对它作了分门别类的详细规定，并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定，而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定；就事实行为而言，《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定，而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条，第一，某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前，关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；第二，某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前，关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，如果有关当事人是以债权人身份提起诉讼并提出债权要求，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；在这两种情况下，人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态，有关的审判活动将因此而无法进行，有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见，本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为，这显然不太合理。
［补救措施］ 对于本条可修改为：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为、侵权行为、事实行为发生在1987年以前，适用民事行为、侵权行为、事实行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”
关键词：中小企业 信用担保 担保法 信用担保机构
近年来，随着社会的高效推进，中小型企业在我国经济发展上起到决定性的作用。但是由于自身的弱势还有外界环境等等种种原因，我国绝大多数的中小型企业都处于融资难的困境，那么只有构建中小型企业信用担保体系才能解决企业的融资问题。本文就我国中小企业的发展状况，对于构建中小企业信用担保体系提出了自己的几点看法。
一、在我国中小型企业信用担保体系的现状
所谓的信用担保就是在企业向银行融资的这一过程中，根据事先拟好的合同条款，再由依法设立的担保机构通过保证的形式为债务人提供担保，如果债务人不能按照合同规定返还债务，那么就应该由担保机构来偿还，以保证银行的债券实行的一种金融支持途径。
（一）存在较多的规模偏小的多样化的担保机构
就目前而言，光从组织形式上来分析，在我国的信用担保机构存在的担保形式，有国家事业单位、私营企业股份制公司、国营企业股份制公司以及各种基金管理公司；那么从担保机构性质来分析，有商业目的的担保机构，它是以营利为主，有政策性担保机构，它是非盈利性质的，也有把两者混为一团的担保机构。但是在我国信用担保机构普遍规模较小，并且没有较强的实力，根本不能解决我国中小型企业融资贷款的难题。
（二）担保资金不充足，担保资金的来源较为贫乏
在我国大部分的中小型企业注册信用担保机构时注册资金较为低下，特别是国有企业建设的有政策性的担保机构，这样的机构注册的资本特别不容易变成现金，严重的导致了担保资金不足的现象，那么就会拉低公司的信用度，一旦信用度降低，银行基本上就不会接受融资。而且，在我国普遍存在着以国家财产为主的信用担保机构，民营担保机构只是小部分。
（三）担保机构担保的种类较少，担保的时间也比较短暂
现阶段，在我国的中小型企业的担保机构中，最长的担保时间也不超过一年，一般都是在3个月到半年之间，而且担保大多数规定为流动资金，像是设备、技术改造等的担保几乎没有。相比于别的国家而言，许多发达国家的担保机构担保的种类都会包括设备贷款以及创业贷款，并且这些贷款的时间一般都是在2年之上。
（四）担保机构没有准确的定位市场，也没有较高的盈利能力
在我国中小企业担保机构中，各担保企业都是有很大的风险但是收入却很少的行业，没有较高的利润。根据《担保法》上的规定，相关担保机构所收取的担保费用必须低于同一时期银行贷款率的50%，再加上还有去掉各种税费，成本费用等等，这样算下来利润是非常小的，这之间还没有加入各种经营风险。
二、我国中小型企业信用担保体系存在的问题
（一）国家政府没有积极地配合，也没有明确的资金补偿制度
在我国的《担保法》中明确的规定了，所有的具有政策性质的担保机构都必须是非盈利性的，那么所收取的费用普遍偏低，担保机构的资金出处也主要是靠相关的国家政府机构的资产，但是一般国家政府的资产都是一次性给予的，并且数量不多，这样就会导致后期资金不够的现象。相同的对于具有商业性质的担保机构，在前期注册的资金就较为低下，后期同样也会出现资金不够的现象，而且大部分具有商业性质的担保机构都会把收取的担保费作为以后资金不够的补给，这样一来担保机构就会导致人们下意识的去提高收费标准，一旦收费标准提高了融资成本也会跟着提高，过高的融资成本就会打消政府设立信用担保机构提供服务的意图。
（二）银行不愿意与这些机构合作
在我国，大多数的金融公司还不能很全面的理解担保公司，与担保公司也没有确定一个很明确的规章制度。而且绝大部分的商业银行不能深刻的理解建立中小型企业信用担保体系的法律法规，认为担保公司没有信用可言，也不愿承担担保风险，只是想坐享其成，这样就会导致中小型企业信用担保机构处在一个被动的角色，很不利于构建信用担保体系。
（三）与信用担保相关的法律法规偏少
随着社会的变迁，信用担保已经成为推动国家快速发展的武器，国家必须要快速的制定出保护担保行业的法律法规，这样才能确定担保行业健康持续的发展下去。虽然我国制定的《担保法》，但是它只是针对于担保行为而设立的法律，并不能很好的保护担保人的人身权益，相比于其他国家的法律环境，我国的相关法律还处在一个不成熟的阶段。
（四）没有成熟的社会信用体系
为了保障信用担保行业的持续发展，我们必须完善社会信用体系。在我国，不论是个人还是企业都没有较强的信用意识，特别是对于中小型企业来讲，信用度普遍不高。真是因为没有成熟的社会信用，才会导致担保机构与被担保企业之间没有足够的信任，双发所给的信息也是完全不对称的。
三、构建中小型企业信用担保体系的对策
（一）确定完整的市场运作制度
