时间：2023-08-14 17:27:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇如何管理知识产权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
在当今知识经济时代，国际竞争已从资源和资本竞争转向知识和核心科技竞争，企业作为国家的主要经济体，肩负着知识创新和技术创新的重任，在推动知识经济发展方面具有独特的社会地位。本文以知识产权管理绩效突出的美、日、德三国为例，分析其在知识产权战略、组织体系、创造、运用和保护五方面的具体做法，以期借鉴其先进理念和经验，提升我国企业的知识产权管理能力。
一、知识产权战略
德国企业知识产权战略的特点主要体现在三个方面：第一，在实施知识产权战略过程中，大企业成为主要推进者。如德国1/6左右的专利均由西门子、奔驰等大企业申请；而在欧洲申请专利和PCT的67%以上集中在德国前十大公司。第二，德国企业会根据公司总体发展战略来制定知识产权战略，将知识产权战略作为企业战略的一部分。第三，德国企业在制定知识产权战略时会区分行业，不同行业知识产权战略的重点会有所不同。例如，汽车销售行业的专利战略会将重点放在研发制动系统和申请专利上，而应用化学领域的汉高公司则更重视注册和保护商标。
美国和日本企业为了巩固其产品在市场竞争中的优势地位，都非常重视专利战略。为了提高国际竞争力，保持技术上的垄断地位，美国把专利战略放在重要位置，在知识产权转让方面规定在美国当地生产的美国公司可以优先转让，从而通过垄断技术获取高额利润。日本的专利战略则是通过制度规定专利申请的步骤、应遵循的原则，以及专利是独占使用还是技术转让。从申请步骤来看，一项技术研发成功后，是否申请专利需要先征求发明单位的意见，再通过专利策划机构联系发明人商讨确定。此外，申请专利要依次严格审查专利申请范围、技术可行性、经济可行性和权利稳定性。最后还要分析专利是适合独占使用还是技术转让。对开发自由度影响较大、具有明显竞争优势和基础专利一般选择独占使用，其他情况可考虑技术转让。在选择时还会考虑收益和技术发展趋向等因素。
德国、美国、日本企业的知识产权战略虽然特点不同，但企业均已意识到将知识产权管理上升到企业战略层面的重要性，且在实践中见证了实施知识产权战略所带来的技术和经济的垄断效应或独占效应。
二、知识产权组织体系
国外先进企业的知识产权组织体系虽不尽相同，但都建有专门的知识产权管理机构，这些机构均作为核心管理层参与企业的战略制定和实施，且知识产权管理部门均与研发部门、法务部门和市场部门联系密切。
德国企业在管理知识产权方面主要构建了三种组织体系：一是由法律部管理知识产权。如奔驰公司由总部法律部管理知识产权，而研发部则设在各子公司和分公司。二是由研发部管理知识产权。如先正达的研发部下设知识产权部，派专人在瑞士总部、美国和英国分公司管理专利事务和商标事务，工作人员的聘用和考核由知识产权部统一进行。三是由企业法律部和研发部共同管理知识产权。如汉高公司将知识产权工作集中在总部，总部的法律部下设商标域名部，研发部下设专利部，分别管理公司的商标域名和专利。
美国知识产权管理组织体系一般为集权式管理。如IBM公司将知识产权的管理权集中在美国当地总部，通过总部设置的研究所来管理所有的知识产权事务；总部下面又设有法务部门和专利部门，负责处理相关事宜；专利部门还划分了六个技术领域，每个领域的专利经理由1名专利律师承担。此外，该公司在亚洲、非洲、欧洲、中东等地均设有子公司，由总部统一领导和管理，执行总部的知识产权政策，定期向总部提交业务报告。
日本知识产权管理组织体系主要包括两种：一是分散管理制，主要以东芝公司为代表。东芝公司的知识产权组织架构由知识产权总部、研究所和事业部构成，各研究所和事业部下设专利部、科和组。本部包括七个部门：策划部门、技术法务部门、软件保护部门、专利一部、专利二部、专利申请部门、专利信息中心和商标设计部门。每个研究所和事业部下设知识产权部，由承担技术工作的副所长或者总工程师负责其行政、产品研发之初的专利挖掘、专利调查和专利关系图的制作等工作。二是行列管理制，主要以佳能公司为代表。该公司把知识产权法务部按照行列管理分成产品类和技术类，前者包括四个部门，分别负责知识产权法务、知识产权策划、专利业务和专利信息相关事宜；后者包括七个部门，通过技术分类来管理专利。
三、知识产权创造管理
在知识产权创造环节，德国企业为了在竞争中取胜，非常重视知识产权的投入。美国和日本企业则通过一套完善的激励机制来鼓励员工发明创造。美国的IBM公司设有一套累积计点制度。该制度对专利申请人进行计点，发明专利计3点，能在公司技术公报上刊载的发明计1点。当点数累积到12点时，公司会奖励3600美元的发明业绩奖。另外，发明人如果第一次申请专利就被采纳，还会额外获得首次申请奖1500美元，之后如申请的专利被授权，还可再得到500美元的发明申请奖。
日本公司为了鼓励员工发明创造，也会设置多种奖项。包括：发明申请奖、首次申请奖、特别功劳奖和申请补偿奖等，只要发明或知识产权被采纳，发明人就可以获得奖金，已经去世和离职的员工也不例外。
这些制度和举措使得德国、美国和日本的专利申请量、专利授权量排名居高不下。因此，在一定程度上可以看出知识产权创造环节的制度设计和投入是必要的。
四、知识产权运用管理
国外企业高度重视知识产权的商业化应用。德国在运用知识产权方面主要有两种做法：一是积极开展产学研合作，在知识产权创造上，通过雇用高校和科研机构人员作研究员或提供科研经费，在高校和科研院所设立实验室，专门展开关键领域和核心技术的研发。对科研院所已经开发出来并且已经取得专利的成果进行多方面评估，只要具有潜在市场价值，就果断购买该成果，并利用自身优势在最短时间内实现产业化运用。如此便能通过企业、高校和科研院所的优势互补形成基础研究和商业化运用的良性循环。二是由国立科研机构来推动知识产权的运行。如德国的马普学会，在1970年成立之初只是个专利办公室，后转为公司，配有管理、技术、法律和专利等方面的专业人才，负责企业的技术转移工作。专利运行费用由学会承担，但如果许可成功，专利许可收益也要按比例分配一部分给学会，一般为学会、研究所和发明者各得1/3收益。
美国的知识产权运用则体现为知识产权许可战略的实施。21世纪初，美国建立了以创造利润为核心的动态的知识产权许可模式，该模式从研发投资开始，依次经过知识产权、许可收入再回到研发投资。美国大部分企业通过将自身拥有的高质量的知识产权资产许可给其他企业使用，从而获得大量许可费，并可牢固控制被许可企业的产品和研发成本。这种许可交易模式让美国技术和市场优势型企业通过优势互补提高了技术扩散速度，缩短盈利周期。
日本的知识产权运用主要包括三个方面：一是将知识产权成果转化为产品，通过生产和销售差异化产品来保证企业获利。二是通过知识产权许可或转让，获得高额许可收入。三是融资时以知识产权作为担保。在知识产权运用过程中，企业会通过定期核查知识产权的数量和权利期限、正确评估知识产权资产的价值、对知识产权的成本和收益进行比较等多种方式，提高知识产权的运用效率，以增加企业利润。
由此可以看出，知识产权只有通过产业化或商业化运用，才能转化为企业的利润。因此，我们不仅要从意识上重视知识产权的商业化运用，更要结合多种方式实现知识产权的商业化运用。
五、知识产权保护管理
在知识产权保护方面，三个国家通过多种方式相结合来实施知识产权保护策略。德国通过对研究成果价值进行评估来选择如何保护知识产权。企业在申请专利前，先进行价值评估，根据评估结果，选择公开、自用、许可他人使用、申请专利或作为商业秘密。专利获得授权后，对每项专利的价值再进行评估，有价值就缴费维持，无价值则选择放弃，价值巨大甚至触及企业核心利益、技术公开后容易被模仿而企业维权难度较大的，选择作为商业秘密进行保护。当然，对无法很好保密的发明创造则会选择及时申请专利。
美国主要通过制度规范来对知识产权进行保护。美国很多企业在专利发明制度“先发明制”下，为了保护知识产权、稳定创新成果，建立了一套完整的对技术发明进行文字记录的制度。另外，在对实验进行记录的基础上，还建立了完善的发明呈报制度。这些做法不仅能够让企业有效控制和利用技术发明成果，还能提供技术发明过程中的证据，在发生知识产权纠纷时能够有效获得法律保护。
日本则通过取得专利、侵权管理和构筑专利池三部分内容来保护知识产权。一是在涉及电子、机械等跨行业的交叉产业中，通过申请专利来保护产品，尤其对某些知识产权耗费较高的领域，更会集中力量确保成功申请专利。二是正确处理第三方知识产权，防止侵权诉讼。对可能涉及第三方的知识产权，一般通过本企业专利交叉许可或支付专利使用费的方式进行解决。如果专利使用费太高，则直接买断专利或通过资本参与、并购等方法进行处理。三是通过构筑专利池取得战略性专利，包括：摸清企业专利申请、专利取得情况；预测技术开发动向并加以把握；收集并整理专利技术领域的典型案例；摸清企业专利应用状况；建立放弃某些专利的标准等。通过构建和管理专利池，可以节约专利申请和维持成本，提高知识产权经营效率。
关键词：知识产权 管理制度 构建与运作
1、企业知识产权管理制度的构建
自从我国改革开放和加入WTO以来，我国的企业在机遇面前抓住时机，积极将国外先进的管理经验引进来，相应的制度建设也是得到了喜人的进步，逐渐跟上时代的步伐，与世界的差距越来越小。但是，在这一发展中，却出现了一些令人担忧的问题：在企业重视产品、设备、厂房等有形资产的投入与建设中时，却忽视了另一部分，以品牌、商标、专利、技术为代表的无形资产的建设。许多企业在硬件上可以与世界级水平并肩，但就是在企业知识产权管理的软实力不够重视，给企业的发展带来了很大的阻碍，遇到的困难与挑战也会相对较多。正如管理是企业发展之本，没有良好的管理也就谈不上长久的发展。可见，构建知识产权管理制度对企业来说是至关重要的。
就我国当前情况来说，如何构建企业知识产权管理的机构还没有一个标准的固定模式。通常而言，企业中可以根据组织将知识产权管理归纳的地位可以有三个方向，见图1。
三种形式的应用标准没有绝对的使用范围，每个企业使用的方式也都各不一样，各有利弊。因此，现简单介绍以上三种形式结构。
1.1、知识产权部门直属于法律部门
当其直属于法律部门时，优点：a.有利于及时处理贸易纠纷；b.订立合同准确、合规以及科学；c.申请商标、专利等企业知识产权更加方便、规范。缺点：a.与公司的发展战略机构的直接联系少，反应不及时；b.不了解企业市场与研发的最新动向。
1.2、直属于研究与开发部门
当其直属于研发部门时，优点：a.部门之间传递信息方便、及时；b.制定战略时实施计划的可行性较强。缺点：a.与企业最高管理层的管理分离，与高层沟通脱节；b.公司知识产权战略的开展与全局的规划往往会出现不一致的现象。
1.3、知识产权部门直属于最高管理者
当其直属于最高管理者时，优点：a.企业高层的领导与相应管理知识产权的人员交流及时，正相关战略的实施与制定与实际贴合叫紧密；b.层次相对少，结构相对简单。缺点：a.与负责知识产权研究与开发的部门没有及时、到位的联系，相关文献专利的研究也会成为纸上谈兵；b.研究与开发部门的最新资料不能够最快传达至最高管理层，延误时机，企业的发明成果的努力可能因此付之东流。
2、企业知识产权管理制度的运作
企业知识产权管理制度包含了很丰富的内容，其中包括如构建合适的知识产权管理组织机构，即提供发展的平台与一个整体的规划；提升知识产权管理的战略，即战略机构，知识产权方向的管理与规划等，更关键的部分是企业知识产权管理制度的运作方面。规范科学的管理制度是企业将知识产权的运作落到实处的重要保障，是我国企业能否在世界舞台上占有一席之地的关键因素。
2.1、知识产权的奖励与激励制度
高新技术企业在当前急需发展创新性技术的情况下，就很有必要激发员工的工作热情，充分将员工的积极性调动起来，让知识产权意识对员工产生潜移默化的影响，发挥好员工在企业新技术运用中的源泉与动力作用。几乎在我国每一个企业都会制定相应的奖励与激励制度，这两者在本质上来说是有很多地方互相重叠的部分，也就是说奖励的最终目的是为了激励员工，奖励只是一种方法与过程，激励才是这一制度实施最重要的目的。
（1）产权奖励制度。在实行对知识产权进行奖励的过程中，需要严格依照国家对于知识产权的要求与精神，同时，本企业也要有自身的标准原则，确定奖励的办法、形式、范围以及对象等等。
（2）产权激励制度。使用激励制度的情况比奖励的情况更加广泛，可以是物质激励，也可以是精神激励。物质激励包括是从业绩中获得的相应比例的提成或者是以奖金的形式发放。精神激励包含职位提升、荣誉称号的授予等等。
如何建立我国企业更加健全的知识产权激励机制与制度可以从两个方面出发，一方面是字企业内部实行起来的激励措施，注重知识产权这一无形资产在公司中的比重，也可以转化为一定的物质奖励，另一方面就是要将市场机制这一外部环境利用好，促进企业的进一步自主式创新，国家应有意识地发挥宏观调控的作用，为科技成果向市场化转变提供更多、更有利的扶持。
2.2、知识产权保密制度
不同于有形资产的保密工作，并且知识产权的高投入性以及无形性，其保密工作也是相当重要的，具有其本身的特殊性。知识产权的管理资料、知识产权相关信息和知识产权相关员工的保密制度三方面构成了知识产权的保密制度。
（1）知识产权的管理资料保密制度。此处的管理资料主要指的是知识产权法律文件、知识产权人员管理档案、知识产权成本统计报表、知识产权发展战略资料、知识产权申报资料等等。特别需要注意的是，我国企业近年来采用的主要是知识产权管理资料网络数据库与资料分级保密制度。
（2）相关信息的保密制度。包括产品策划、企业的市场开发、技术申请的专利等关系到企业发展的重要商业秘密。相关的知识产权部门就要做好保密信息全程管理、保密信息分级管理制度等，保障信息的安全。
3、结束语
经济水平的提高与时代的进步，对企业知识产权管理方面提出的要求也越来越高。只有不断完善企业的制度，团结国家、学界、企业三者的力量，才能使得企业的发展更加科学，步伐迈得更稳。
参考文献：
当我们看到的地市专利工作取得成绩的同时，也应看到不同地域之间的差别，从经济发展的角度、从中央对地方知识产权促进经济发展的要求看，地市专利工作开展还有很多不足之处。
1.1专利意识不强在地市里，多数民众甚至政府工作人员和企事业单位人员知识产权意识不高，专利知识短缺，整个社会的知识产权氛围不浓厚。尤其在科技立项、重大项目立项时，不对知识产权进行评估和法律状态的验证，或出现重复研究，或出现技术专利纠纷，或在技术引进中上当受骗，对当经济发展造成了不良的影响。
1.2机构设置参差不齐就地市一级来说，我国专利工作的机构大小情况不一致，有的为正处级、有的为副处级、有的为科级，机构规格大小不一；在职人员编制上，有的为公务员编制，有的为事业编制，有的为参公编制；在机构的组成上，有的为独立机构，有的为地市科技局挂知识产权局的牌子；执法队伍更是有的有，有的没有。机构不统一，导致各地工作的力度不统一，工作人员的积极性得不到充分调动，工作的推进和政策的落实上存在偏差。
1.3知识产权专业人才缺失由于我国专利制度起步较晚，高等院校没设立知识产权专业，所以地市的知识产权机构和企业的知识产权管理人才多是边学边摸索地进行专利工作，专业知识欠缺。专利知识产权工作需要懂法律、懂技术、懂管理的专业人才，由于企业知识产权人才缺失，导致知识产权失效、维权等案例屡见不鲜。