对于中小型企业信用担保机构要有一个明确的定位，规范担保机构的市场运作制度，只有这样我们才能构建一个完善的中小型企业信用担保体系。从金融机构的角度出发，我国的担保机构只有实行商业化的市场运作才能得到金融公司的认可和接纳，毕竟相比于具有政策性的担保机构，商业信用能够更直接的体现出其价值，也更方便于人们操作。因此，在我们建立信用担保机构的前期，我们就必须要确定好信用担保体系的定位，利用商业化机制来操控。并且在一开始，我们就必须设立健全的规章制度，这样是为了防止任何人利用任何形式来干预公司的管理。
（二）设立健全的法律体系，改善担保机构的外部环境
我国应该逐渐设立各种与担保行业相关的法律法规，构造完善的信用担保体系，对于一些担保机构可以建立一般再担保业务或者是强制再担保业务，这样就可以转移一些担保风险。研究分析各国的信用担保体系，我们可以发现各国的政府都为中小型企业信用担保机构设立了比较完善的法律依据。因此，我国相关法律部门必须要加紧步伐，从担保机构的资格认定以及进入市场的行为规范等方面着手，设立相关的管理制度，这样才能保证担保机构的顺利运行。同时，国家相关政府也有必要制定相关法律法规，目的是为了保证金融机构与信用担保机构能够顺利的合作。
（三）国家政府要积极主动的配合，使资金来源不再单一
积极主动的配合中小企业的发展是相关政府的首要任务也是一个长期的任务，那么构建中小型企业信用担保体系就是维持中小型企业发展的长期途径。为了完成这一首要任务，国家政府应该采取相关辅助措施，在预估财政预算时，可以把建立担保机构需要的资金算入在内，分期等数量的投入，这样就可以帮忙解决启动资金不足的问题。我们也可以在财政预案算中加入后期的补偿资金，在后期若是发生担保资金不足的情况也可以定期给予补偿。为了构建中小型企业信用担保体系，政府也应该在财政预算中加入这一构建的投入，这样慢慢的就会形成具有中国特色的中小型企业信用担保预算制度。
（四）完善中小型企业的信用制度
在我国只有完善中小型企业内部的信用制度，才能够完善社会信用的担保体系制度，那么首先各中小型企业应该加强自身的努力，快速提高企业的信用意识，对于企业事先存在的信用制度也必须要不断的完善，只有这样才能提高企业的信用度；其次对于相互协作的担保机构和商业银行，要分工明确，统一协调的完成各种工作，这样一起共同来完成整个担保事件，也更有利于监督担保企业。
四、结束语
在这个快速发展的社会，随着时代的推移，越来越多的人开始注意信用担保问题，信用担保机构已经成为人们关注的热门话题。为了维护我国社会主义的可持续发展，我们必须要构建完善的中小型企业信用担保体系，只有这样我们才能解决企业中普遍存在的融资难的问题。
参考文献：
[1]宋祺，胡小钟.国内外企业信用评价体系比较与创新研究[N].湖北行政学院学报，2007
[2]胡月红，杜鹏程.我国中小企业信用建设中存在的问题及对策讨论[J].学术论坛，2009
[3]任维哲，龙丽梅.民营中小企业信用担保体系研究[J].西安电子科技大学学报（社会科学版），2008
关键词：婚姻法 当代 夫妻财产 发展趋势
1 当代夫妻财产制的内容和现状分析
夫妻财产制在我国又称为婚姻财产制，是指夫妻关系存续期间，确定夫妻财产关系的法律制度。具体包括夫妻财产的“归属、管理、使用、收益、处分”。当然家庭生活费用的负担也属于其中的范畴，婚前债务和实时财产的分配和清偿也是夫妻财产制的重点。说到底就是婚前和婚后财产的分配和支取问题，在建立和谐社会的进程中，婚姻的财产安全制度是保证社会稳定的基础。
我国的婚姻财产现在主要表现在婚前，夫妻双方的关系主要由家庭里的经济效益和物质购买、消费来维系。这也是家庭生活运行的基础，财产作为夫妻生活的核心也关系到家庭和谐和社会稳定的正常运转。目前离婚的概率在我国也逐年上升，财产分配问题变得越来越重要，它既是婚姻家庭稳定的基础也是婚后财产分配的基本依据。因此，不仅在我国，即使在世界范围内，夫妻财产制度都被放在一个特别关注的高度，成为婚姻法重要的组成部分。
2 夫妻财产制发展的趋势和原因
总体来说，婚姻财产个人化的进程是我国婚姻财产分配发展的必然，纵观中国婚姻关于财产分配发展的历史也可以看出，一直围绕着团体向个人转化的发展历程。尽管这种个人化进程的发展，来源于资本主义的法律，但是保护婚姻家庭的财产，也是我国婚姻法的职责之一，这也体现了财产对于家庭成员的重要性。婚姻财产制，属于夫妻财产共同制中的一种，体现了家庭经济与财产分配的区别，也是家庭团体财产的表现和证明。这种由家庭团体财产制向个人化的发展历程，是不违背家庭财产所有制的相关要求和规定。
夫妻在婚姻期间，可以共同商定婚姻期间的财产分配和所有关系，其中包括：“财产各自所有和各归所有。这将都受到法律的保护。值得注意的是双方约定必须以法律文书为基础才能生效，这也是婚姻法中十七条、第十八条所规定的。”
只有夫妻在法定婚姻期间里，婚姻法对双方个人化财产分配才具有约束力。也就是只有在法定的夫妻关系制定的“个人化”约定，能得到承认。债务的管理分配也是个人化婚姻财产分配关注的重点之一，通过夫或妻一方对外所负的债务，可以在结婚后财产的分配中提供具有法律效应的依据，以夫或妻一方所有的财产清偿。
法制化进程：自我国改革开放以来，伴随着经济发展，法律进程也不断推进，这是保障国民经济安全的基础。例如经济保障法就针对商品交换的行为、财产分配的法律依据，这为推进整个社会经济增长提供了保证。但是婚姻财产分配的法制建设，却没有得到足够的重视，主要表现在我国夫妻财产制的整体结构不完整，并且规定范围很窄也很片面。没有涉及到婚前和婚后的财产分配问题，只规定了通常状态下的法定财产制，新《婚姻法》中的改革就可以看出这一发展趋势，这是建立财产所有制非常态下的法定财产制。目前国外的婚姻财产制度就建立了全方位的婚姻财产保护制度，经过对设立婚姻财产制关系，使得制度更加具有人性化，对于婚姻特殊情况的财产分配也是未来需要在法制上得到认定的内容。
早在1993年我国婚姻法就根据当时的经济发展状况和婚姻出现问题的现状进行了婚姻法修改。这是对经济、婚姻、法制有机的结合和讨论的过程，在婚姻财产制度法制化的探索中，在1999年确立了法律对私有财产的保护，这也被写入了最新宪法，婚姻财产制的改革提高，是我国法制进步的象征，这也是大众对婚姻法法制化进程的特殊需求。总的来说，目前婚姻法关于婚姻财产制的发展，对于婚姻财产制和法制化仍然还有许多不足。早在上个世纪50年代，我国就开始针对符合我们国情的婚姻法修改，但是在夫妻财产分配的问题上，仍然没有太大的进展，只是提出了“自由裁量权”的基本概念，这种“个人化”的发展模式正好符合如今婚姻法中，关于财产制的发展规律。之前的婚姻财产制，没有经过法律的约束，而有极大的个人裁定空间，但未受相关部门的保护。而如今的发展趋势，就是让夫妻享有足够裁量空间的同时，受到一定的约束和限制。这也体现了法制社会对婚姻法立法的制约，这种发展趋势，在未来夫妻财产制方面，是不可阻挡的潮流，这也是通过加强法院提倡自由裁量权，使得婚姻纠纷问题得到根本的解决，以减少目前婚姻财产制的漏洞。
3 夫妻财产制发展和展望