1.4专利制度在地市运用较少从国家到地方都采取一系列措施以加强专利制度使用，促进技术创新和经济发展，但地市各方面对专利制度利用非常有限。专利制度中的专利信息、专利转让、专利交易、专利质押、专利入股等没能较好地运用，企业不知道如何有效利用专利信息，如何进行专利交易、专利融资等，地市专利技术难以转化和实施，是制约地方经济发展的因素之一。
1.5专利执法维权薄弱一是管理部门人员数量不足、业务能力较差，多数地市没有专门专利执法机构，没有专业的专利执法人员；二是专利意识不强，执法的主动性和积极性不够；三是侵权人法律意识淡漠，专利权人维权意识低，维权成本高，对执法不抱希望，不去主动维权；四是执法手段不足，执法装备、设备没有保障，这是造成专利执法能力弱的另一个原因。
2加强地市知识产权工作的对策
（1）加大专利知识产权宣传培训力度。针对地市专利意识薄弱的问题，我们要利用4•26知识产权宣传周、科普日、科技活动周、“12•4”法制宣传日等一切可以利用的机会，进行大力宣传，利用一切场合提高民众的专利意识。同时，在一些干部培训中加入专利知识产权的课程，提高其专利意识；在专业技术人员的培训和再教育中加入知识产权内容。地市知识产权部门多举办一些针对不同人群的专利培训，特别是企业人员的专利培训，提高人们专利创造、运用、管理意识。
（2）加强基础建设，完善管理机构。专利工作虽然现在受到较大的关注，但是在机构方面，全国的布置和发展并不平衡，建立健全专利管理体系，是开展专利工作的组织保证。有关部门要进行必要的协调，地市政府要在机构设置、经费等方面进行支持，配备专职工作人员，建立专利维权援助、专利信息服务等公益机构，形成与经济发展相协调的高效运行的全国专利管理网络，促进专利事业的发展。
（3）加强人才的培养、引进力度。在各项制约因素中，人才的制约是最大的制约，专利人才是专利工作的基础和必要条件。专利工作需要懂外语、懂法律、懂管理的复合型人才，地市要坚持培养和引进相结合原则，整合各方面人才的优势，一方面要加强原有人才的再教育和培养，让他们到大企业、高等院校学习专利管理知识，提高专利管理人员的业务素质，同时要建立一支可以为企业服务的专利师资队伍；另一方面，要从外地引进专利人才，在地市从事专利管理或知识产权的服务工作，真正为地方知识产权发挥作用。
（4）加强专利执法维权工作。真正提高人们对专利执法工作的认识和重视程度，建立专门的专利行政执法队伍，确保专利案件有人管，使专利侵权案件能及时、方便地得到解决。积极开展地市执法人员的上岗培训，让他们进一步熟悉执法程序，强化业务能力，加强执法装备，配备必要的便携式专利法律状态查询设备，提高办案效率和执法人员的执法办案水平。同时，开展专利知识产权纠纷调解机制，建立维权援助、举报投诉系统，畅通维权渠道，使专利维权成本减少，提高专利维权的便捷、高效性。
（5）加强知识产权综合能力建设。积极开展重大项目的知识产权评议制度，防范专利风险。要将发明专利拥有量、申请量纳入对企业、科研机构等单位的有关考核中，建立科学的专利工作考核体系。积极开展专利技术交易、专利质押融资活动，促进专利技术的转化和产业化。同时，还要积极推进知识产权保护社会信用评价体系建设，形成保护知识产权的良好社会氛围。
人类社会在21世纪已经进入知识经济时代，知识作为一种重要的无形资产，已逐渐成为影响企业核心竞争力的关键资源，而知识产权作为知识最主要的表达形式和法律依据，不仅成了企业保护创新成果、获取利益、赢得领先地位的竞争利器，而且也是企业价值的重要组成部分，知识产权的重要性日益突出。世界发达国家及著名跨国公司都十分重视对知识产权的开发、利用和保护，纷纷通过制定、实施知识产权战略，保持其在全球的技术优势和竞争优势。
为了增强科技竞争力，我国积极推进专利制度的规范化，积极发挥知识产权的基础性作用，效果颇为明显。国家知识产权局最新统计数据，2013年，国家知识产权局共受理发明专利申请、实用新型专利申请和外观设计专利申请237.7万件，同比增长15.9%；授权3种专利共计131.3万件，同比增长4.6%。2013年，我国企业发明专利申请42.7万件，占国内总量的60.6%；我国企业获得发明专利7.9万件，占国内总量的54.9%，企业知识产权创造主体地位逐步稳固。
随着我国企业知识产权创造主体地位逐步稳固，国内企业围绕关键技术的保护、专利布局日趋规模化、系统化。企业如何有序、规范地管理日益增长的知识产权，已成为我国企业面临的新课题。
二、我国企业知识产权的现状
与国外企业相比，我国企业知识产权工作起步比较晚，真正重视知识产权工作并积极实施知识产权战略的企业屈指可数。我国企业在知识产权管理过程中存在专利意识淡薄、缺少主动性、知识产权管理工作缺少战略规划等的种种问题。
（1）知识产权意识普遍较薄弱
国内大多数企业专利保护意识不强，没有配备专门的知识产权管理机构和专利人员，缺少专业人可以把知识产权管理与企业业务紧密结合的，导致许多专利在申请后无人管理，未能充分利用，造成资源的浪费，更谈不上把企业的实践和专利的运用结合起来，为企业发展服务。
（2）专利申请缺乏主动性和积极性
我国大部分企业的知识产权开发工作往往与技术人员的研究开发工作相独立，与其考核和业绩均没有直接关联，这就在一定程度上达不到激发其专利申请的主动性和积极性的效果，造成企业没有自主创新能力的后果，我国企业将会被外资公司不断高筑的技术壁垒所包围，最后沦为世界产业链的最底层，其自身的知识产权管理也就无从谈起。
（3）管理工作缺乏战略规划
现在国内绝大多数企业还没有转变陈旧的思想观念，没有认识到知识产权管理的重要性，更谈不上从战略上进行规划，企业关注的仍是有形资产的管理。许多企业不知道对专利相关方面文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，这样还很容易导致陷入专利的“雷区”，做出侵犯了别人的专利权的违法行为，不仅要支付高额赔偿，更甚者还可能导致企业破产。举一个例子来说，深圳市某厂的产品属荷兰菲利浦公司在中国获权的专利保护范围，被诉侵权，不但自行销毁了模具和侵权产品，还要支付巨额赔款。
（4）管理机构不健全
目前我国大部分企业都存在着知识产权管理机构不健全的问题。我国企业很少有常设的知识产权管理部门，也没有配备专业人员处理相关事务，大多数是通过法律顾问这样一种形式来进行管理，在遇到知识产权纠纷的时才会想到请相关的法律机构来处理相关事宜。这样就造成知识产权管理流于形式，使知识产权保护工作缺乏应急机制，相关部门之间相互推诿，从而对企业自身造成诸多损失。
（5）不利的外部环境
知识产权保护制度自身存在缺陷。我国1980年才加入世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。虽然目前已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并根据实际情况作过一些调整，但是，我国的《专利法》、《商标法》和《版权法》在实际操作过程中仍存在本身的不合理性现象。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，这样容易造成大家申请专利的积极性不够高。同时，民众对知识产权的重视程度也不够高，市场上盗版横行，低廉的价格优势很受欢迎，使正版产品处于不利地位。
三、解决企业知识产权问题的对策
落后的知识产权管理严重制约着我国企业的快速发展与壮大，知识产权现状急需改变，企业知识产权存在的问题也亟待解决。企业知识产权管理模式大致分为4类：（1）集中管理模式，如美国的 IBM 公司 ；（2）分散管理模式，如日本的东芝公司、德国的拜耳公司；（3）行列管理模式，如日本的佳能公司；（4）集中+分散模式，如中兴通讯公司。借鉴国外企业的成功经验，结合我国企业和社会的实际情况，提出一些解决我国企业知识产权问题的对策。
（1）健全企业知识产权制度，加强知识产权保护
我国科技企业在利用法律环境保护自有知识产权的同时，应同时建立和完善企业内部知识产权管理制度，主要包括：（1）建立奖励制度，鼓励知识产权申报，将其收益纳入员工考核体系当中，调动员工的创新意识与积极性：（2）明确知识产权归属与保护责任，与员工签定知识产权相关协议，做到责任到人；（3）建立知识产权纠纷应对机制，指派专门的部门负责；（4）建立知识产权评估制度，以制度为依据勉励员工；（5）建立合理的考核机制，从员工能力、研发水平和市场运作等方面进行合理激励；（6）规范技术转让与引进合同管理。在知识产权战略实施过程中，以制度、系统与考核作为实施的保障，建立起一整套知识产权管理制度，并将知识产权工作渗透到公司经营的研发、采购、营销、财务等各个环节当中，使公司知识产权相关信息实现最大化的共享、公开、易于检索和分析。
（2）坚持市场导向，优化知识产权管理的战略机制
我国企业应该转变知识产权管理的战略思想，应实现从生产主导向市场主导转变；从资本为第一资源向知识为第一资源转变；从市场价格竞争向创新竞争转变；从以管理人、财、物为主向管理知识和技术转变；从追求产品数量和质量，向追求产品的技术含量转变。坚持以市场为导向，优化知识产权的战略机制，增强企业自身在世界市场的竞争力，加大企业产品存在的附加值和科技值。
（3）尊重和重视知识产权，提高企业自身的软实力
我国大部分企业的高层领导都应该充分认识到知识产权管理工作的重要性和必要性，只有知识产权管理落实到具体的工作之中，才能起到规范知识产权工作、实现知识产权价值、增强员工知识产权意识的作用，极大地促进企业知识产权管理水平的提升。日本企业普遍注重知识产权的运用，日立公司对专利转让和引进谈判非常重视，每次谈判，日立公司都会由技术人员、研究人员、律师、专利人和知识产权本部负责专利沟通管理的业务人员组成的一个最佳的团队出席谈判会。同时日本公司非常重视对内部员工进行知识产权方面的教育、培训。日立公司会不定期的在公司内部开课，供知识产权人员进修。
（4）加强对企业知识产权的服务，发挥政府职能
关键词: 企业;知识产权;自主保护;主体作用
建设创新型国家已是当前乃至今后相当长一段时期社会发展的主题，只有全面提高知识产权创造、运用、保护和管理的能力，才能真正实现建设创新型国家、全面建设小康社会的宏伟目标。在竞争日益激烈的市场经济时代，企业只有不断地创新才能立于不败之地。因此，如何加强企业知识产权的法律保护，最终将这些创新转化成经济价值和社会价值，“有效的保护企业的知识产权成了维持企业竞争形势的迫切需要”[1]。
一、我国企业自主保护知识产权的现状
近年来，在国家日益重视知识产权战略和知识产权保护的良好环境下，大部分企业在知识产权保护意识和保护手段方面有了明显的提高。然而，从企业知识产权保护的整体情况看，我国企业知识产权保护尤其是自主保护的现状并不乐观。当前我国企业自主保护知识产权面临的问题主要包括:
(一)企业知识产权自我保护意识淡薄
第一，我国许多企业由于长期受计划经济体制的影响，只重视厂房、机器、设备等有形资产的使用和管理，对于知识产权等无形资产的保护意识存在严重的先天不足，相互之间的“拿来主义”、剽窃之风盛行。再加上许多企业对知识产权的认识仍停留在专利等传统工业产权的层次上，而对品牌、企业形象、外观设计、软件等新型知识产权特征认识不足，因而无法实现对它们的有效管理和保护。20多年来，尽管我国已颁布了一系列知识产权的法律法规，但一些企业的领导者、科技工作者、经营管理者却对知识产权知之不多，更谈不上运用法律武器来自觉保护自己的创新成果。
第二，我国很多企业由于缺乏开展知识产权工作的紧迫感，对市场竞争的压力与动力认识不清，对知识产权制度的作用和开展知识产权保护的重要性认识不够，这直接导致了企业自主知识产权数量不多。据统计，我国拥有自主知识产权核心技术的企业仅占大约万分之三，99%的企业没有申请专利，60%的企业没有自己的商标。[2]因此，虽然我国经济发展速度较快，但自主创新能力不强，这已经成为当前影响我国企业国际市场竞争力的一个核心问题。而且，尽管我国一些企业在知识产权自主创新方面有了明显提高，但普遍暴露出不善于利用相关知识产权法律制度维护自身合法权益、自主保护知识产权意识不强等问题。甚至有些企业错误地认为保护知识产权和打击侵权只是政府职能部门的事情，在企业知识产权保护体系的构筑中严重忽视了企业自身主体作用的发挥。
(二)企业知识产权的管理机构、管理人员缺失
企业知识产权管理机构、管理人员缺失是我国大多数企业普遍存在的问题。发达国家企业多设有专门的企业知识产权管理机构，配备有知识产权专家、律师、资产评估师、市场分析员等专职管理人员，甚至有的还为企业领导层配备专业人员协助企业领导管理知识产权事务。而且，国外企业的知识产权管理机构一般直接隶属于公司总部，与生产、营销、技术、财务部门共同组成企业高层管理机构，如IBM公司、三菱公司、富士公司、东芝公司等。[3]国内少数著名企业如海尔、华为也设立了专门的知识产权部，在企业的科研、生产和经营活动中，由知识产权部门负责企业的专利申请、开发、转让、诉讼、保护和商标等专项工作，取得了突出的成效。[4]但到目前为止我国大部分企业，特别是中小型企业都缺乏专门的知识产权管理机构和人才。我国大部分企业的知识产权管理工作一般由总工程师负责或研发部门负责，与企业的技术创新、技术改造一并管理。然而，企业知识产权涉及到科技、工程、经济、市场和法律的诸多理论与实践，单由科技开发部门承担肯定是行不通的。[5]科技管理人员往往由于对有关法律、技术贸易的理解不全面、不彻底、甚至不正确，因而达不到有效保护知识产权的目的。另一方面，即使配备了专、兼职管理机构或专、兼职人员的企业，在知识产权管理上也多流于形式，实际效果不佳。这严重滞后了我国企业知识产权保护工作的有序开展。
(三)企业知识产权管理和保护的制度不健全
由于我国企业多数没有专门的知识产权管理机构和人员，因此也未形成科学的、专门的知识产权管理和保护的制度，特别是有关知识产权的权属问题和对发明者的激励机制等都无明确的规定。知识产权管理和保护制度不健全通常会导致以下两个方面的结果:一是使企业一些新的发明创造成果不能及时申请专利。这样既使得企业的发明创造成果无法快速应用和推广，损失了应有的经济效益，同时又给其他企业时间上的可乘之机，最终甚至丧失该项知识产权。例如，中草药本是我国的强项，现在却有900多个由我国研发并完善的中草药项目被外国公司申请了专利，在每年上百亿元的中草药专利许可贸易中，我国不仅拿不到专利费，还不能向拥有这些专利的外企所在国家出口这类专利产品。[6]二是对自己所特有的商标没有及时申请注册，遭到他人抢注而引起纠纷，以及对已有的注册商标保护不力等现象。如浙江省一家在国际市场上颇有知名度的企业，在开拓新的国际市场时，由于未能及早注册商标，反被一些外商抢先在他们准备进行营销的国家进行了商标注册，使该企业蒙受了不应有的损失。总之，这一制度缺失往往导致企业即使有自主创新，由于其知识产权管理和保护的制度不健全，因而知识产权的利用率、商品化率、产业化程度处于一个较低水平。
(四)企业知识产权管理人员的能力和水平无法适应企业知识产权保护的需要