未来夫妻财产制的发展必须根据我国的国情来进行调动，而目前我国的经济发展状况良好，国民素质和法律意识，也得到了稳步的提升。更多关于男女平等的人权问题，也得到了越来越多人的关注。对财产的自由支配，也符合大众的述求，所以就目前的婚姻法的状况而言，夫妻财产制的个人化和法制化发展趋势，在未来的婚姻法改革中有所体现，共有财产的分配转化关系，也会得到依法保护和规定，这也体现了我们社会对个人化财产保护的发展趋势。
通过婚姻法中，关于夫妻财产制的完善和补充，也是势在必行的，因为我国现在实现的是婚后财产公有制，这是基于法定夫妻关系才能生效的。而对婚后特殊关系的所共有财产，并没有清晰地规定，这就违背了夫妻财产所有制，必须受到公民财产保护权利的依据。所以我国的婚姻立法，需要再加入关于婚后生产所得夫妻共有的相关规定，这也可以应对未来家庭问题的各种变化。
4 结束语
夫妻财产的分配已经成为夫妻间问题争论的焦点，是维系家庭和社会关系稳定的重要条件之一，而且婚姻财产问题也是目前全世界婚姻法制关注的焦点，自21世纪以来，世界范围内关于婚姻法财产制的建设和完善进行了广泛的交流，并且涉外婚姻案例和纠纷也是越来越多，只有通过加强立法建设，才能从根本上杜绝这类问题的发生。加强婚姻财产制的立法，也就成了解决和保证婚姻关系稳定的重要保障，做到婚后财产分配尊重私人利益、有法可循、减少家庭纠纷。这也是当代法制建设的基本要求，通过对夫妻双方财产的合理分配，来解决家庭财产纠纷，给婚姻财产分配建立在一个只需要用法律就能解决的发展阶段，这需要我们的立法部门掌握全方位婚姻家庭财产纠纷的案例，建立在公平和正义的原则上，持之以恒才能完成这项婚姻财产制改革完善的工程。只有立法时注重国际化，吸收外国的立法经验及立法技术，才能缩短与其他国家在夫妻财产制上的距离，从而较好地解决涉外问题，促使当代我国的夫妻财产制度日趋完善。
参考文献：
[1]冯燕.略论离婚时房产的归属与处理.价值工程.2011-12-08.
[2]韩惠君.浅谈夫妻共有房产的权属登记.价值工程.2010-08-
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[3]许博.杨宪华.徐淑燕.论婚姻家庭中夫妻话语冲突及其应对策略.价值工程.2010-10-08.
[关键词]外资并购 登记 法律适用
改革开放以来，我国吸收外国直接投资成就巨大，目前中国已经成为世界上吸收外国投资最多、吸收外国投资增长最快、利用外国投资最有成效的国家之一。在我国引进利用外资的前期，主要采用设立中外合资、中外合作、外商独资企业的方式(也有称之为绿地投资)得到直接投资，但随着经济的发展，利用外资并购方式进行投资的越来越多。由于并购有其特别的优势。如节约商业成本、控股相对迅速等特点，并购已经逐步发展为外国投资者在中国投资的重要方式之一，也成为外资准入部门的研究课题之一。
一、外资并购的含义及分类
1、外资的概念
外资是通俗的称谓，没有明确的定义。一般是指：外国投资者；国外或境外的资金，也包括港澳台的；外商独资企业；对外商投资企业的简称，包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中，意义也各有不同。
2、并购的概念
一般认为，我们目前使用的并购概念来自英文MERGER.AND ACQUISITONG(通常缩写为M&A)。在英美法中，企业并购泛指企业的合并与收购，通常表现为在竞争中占优势的企业购买其他企业的全部财产或股份，合并组成一家企业，或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份而获取该企业的控制权和经营权。通过对外资和并购的含义分析，本文认为，外资并购是指境外投资者和与具有外国投资者同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定，实质取得境内企业权益的行为。
3、并购的分类
并购按不同的标准有不同的分类，这里简单列举几种。本文认为，并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看，可以分为货币(实业)市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购；后者是通过证券市场，用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，而不直接与被并购企业进行谈判或协商，主要是对上市公司的控股。
从并购企业之间的竞争和业务关系划分，可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务，而处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场E某行业中独立经营企业的数量，增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后的次序联系的公司之间的并购，如产品的原料供应商、产品生产商、产品销售商之间的并购，这样一体化的生产可以得到供销的保证。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购，其目的在于扩张到不同的领域，有的也会在一定范围内造成垄断。
从并购的不同主体来划分，并购也可分为以下几种：一是外国投资者并购境内的外商投资企业；二是外国投资者并购境内的内资企业；三是境内的外商投资企业并购境内的内资企业；四是境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业；五是投资性的公司并购境内的内资企业；六是投资性公司并购境内的外商投资企业；七是内资企业并购内资企业。这里需要说明的是，2006年六部委共同颁发的《关于外国投资者并购境内企业的规定》一文中的外资并购仅指上述的第二种和第五种类型，以下简称狭义的外资并购。
二、并购的法律适用问题
目前我国内资和外资企业分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系，这两个体系之间还存在较大的差异。外资企业存在外资待遇、行业准入、产业政策等方面的特别要求。外资并购将可能导致企业类型发生变化，从而使其适用法律不同，企业登记部门也有可能转换。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多，依据并购主体的不同法律依据也有不同，以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下。
第一，外国投资者并购境内的外商投资企业若是以股权并购的，应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，该文没有规定的，适用其他并购规定；若是以增资方式并购的，适用三资法中关于增资的规定。
第二，外国投资者通过其境内的投资性公司并购的，如果目标公司是境内内资企业，依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条(即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定)适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》，如果目标公司是外商投资企业，适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。
第三，外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业的，或者外商投资企业并购境内企业的，适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。
第四，外国投资者并购境内的内资企业，适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
以上是指各项法律法规有明确规定的，若无明确规定，应参照公司法、外资三法和相关的并购规定执行。
三、狭义的外资并购与相关登记实务
如上所述，外资并购的含义是有广义和狭义之分的，而登记中遇到较多的情况，是指依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》办理的外资并购登记。《关于外国投资者并购境内企业的规定》是2006年9月8日起施行的，较之2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，其在框架结构、并购的审批登记、内容范围上都有较大的修改和丰富，更富于操作性。其分为总则、基本制度、审批和登记、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司、反垄断审查和附则六个部分。以下本文从资产并购和股权并购的定义、相关的登记问题、外资反垄断审查等几个方面就狭义的外资并购进行学习和探讨。
1、股权并购和资产并购的定义
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购)；或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产并购)。
根据该定义，我们可以明确的是：第一，被并购企业(简称目标企业)是指境内的非外商投资企业；第二，股权并购有两种形式，一是购买股权的并购，二是认购境内公司的增资，加入原企业成为新股东；第三，资产并购也有两种，一是先设立外商投资企业，然后以该设立的“壳公司”来购买资产，二是先协议购买资产，再以该资产作为出资设立企业。
2、股权并购与资产并购的异同
从登记角度，股权并购和资产并购都是属于企业股权变更
的一种。其相同点在于：第一，不论哪种并购，都必须遵循《外商投资产业指导目录》，被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
第二，两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门，登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商行政管理局。
第三，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
股权并购和资产并购在法律和实务操作申也有许多不同，―是登记程序上的不同。股权并购是变更登记，不改变原有主体，只是股东发生变化导致企业性质发生变更，而企业主体仍是原法人主体。在实际登记中，由于登记主管部门发生变化，一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料，向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料，但总体是属于变更登记。资产并购是设立登记，不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业，其登记上均为新设登记。
二是股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化，由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。这就意味漕一定的投资风险。由于我国的企业资信初制尚需要进一步完善，投资者收购目标企业的股权时，可能受到出卖股权的股东的欺诈，或是对债务情况的隐瞒，投资者甚至要解决一些历史遗留问题，如退休、下岗职工的安置、养老、医疗等问题。所以许多投资者更倾向于资产并购，即设立企业，购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱，因为资产并购一般购买的是相对优质的资产，而由出售资产的境内企业承担原有的债券债务。
三是出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本，企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本，并且已经到位。对于外国投资者来说，他所需要支付的是购买股权的对价，这个对价属于债权范畴。而资产并购由于是按设立登记，外国投资者的出资属于实收资本，按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。
四、外资并购的反垄断审查
时间：2010-6-29
9:08:36
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核心提示：原告：谢某
被告：张某、上海金刚铸造有限公司
1997年6月10日，被告张某与上海立新实业有限公司(下称立新公司)共同合作设立上海金刚铸造有限公司(下称金刚公司)，注册资本为300万美元，由立新公司提供39.5亩土地，张某拥有100%的股权。金刚公司成立后，张某将其20%的股份转让给原告，原告...
原告：谢某
被告：张某、上海金刚铸造有限公司
1997年6月10日，被告张某与上海立新实业有限公司(下称立新公司)共同合作设立上海金刚铸造有限公司(下称金刚公司)，注册资本为300万美元，由立新公司提供39.5亩土地，张某拥有100%的股权。金刚公司成立后，张某将其20%的股份转让给原告，原告共计向金刚公司汇款美元392,908.64元。根据金刚公司2000年6月10日的营业执照，其实到注册资金为50万美元。1999年10月至2000年3月间，原告与张某多次商讨股权回购事宜。2000年3月13日，金刚公司董事会作出A、B两个决议案(以下简称313决议)，具体规定了股权转让以及支付转让款的方案。