企业知识产权管理人员的能力和水平的高低直接决定了企业自主保护知识产权的效果。由于我国企业在知识产权意识、知识产权管理机构和管理制度等方面存在严重不足，所以我国绝大多数企业的相关人员基本上没有接受过系统的知识产权教育或培训。据本课题组对有关企业知识产权工作人员的调研显示，近81%的人员是通过新闻媒介了解知识产权的，约有3%的人参加过各种学习，包括学校学习、各种有关的培训等，并且基本上都是专利法、商标法方面的培训，另外约有1%的人是通过有关具体事务的处理了解知识产权知识的，例如在申请专利、注册商标的过程中，在专利、商标诉讼中等。由于上述教育培训没有跟上的原因，导致管理人员和技术人员的知识产权法律知识水平还停留在刚刚启蒙的状态。尤其是对专利、商标以外的保护手段缺乏认识。甚至绝大部分人对知识产权的基本概念例如定义、内涵、体系等没有一个基本的认识。甚至有人居然不知道商业秘密、地理标记也是知识产权保护的重要内容。因此，企业知识产权管理人员的能力和水平尚不能适应知识产权核心竞争的需要。
综上，我国企业知识产权保护存在的这些现状严重地阻碍着企业可持续发展，制约着企业创新能力和核心竞争力，使得企业难以取得竞争主动权和优势，难以在激烈的国际市场竞争中立足。因此，企业要充分认识知识产权工作的重要性，加强企业知识产权自我保护势在必行。
二、德国企业自主保护知识产权的主要经验
近几十年来，德国经济一直走在世界的前列，其中一个重要原因是德国企业有效运用知识产权制度，不断提升和保持其强大的国际市场竞争能力。进入二十一世纪，面对知识经济时代的到来，德国政府更加致力于推进知识产权工作，实施了以企业为主体的知识产权保护战略，打造了德国奔驰、宝马、西门子、拜耳、巴斯夫等一大批世界顶级的跨国公司。
(一)德国企业既是创新的主体也是保护的主体
在德国知识产权战略实施过程中，德国企业尤其是大企业成为推进知识产权工作的重要主体。一方面，德国企业在整个国家知识产权开发中占据了相当高的比例。据介绍，2005年德国企业在德国专利局申请专利60 222件，获得授权的专利20 418件，其中13%的申请来自西门子公司、奔驰公司、罗博特博世公司、Infineon技术公司等四家德国大企业。同期，德国企业申请的欧洲专利和国际专利，有2/3集中在德国10家大公司，德国中小型企业则申请较少，科研院所和大学的申请比例也只占到了6%。[7]另一方面，在对企业的知识产权进行保护上，德国企业也发挥了绝对的主体作用。德国企业知识产权管理和保护的重点是围绕企业经营发展的总体战略，在知识产权的管理职能、评价体系、产学研合作、成果应用和产业化、员工培训和奖励等方面均形成了比较完善、富有成效的制度规范，对自己的知识产权进行全面的自主管理和保护，德国企业知识产权保护的程度因此较高。
(二)德国企业自主保护知识产权的几点经验
第一，德国企业围绕自身发展战略制定了明确的知识产权战略和管理保护方针。德国企业并不把知识产权战略作为独立或孤立的战略去研究，而是将其作为企业整体战略的一部分加以综合系统的考虑，并根据企业所在的行业特点，确定其知识产权战略的重点。德国企业还普遍制定了明确的知识产权管理保护方针。如拜耳公司制定的知识产权管理保护方针是:一是要积极加强知识产权的管理，以增加价值;二是知识产权管理要构建全球化的结构;三是知识产权管理的内容和方向要以全球商业战略为导向;四是企业知识产权要作为战略上重要的无形资产来保护;五是各部门间的沟通与合作是有效的知识产权管理保护的基础。
第二，德国企业有专门的知识产权管理部门负责落实其知识产权管理保护职责，并形成了高效的内部沟通渠道。德国企业知识产权管理的基本职责主要有:专利情报管理，创新发明的挖掘，申请专利，订立专利实施许可合同，管理专利权、商标权等其他知识产权的综合管理，知识产权纠纷处理，发明奖励，知识产权教育培训，对知识产权的评价管理，对外沟通交流，对涉密文件的管理，知识产权风险管理等等。德国企业大多由专门的知识产权管理保护部门来落实上述职责。不过，具体由什么部门来管理保护知识产权则存在差异。第一种是由企业法律部来管理知识产权。这一模式的典型代表是德国拜耳公司。第二种是由公司研发部门负责管理知识产权。这一模式的典型代表是先正达公司。第三种是由公司法律部和研发部共同来管理知识产权。这一模式的典型代表是德国汉高公司。
在明确管理保护部门职责的基础上，德国企业还普遍形成了高效的内部沟通渠道，使得企业知识产权保护体系形成一个整体:一是企业总部设有知识产权文献数据库，实现内部数据沟通和信息共享。二是知识产权管理、研发、生产、销售和法律部门之间经常沟通交流，各部门均十分重视知识产权法律制度的执行。三是企业子公司知识产权管理部门定期向总部进行业务报告或专题报告。
第三，德国企业非常重视知识产权人才队伍的培养。据相关资料显示，每一名员工进入企业时，都必须接受知识产权方面的培训，包括知识产权法律制度，文件管理及保密规定，知识产权发明、申请、应用、维权程序和途径等。员工经过教育培训，逐步形成自觉遵守法律制度和保护企业知识产权的强烈意识。不少德国企业还注意培养专业化的知识产权人才队伍，对技术、法律人员定期进行跨学科轮训，或派员去专利事务所、律师事务所、高校学习，积极创造条件，鼓励员工参加专利律师资格考试，以此培养企业自己的具有理工科背景、技术与法律相结合的复合型知识产权保护与管理人才。
第四，德国企业具有科学合理的知识产权申请与评价体系。德国企业对研究成果进行价值评估，以最合理的成本，选择最有效的知识产权保护策略。第一，一项研究成果在申请专利之前，企业要先进行价值评估。根据价值大小，选择是否公开、是自用还是许可别人使用、是申请专利还是作为商业秘密加以保护。第二，在获得专利授权后，企业则要适时评估每项专利的价值，如有价值就每年按时缴费维持，没有价值就定期放弃。第三，凡具有巨大价值或者涉及企业核心利益、技术公开后其他竞争者很容易掌握、而本企业又难以维权的，德国企业往往将其作为商业秘密加以严格保护;如果对一项发明创造企业难以有效保密的，他们则及时申请专利。
三、企业发挥保护知识产权主体作用的主要途径
企业作为是我国社会最前沿、最基层的生产部门，它是社会财富的直接创造者。在现代市场经济条件下，企业的自主创新是企业竞争力的主要来源，因此，企业绝对是我们建设创新型国家的排头兵。然而，结合我们企业知识产权保护的现状，我们有理由呼吁，要更好地保护企业的知识产权，进一步激励企业的自主创新，我们必须充分地重视和发挥企业在保护知识产权中的主体作用。正如前国务院副总理吴仪在“企业知识产权保护与自主创新大会上的讲话”指出的:“我们要充分发挥企业在保护知识产权方面的主体作用，要不断提高保护知识产权的自觉性，……企业是市场经济的主体，是技术创新的主体，同时也是知识产权应用和保护的主体。”[8]
发挥我国企业的主体作用来保护知识产权具有天然的优势和不可替代的作用，企业知识产权的外部保护或者行政机关、司法机关的事后救济总是存在一定的局限性，行政执法调处一般存在手段不强、措施不硬，受管辖权限制，跨地域执法难度大，而司法途径解决存在结案时间长、司法成本高，时效性难以保证等问题，致使企业的知识产权难以得到及时有效的保护。由于知识产权固有的特点，行政与司法保护往往难以弥补受害人所遭受的经济损失。也即可能会出现赢了官司赔了钱的局面，会严重地挫伤企业自主创新的积极性。因此，笔者建议，企业知识产权保护工作应在继续强化国家主导作用的基础上，从以下四个方面来发挥企业自身的主体作用。
(一)强化企业知识产权自我保护的意识
企业知识产权管理和保护意识缺失是当前我国企业知识产权保护不力的根本原因。长期以来，企业对知识产权的作用都没有引起足够重视，因而对技术创新成果的产权化意识和自我保护意识普遍偏低。在相当多的企业中，由于受传统科研体制影响，对研究开发的新技术热衷于通过鉴定、评审等程序获得奖励或鉴定证书，然后将技术成果束之高阁或向社会公开，而对技术成果申请专利表现得十分冷淡。同时，企业防范知识产权侵权的意识也不够强或存在侥幸心理，在产品研发和市场化过程中忽视知识产权保护，陷入被人侵权和侵犯他人权利的危险境地。因此，我国企业在知识产权保护方面，要强化两种意识:一是彻底改变知识产权保护仅仅是行政机关、司法机关的事情的错误观念。尽管说，相关行政机关和司法机关在知识产权保护中确实有着非常重要的作用，但企业知识产权保护应该首先立足于企业的自主保护上，牢牢树立企业就是自身知识产权保护的主体。二是要强化企业领导和员工的知识产权保护意识，并将其作为企业文化来培养。这就要求我们企业在牢固树立自主创新是现代企业核心竞争力的观念基础上，整个企业上下将知识产权的管理、保护工作贯穿于自主创新和一切工作当中，有利于全方位的知识产权保护格局的形成。
(二)加强企业知识产权保护的人才队伍建设
要发挥企业在知识产权保护中的主体作用，加强人才队伍建设是关键。因为，企业自主保护其知识产权最终是要通过人来实现的。结合我国企业的现状，借鉴德国的经验，笔者认为，我国企业应尽快加强知识产权自我保护的人才队伍建设。企业知识产权保护人才队伍建设主要包括这么两大方面:一是建立专门的企业知识产权管理保护机构来专司企业的知识产权管理和保护工作。这样可以避免很多项目资料如合同资料、设计图纸、客户资料、市场信息等因掌握在个人手中而导致的不利于管理、不利于保护、不利于信息资源共享的局面。至于是由企业的法律部还是研发部来承担此责，则可根据企业的具体情况来决定。二是通过引进或培训熟悉知识产权工作和知识产权法律知识的人才来强化保护队伍。这里可以考虑借鉴德国的做法，即对企业的技术、法律人员定期进行跨学科轮训，或派员去律师事务所、高校学习，积极创造条件，鼓励员工参加国家司法资格考试，以此培养企业自己的具有理工科背景、技术与法律相结合的复合型知识产权人才。
(三)完善企业知识产权保护规章制度强化管理
完善企业内部知识产权保护规章制度强化管理是发挥企业自主保护知识产权主体作用的制度性保障。知识产权保护是一项复杂的系统工程，它涉及到企业工作的各个环节，因此，我国企业必须建立健全的知识产权管理和保护的规章制度，使知识产权管理保护工作有章可循。主要包括:(1)建立严格的企业知识产权档案管理制度。企业知识产权档案详尽明晰是企业知识产权保护工作得以顺利开展的前提。任何一家企业，只有对自己的家底十分清楚，管理严格，才有可能在知识产权保护中掌握主动。(2)建立企业专利查新、确权、运营等方面的规章制度。这一制度既能使企业避免重复研发，从而拥有更多的自主知识产权， 同时又不至于侵犯他人的现有权利。(3)建立科学的知识产权分类保护体系。企业要根据保护客体的不同情况和保护措施成本的高低，选择不同方式或途径保护自己的智力成果。(4)制定系列其他专门的知识产权管理和保护的制度。如对职务技术成果的管理制度，在技术人员，申报成果，进行技术转让，与有关单位的合作等活动中，均有可能公开企业的技术成果及其他信息，造成企业技术成果新颖性的破坏或者商业秘密(包括技术信息和经营信息)的消失等;又如建立一定的员工约束制度，防止本企业人员由于兼职、调动、离职、私下转让等途径造成的企业知识产权的流失。当然，从调查结果看，已经有相当多的企业认识到该问题的重要性，甚至部分企业已经与员工签订专门的保密合同。(5)制定企业知识产权保护的激励机制。通过该项制度的实施，使知识产权保护工作出色的员工能分享知识产权保护的利益，获得奖励，从而充分调动员工保护本企业知识产权的积极性，最大限度地发挥员工保护企业知识产权的主人翁责任感。
(四)重视行业协会与企业联合保护，形成合力应对知识产权侵权与纠纷
在企业间交往日益濒繁复杂的今天，单个的企业在整个市场和整个社会上日益显得渺小。企业在自主创新过程中互相依赖和联合协作的趋势日益突出，再加上知识产权侵权自身的特点，导致其具有的跨地区权甚至是跨国界侵权的存在，使得企业有时候依靠单个力量来维权显得有些无可奈何，而且维权成本很高甚至得不偿失。所以这也是导致某些企业不愿积极维权的一个原因。因此，可适当借鉴国外企业建立知识产权保护联盟的做法，建立和健全行业知识产权保护协会，加强行业自律。相关社会组织、行业协会、企业联合会等要发挥组织、协调、自律、维权的作用，来解决依靠单个企业力量无法应对的纠纷，以维护行业的整体利益[9]，这也是充分发挥企业主体作用的一个重要方面。
参考文献
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编者按：2007年8月9日，《中国软件产业发展环境调查报告》（2007）会在京举行。本次调查由信息产业部电子知识产权咨询服务中心与北京时代计世咨讯有限公司合作完成。
信息产业部电子知识产权咨询服务中心自2000年伊始开展了对中国软件产业发展环境的跟踪调查，并分别于2000年和2004年了两次中国软件产业发展环境调查报告。近年来，随着中国软件产业的迅速发展，以及国家提出建设创新型国家的战略目标，中国软件产业发展环境发生了许多变化，因此，有必要对中国软件产业的发展环境进行新的研究与分析。
中国软件产业发展现状
目前，中国的软件产业已形成一定规模，继续保持平稳较快的发展。根据信息产业部统计数据显示，2006年全行业实现销售收入4.75万亿元，其中软件产业收入达到4800亿元，同比增长22.9%。软件产品仍是软件收入的主要来源，占一半以上；系统集成收入增长较快，增速达25%以上。
然而中国软件产业整体发展仍然较慢，产业总体规模偏低，和一些发达国家相比还存在较大差距。据中国软件行业协会的消息，到2006年底中国软件产业占全球的份额仅为7.1%，而美国所占的份额为38.3%，欧盟为28.7%。2006年下半年以来，进入第三季度，首次出现增速落后于制造业的现象，全年软件产业发展速度低于制造业1个百分点。从软件在国内的应用状况来看，大部分市场份额被国外品牌的软件产品占据，以2006年国内基础软件市场状况为例，国产基础软件产品仅占国内市场份额的8%，而国外基础软件产品占到整个国内市场份额的92%。
中国软件知识产权法制环境
中国软件知识产权立法环境
在软件知识产权保护方面，中国经过20多年的发展与完善，在遵守参加的国际公约等基础上，已经逐步形成符合国际规则、体系比较齐全的知识产权法律制度，主要包括《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《知识产权海关保护条例》等。
在上述法律制度下，中国已经实现了对软件的著作权保护、对符合可专利性要求的软件的发明专利保护，以及商标和商业秘密保护等。这些软件知识产权保护形式互有不同、互相补充，共同构成中国软件知识产权法律保护体系。其中，最为重要的是软件著作权以及软件专利权保护，其重要性体现在上述知识产权对软件的智力创作给予了直接的保护。另外，中国还通过《海关法》、《合同法》对软件的进出口和软件的开发与贸易行为进行保护及规范。
近年来，随着互联网技术的发展，加强对网络环境下软件著作权的保护引起了有关方面的重视。2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，针对网络环境的软件知识产权立法有了新的进展。2006年12月29日，中国正式加入了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT），这对在信息技术领域，特别是在互联网领域，更充分地保护版权人和邻接权人的利益将发挥积极作用。
目前，中国已经建立了比较完整的知识产权保护体系，软件立法基本与需求相适应，通过对软件企业及用户的调查，可以从不同侧面反映出社会公众对当前立法环境的认知与需求。
其一，社会对软件的知识产权保护寄予较高期望。在调查中有57．1％的软件企业和83．6％的软件用户，均对现行法律制度下软件专利保护给予了较高的关注。