原告诉称，张某并未按合同、章程的约定缴纳出资，并将原告的出资当作其个人出资进行验资。原告与两被告达成股权转让协议后，虽未到政府相关部门办理变更登记手续，但原告实际于决议签订后即离开公司，张某也向员工宣布原告已退股的消息。由于两被告始终未向原告支付相应的股权转让款，故提起诉讼，要求判令两被告支付股权转让款。
被告张某辩称，中外合作经营企业股权的变更，必须经审批机关批准和登记机关变更登记，光有董事会决议是无效的。并且，董事会决议本身也有违法之处，如将属于金刚公司的两处房产作价支付股权转让款，会造成合作公司注册资本减少。请求驳回原告的诉讼请求。被告金刚公司辩称：本案属股东之间的股权纠纷，与金刚公司并无关联。
审理中，原告以两被告故意不到政府部门办理股权变更手续，人为制造诉讼障碍为由，于2000年11月27日增加了一项诉讼请求，即请求判令两被告到政府有关部门办理因本案所涉股东、股权变化所引起的一切法律手续。
针对原告增加的诉讼请求，两被告辩称，未能办妥股权变更手续是由于原告自身原因所致，并非被告拖延不办。此外，金刚公司已于2000年12月5日召开董事会，在原告借故拒绝参加的情况下，董事会作出了“关于2000年3月13日之A、B决议终止执行”的决议案(下称125决议)，因此原告退股的事实前提已不存在，请求法院驳回原告诉讼请求。
受理法院认为，313决议具有董事会决议和股权转让合同双重属性，原告与被告张某在313决议签字之时，双方的股权转让合同即已成立。由于原告并未参与125决议的议定过程，125决议对股权转让合同的效力并无实质影响。根据法律规定，这一股权转让行为应当报审查批准机关批准后方为生效，由于金刚公司未按决议去申报合作合同变更手续，致转让行为至今未能生效，转让合同未能发生当事人预期的法律效果，故应对原告要求被告办理股权转让手续的诉讼请求先行判决，至于其它有关支付股权转让款的事宜，在先行判决生效后再行处理。据此判决：被告张某、被告上海金刚铸造有限公司应于判决生效之日起十日内就原告谢某将其在上海金刚铸造有限公司的股权转让给被告张某事宜至审批机关办理相关的股权变更手续。
判决后，当事人均未提起上诉，被告张某、金刚公司于判决生效后至审批机关办理了股权变更手续，审批机关将被告金刚公司的投资者变更为案外人立新公司及被告张某。
关于股权转让款的支付事宜，法院认为：313决议系被告金刚公司的董事会为原告股权转让事宜而达成之协议，各方当事人均应恪守。金刚公司愿以其特定财产为张某支付股权转让款的行为，属于债的加入，但其对相关债务所负的责任，应为有限责任，即仅以约定的财产承担责任。据此判决：一、被告张某应予判决生效之日起十日内向原告谢某支付股权转让款40万美元或人民币3,311,600元。二、对于被告张某在前款中的债务，被告金刚公司应以各方约定的特定财产(上海市金沙江路65弄7号404室、上海市金沙江路69号底层店面房)为限承担连带清偿责任。具体履行方式为：1、由被告上海金刚铸造有限公司将上海市金沙江路65弄7号404室之房产过户给原告谢某，该房屋作价人民币421,145元;2、由被告上海金刚铸造有限公司出售上海市金沙江路69号底层店面房，以所得款项偿付被告张某在本判决第一款中的债务。三、对原告谢某的其余诉讼请求不予支持。
[评析]
本案主要涉及以下几个法律问题：
一、关于未缴纳投资的合作方是否享有股权问题
有观点认为，本案被告张某在实际缴纳出资之前并不享有合作企业的股权，也不享有将尚未支付对价的股权转让给他方的权利，所以被告张某向原告转让股权的行为是无效民事行为。
按照公司法理论，股东所持有的股份既可以是以原始出资方式而实际缴纳的股款所折算出的股东在公司出资中所占的比例或数量，也可以是股东以协议方式认缴但未实际出资的承诺比例或数量。由于中外合作企业的出资责任不同于公司法所规定的实收资本制，合作方在设立中外合作企业的申请获得审批机关批准后，可以暂不缴纳出资，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照，即可成立企业。出资可以在营业执照签发以后缴清，也可采用分期缴付的方法，合作各方依照合作企业合同约定的期限履行缴足投资或提供合作者条件的义务。这种体制使中外合作企业的设立较为容易，成立后的资金运作也更为便捷、灵活，有利于吸引外资。但是相应的也产生了没有缴纳出资的合作方是否享有股权的问题。
虽然本案被告张某在转让股权之前尚未缴付其认缴资本的对价，但法院并没有将张某向原告转让股权的行为认定为无效民事行为。原因在于：1、金刚公司依法设立后，有关合同、章程以及营业执照、批准证书等具有公示效力的登记文件中均有被告张某作为公司合作方及股东的记载，被告张某作为合法股东，享有由股份代表的股东资格及相应的权利。事实上，被告张某也行使了包括表决权、收益权、知情权等在内的股东权利，其所从事的经营管理公司的行为均应视为代表被告金刚公司所作的行为。如果以被告张某未出资为由认定其不享有股权，则被告张某代表公司所作的一切行为均应认定为无效民事行为，这种认识所导致的社会经济秩序的混乱是可想而知的。2、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十条第一款规定“合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限”。对于在合同约定的投资期限届满前未缴纳投资的合作方对合作企业所享有的权利，法律、行政法规均未作任何限制性规定。因此，在合同约定的缴纳投资期限内，以被告张某未出资为由认定其不享有股权显然缺乏法律依据。3、被告张某向原告转让股权的行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，并且报经审批机关批准，换发了批准证书，工商登记资料亦作了相应的变更记载，符合转让股权的法定条件，应属有效。
二、关于313协议的法律效力问题
313协议具有董事会决议和股权转让合同双重属性。如前所述，股权转让合同的生效应当符合下列条件：1、合作他方的书面同意;2、审批机关的批准。原告与被告张某在313决议签字之时，双方的股权转让合同即已成立。被告金刚公司的其他合作方参加了313协议，可以视为同意股权转让合同。但本案直至原告起诉时，被告金刚公司仍未向审批机关报送有关申请文件，致使合同未能生效。在诉讼期间，原告与被告张某对股权转让这一事实均无异议，对应根据313协议办理有关报批手续的事实亦无争议，从而可以认定原告与被告张某在313协议中关于股权转让的意思表示真实。如果直接否定股权转让合同的法律效力，既不符合当事人的真实意思表示，也不利于市场交易的安全稳定。况且本案股权转让合同未能发生预期法律效果的原因是因为被告金刚公司未按313协议去申报合作合同变更的手续，在审批机关对股权转让事宜作出批准与否的决定之前，认定股权转让合同不具有法律效力并不符合合同法的立法精神。