其二，随着知识产权法律知识在全社会的普及，针对软件的知识产权法律制度越来越为社会所了解。调查显示在对不同的软件知识产权问题的关注上，软件企业的关注程度均低于公众对相关问题的关注程度。这从侧面反映出中国软件企业的差距，特别是作为创新主体的企业，如果不了解基本的法律制度，将会影响技术创新及产业整体发展。
其三，中国知识产权保护制度基本适应软件产业发展的需要。
中国软件知识产权司法保护环境
中国软件知识产权的司法保护起步于20世纪80年代的初期，至90年代初，伴随着《著作权法》的颁布实施，已经初步建立起有效的知识产权诉讼制度，并逐步培养了一批能够胜任审理知识产权案件的法官。经过多年的积累，中国知识产权的司法保护已有了很大改善，主要体现在以下三个方面：
首先，设立知识产权审判庭和配备专业法官审理知识产权案件。根据2006年的统计，全国法院单独设立知识产权审判庭172个，专设知识产权合议庭140个，共有知识产权法官1667人，由此形成了一个比较完整的知识产权司法审判体系，且法官素质不断提高。其次，通过及时司法解释，完善实体规范和诉讼程序。第三，充分发挥司法审判职能，法院受理和审结了大批软件知识产权案件。
中国知识产权的司法保护环境已经基本建立，并且经过实践已经积累了比较丰富的经验，但是诸如地方保护主义、诉讼程序不完善、审判周期过长、诉讼费用较高等问题依然存在，并且是存在时间较长、社会影响比较集中的问题。
中国软件知识产权行政保护环境
用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色。中国的国家版权局以及地方的版权行政管理部门，经权利人申诉或依职权可以对侵犯软件著作权的行为进行查处。与司法诉讼相比，行政执法具有程序简便、立案迅速、查处速度快等特点。
中国政府近年来通过以下工作加强对软件知识产权的保护：第一，通过加强行政执法，开展联合打击盗版软件的专项工作。第二，积极应对网络环境下的版权保护问题。2006年底，国家版权局发出了《关于开展打击网络侵权盗版专项行动的通知》，部署在全国范围开展为期3个月的打击网络侵权盗版专项行动，重点打击以营利为目的，通过网络提供电影、音乐、软件和教科书下载的非法经营行为等。第三，在全国实施的从政府到企业的软件正版化工作取得显著效果。
中国政府近年来加大了打击盗版的力度，尤其是各级政府率先使用正版软件，以及推行预装正版软件措施后，对规范软件市场和打击盗版产生了积极效果。但是从调查的情况看，无论是软件企业还是软件用户，对我国软件知识产权行政执法状况持肯定态度的比例并不高，甚至有34.2%的软件企业和45.3%的软件用户认为目前行政执法不力，作用有限，说明打击盗版的工作在我国依然任务艰巨，政府在实施行政执法方面的社会影响力仍然有限，并且需要加强。
目前，中国行政执法中存在的主要问题，首先是行政执法资源有限，行政机关受人员编制影响，无充分执法人员以满足实际需要；二是直接受行政资源有限的影响，行政执法效率较低，并且也不可能成为行政部门的一项日常工作；三是行政执法机关设置比较分散，存在多重执法主体，且执法权限之间存在空隙或重叠，使执法强度不能得到充分保障；四是行政执法机构之间缺乏必要的协调与配合，特别是对于维权个体来说，协调难度较大，从而削弱了行政执法的效果；五是对行政执法工作及结果的宣传力度不够，影响了行政执法的威慑力和执法效果。
中国软件产业发展环境分析
公众软件知识产权保护意识
近年来，软件产业发展的社会环境不断改善，公众软件知识产权保护意识有所提高。通过对《计算机软件保护条例》了解情况的调研可以发现，88.24%的软件企业和72.78%的软件用户对该条例都有所了解或熟悉。与2002年的情况相比，公众对该条例的了解程度明显提高，软件企业中熟悉该条例的比重由11.3%上升到21.05%。但是，公众对于政府促进软件产业发展，以及推动软件正版化的相关政策还缺乏了解。
中国软件企业知识产权保护状况
近年来，中国软件企业对知识产权的重视程度逐渐增强，维权意识也大大提高，许多企业已经开展了知识产权的相关管理工作。但是客观地看，目前中国企业间的知识产权管理能力仍参差不齐，且管理效果也有很大差距。调查显示，已经有6.8%的企业成立了专门的知识产权管理机构，有9.4%的企业将要成立专门的机构来管理知识产权。另有24.1%的企业主要由技术人员进行软件著作权登记并开展其他工作，36.6%的企业由本单位的法务人员负责。由此可见，在被调查的软件企业中，有超过70%的企业具备了知识产权管理意识，或者已经着手实施知识产权管理。
进一步调查发现，企业未开展知识产权工作的主要原因是：企业对知识产权管理需求的认识不足，持此观点的占68.2%；47.7%的企业认为是缺乏资金投入。
以上两个调查结果恰恰反映了目前企业知识产权工作的现状，即企业一方面知道知识产权的重要性，另一方面又由于缺乏运用和管理知识产权的知识和能力，使知识产权的重要性在企业中得不到体现，从而使多数企业的知识产权工作仍处于建立意识和实施准备之中。
软件企业及用户对盗版的认知情况
针对软件企业如何评价盗版对其影响的调查显示，只有0.9%的企业认为会产生严重影响，而认为没有影响，甚至持对扩大市场有利观点的却占到68.3%。出现这种结果的主要原因：首先，从盗版软件的存在状态看，软件的通用性越强，包括在特定领域的通用性越强，以及对软件的需求越普及，被盗版的现象就越严重。而目前国内软件企业涉及的大多数产品尚不具备较高的通用性和普及性。其次，在没有实施知识产权管理的企业中，其主要问题是企业缺乏意识，在这种情况下，企业对盗版持无所谓的观点也就不足为奇了。再次，软件被盗版最严重的通常也是市场知名度较高的产品，这类产品的市场规模和影响力也相对较高，而目前在国内软件产品和软件企业中，具有市场规模和影响力的还很少。
在面对盗版时，调查显示61.6%的企业积极采取措施维护自身利益，而有38.4% 的企业没有采取任何措施。企业不采取措施的主要原因是认为没有必要和效果不明显，其他影响因素还包括费用高等。
从以上分析可以看出，中国软件产业发展环境已经得到了进一步的改善。其表现在，国家在促进软件产业发展政策上给予了更多的倾斜，随着国家经济的发展以及信息化建设的加速，为软件产业提供了更为广阔的空间。同时，知识产权法律制度，全社会的软件知识产权保护意识，企业围绕技术创新形成的知识产权保护与应用氛围，将为软件产业的发展发挥重要且积极的作用。特别是在现行法制环境下，公众知识产权保护意识逐步提高也将在促进软件产业发展中发挥更多的作用。
存在的问题
在中国软件产业发展环境不断改善的同时，以下问题仍需引起产业和社会的重视：
1．知识产权法律制度的完善仍将是一项长期且重要的工作，并且要积极应对技术发展带来的新挑战，其中包括软件专利保护、网络化传播、标准中的知识产权、开源软件知识产权、信息资源保护等问题。
2．在现有法律框架下，还需进一步完善司法诉讼程序、提高行政保护效率，增强法律威慑力，有效保障权利人和社会公众的利益。
很早以前，世界上只有物质产品才随着私有制的出现变成基本的商品。后来，随着社会经济的进一步发展，金融出现了，货币和虚无的经济泡沫也成为了商品。空手套白狼的利润刺激了狩猎文明的投机者们，他们设计了各种金融衍生品，附上资本证书和货币价签，和实实在在的货物一起换取真金白银。再后来，自从第一起知识产权的判例出现以后，文化也被这些狩猎者贴上了资本、货币和权利的标签，纷纷据为己有，再待价而沽。
对于资本主义社会来说，任何东西都是可以资本化的，任何东西都是可以商业化的，任何东西都是可以买卖的，没有什么是不能够被占领和标价出售的。近年来，随着我国企业国际竞争力的不断增强，我国商标被国外公司抢注事件也层出不穷。如大宝在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注，全聚德、三鞭酒在韩国被抢注，红星在英国被抢注，大白兔在日本、美国被抢注，英雄和同仁堂在日本被抢注。此外，诸如红塔山、安踏、海尔、长虹、女儿红、杏花村、王致和等著名品牌都遭遇国外抢注。
在国内，很多外国商家也扮演了非常不光彩的商标杀手和品牌杀手。能抢注的就抢注，不能抢注的就收购和控股。回顾数十年来，我们已经有像“扬子”、“香雪海”、“红梅”、“熊猫”、“活力28”、“天府可乐”、“北冰洋”、“美加净”、“洁花”、“双喜”、“广民”、“乐百氏”、“哇哈哈”、“小护士”、“蓝剑（啤酒）”、“海鸥（洗衣粉）”、“孔雀”、“豪门”、“南孚”、“中华”、“丝宝”、“大宝”、“舒蕾”、“金鸡”、“苏泊尔”、“统一油”、“华润涂料”、“乐百氏”、“正广和”、“双汇”、“金龙鱼”、“小肥羊”、“水井坊”、“徐福记”等成百上千的知名品牌和商标被通过控股、转让、授权的方式落入外资商家之手。
对于资本主义社会的商家来说，在商标这一领域发现、占据和抢夺文化领土，是他们所擅长和占尽优势的。因为这个领域的管理体系本身就是他们设计的，符合他们的思路、习惯、风俗、法规和体制，在应用、推广、接轨和裁决等环节也都是他们拥有最后的解释权。例如，在美国注册企业，什么名字都可以用，没有地域限制，也没有性质限制。而我国的企业如要选用注册字号，则必须包含地域的文字，并且受到性质的局限。可想而知，在这样一个由掠夺性竞争者设计的体系中，去和这些掠夺性竞争者一起竞争，如果完全照搬这个体系的规则，完全按照这个体系的要求，我们能有什么好的结果。
近年来，西方国家对于中国的文化侵略，进一步的渗透到了学术、科研和社会体制中。相比以前的商业领域竞争，这些领域的侵入更加隐蔽、更加致命。通过科研开发、学科建设、文化设计、知识普及等等方式，从更加根本的知识、技术、体制和文化层次介入，实施参与、侵占、置换和偷换的行为。这样不仅从根本上就改变了我们的文化体系、知识体系和技术体系，更有甚者可以直接影响和转变政府决策、文化宣传、社会舆论和产业模式。
2011年7月27日，美国的项目管理协会有限公司在一天之内，向中国国家商标局提交了40项商标申请，其中20项是英文商标，另外20项是中文商标。在这20项中文申请中，包括“项目管理协会”、“项目管理专业人士”、“助理项目管理专业人士”、“项目管理知识体系”四个中文词组，每个都申请的是9、16、35、41、42类五类商标，覆盖了电子信息、印刷品、出版物、教育、考试、科研、评估等领域。
美国项目管理协会有限公司，其在中国所使用的名称就是“项目管理协会”，其英文名称为PROJECT MANAGEMENT INSTITUTE，缩写为PMI。在中国，这个名字显然具有相当的迷惑性和模糊性。虽然在美国，公司等机构也可以自定义为非盈利性机构，也可以自行承担一些社会公益性工作，但是其性质与我国的社会机构完全不同。在我国，有限公司和协会是截然不同的两种组织。目前中国的任何一个协会都是社会性机构，不能是私有化的商业机构，其名称必须是包含类似于中国、上海等地域限制的字样。这样的规定是为了避免私人机构和商业机构侵占社会资源和社会权益，是符合我国国情的一个法制模式。该公司使用一个不带地域性字样的社会机构的名称，还隐藏了有限公司的字样，很难说有没有特殊的意图。在一些科研机构的调研中发现，绝大多数人并不知道这个协会是一个外国机构，很多与之打过交道的专业人员也不知道这个机构的名称还包含有有限公司的字样。
从表面上来说，该公司将自己的名称注册为商标，符合程序和条件。但是这就牵出了另一个问题：说明其中文自称名称“主体资格翻译证明”是由美国宾夕法尼亚联邦外交部企业局颁发的。一个外国机构颁发的证书来规范其在中国的中文名称，并且作为相关行政、司法程序的依据，其合法程度和合理性明显是有待商榷的。仅就缺乏地域限制字样一事就会造成很大的混乱和冲突。我国早已经加入WTO，中外机构在我国都享有平等的国民待遇，大家都是平等的。既然我国的机构必须要冠以中国、北京等地域字样，为何外国的机构在我国就可以不受这个限制？这样的双重标准，是否公平？其次，名称中包含协会这样的词语本身也有很多问题。试想，如果我国的中建一局、中铁一局也使用与其FDA的管理局（Administration）相同字样的名称，美国人是否会同意？而且这个“协会”也与中国的协会在运营上具有本质的不同。根据网络资料介绍，PMI是“全球最大的非盈利性项目管理专业国际权威机构”，而中国的协会都是非营利性的社会机构。而非盈利和非营利存在着本质上的不同。所以这样的说法就会给社会造成很大的混淆。
该公司一下子申请了这么多中文商标，很明显就是为了占据中国的文化资源。中国的汉语词汇，原本就是属于中国各族人民的。尤其是通用性词汇，是不可能存在商业化的所有权问题的。试想，如果项目管理协会、项目管理专业人士、项目管理知识体系这样的词组都成为了外国公司的商标，那么以后中国的各个项目管理协会、各个项目管理科研机构、各个项目管理考试测评机构、各个出版单位是否还能开展工作？是否还能公布研发成果？是否还能出版会刊？是否还能做宣传、办网站、打广告？
根据美国项目管理协会有限公司的有关资料和说法，他们认为这些词组均是其独创词汇，他们拥有在先权利，应该具有唯一的所有权和使用权。他们已经针对一个中国科研机构申请的PMBOK（项目管理知识体系的英文缩写）的商标公告提出了异议，并对另一个中国科研机构已经获得注册的CPMBOK商标提出了撤销的争议，理由仅仅是这个C明显是CHINA中国的意思。
早在1993年，中国（双法）项目管理研究委员会就已经向国家自然科学基金申请了“中国项目管理知识体系”的研究申请，并获得立项批准。在1994年就完成了中国项目管理知识体系的成果，并于2001年正式出版，其成果和出版物的缩写即为C-PMBOK。如果说PMBOK是美国项目管理协会有限公司的独创商标，CPMBOK因为多了一个C即是类似，属于侵权，应该撤销，那么我国国家级别的自然科学基金项目的科研成果不也就构成了侵权吗？那么我们国家级别的科研成果的出版物是否要更改名称呢？
美国项目管理协会有限公司原来在中国申请过一个PMP（项目管理专业人士的英文缩写）商标。这次该公司又一次性同时申请了五类PMP的商标。而中国原劳动部的项目管理师资格认证的缩写就是CPMP，其证书和相关资料上都印制有这个缩写。按照美国人的逻辑和商标法的规定，则这个资格考试也应是属于侵权了。
由此可见，美国项目管理协会有限公司不仅在社会宣传和商业运营商，而且在科研、考试、教育、咨询和政府关系上，都已经开展了大量的基础性参与和介入。他们的目的不仅仅在于获得商业利润，而是要从根本上占据中国的项目管理学科、项目管理文化和知识产权，从而进一步的控制和引导中国的项目管理学科、技术和文化的发展，全面控制中国的项目管理知识产权资产。
我国知识产权领域的体系建设相对较晚，这跟我国文化的开放性、和平性、共享性等特性有关。在新时代的情况下，文化就是领土，文化也拥有，文化就是资产，文化也有经济价值。既然我们已经介入了世界性的资本环境，认可和参加了西方国家设计的这么一套体系，那么我们就要将其规范化，并且积极争取。
首先，从国家层面，一定要各种环节纳入中国的规范，而不是任由其在这些领域内巧立名目、钻漏洞，坚决不能允许在文化领域中存在形式上和事实上的治外法权。不论是名称还是介绍，其文字翻译都要按照中国的法律和规范行事。其实机构的名称也是拥有文化的。试想，如果美国的这个机构可以叫做项目管理协会有限公司，那么德国的一家机构也这么叫，洪都拉斯的机构也这么叫，我们如何登记？如何颁发执照？如果有一天我国的机构也可以这么叫了，又该怎么登记？