从合同履行的角度看，原告自313协议后，即退出金刚公司的经营管理，将其所享有的包括表决权、收益权、知情权在内的股东权利实际交付给被告张某，可以说，原告方的合同义务已经履行完毕。股权转让合同本身不存在违反法律禁止性规定的情形，如正常报批，则合同可完全履行。如果仅仅以欠缺报批手续这一生效要件否定合同的法律效力，显然有违诚信、公平的法律原则，不利于维护社会经济秩序的发展。
三、关于先行判决问题
原告：美国菲利普。莫里斯产品有限公司（PHILIP MORRIS PRODUCTS INC）。
第一被告：上海打火机总厂。
第二被告：上海环龙工艺厂。
第三被告：中国航空技术进出口上海公司。
原告美国菲利普。莫里斯产品有限公司（简称菲利普公司）将其所有的万宝路（Marlboro）商标于1987年2月在中国国家商标局登记注册，商标有效期限至2002年3月。商标使用范围为烟草、烟具、打火机等。1991年6月，上海光明打火机厂与香港德辉国际洋行洽谈生产T902系列重油打火机。该系列打火机外壳图案中，部分使用了涉讼的二种底色的由原告注册的万宝路商标（上海光明打火机厂产品样品编号为122和127）。上海光明打火机厂于同年试生产，1993年开始批量生产。该系列产品的外壳图案系由上海光明打火机厂委托第二被告上海环龙工艺厂加工印刷。自1991年至1995年1月，第二被告共为上海光明打火机厂加工印刷了该系列打火机万宝路商标标识外壳577327只，全部外壳已由上海光明打火机厂组装成品后销售。因上海光明打火机厂无自营出口权，该系列的部分产品由第三被告中国航空技术进出口上海公司（简称进出口公司）出口。第三被告亦曾直接给上海光明打火机厂下发生产订单，第三被告出口及直接下单订购数总计为l0万只，余数477327只由上海光明打火机厂自行销售。第三被告从上海光明打火机厂收进的T902系列重油打火机平均价格每只为人民币2.20元。1995年1月，上海光明打火机厂经其上级主管部门批准与他厂合并为上海打火机总厂，其债权债务由上海打火机总厂承担，因而本案以上海打火机总厂为第一被告。三被告均未举证证明原告许可香港德辉国际洋行使用万宝路商标，原告对此也予以否认。第一被告提交法院的原上海光明打火机厂下属门市部上海明光经销部销售T902系列重油打火机的部分发票存根中，销售价最高为人民币4.50元一只，最低为人民币2.10元一只。
原告菲利普公司诉称：第一被告未经原告许可，擅自使用了原告所注册的万宝路商标，生产打火机57万余只，该商标原由第二被告印刷，部分产品由第三被告销售。故三被告共同侵犯了原告注册商标专用权。请求法院判令三被告停止侵权、销毁全部库存侵权产品，在《新民晚报》上登报道歉、赔偿人民币60万元并承担诉讼费。
第一被告上海打火机总厂辩称：其所生产的l0万只万宝路商标打火机的生产成本高于销售价，系亏损生产，且产品生产后全部交由第三被告出口销售，现已无库存。
第二被告上海环龙工艺厂辩称：T902系列重油打火机万宝路商标标识系第一被告委托己方印制，共为其加工印制了印有万宝路商标打火机外壳577327只，该产品已全部送交第一被告组装生产。加工印制成本高于所收加工费，系亏损印制。
第三被告进出口公司辩称：第一被告是直接与港商洽谈打火机业务的，己方系为第一被告出口，共出口l0万只T902系列重油万宝路商标打火机，进价平均为人民币2.20元一只，出口价高低不等，最高价为0.33美元，最低价为0.25美元。所得利润约为人民币6000余元。
[审 判]
审理中，三被告均承认其行为侵犯了原告万宝路注册商标专用权，愿对原告部分赔偿。经法院委托上海华审资产评估事务所对上海光明打火机厂所生产的T902系列重油万宝路商标打火机生产成本进行审核，结论为内销生产成本为每只人民币2.04元。
一审法院经审理认为：1.第二被告环龙工艺厂为上海光明打火机厂加工印刷了577327只万宝路商标打火机外壳，上海光明打火机厂已将该外壳全部组装成品后销售，现无库存。第三被告进出口公司出口销售了其中10万只万宝路商标打火机，余数由上海光明打火机厂自行销售。第一被告上海打火机总厂称仅生产l0万只T902系列重油万宝路商标打火机一节，因与事实相悖，故不予采信。2.原告所有的万宝路商标已经我国商标局核准注册，受我国法律保护。现第一被告上海打火机总厂未经原告许可，擅自在其生产的商品打火机外壳上使用原告之注册商标，侵害了原告的注册商标专用权，对此应承担侵权责任；第二被告上海环龙工艺厂未加审查，即擅自为上海光明打火机厂加工印刷原告的注册商标，亦侵害了原告的注册商标专用权；第三被告进出口公司销售明知是侵害原告注册商标专用权的打火机商品亦构成了侵害原告注册商标专用权。三被告共同实施了侵权行为，应承担相应的侵权责任。法院根据《中华人民共和国商标法》第3条、第38条、《中华人民共和国民法通则》第118条、第130条、第134条第1款之规定，判决三被告立即停止对原告的万宝路注册商标专用权的侵害，三被告在《新民晚报》上公开向原告赔礼道歉，内容须经本院审核；第一被告上海打火机总厂赔偿原告人民币570464.46元；第三被告中国航空技术进出口上海公司赔偿原告人民币29535.54元；第一被告上海打火机总厂、第二被告上海环龙工艺厂对第三被告进出口公司的赔偿债务负连带责任；第二被告上海环龙工艺厂对第一被告上海打火机总厂负连带责任。
第一被告上海打火机总厂不服一审判决，提出上诉，理由是：对原告委托权有异议。2.认为赔偿金额太高。二审法院经审理后，驳回其上诉，维持原判。
[评 析]
本案是一件涉讼标的较大的侵害驰名商标专用权案，审理中主要涉及以下几个问题：
一、关于原告的主体地位问题。原告作为美国的企业法人，其在我国的诉讼地位如何，这涉及到中美两国所参加和缔结的有关国际组织和公约。其中主要涉及我国于1985年3月加入的《巴黎公约》。该公约中的关于国民待遇原则，即给加入该公约的他国公民和企业法人以本国公民和企业法人同等待遇的原则，尉案的原告和本案的其他当事人一样，平等地参加诉讼，承担与之相适应的诉讼权利和义务，提供了法律依据。
内容提要:当前，我国证券投资者保护基金公司在风险证券公司处置程序中的现状是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清证券投资者保护基金公司的性质和特征，并对行政处置程序，破产程序的管理人制度和债权人自治制度中的角色准确定位进行深入探讨，并据此行使和维护自身的权利。
一、我国证券投资者保护基金公司的性质和特征
（一）我国证券者投资基金公司的性质
根据中国证监会、财政部、中国人民银行联合的《证券投资者保护基金管理办法》，证券投资者保护基金（以下简称“基金”）是指按照该办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。证券投资者保护基金公司（以下简称“基金公司”），是指为负责基金的筹集、管理和使用而成立的国有独资公司。基金公司不以盈利为目的，具有社会保障功能并依法从事政策性经营，在经营中承担一定的政府或公共管理职能，属于特殊企业。其经营目的在于对投资保护基金的筹集、使用和管理，是国家投资者保护计划的重要保障，不同于普通企业以营利为目的。此外，作为国有独资公司，保护基金公司属于国有企业，这一法律属性在其设立、监管和运作过程中体现出极强的行政干预色彩，具有“准行政”的性质。
（二）我国证券者投资基金公司的特征
1．在风险处置程序中，基金公司一般会成为风险证券公司的最大的债权人。托管清算机构按照《证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）》的规定使用保护基金收购个人债权、弥补客户证券交易结算资金后，应当按照《中国证券投资者保护基金有限责任公司受偿债权管理办法（试行）》的规定向保护基金公司转让债权。保护基金公司受让债权后取得对证券公司的债权，可以参与清算要求受偿。证券公司的大部分业务来自经纪业务，因此个人债权和客户证券交易结算资金巨大，在受让此部分债权后，一般将成为证券公司的最大债权人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投资者保护基金公司的债权是依法收购产生的非自然债权，它的收购对象是广大个人债权人，这部分债权人数量极大，目前，在沪深交易所开户数量已逾7000万，遍及社会的各阶层，对于他们债权的收购，不再是个别证券公司、个人的得与失问题，而是影响面巨大的公众投资者权益的问题。如果处理不当，极易发生，甚至引起社会动荡。客户保证金如果不能得到及时弥补，将严重影响被处置证券公司经纪业务的剥离，甚至给证券市场造成比较大的波动，影响证券市场的稳步发展。因此，保护基金公司背后是千百个债权人和公共利益，对这部分债权收购的同时，也成为公共利益的代言人。
二、证券投资者保护基金公司在行政处置程序中的角色
（一）证券投资者保护基金公司在当前行政处置程序中的尴尬处境
证券公司的行政处置程序始于2002年的鞍山证券，而基金公司组建于2005年。当时以及后来很长一段时间内，采取向中央银行申请再贷款的方式来解决客户资金的收购问题。这种方式的不合理性在于，它把证券公司应当承担的责任风险转嫁到了中央银行，而中央银行的钱来自于税收，实质是把证券公司应当承担的责任转移到了全国人民。申请再贷款来处置证券公司风险的不合理性导致其饱受非议，后转设投资者保护基金和基金公司。这种方式下，基金的来源包括：证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后的交易经手费、在中国境内注册的证券公司按其营业收入比例缴纳、以及各方的捐赠等，统一由基金公司负责基金的收集和管理。在新老方式转换的过程中，在基金正常运转之前，由基金管理人取代清算组，作为再贷款的承贷人，向中国人民银行申请再贷款来收购个人债权，因此基金公司的角色举足轻重。但是，在具体的行政处置程序中，由于行政处置的强大惯性[1]，基金公司并没有相应的法律地位。还有种错误的观念认为，行政处置程序是一种行政程序，行政处置组的组成应由行政机关的工作人员组成，比如证监会、证监局，及各地政府的工作人员，而且基金公司不是行政机关，因此不应成为行政处置组的成员，应在行政处置组的领导下开展工作。
（二）证券投资者保护基金公司参与行政处置的必要性。
第一，成立投资者保护基金的目的，是在证券公司被撤销、关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对个人债权人予以偿付。基金公司代证券公司对债权人予以清偿后，拥有原债权人对证券公司的债权，有权向证券公司主张债权。在行政处置程序中，证券公司个人债权的申报、登记、认定是复杂的工作，而个人债权如何认定直接关系到基金公司收购债权的多少，并且其收购的债权在破产程序中并不一定能得到足额清偿。从民法原理上讲，这个过程是债权转移的过程，债权受让方自然有权利对受让债权的真实性、合法性进行核查。因此，基金公司参与行政处置程序中，对拟收购债权的审查确认十分必要。
第二，在行政处置程序中还要对证券公司的资产进行清查、清收，包括对证券类资产的处置。行政处置程序中对证券公司资产清收的好坏，直接影响到破产清算程序中破产财产的多少。基金公司在收购债权作为证券公司的最大债权人，有必要提前介入到行政处置程序，以监督、制约行政接管组，最大限度地保全公司财产，保护债权人的权益。
第三，基金公司直接参与到债权甄别等程序中，可以减少中间环节，节省行政处置费用，还可以对债权的甄别确认工作起到监督作用。
（三）证券投资者保护基金公司参与行政处置的可行性
第一，基金公司参与行政处置程序有法律依据。《证券投资者保护基金管理办法》第7条第4项明确规定，基金公司的职责之一，是“组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作”。虽然该条款并未明确指出，基金公司可以组织、参与行政处置中的清算工作，但由于对证券公司的撤销、关闭都是行政处置程序中的一种方式，所以基金公司参与行政处置程序是有法律依据的。
第二，基金公司已有参与行政处置程序的实践经验。证监会已经先后委托基金公司对广东证券股份有限责任公司、中国科技证券有限责任公司和中关村证券股份有限责任公司进行了托管、行政处置工作，已经积累了丰富的实践经验。
第三，国外的相关制度提供了借鉴和参考。美国的证券公司破产清算有两套程序：一种是SIPC程序，一种是破产法规定的程序。SIPC程序即是由证券投资者保护公司启动并主导的清算程序，它是针对风险证券公司特别设计的程序。在SIPC程序中，托管人及其律师由SIPC全权选出，然后由法院任命。在证券公司赔偿数额少于75万美元并且该证券公司的客户少于五百人的情况下，SIPC可以自己或由其一名雇员作为托管人。虽然，SIPC制度和我国的风险证券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具体的制度设计和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投资者保护公司提前对证券公司客户进行清偿并代位其取得债权，之后在破产清算程序中参加分配。因此也可为我们提供经验借鉴。
（四）证券投资者保护基金公司在行政处置程序中的定位
根据《证券投资者保护基金管理办法》，在指定行政处置组时应当把基金公司纳入其中。但是考虑到行政处置程序不仅仅是清算工作，还包括托管、协调等多项工作，还需要由多个单位、部门的人员参加。在由人民银行、证监会、地方政府等强势行政机关组成的行政处置组中，基金公司在行政处置程序中的定位应当是参与而不是主导。
三、证券投资者保护基金公司在破产程序中的角色
根据新《破产法》第113条规定的债权清偿顺序，保护基金公司的破产债权属于普通破产债权，只有在前面顺位的破产债权完全得到清偿，保护基金公司才能得到受偿。然而，基金公司以普通债权人身份抑或作为管理人参与破产程序，还需深入探讨。