其次，对于中文词组和文字的商标注册，一定要全面考虑传统文化、语言内容和社会环境。外文名称的中译名，必须要首先规避中国的社会权益和本土权益。例如奔驰这个商标，如果在现在来申请，恐怕就不应被批准了，美国的标准洁具也是一样。吉普这一中文商标的撤销，就是一个很好的证明。如果我们不严格审核，只等别人提出异议和争议，那就是等于限制了中国的社会公众权益，侵犯了中国本土的企业利益。如果随便就给其注册，就等于是放弃了本属于中国的领土，出卖了国家，与晚清割地并无二致。
其三，即便是对于一些外文商标的申请文字内容，也需要进行严格的核实。任何一个社会通用词汇都是不能被注册的，其缩写也不能被注册。否则就会引起社会不公平，严重的损害社会公众利益。项目管理知识体系的英文是PROJECT MANAGEMENT BODY OF KNOWLEDGE，其英文缩写是PMBOK。美国项目管理协会有限公司在2002年的5月16日申请了其在中国大陆的第一个商标，PMBOK的16类印刷出版物类商标。经过审核和公告，该公司在2003年8月7日获准注册。现在看来，这个名称的注册本身就有一定的问题，以及PMP的注册（2003年1月17日申请，2007年4月7日注册）也有很大的问题。从现在来看，当年的审核是很不严谨的，至少是缺乏专业深度的。如果不进行专业的审核，随便通过，只依靠其他机构的异议，那么就可能是有关主管行政机构的失职。任由外国人占据中国的隐性领土，还为其颁发证书的行为，对于国家行政机构来说其严重性不言而喻，对于中国社会来说其危害性不可估量。
另一方面，美国项目管理协会有限公司在中国的有关活动显然实行了双重模式。在2011年11月23日，该公司对中项技工程研究院申请的PMBOK商标提出了异议，对北京青清栋梁项目管理咨询公司申请的CPMBOK也提出了异议。但是在其第一个PMBOK商标获准注册的2003年开始，直到现在，也没有消息表明其对中国（双法）项目管理研究委员会的“中国项目管理知识体系”，和2001年的出版物C-PMBOK提出任何异议和侵权索赔。而且这么多年以来，也从没有对原劳动部批准的CPMP资格考试提出任何侵权索赔和异议。相反，美国项目管理协会有限公司在其资料中却大量提到其和中国政府的合作、中国学术界对其的依赖、其所开发的PMP认证在中国的独占地位。
论文关键词 知识产权 行使行为 垄断竞争 市场支配地位
一、知识产权行使行为与反垄断法的冲突
知识产权最重要的特征是具有排他性，有着天然的垄断权，这种天然的垄断权是否应受到垄断法的约束，我国《反垄断法》对知识产权行使行为与反垄断法冲突问题作出了原则上的规定，本文就这一问题，在有关现代知识产权的涵义、知识产权行使行为对竞争的影响及其规制以及在司法和执法实践上对知识产权涉及垄断案件的特殊规定等问题进行探讨。
（一）知识产权的本质与竞争的冲突
从美国谢尔曼法的产生起，关于知识产权与反垄断法关系的问题，学术界一直就存在争议，而各国在立法、司法实践中也有一个不断变化且摇摆不定的过程。在美国自反垄断法实施后，其在立法和司法实践中，对知识产权的行使行为是否违反反垄断法的问题，经历了几次反复：一是给予知识产权行使行为的豁免；二是制定专利权的滥用规制对特定的限制竞争条款一揽子适用本身违法原则；三是反垄断法同样适用知识产权。这种在知识产权的行使行为与竞争法冲突问题上不断反复的立场，体现的是对于知识产权本质的不同认识，有学者把只是产权看作一种财产权，有学者则认为是一种垄断权。
知识产权与垄断似乎有很深的历史渊源。1624年英国反垄断法目的就是要废除王室所颁发的各种特许令状，这些特许令状包括授予特定商业贸易特权的特许令状和作为特许令状出现的“知识产权”，版权和专利权即源于此。如英国王室授予伦敦出版商同业公会特权的《授权法案》和为了吸引外国的先进技术而颁发的特许令状和不封口的特许证等。有学者认为将知识产权分为前知识产权时代和现代知识产权时代，这是有一定道理的。前知识产权时代，知识产权是一项封建特权。知识产权被作为一种财产权，是在19世纪中叶，这也是现代知识产权出现的标志，人们承认智力劳动成果是一种特殊的私有财产，使之可以作为商品进行交换。这种智力劳动成果商品化的目的就是要让知识产权进入到生产领域，推动社会生产力的发展。因此，在现代知识产权制度中，知识产权本质上就是一种财产权。现代知识产权的涵义已经不是一种封建特权，更不是一种合法的垄断权。
知识产权在当代被赋予新的涵义，即民法上的财产权，这就要我们重新思考知识产权行使行为与垄断的关系。
首先，我们要考察知识产权行使行为是否具有垄断法上的“市场支配地位”。知识产权的本质属性具有排他性，即未经权利人许可不得使用，这很容易被误认为是“拥有市场支配地位”，其实知识产权这一排他性的属性与垄断法上的“拥有市场支配地位”的涵义是完全不同的。
其次，我们要考察知识产权行使行为是否是垄断法上所禁止的行为。知识产权行使行为本身不是垄断行为，无论是排除他人使用自己的知识产权，还是将自己的知识产权进行许可、转让或出资，都不必然引起垄断。当市场主体滥用知识产权，排除、限制竞争的行为涉及到知识产权时，反垄断法才将其纳入其管辖范围，而判断其是否是垄断行为，不在于权利人如何行使权利，关键是在于其行使权利的具体方式。由此我们可以得出结论，知识产权行使行为本身并不是垄断法上的垄断行为，而只是在具体行使知识产权的方式上，可能会进入垄断行为的范围。
通过知识产权与垄断的历史渊源，我们发现，在最初的立法中，把专利权和著作权当做是一种垄断权，但在现代知识产权制度和现代反垄断制度的框架中，无论是知识产权的涵义，还是垄断的涵义，已经与当初的立法大为不同。从本质上讲，现代知识产权不具有发垄断法上的垄断性，同样，现代反垄断制度并不限制知识产权作为财产权所具有的“垄断性”，而是关注知识产权行使行为是否会对市场竞争构成损害或威胁。
（二）我国《反垄断法》关于知识产权原则上的规定
我国《反垄断法》第五十五条规定了知识产权的除外条款：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但经营者滥用知识产权，排除、限制竞争行为，适用本法。”这一立法的理论基础，缘于这样一种对知识产权行使行为与反垄断法关系认识：知识产权具有天然的垄断性，天生不受反垄断法的制约。由此，我们在立法中，把知识产权与其他财产权区别开来，仅仅将“滥用知识产权，排除、限制竞争行为”纳入反垄断法的适用范围。这一规定，其实是由于对知识产权不同历史时期的涵义以及垄断实质的片面的理解而得出的结论。
笔者认为，虽然西方国家也有关于知识产权行使行为在反垄断法上的除外条款的立法，但随着司法和执法实践的发展，这一立法的缺陷越来越明显，大都被各国修改和淘汰，因此，我们没有必要在这一问题上再绕弯路，必须对知识产权行使行为在反垄断法中的地位从新界定，并主张知识产权是一种财产权，其权利的行使与其他财产权不应该有特别的区别，但知识产权的行使在具体方式方法上应该在反垄断法允许的范围内进行，这就是反垄断法在知识产权问题上应关注的重点。
二、我国《反垄断法》应对知识产权权利主体在具体行使权利的方式上进行特殊规制
知识产权的本质是一种财产权，知识产权制度的目的是让这种创造性的智力成果能够和其他财产权一样得到保护，并可以作为商品进行交换，及时转化为生产力。通过前面的论述，我们知道，知识产权并不是一种天然的垄断权，其与垄断没有必然的联系，因此，在垄断法中不需要对知识产权的行使行为作原则上的除外条款的规定，而更应该要做的是，在司法和执法层面，对知识产权行使中的具体方式方法在垄断法的适用上的规定。
（一）知识产权行使行为纳入反垄断法的法理依据
知识产权是一种财产权，与其他财产权一样，受到民法的保护，但民法对知识产权行使行为的约束遵循的是“以权利约束权利”的原则，只对追究行为人的侵权行为和违约行为。依照民法来保护知识产权，须被侵权人提起诉讼，才会追究侵权人的侵权行为，如果被侵权人不提起告诉，侵权人就会逍遥法外，不能被追究民事责任。即使侵权人被追究民事责任，也只是赔偿和恢复原状等责任，而不追究行为人对社会产生的不良法律后果的责任。同时，民法只考察行为人的权利行使的正当性，而不从社会竞争秩序是否受到破坏的角度去考察行为人的行为。所以，民法对知识产权行使行为的约束很明显具有很大的局限性。
反垄断法克服了民法对知识产权行使行为约束力的局限性，其从知识产权行使行为对社会竞争秩序影响的角度进行考察，以权力制约权力，用公权力维护社会公平竞争的环境，对知识产权权利的过度行使行为进行有效约束起着重要的作用。
（二）知识产权在反垄断法中具有特殊地位
上述笔者论证了知识产权的本质是财产权，经营者在行使知识产权权利时与其他财产权一样，受垄断法的约束。那么，这里就有两个问题：第一，反垄断法有没有必要对知识产权行使行为在原则上作除外条款的规定？第二，知识产权行使行为是否与其他财产权一样，无须垄断法的特别关注？对第一个问题，前文已作论述，这里不再赘述。对第二个问题，欧美国家在这一问题上，已经通过司法实践和反垄断审查制度，有了一些现存的观点。通过考察欧美国家的相关案例，笔者认为知识产权作为一种无形财产权，其本身具有与其他有形财产权不同的特征，因此在反垄断法的适用和调整上有其特殊性，应着重关注以下几点：
1.知识产权行使行为需要反垄断法的特殊考察。著作权集体管理组织、音乐作品著作权的集体管理组织、专利权联盟等集体组织管理知识产权，可以提高知识产权行使的效率，降低成本，产生良好的经济效益，它们虽然有诸如统一定价，打包许可等“共谋”行为，但由于知识产权的特殊性，反垄断法也应予以特别的“关照”。
2.关于知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定。在知识产权行使行为过程中，形成的市场支配地位，行为人是否滥用这种市场支配地位，需要结合考虑相关市场才能作出正确判断。许多有关知识产权行使行为滥用市场支配地位的案件，关键就是界定与之相关的市场，这一点，尤其是涉及到知识产权许可的案件更显突出。美国司法部和联邦贸易委员会关于与知识产权许可的反垄断相关市场的特殊规定可以作为参考。
一、**省高校专利工作的三类情况
据教育部高等学校科技统计资料显示，到**年底止，**省有各类高等学校46所。从**年至**年，全省高等学校共申请专利2603项，其中申请发明专利1638项，申请实用新型和外观设计专利965项；共授予专利权1068项，其中授予发明专利416项，授予实用新型专利和外观设计专利652项。全省高等学校签订技术转让项目2243项，合同金额41670.4万元，实际到款28048.8万元；其中，签订专利许可实施合同468项，合同金额12073.3万元，实际到款7788.8万元。专利实施所取得的直接经济效益超过10亿元，为**省的经济建设和社会发展作出了一定贡献。
省内高校专利工作可分为三类情况：
第一类是以**大学为代表的研究教学型高校。长期以来，该校重视专利工作，校内建有比较完善的知识产权（专利）管理制度，设立了专项资助资金，建立了较为明确的专利成果与教师业绩考评相关联的导向机制。从1985年我国实施专利法以来，该校专利申请总量和授权总量一直名列全国高校第二。到**年底，全校专利申请总量为3517项，其中发明专利为2237项；授权量为1620项，其中发明专利为603项。该校专利授权量占**高校的90%以上，发明专利授权量为全省的四分之一左右。在**年至**年间，**大学专利申请量和授权量分别为2398项和901项，占同期**高校申请量的92.1%和授权量的84.4%。比前15年翻一番。特别是**年，该校申请量达875项，授权量达321项，分别居全国高校的第一位和第三位。其中发明专利申请量占该校当年专利申请量的73.4%。**年上半年,**大学以461项专利申请量仍位居全国高校首位,**工业大学以136项专利申请量进入全国高校10强之列,位居第10位。
第二类是以杭州电子科技大学、**理工大学、**工商大学、宁波大学、**师范大学等为代表的教学研究型高校，该类学校为数不多。近几年来，这些高校开始重视知识产权（专利）工作，制定了一些知识产权（专利）的管理制度，设立了一定数量的资助资金，正在探索专利成果与教师业绩考评相关的激励机制。虽然近两年这些学校专利的申请量、授权量在几十件到十几件不等，但学校管理层已对专利工作引起重视。
第三类是除前两类以外的高校，这类高校占多数。其中既有一些教学研究型高校，但更多的是教学型高校（包括职业技术类院校和文科类院校），这些学校的专利申请量很少或没有。专利工作在学校的科技工作中未被重视。既没有制定相应的管理制度，也缺少激励的政策措施，教职员工对知识产权（专利）的知识和政策也缺乏相应的了解。
二、**省高校知识产权（专利）工作中存在的主要问题
据对全省部分高校的调研及对有关统计数据分析，存在的主要问题有：
1．从总体上看，知识产权意识比较淡薄。多数高校领导班子对知识产权（专利）工作缺乏应有的重视。除少数高校外，知识产权（专利）工作没有列入高校管理层和决策层的题中之议，一些管理者不了解也不熟悉知识产权常识，缺乏相应的法制观念。不少高校教师和科技人员不了解知识产权内涵，不清楚知识产权的法律法规和政策，知识产权成了科技工作、教学工作中被忽视的领域。
2．知识产权成果保护不力。据了解，在对34所高校知识产权流失问题分严重、不严重、基本没有三档进行试卷调查时，有25%学校回答严重，有25%学校回答不严重，有50%学校回答基本没有。从调查提供的材料分析，回答知识产权流失基本没有的50%学校中的2/3高校没有申请一项专利，因而知识产权流失问题不明显或没有明显感觉到。但是，对科技成果较多、申请专利较多的学校调查，所反映的知识产权流失问题的均为严重。其流失的主要渠道有：一是随人员调离（下海），占46.2%；二是化公为私（即将职务发明化为非职务发明成果私自转让），占38.4%，三是合同违约的知识产权流失形式占15.4%。
3．重鉴定、重报奖、重论文，轻视专利的现象比较严重。**省高等学校人才济济，知识密集，科技成果累累。但由于长期以来高校在成果评奖、职称评定和收益分配等利益的导向上，光强调论文和成果获奖，使教师和科技人员在业绩体现上片面追求成果的鉴定、报奖和论文的发表，而轻视对科技成果的法律保护，以至丧失科技成果的专利申请与授权，造成科技成果的法律状态不确定或者不完善，许多科技成果被他人无偿使用或占有。
4．专利成果产业化不高。在高校，科技管理机制经过多年改革后，科技成果产业化仍是一个比较薄弱的环节。科研开发与成果产业化之间的脱节一直没有很好解决，其中不乏一批专利技术和产品。这既有促进产业化政策不到位，产学研之间信息不对称等因素，也有高校管理者不重视，开发者（拥有者）积极性不高的原因。如何提高专利产业化率，仍是一个待破的课题。
5．多数高校缺少相应的管理部门与人员。据对34所高校的调查，只有2所高校设立了知识产权管理部门并配备了专职人员；有12所高校配了兼职人员管理知识产权（专利）工作，但没有设立管理部门；有20所高校对知识产权的管理既没有明确相应的管理部门又处于无人管理的状态。
6．多数高校没有开设知识产权教学课程。在全省高校中，仅有2所高校设有面对学生的知识产权教学机构，有6所高校仅有个别教师负责担任知识产权教学工作，其余高校既缺乏知识产权教学机构，也没有教师从事这个方面的教学工作。在教学课程设置上，有3所高校开设了必修课和讲座，有6所高校开设了选修课，其他学校均没有开设相应的教学课程。
三、**省高校加强知识产权工作的建议措施