（一）证券投资者保护基金公司担任管理人的法律障碍及对策
由于金融机构具有的特殊性，新《破产法》对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产作出了特别规定，即商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产原因的，由国务院金融监督管理机构向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。本文研究主要限定在经过行政清理后证监会申请破产清算的情形，在法院裁定受理证券公司破产案件后，需要同时指定管理人，而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第22条的规定，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人；破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组的，人民法院也可以指定清算组为管理人。
从上述规定以及《企业破产法》的有关规定来看，证券投资者保护基金公司被指定为破产管理人存在两个方面的法律障碍：
就第一种途径而言，即经金融监管机构推荐而被指定为破产管理人，其前提条件是被推荐的人必须是已编入管理人名册的社会中介机构，由于证券投资者保护基金公司不属于社会中介机构，因此不能被编入管理人名册。
就第二种途径而言，证券投资者保护基金公司不属于因直接指定为清算组成员从而成为管理人的范围，但是，依据“人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组”的规定，并不排除证券投资者保护基金公司经过证监会的指定或者委派参加清算组并从而成为管理人。
但是，根据《企业破产法》第24条第3款的规定，证券投资者保护基金公司可能因为与本案存在利害关系，而不能被指定为清算组成员并从而成为管理人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条第1款第1项规定，社会中介机构、清算组成员与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为《破产法》第24条第3款第3项规定的利害关系。证券投资者保护基金公司正是因为收购证券公司的个人债权而成为进入破产程序，从而与债务人存在未了结的债权债务关系，因此存在成为管理人的障碍，但至少从现行立法看，这种障碍并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律规定，存在债权债务关系并非是认定“与本案存在利害关系”的唯一条件，必须同时存在“可能影响其忠实履行管理人职员”，方能认定为存在利害关系。由于证券投资者保护基金公司具有特殊的公共性职能，因此其担任管理人并不会影响到其忠实履行管理职责。另一方面，在风险证券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司”多种主体，彼此有效制约保护基金公司很难做出影响其忠实履行管理人职责的事情。
第二，证券投资者保护基金公司的组织结构、专业水平、资金能力在证券公司破产案件中具有相当优势。
即使保护基金公司不宜担任管理人，也可以通过推荐管理人，从而对管理人形成有效的制约，使其公正、高效履行其职责。
（二）证券投资者保护基金公司在债权人会议和债权人委员会中的角色
即使不能担任管理人，基金公司还可以通过新《破产法》赋予普通债权人的权利来发挥职能作用，维护自己的合法权益。
1．通过参加债权人会议及其常设机构参与破产程序
根据新《破产法》的规定，保护基金公司作为普通债权人，有权参加债权人会议、通过债权人会议制度维护自身合法权益。
（1）申请人民法院更换管理人
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第31、33条的规定，行使《企业破产法》第22条第2款的权利，即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换的权利。其程序应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请，人民法院在收到债权人会议的申请后，应当通知管理人在两日内作出书面说明。人民法院认为申请理由不成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出驳回申请的决定。人民法院认为申请更换管理人的理由成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出更换管理人的决定。[2]此举可以有效制约管理人，使其能够公正、高效履行职责，切实保护包括保护基金公司在内的债权人利益。
（2）审查管理人的费用和报酬的权利
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，人民法院应当自确定管理人报酬方案之日起三日内，书面通知管理人。管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。[3]债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。[4]
（3）对管理人的监督权
在追究管理人损害债权人利益行为的责任时，债权人会议和债权人委员会本身并不是独立的民事主体，因此，拥有一定比例数额债权的债权人来行使这种监督权是较为妥当。因此，作为债权人会议中的最大或者较大债权人，保护基金公司是适格主体，在将来的破产法司法解释中，应当对此予以明确。
（4）选任和更换债权人委员会的权利
债权人委员会是债权人会议中的常设机构，司法实践中已经证明了其重要性、必要性，债权人委员会制度的设立，以及债权人会议对其成员的选任和更换权，对增强破产程序中债权人意思自治及监督管理人的重要作用。债权人委员会成员是在破产程序中实际监督管理人的人，保护基金公司要更好地维护自己的破产债权，争取加入债权人委员会至关重要。
2．以单一债权人名义进行债权确认之诉
《企业破产法》第58第3款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提讼。”这就是《企业破产法》新创设的债权表诉讼制度，其意义作用重大。它赋予了债权人对于异议债权的直接诉讼权，不需要向管理人提出异议。
注释:
[1]即按照以往行政处置组的组成、运作方式来处置新发生风险的证券公司。
[2]《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第31、32条。