在发达国家，高等学校特别是著名院校，不仅拥有大量的知识产权，而且建有完备的知识产权制度和具有很高的运用知识产权的能力与水平。高校拥有知识产权的数量和质量已经成为评价高校教学科研能力的一项重要指标。建立和完善知识产权管理制度，激励广大科研人员、教师发明创造的积极性，不仅对提高高校完备的教学、科研管理有不可或缺的作用，而且对推动一个区域的经济社会发展也具有十分重要的意义。对此，提出以下建议：
1．提高高校领导对知识产权工作的认识。加强高校知识产权工作，首先要提高高校领导对知识产权工作的认识。建议采取适当的会议和培训形式，对高校领导成员进行专题宣讲培训。教育主管部门应将知识产权指标列入高校科技教学工作的评估体系之中，也应将知识产权工作列入高校领导班子业绩考核之中。不仅要使高校领导者成为知识产权工作的明白人，而且应使高校领导者成为知识产权工作的积极倡导人和保护人。
2．建立健全高校知识产权管理机构。管理机构可以是单独设立，也可以明确由高校的科研（技）管理部门承担。就目前实际情况而言，由学校科研（技）部门承担知识产权的管理职能，更合适些。应当配备与知识产权工作量相适应的专职人员，负责相关工作。从组织措施上，切实保障机构人员的落实。
3．建立专利专项资金，认真落实“一奖两酬”。教育部《高等学校知识产权保护管理规定》中指出：“高等学校应拨出专款或从技术实施收益中提出一定比例，设立知识产权专项基金，用于支持补贴专利申请，维持知识产权保护方面的费用”。各高校应当设立专利专项资金，用于鼓励支持教师、科技人员将具有创新水平的项目及时申请职务专利，以确保高校无形资产不被流失。要认真落实“一奖两酬”制度，对技术水平高、经济社会效益突出，实现产业化的专利技术和产品的拥有人和实施人给予奖励，对突出贡献的管理工作者也要实行奖励。
4．要加强对人才流动中的知识产权成果管理。知识分子作为知识的载体，决定了知识是随着人员的流动而转移。要把知识产权保护好，就必须把知识产权成果的管理与人才流动管理有机结合起来。应建立完善的知识产权管理制度，并落实到教师、科技人员等教职员工的动态管理的全过程，使之既调动广大教师、科技人员的工作积极性，又防止知识产权职务成果的流失。
5．完善高校现有的业绩考评体系，增强专利成果的认可度。在现有的科研、教学评估指标体系中，要增加专利成果的评价比重。客观评价各类知识产权职务成果，合理设定知识产权职务成果的考评权重，使之与不同等次的论文，获奖成果等有一个相对应的评价，形成正确的业绩引导机制。
6．促进高校与企业的产学研联合，提高专利的实施率。高校应当注重学校横向项目中的专利成果，并给予积极的扶植支持。相对来说，与高校合作的企业方更注重专利成果的产业化，高校应当在技术、工艺等方面给予积极帮助，促进项目的成功率。对承担的纵向课题所产生的专利成果，在明确知识产权归属的前提下，通过多种渠道，扩大与企业的供需对接，积极做好成果的转化、推广，提高专利成果产业化的整体经济与社会效益。
7．加强对高校教师和科技人员的知识产权知识培训。在相当一部分高校的教师和科技人员中，并不熟悉知识产权的基础知识和实务，也不了解国家的扶持政策，有必要进行基本知识的宣传与培训，以提高高校教师和科技人员的知识产权意识和实际运用能力。
8．注重对高校学生的知识产权课程教学。知识产权知识应当列入高校学生的教学内容，使之在学校期间，就受到知识产权知识的基本教育。通过知识产权教学的一般课程，使之高校学生受到知识产权知识的普及教育；通过知识产权教学的专门课程，培养一批能够胜任知识产权事务的管理者；在有条件的高校，还可以通过知识产权教学的研究课程，培养一些能够胜任知识产权领域开拓的研究者。
产业集群是一群在地理位置上靠近的相互联系的企业和关联的机构，由于具有共性和互补性而相互联系(王缉慈，1998)。产业集群作为一种有效的区域产业组织形式，已经引起了许多国家和地方政府部门的关注。从上世纪末开始，产业集群在中国的浙江、广东、福建及中部地区迅速崛起，已经成为区域经济发展的重要力量。但是，随着生产和贸易全球化的不断深入，产业集群在发展过程中所隐藏的危机逐渐显现，有的产业集群优势弱化，后劲不足，甚至走向没落和终结。引发产业集群衰退的原因很多，在我国的一些中小企业集群，由于缺乏有效的知识产权保护机制，企业相互模仿成风，由此导致产品同质化，使企业陷入了低价竞争的恶性循环之中，从而打击了企业创新的动力，并最终导致了集群的衰退。因此，技术创新的保护成为目前我国产业集群发展研究中的重要内容。
本文主要探讨行业协会在集群知识产权保护中的重要作用及如何完善行业协会的功能，以促进知识产权的保护。
一、产业集群知识产权保护概述
(一)知识溢出的负效应与集群知识产权保护
产业集群的一个突出优势是知识的溢出效应。在同一区域聚集的企业由于地理位置的接近性而能够较容易地获取他人的知识。知识的溢出效应促进了集群中企业的知识交流和再创造，对企业竞争力和集群整体竞争力的提升有重要意义。但是知识的溢出也同样存在负效应：
1、对创新者而言，由于溢出效应的存在，集群中的知识可以被集群中的企业自由使用。但是，新知识和新技术的创造主要是企业的个体行为，是付出了巨大的成本的，如果没有相应的补偿措施，企业将无力再进行创新的投资，其创新动力必然会受到打击。
2、对模仿者而言，如果模仿容易且成本较低，企业会滋生“搭便车”思想，采取模仿战略，坐享创新外溢的好处。如果模仿成了习惯，则容易引发集群内企业的创新惰性，这对集群的创新和发展会造成巨大的负面影响。
在我国，产业集群主要以传统的制造业为主，这些传统产业资金壁垒和技术壁垒均较低，且产业结构不完善，互补性不强。产业集群中的企业规模偏小，技术水平不高，同质化特征明显，因此，模仿行为很容易发生。在一些集群中，由于缺乏相应的约束机制，行业发展秩序混乱，模仿成风。假冒伪劣横行，严重损害了创新者的利益和创新积极性，阻碍了集群的发展。因此，对产业集群的知识产权进行有效的保护以促进创新是必要的。
(二)集群知识产权保护的主要任务及机制
集群知识产权保护主要是通过司法、行政和经济等手段保护知识产权，防止新技术的不正当不合法泄露和使用，并在充分发挥维护知识产权人合法权益的同时，通过创新成果的公开化和合法有偿使用，促进技术交流，推动技术进步。
目前，对知识产权的保护主要通过五种机制：1、知识产权立法，即通过国家立法来确立和保障创新者和权利人对技术的所有权；2、行政监控，是指由政府执行部门对当事人严重违反知识产权法律行为予以行政处罚；3、司法诉讼，司法保护就是指通过司法途径对知识产权进行保护；4、集体管理组织保护，是指知识产权所有人授权有关组织代为集中管理知识产权的制度；5、知识产权人及利益相关者的自我保护。以上五个方面互相渗透、互相配合、形成一个完善的保护体系，才能够及时制止、制裁侵权行为，有效地实现对知识产权的保护。
二、行业协会在产业集群知识产权保护中的作用
(一)行业协会在集群知识产权保护中的重要性
行业协会是某一行业或专业内的生产经营者为保护和增进全体成员的共同利益而组织起来的行业性社会团体。作为社会自治的非营利性组织，行业协会具有弥补政府缺陷和市场失灵的重要作用。它是市场经济发展的必然产物，是承担自律性行业管理职能的重要社会组织。
根据传统的组织理论，社团的存在是为了达到一个集团成员所共同拥有的目的或利益。某一行业的企业不仅是竞争的对手，也具有一些共同的利益和要求，出于维护和实现这些共同利益的内在需要，同行企业必然会联合起来结成某种组织，这种共同利益的存在是促使行业协会产生与发展的内在动力。对技术创新的保护同样也是集群中企业的集体利益诉求，这种诉求是任何一个单独的企业都无法实现的，因此，行业协会的出现可以代表成员企业的利益，对外可与政府和有关机构进行协调联络，对内可以利用集体行动的选择性激励机制惩罚违规和不合作者，奖励有贡献者。一个团体的存在可以为成员提供一个长期交易重复博弈的平台，使成员的行为从关注长期利益出发，而不会轻易损害其他人的利益。有学者认为，市场失灵和政府失灵的同时存在为行业协会的出现提供了必要性，在一些领域依靠市场和政府不能很好地发挥其功能，或者说依靠市场或政府交易成本要更高，便需要更具相对优势的行业协会等组织来解决这些领域的问题。集群中存在的对技术创新的“搭便车”和非法仿冒行为，实质是市场失灵的一种表现，此时便需要外部力量的干预。通常认为，作为“看得见的手”，政府干预是治理市场失灵最合适的办法，但是，政府对技术创新保护的干预也会有失灵的可能。目前，法律手段和行政手段仍然是传统和有效的知识产权保护机制，但随着知识产权侵权手法日趋繁多和隐蔽，仅仅通过法律手段无法从根本上杜绝侵权现象。同时，由于政府部门工作人员往往缺乏相关行业专业知识，且信息反馈速度较慢，因此，行政手段也存在不足之处。此时便需要更具有行业经验和优势的组织参与进来，比如行业协会，以弥补政府部门由于信息反馈迟缓和不了解行业运作而导致的决策延误及失误。
正因为此，我国政府在《2006中国保护知识产权行动计划》中明确要求充分发挥行业协会在服务社会、服务产业的重要作用，逐步形成“政府监督管理、社团自我维权、企业依法经营”的良性互动关系，这表明我国政府开始意识到了行业协会在知识产权保护中的重要性。
(二)行业协会在集群知识产权保护中的职能
一般而言，行业协会在经济运行中具有三项基本职能：代表职能，即代表成员企业的合法权益，向社会和政府表达成员企业的意愿。反映行业的利益要求；服务职能，即提供各种服务，提高企业竞争力，使企业最大限度地获取经济效益和社会效益，包
括提供技术支持、营销和品牌推广、信息咨询、人力资源培训等；自律职能，即通过适当的机制安排，规范企业行为，维护企业正当权益，形成公平、有序的市场竞争环境，推动整个行业的良性发展。当然，随着社会经济的发展和行业协会功能的不断完善，行业协会的职能也不断多样化，但这三项职能是最基本的，其它的职能均是这三项职能的扩展与延伸。
行业协会在知识产权保护中同样也应该履行此三项职能，这是由行业协会独具特色不可替代的战略功能决定的。
1、代表集群企业的合法权益，与政府部门和其他组织沟通协调
首先，参与及影响政府有关知识产权保护的立法。如美国《半导体知识产权保护法》由美国半导体行业协会(SIA)起草，最后上升为WTO《与贸易相关知识产权协议》(TRIPS)的8个重要组成部分之一。美国的行业协会还是美国政府在WTO内“国际谈判平台的设计者和提供者”。美国政府的所有谈判条款，都是各行业协会提供，谈判的结果，也要得到美国各行业协会的认可才能获得国会的批准。其次，充当行业利益代言人，及时与政府沟通，向政府反映企业的诉求，提供知识产权的相关信息，追踪侵权行为，并寻求政府的支持。
2、行业自律与维权
行业协会可以通过制定合理的行业规则和技术标准，规范技术创新的合理使用，惩罚侵权行为。比如，温州的几个产业集群的行业协会便通过制订维权公约的方式来规范企业行为，达到保护知识产权和鼓励创新的目的。以温州打火机集群为例，以前集群中模仿成风，整个集群陷入了恶性竞争的泥潭，在对外贸易中处于很不利的位置。1993年12月，行业协会牵头制订了《烟具行业维权公约》，通过设立行业专利的方式来维护企业的合法权益，该公约规定了维权的条件和范围、维权的程序以及对侵权的处罚措施等方面的内容。此公约出台后，集群中企业之间相互模仿的情况大大减少，企业自主创新意识也不断提高。
同时，行业协会还可以通过积极培育企业知识产权保护意识，引导企业申请专利，并构建与实施专利战略，利用专利制度提供的法律保护，充分利用专利情报信息，研究分析竞争对手状况，推进专利技术开发，在市场竞争中保持自有的技术优势，防止竞争者的介入，以获得最大经济利益，达到提升企业和产业竞争优势的目的。
另外，行业协会还可以发挥其协调作用，组织企业联合研发，对影响行业发展的共性技术进行攻关，以提升产业技术水平。
3、提供信息和技术服务，支持企业技术创新
为行业内的企业提供服务是各国行业协会的一项重要和基本职能。行业协会可以通过构建知识产权信息平台，并提供定期培训和咨询服务，一方面为企业提供国外各个相关企业的知识产权信息和咨询服务，包括专利的申请情况，企业技术的运用情况等，引导企业充分利用自身的技术优势达到提升竞争力的目的；另一方面也可以传播企业的创新成果，使创新成果转化为市场效益。在法国，各行业协会一般都有自己的网站，供会员查阅，也有一种或多种专业刊物向会员分发。刊物主要是向会员企业介绍国内与国际同行发展情况和市场的需求，介绍当前的新技术和新工艺，并提供各方面的咨询服务。同时，一些协会每年还举办技术讲座和研讨会，总结交流经验，使企业开阔视野，不断提高技术水平。
三、发展行业协会，促进知识产权保护的对策
目前，我国一些地区的产业集群发展迅速，行业协会也随之不断成长，在集群产业发展中发挥了重要作用，如浙江温州中小企业集群中的行业协会。但是纵观全国，相当一部分行业协会是从政府专业职能部门转化而来的，或者是由政府出面成立，其在维持运转上依赖于政府部门，比如经费和场所，有些协会的会长也由地方政府官员兼任。这尽管可以使其获得政府的支持，但也在很大程度上使行业协会沦为政府部门的附庸，影响了其独立性和功能的发挥。因此，为了使行业协会在产业集群技术创新的保护中发挥更好的作用，有必要通过一些措施促进行业协会的成长。
(一)政府的职能转变和支持
首先，政府要加强对行业协会的法律、政策和资金扶持力度，鼓励行业协会的发展；其次，要进一步转化政府职能，并逐步放权给行业协会，使其发挥行业自律功能，包括在制定相关的行业规则、技术标准、技术成果鉴定和评比等方面享有自，以调动行业协会的积极性；再次，应完善行业协会的法人治理结构，形成内部的权力制衡，实现真正的自治，并促使行业协会与政府部门在人、财、物方面彻底分开，使其能够自主管理、自我服务、自我约束，发挥其代表企业利益、服务企业的功能。从我国温州行业协会的情况来看，协会领导均是民选产生，主要领导多数由同行业中实力较强并有着较强责任感的企业家来担任，协会的专兼职工作人员也由协会自主聘任，协会的经费来源也能自筹，包括会员会费、资助、捐赠和有偿服务。协会的一切管理和决策都由协会自己决定，从而保证行业协会依法运作，回归自治性。
(二)行业协会自身的不断完善
关键词：知识产权、权利、信息、精神世界、物质世界、人类社会
脑力劳动要有报酬！
这是知识产权的至理名言，也是整个知识产权制度的灵魂！
脑力劳动创造了知识产权的内容，创造了丰富的精神世界，这是知识产权对人类社会的宝贵贡献！
一， 对知识产权的再认识
1、 知识产权的内在特征
知识产权是一种权利，它是由权利的主体、权利的内容，以及国家和社会对这种主体和内容的确认构成的。在主体、内容和确认三者之间，内容是核心，内容也是稳定的。权利诞生之后，内容所包含的信息就属于独立存在的精神世界，就是永恒的。主体是可以变动的，可以通过转让、继承等手段发生转移。确认也是变动的，不同的、不同的国家、同一国家的不同的时期，都会根据自己的实际需要调整和改变确认的方式和条件，因而总是处在变化中的。除此之外，在这三者之间，内容决定着权利的类别，属于第一位的要素，主体和确认都是第二位的。
主体和内容经过确认以后才能和确认一起共同组成新的权利，权利诞生以后就存在于人类社会中，此时，人类社会和国家就要对这种新诞生的权利进行保护，规定相应的保护措施。
由于存在内容上的差别，形成了不同的权利。这些权利被人们分门别类后组成了不同的体系，然后又依据知识产权的共同特征汇集到一起。在知识产权中，不同类型的权利是并列排列的，如版权、商标权、专利权，都是并列存在的。在同一类权利中，有着同一权利内容起源的各个具体的权利之间又是串联排列的，权利的作用大小（权能）也像串联电路的电流一样，从头到尾逐渐减弱。例如，一部作品被搬上舞台表演以后，然后这种表演又被制成了录音录像，则它们之间的权利关系是：依据我国著作权法的规定，作者的著作权（17项权能）-相邻权利中的表演者权（6项权能）-相邻权利中的录音录像权（4项权能），这里，前面的权利决定着后面的权利能否诞生，并且制约着后面权利的行使。
2、 知识产权与知识产权法
知识产权是一种权利，它体现着社会关系中的一种资格，这种资格是相对稳定的，这种权利本身也是静态的，它不能要求别人去做什么。知识产权的权利是一种客观存在，它虽然诞生于人类社会中，但是，一旦诞生之后，它就会和人类社会适当地分离，按照自身的和精神世界的规律而存在。而知识产权法则是国家管理社会的一种手段，它是动态的，本身也是容易变化的，它与知识产权具有很大的区别，我们不能简单地以知识产权代替知识产权法，更不能把知识产权法家规定的对知识产权的保护措施也当作知识产权，否则就会出现很多错误。在现实中，许多人把知识产权和知识产权法混淆使用，甚至觉得知识产权就是知识产权法，这样认识的结果，就把知识产权法中一些国家的管理手段和知识产权的特征混在一起，结果知识产权就会云里雾里的理不出头绪，这种做法对自己是十分有害的。
在此，我们还应该清楚的是，凡是由知识产权法规定的事项都不是知识产权本身具有的东西，对于知识产权来说，虽然这些事项都是有用的，但是它们毕竟都是身外的。当我们探讨知识产权的特征的时候，必须清醒地认识到这一点，不能把国家对知识产权规定的保护手段也当作知识产权本身的特征。作为知识产权特征的事项首先应该是知识产权自身具有的，其次应该是伴随着知识产权而稳定存在的，区分这些内容有利于剥去人为地披在知识产权身上的假的外衣。
3、 知识产权法保护的实质是什么
我们经常听到有人说：知识产权只保护表现形式，不保护内容和构思。而且说的人往往感觉已经发现了知识产权的真谛，其实，这种感觉是不真实的。下面我们就来实事求是地进行分析，看看知识产权法到底保护的是什么。
首先，这种说法是不严谨的，因为知识产权本身并不存在保护什么的，而应该说知识产权法只保护表现形式。
其次，对于知识产权和知识产权法来说，“表现形式”是什么？这一点没有明确的概念。它首先不应该是单纯的物质，因为知识产权的内容是信息，属于独立于物质世界而存在的精神世界，知识产权也不是寄托在具体物质中而存在的权利，它是存在于人类社会中的权利。第二，它更不是一种单纯的信息，因为信息本身还需要借助物质作载体来表明和传递自己。事实上，在很多人的概念中，把“表现形式”理解为包含着一定知识产权的具体的物质，就像把一本书看作是版权的表现形式一样。同时，许多人又认为书只是版权的载体，本身不含有版权。这样，“表现形式”就成了一种让人琢磨不定的东西。可是，在Trips协议中也规定了版权的保护只及于表达，而不及于构思、程序、操作或者数字概念本身。这就让人觉得“只保护表现形式”这种说法应该是对的。实际上，Trips协议在这里所要说的只是如何具体地实现对知识产权的保护的问题，因为构思和概念对于机关来说都是无法明确界定的问题，当然在保护中很难进行实际的操作，所以对保护对象进行了限制性规定。知识产权本身是一门，它的特征不可能依据实务部门的需要来规定。事实上，“表现形式”这种说法只是知识产权法中为了落实保护手段的一种方式，就是站在法律实务操作的立场上规定的一种操作手段，它与知识产权法要保护的实质不是一个概念。
要回答知识产权法保护的实质问题，我们可以先回答国家为什么要制订知识产权法的问题。对于这一问题，已经形成了共识，即建立知识产权制度的目的在于平衡社会和权利人之间的利益划分。那么，下一个问题就是，这种利益的起源在哪里？仔细分析一下就不难发现，这种利益来源于权利的内容所包含的信息。那么，这种信息又从哪里来的呢？这种信息不会凭空来自于物质世界和人类社会，它只能来自于精神世界。在权利形成之前，这种信息只能来自于个人的精神，是个人脑力劳动的创造的。这样，我们就可以说，国家通过知识产权法，借助各种具体的法律手段，为了保护权利人并最终保护全人类的利益，对个人的有效脑力劳动进行了保护。这就是知识产权法保护的实质，而保护表现形式之类的说法只是对个别保护手段的直接描述。
二 知识产权的形成过程
（一） 对相关基本问题的认识
1、 对人类社会和两个世界的关系的认识
分析知识产权必须承认以下事实：人是由躯体和精神组成的，精神和躯体一样都是客观存在的，躯体是一种物质，对于人来说，它和人的精神密切相连，但是又能相互分离。例如，有的人，活着的时候精神很贫乏，死了以后，躯体和精神同时灭亡，在人间没有留下什么痕迹。有的人，活着的时候精神很丰富，死了以后，躯体消亡，但是精神却可以永存，这说明精神和物质是可以分离而存在的。与此相对应，人的躯体是物质世界的一分子，人的精神是精神世界的一部分，人同时汇集了物质世界和精神世界的基本特证。除此之外，人又是社会的一份子，他又必须服从社会的内在规律和自我要求。例如，人的行为要由社会来评判，人的权利要由社会来确认，人的义务要由社会来规定等等。虽然人人都在努力地为自己争取更多的发展空间，但是又都不得不接受社会的束缚和制约，人必须面对现实，必须服从社会。这就决定了当个人的利益与社会的利益牵连在一起时，个人实际上处于服从的地位，而知识产权正是这种同时涉及国家、社会和个人利益的权利。
在现实中，知识产权的权利人实际上面临着三个世界：物质世界、精神世界和人类社会（国家是人类社会的一部分）。在这三者的关系中，首先，三者都可以彼此独立地存在。对于知识产权来说，物质世界更多的是权利诞生和发挥作用时的工具；精神世界是权利人精神食粮的来源地，也是权利内容的归宿地；人类社会是权利产生的原因，又是权利诞生、发展和发挥作用的场所，同时又是权利的归宿地。对于人类社会来说，物质世界能够丰富人们的财富，精神世界能够丰富人们的灵魂。与物质世界相比，精神世界是更高一级的世界。物质世界、精神世界和人类社会共同作用于知识产权。
2、 对精神世界的认识
精神世界是客观存在的，它与人类社会密切相连，但与物质世界相互独立而存在。精神世界虽然起源于人类社会，但是，自从人类社会进入文明社会以来，人类社会创造和培育的精神世界就已经逐渐地稳定和成熟起来，并且形成了自己内在的规律和发展要求，不再受人类社会时代变迁和自我更迭的直接。可以说，精神世界和人类社会也是相对独立而存在的。
精神世界是由信息构成的，各种信息包含的内容不同，具体包括各种思想、各类知识、各种理念和各种构思等。对于人类社会来说，精神世界是智慧的海洋。对于知识产权来说，它的内容就是一种信息，并且存在于精神世界中。
信息一旦诞生就不会消亡，它是永存的。信息可以脱离物质世界和人类社会而独立存在。每一条具体信息的内容必须是完整的，不完整的内容形不成信息；信息形成后，每条信息的内容又是相对稳定的，不会轻易地改变。
同一类信息中，新的信息只能叠加在旧的信息上，而无法取代旧的信息。旧的信息和新的信息一样都将永远存在。比如，一部法律被一部新的法律取代后，旧的法律中所包含的法律思想和法律规则并没有因为新的法律的诞生而消失，它同样还是以原来的状态客观地存在着，只是对于使用这些法律的人们来说不再继续使用它而已。否则，假如在使用了一段时间的新法以后再返过来使用这部旧法的话，就会发现旧法中的理念和规则同原来一样可以继续发挥作。所以说，蕴涵在旧法中的各种思想、规则和理念-这些信息并没有因为人们舍弃它们而消亡，相反，它们在精神世界中永存。新法的诞生，只是在旧法的上面叠加了新的法律信息，而此时旧法的信息不但是存在的，而且还是仍然完整的。
信息是脱离物质而独立存在的，信息被使用时不存在能量的转换和消耗的，因此它是可以被无限制地使用的，这是信息可以被复制的根本原因。同样，由于没有物质的限制，信息不但是永恒的而且没有国界，它是属于全人类的。我们现在看到的知识产权的地域性问题，实质上只是现阶段国家对知识产权的一种管理手段，它根本不是知识产权本身具有的东西，即不是知识产权的特征。
精神世界是由信息构成的，在精神世界里，不存在真正的个人财产。精神世界本身是智慧的海洋，当个人的智慧的小船驶入智慧的海洋时，他的智慧的火花就会变成人类夜空中闪烁的星光，照着你，照着我，同时照着我们全人类。
一切违背人类根本利益的信息属于信息垃圾，它们进入不了精神世界。原因在于精神世界的一切智慧都不是凭空产生的，它们来源于每个人的精神，当个人的精神产生以后，需要经过社会的筛选和确认，只有那些符合社会的需要又能给社会带来利益的信息才能进入精神世界。一切伪、迷信和邪说，不管当时的人们怎样喧闹都是无法进入精神世界的。
3、 对物质世界的认识
物质世界是由物构成的，它们都是客观存在的。在通常情况下，物以自己的形态表明自己的存在，并以自己形态的消失表明自己的灭亡。物不同，物的形态也不同，具体包括有形有体的物，如桌子和电视等；有形无体的物，如彩虹和闪电等；无形有体的物，如水；无形无体的物，如空气、磁场等。人们生活在物质世界里，时刻都在与各种物质打交道，人们认识物、识别物和描述物大多也都以物的不同形态为特征，这样在我们的思维过程中就形成了一种模式和惯性，确定和识别各种事物往往遵循“眼见为实”的原则。其实，这种依靠眼、鼻、耳、舌识别事物的是一种最本能、最直接、最机械、最原始的方法，当然也是人类行为中比较低级的方法。这种方法的优点是直接、简便和快捷，在大多数情况下也很明确。但是，它有很大的局限性，即使在物质世界里也早已跟不上的要求，当今，人们必须借助其它手段才能更准确地发现和识别新的事物。在精神世界里，关于物的形态的概念根本就不存在，就像我们不能说红色或者黑色有几斤重一样，颜色和重量不属于一个逻辑范畴。如果我们用物质世界的概念来论述精神世界中的现象，就会像把裤子当作上衣穿一样，虽然眼看着有两个长袖子，就是穿不到身上。
对于知识产权来说，由于权利的是一种信息，所以，在认识和知识产权的过程中就不能使用物质世界中的概念，否则就是雾里看花，越看越奇妙，越猜越糊涂，其结果只能是背离事物的本来面目。比如，“知识产权是一种无形的财产权”。这里的“无形”就是站在物质世界中来说的，因为他看不到知识产权这种权利，所以就用了“无形”这个定语。这是他犯的站错位子的错误。第二个错误是逻辑错误，因为这句话的另一层意思是指除了知识产权之外，有的权利是有形的财产权。事实上，根本就不存在“有形的财产权”这种概念，因为“权利”是属于社会中的概念，权利的内容是属于精神世界中的概念，它们都不与物质世界直接关联。而“有形”和“无形”则是属于物质世界中的概念。因为不存在有形的财产权，所以用对比的方式得出的无形财产权的结论在逻辑上也无法成立。这句话的第三个错误就是把知识产权限定在财产权上，也与事实不符。
对于信息来说，人们必须借助物质世界中的具体的物作为载体才能使用和传递它。
（二） 知识产权的形成过成
1、 知识产权形成中涉及的事物
知识产权由主体、内容和确认构成，主体是指知识产权这种权利的主体，即权利人；内容是指这种权利诞生时所依存的信息；确认是指作为主体的权利人和作为内容的信息明确以后，由社会或者国家来对这个主体以及在这个主体控制下的信息进行鉴定，在主体合格的条件下，首先看这种信息是否符合社会的根本利益，否则将被淘汰；其次再看这种信息能否给社会带来积极的利益，否则也被淘汰；第三，如果前两项都能通过的话，则按照当前国家的有关规定，根据内容所含信息类别的不同，分别按照不同的程序和要求进行进一步的审查，直到全部符合要求为止，届时由国家以不同的方式对这一结果给予承认，并规定相应的保护措施。有些权利是由社会确认的，这一过程相对较长，没有法律途径那么明确和严格，但是前两项的基本要求是相同的。通过社会确认的权利属于道德权利，由存在于社会中的道德力量来保护。法律中确认的权利和社会中确认的道德权利在一定的条件下可以相互转换。
知识产权的主体-权利人存在于人类社会中，内容-信息存在于精神世界中，确认由国家和社会来完成，同时，信息必须借助物质世界中的具体的物作为载体才能被人类所使用，这样，知识产权的诞生就必须涉及到人类社会（包括国家）、精神世界和物质世界三个方面。
以上是外在的程序，启动和完成这一过程的内在原因还有两个，一个是社会需要，这是精神世界产生的根本原因，对于知识产权来说可以称为外部原因。另一个是权利人的有效的脑力劳动，这是启动这一过程的最直接的内在原因。
2、 知识产权的形成
（1） 主体的产生
对于知识产权来说，凡是具有权利能力的人、法人和其它组织都可以作为权利的主体，它的范围比一般的民事主体的范围宽，因为这种权利诞生以后并不必然地要和第三人交易，所以，对承担责任的能力要求要底。事实上，学龄前儿童的绘画也体现着一种创作思维和创新，只要这种构思本身是完整的就应该享有知识产权，这个儿童就应该是合法的权利人。但是，在知识产权的产生过程中，权利的直接主体应该是具有脑力劳动能力的自然人。
（2） 内容的产生
内容的实质是信息。信息的产生方式有两种，一种是由脑力劳动产生，这是信息产生的主要方式；另一种是天然的信息，这是一类特别的信息，主要有地理标志这一形式，这种信息主要是结合特殊的地理条件产生的。
由脑力劳动产生的信息代表着知识产权的本质特征。脑力劳动产生信息的场所在人的精神中，信息产生以后可以借助各种物质载体把信息记录下来，并借助物质手段来传播和使用该信息。与脑力劳动相比，简单的物质劳动只能为脑力劳动创造条件，或者为信息的记录、传播和使用提供手段，这些过程既不会磨损和消耗信息，也不可能增加和改变信息。
一段信息应该是完整的，这种完整的含义应该是这段信息至少包含着一个可以被第三者正常理解的清楚的概念，好让他明白你至少在说什么。在个人的精神中产生了完整的信息以后，包含这种信息的内容就产生了。
（3） 确认的过程
有了明确的主体和由他劳动创造的内容以后（即使他不是直接的劳动者，他也至少应该是这一内容的实际控制者），主体可以提请社会和国家对其本身的资格，以及内容所包含的信息的状况进行确认，如果达不到社会的基本要求将首先被淘汰，符合社会的基本要求以后，可以再按照法律的更高一步的标准进行确认，通过了法律的确认以后，社会和国家等于承认了这一主体和由他实际控制的内容。这样，主体、内容和确认就共同构成了一种新的权利。确认阶段完成以后，随着新的权利的诞生，权利内部也要发生一些变化，此时，权利的主体成为了新的权利的权利人，经过确认以后，内容包含的信息加入到了精神世界中，成为了精神世界中的一份子，它不再专属于权利人，而是属于整个社会，属于了全人类。
（4）保护措施
权利诞生以后，这种权利本身蕴涵着对社会和个人的巨大利益，怎样在个人和社会之间分配这种利益，怎样让分配后的利益得到顺利地实现，就是摆在社会和国家面前的任务，也是它们必须解决的问题。对此，国家通过知识产权法作出了规定，首先把新诞生的权利划分为两部分，一是公共社会权利，由社会享有，实际是由人人享有；二是专有权利，由权利人享有。并且规定，在专有权利有效期间，公共社会权利不能生效，只有当专有权利失效时公共权利才能生效。为了平衡两种权利之间的利益，又对专有权利规定了生效的起止时间和存续期限。这些规定都是人为制订的，它们本身只是社会和国家参与和管理知识产权权利的手段。在当今的知识产权法中，不同的国家对各种专有权利规定的存续期间不同，各种专有权利包含的权能也不同，这就说明关于利益的划分标准和专有权利的规定完全是一种人为的行为，只是这种行为是以国家的面目出现的，它们并不属于知识产权权利本身。试想一下，如果到了某一天，社会发展到一定的程度以后，知识产权法中取消了权利人的专有权利，而是规定知识产权这种权利一经国家的确认成立，就由国家根据这种权利的内容所包含的信息的社会价值一次性支付给权利人应得的报酬，然后将这种权利划归社会公共所有，人人都可以使用。这种状态不是不可能实现的，如果实现了，那么，今天所说的专有权的问题将成为，而那时知识产权制度依然可以存在。这说明，专有权不是知识产权本身具有的事物，而是人为外加的。
关键词：日本；知识产权；公共政策
中图分类号：DF523文献类型：A文章编号：1001-6260（2008）06-0120-05
日本属于“技术赶超型国家”，日本的经济发展和它有效的知识产权公共政策紧密联系在一起(Wei，2006)。我们从日本知识产权公共政策的历史发展中可以看出：日本的知识产权公共政策随着其本国经济技术的发展而不断发展，既不盲从于发达国家，也不盲从于发展中国家，一直在根据本国的利益需要调整本国的知识产权公共政策。日本的知识产权公共政策依托于其独特的文化背景、经济背景和社会背景，有其独特的特点，对中国制定知识产权公共政策体系具有很好的借鉴作用。
一、日本知识产权公共政策的发展历史
19世纪末，日本既成为《巴黎公约》的成员国，又成为《伯尔尼公约》的成员国。1885年，日本仿效德国法律建立了专利制度，就像欧洲的专利制度，专利被授予第一个提出申请的人。从此，日本开始了系统的知识产权立法。日本知识产权制度早期的特点是促进知识扩散，而不是鼓励创新。日本在全国范围内移植知识产权制度实质上是一个大范围的复制、模仿、仿造的过程。在早期的经济发展过程中，专利权人经常会被要求强制许可。直到1938年，如果专利权人没有实施使用这个专利，该专利将被撤销(Hamada，1996) 。这表明早期日本的专利保护制度相对比较弱，但在客观上有利于技术的扩散。
第二次世界大战以后，日本在技术上的发展不是基于本国的技术创新，而是依靠对西方技术的模仿。当时，日本政府采取了相对宽松的知识产权公共政策，假冒和盗版非常普遍。正是基于鼓励对西方技术的模仿，使得日本通过向世界提供廉价的、高质量的、批量生产的产品，经济达到了高水平的繁荣。1953年，战后不到十年的时间，日本的经济就已经超过了战前的水平(Hamada，1996)。大量地引进国外技术使得日本经济技术在20世纪60年代得到快速发展。
20世纪60年代，日本《专利法》规定，申请人一旦提出专利申请后，不管是否被授予专利权，都要在《专利公报》上全部公开技术达18个月（Vaughan，1996)。日本《专利法》允许竞争者在这一期限内提出异议，活跃的异议程序再加上审查员人手严重不足，专利申请大量积压，使得同意授予专利的时间特别长。当时，美国专利局一般在18个月内决定是否同意授予专利，而日本专利局由于人手严重匮乏，平均要花费6～7年时间才能决定是否授予专利，这大大缩短了专利的有效期（Ryan，1998）。当地的竞争者可以自由地观摩竞争者的技术，然后迅速地改良自己的技术，等到专利被授权了，这项专利技术已经落后于现有技术。在专利的权利范围方面，日本《专利法》要求申请人只能提出非常狭窄、单一的权利要求。而美国《专利法》允许相对宽泛的权利要求，还可以提出若干个分权利要求（Ordover，1991） 。日本法院也将专利的权利范围界定得很窄，日本专利局基于很细小的变化就授予专利，这两者共同作用下产生了很多垃圾专利，使得外国投资者证明自己的专利被侵权很难，而且外国投资者常常发现自己被控告侵犯了一个或更多的垃圾专利，于是不得不交叉许可（Garroussi，1997） 。再看专利的保护期，虽然日本1899年就加入了《巴黎公约》，但直到1994年，日本专利的期限都少于20年。1994年，《专利法》被修改，才将专利期限提高到20年,日本这才在实体上和国际标准协调（Hamada，1996）。以上日本《专利法》的规定表明，1994年以前，日本的知识产权公共政策并不倾向于鼓励专利保护，主要采取鼓励技术扩散的知识产权公共政策。1994年，美国向日本施加外交和政治压力，要求日本改革专利政策。1994年，日本同意修改《专利法》，将异议程序放到专利授权后；只允许提出一次异议，不得申请一系列的异议无限期地拖延；增加审查员的人数，加快审查速度，从以前的6～7年变成36个月内；同意接受英文版本的专利申请，只需随后两个月内递交日文翻译即可。但是美国对日本《专利法》的修改并不满意，批评日本仅仅在表面上做出让步。从以上可以看出：在《专利法》改革以前，日本专利制度和美国存在明显不同。日本通过公开申请、狭窄单一的专利权利要求和拖而不决的专利授权实行弱的专利保护，创新者只好急于尽早许可他人使用自己的专利技术，这种专利政策在客观上有利于促进技术扩散。
第二次世界大战以后，日本专利政策还采取了其他一些引导措施来推动本国的技术进步。在发展制造业的过程中，日本通过重视实用新型专利制度鼓励改良性质的技术创新和推动知识扩散。重视实用新型专利制度导致日本产生了大量的实用新型专利，大部分都来自于对在先发明专利申请文献的阅读。这些实用新型专利虽然不大，但效果却是积极的，成为日本技术革新的一个重要来源，对于提高日本生产力产生了重大和积极的影响。但是近些年来，随着基础领域的技术创新在全球获得领先地位，日本的专利制度明显地转向对发明专利进行更强的保护。这再一次说明日本的知识产权公共政策随着本国经济和技术的发展在不断地调整变化，其公共政策选择的目的是适应本国的经济技术发展需要。
日本知识产权公共政策还有一个特点，那就是深受日本集体主义文化的影响。日本知识产权公共政策的目标在于使效率、生产力和公共产品最大化，而不是突出个人和给个人支付报酬（Garroussi，1997）。日本在个人财产的观念问题上与欧美等西方国家完全不同（Garroussi，1997）。举几个例子：（1）一个作品完全是雇员在工作中完成的，但是雇主却被看做是作品的作者。这是日本的集体主义意识和强调个人归属于组织的独特文化所造成的。这在欧洲简直不可想象，欧洲的雇主通常拥有作品的所有权，但是作者仍然是完成作品的人，而不是为创新支付报酬的企业（Wei，2006）。 （2）日本《版权法》并不认为公共利益是版权保护的例外，它把公共利益列入到权利分配之中（Rosen，1994）。（3）作为一个后工业国家和高速发展的信息社会，日本直到1990年才制定了《商业秘密保护法》。这一独特的文化背景形成的日本知识产权公共政策有助于推动技术扩散和知识传播，并且这一独特的文化背景最终造就了日本政府和本国企业之间家长式统治的合作关系，这种合作关系的目的是共同实现日本的工业化，合作关系的前景是日本的经济发展和现代化。日本政府在不同产业之间和私人企业之间协调人力资源和其它资源的分配，防止重复性的浪费，日本政府和私营企业之间形成了一种共生关系。
21世纪的日本开始重视知识产权，制定国家知识产权战略，希望通过知识产权公共政策推动科学和技术的创新。日本制定了举国战略性知识产权公共政策，并将“知识产权强国”（Arai，2006）作为日本的国策。2002年7月3日，日本出台了《知识产权战略大纲》，2002年12月4日，日本颁布了《知识产权基本法》，以法律的形式确定了知识财产立国的理念，推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施，以振兴科学技术，强化国际竞争力，确保日本依靠知识经济创造财富而非体力生存。这部法典将知识产权上升为国家管理事务，由小泉首相出任知识产权战略总部部长，强化了尊重发明创造这一国策。日本授予发明人崇高的社会荣誉和地位，日本天皇和首相亲自出席日本发明奖励活动，并亲手向获奖发明人颁发最高以首相命名的奖项。日本政府采取这种社会价值分配与导向措施，其意在于激励全民创新，引导日本迈向创新发展之路。除了鼓励创新，日本意识到知识产权是激发知识创造循环的推动力，强调还要通过加强知识产权保护促进重大发明的产生。日本的知识产权公共政策开始向美国里根总统和布什总统的“亲专利政策”靠拢，扩大知识产权保护的范围，提高知识产权保护的标准，使日本的知识产权法更有利于知识产权的所有者。
日本知识产权战略从知识产权的创造、知识产权的保护、知识产权的开发利用和知识产权人才培养几个方面着手。为了鼓励知识产权的创造，2004年4月，日本开始实施大学改革计划，规定大学可以自行制定本校的专利政策，鼓励教授和研究者将专利转让给大学，保证大学给教授发明者合理的补偿作为激励，敦促大学更有效地管理知识产权。为了保护知识产权，日本开始加大知识产权保护力度，严厉打击盗版和仿冒活动（Takenaka，2004）。日本还加快专利审查的速度，推行审查不拖延政策，大幅度增加临时审查员的数量，允许私人公司为专利审查提供在先技术的检索。日本还改革司法体制，建立专门的知识产权高等法院，加强知识产权执法。还有一些其他的措施，如：扩大知识产权保护的范围，赋予医疗方法可专利性；推动知识产权在国际范围的保护；等等。为了开发利用知识产权，日本政府通过建立知识产权评估体系和信托制度推动知识产权的管理和流动，通过制定政策帮助本国私人企业将重大技术标准化。在知识产权人才培养方面，日本非常重视培养知识产权专门人才，比如知识产权律师、技术人才和专利人（Takenaka，2004）。日本根据美国法学教育的模式改革日本的法学教育模式，在大学广泛推广知识产权教育。和以前的知识产权公共政策相比，21世纪的日本知识产权公共政策发生了根本性的转变，从弱的知识产权保护向强的知识产权保护转变，日本的知识产权保护在向美国和欧共体高标准的知识产权保护看齐。
虽然这一时期日本总体上站在美国和欧共体一边，支持建立国际知识产权保护的最低标准，但是日本的知识产权公共政策也有不同于美国和欧共体的地方，特别在知识产权执法方面，日本坚决反对美国的争端解决机制，这种政策的变化反映了日本在贸易政策和知识产权政策上的不一致（Matsushita，1992）。这种不一致的政策起源于日本在国际贸易上的利益冲突。一方面，日本是一个高度发达的工业化国家，在保护知识产权方面，和美国、欧共体有着极大的共同利益；另一方面，日本又是一个依赖出口的国家，和中国台湾、韩国和其他的新兴工业化国家在保护制造业上有着极大的共同利益，就像其他的新兴工业化国家一样，日本一直面临着反倾销和特别301条款的制裁（Bello，1989），因此，在《反倾销法》上，日本站在韩国和中国台湾一边，带头强烈要求限制《关贸总协定》的缔约国特别是美国和欧共体执行《反倾销法》。在知识产权方面，日本的政策就更复杂了。作为发达的工业化国家，日本拥有大量的先进技术，和其他技术先进的国家在提高知识产权保护的最低标准上有着共同的利益。但是，在某些领域，如计算机软件方面，日本落后于美国，在这些领域更高标准的保护会损害日本的利益。因此，在这些领域，日本的利益和公共政策更接近于新兴工业化国家和发展中国家，日本成为被列入美国知识产权盗版“观察名单”上惟一的发达国家。这种政策上的不一致使得日本政府在TRIPS谈判中不能起到领导作用，在某些问题上，日本紧跟美国，在另外一些问题上，日本又和发展中国家站在同一个战线上（Matsushita 1992）。
二、日本知识产权公共政策的特点及对中国的启示
日本的知识产权公共政策具有其独特的特点，颇具代表性。日本和中国在经济上都依赖出口贸易，在文化上都深受儒家思想的影响。这些共同的特点决定了日本的知识产权公共政策对中国具有重要的启示作用，我们要汲取日本知识产权公共政策的成功经验，结合中国的国情，构建符合中国利益需要的知识产权公共政策体系。
第一，日本的知识产权公共政策一直处在变化调整之中，变化调整的目的是根据本国的实际情况寻找一种最符合本国利益需要的知识产权公共政策，推动本国政治、经济、技术、文化和社会的发展。日本在不同的历史时期采取不同的知识产权公共政策。1994年以前，日本采取弱的知识产权保护和相对宽松的知识产权公共政策，这种宽松的注重技术扩散的知识产权公共政策为日本不付成本或低成本地复制、仿造先进技术，快速掌握西方国家的先进技术提供了可能。2002年以后，当日本的经济技术发展已经达到了相当高的水平，日本转而采取高标准的知识产权保护和严厉的知识产权公共政策，以保护本国企业在全球的利益，但是日本的知识产权公共政策又在某些方面不同于其他发达国家。日本的例子说明：用一个知识产权标准要求所有国家是不正确的，同一个国家，在不同的时期也会采取不同的知识产权公共政策，即使都是发达国家，对于如何最好地解决TRIPS协议的摩擦仍然有不同的观点。各个国家在不同的历史时期都需要根据本国的实际情况，寻找一种最符合本国利益需要的知识产权公共政策。中国也同样需要根据中国的实际情况，寻找最符合中国利益需要的知识产权公共政策。然而，TRIPS协议在全球范围内规定了知识产权保护的最低标准，剥夺了各成员国在知识产权公共政策上的自主选择权。在TRIPS的背景下，中国不可能像早期日本那样采取弱的知识产权保护和相对宽松的知识产权公共政策，不付成本地复制、仿造先进技术，经济和技术发展面临着很大的挑战，只有激发全民族的创新精神，将丰富的人力资源转化成充沛的智力资源，转变经济增长方式，从资源驱动型向知识驱动型转变，以技术促进经济发展，才有可能赶上发达国家。
第二，日本的专利政策有一个重要的特点，就是大量引进先进技术，但并不依赖于引进技术，更重视对引进技术的消化吸收，即改良性质的技术创新，鼓励实用新型专利保护。日本的实用新型制度和广泛的技术许可对其战后生产力的大幅度提高起到了积极和重要的作用（Maskus，2007）。改革开放以来，中国花了很多钱引进技术，但没有意识到消化吸收先进技术，在此基础上进行再创新的重要性，对实用新型专利不够重视，认为重要的是发明专利，实用新型专利是雕虫小技，技术含金量不够高。事实上，实用新型保护制度可以为低水平的创新提供有效的保护，对于那些刚刚走入市场经济的国家，实用新型保护制度具有特别的优势，可以为发展中国家国内工业的革新活动提供一条不复杂的保护途径，从而推动技术创新和经济发展。笔者建议对我国的实用新型制度作出调整和改革：规定实用新型专利的创造性标准应低于发明专利的创造性标准，相对于现有技术具有明显区别和提供实用优点的任何新的技术革新都可以通过实用新型给予保护。修改《专利法》第22条，对实用新型取消“创造性”的要求，代之以“革新性”，将“革新性”解释为对现有技术作出显著的贡献（张荣彦，2006）。
第三，第二次世界大战后日本的专利政策还有一个特点，就是将专利的权利范围限定得很小，这一专利政策可以缩小专利权人的个人权利，倾向于维护社会公共利益，有助于技术的扩散。日本当时采取的这一专利政策符合其低水平的经济技术发展需要，在个人权利和公共利益的平衡方面做得很成功。知识产权公共政策的核心问题就是一个利益平衡问题，只有达到了个人权利和公共利益的平衡才是一个成功的知识产权公共政策。在经济技术发展的不同阶段，个人权利和公共利益的平衡点是不一样的，有时候要倾向于保护个人权利，有时候要倾向于维护公共利益，这要视具体情况而定。中国制定知识产权公共政策同样要考虑利益平衡问题，现阶段的知识产权公共政策仅仅鼓励自主创新是不够的，还必须促进技术扩散，应当尽可能限制可专利性和专利的权利范围。任何东西都可以申请专利和过大的专利权利范围对发展中国家不是一件好事情。审查员要提高专利审查的质量，防止非正常专利的申请，专利审查员和法官要把好权利范围关，专利审查员和法官对法的解释，专利审查员和法官的酌处权，以及专利审查员和法官的素质就显得十分重要。
第四，日本的知识产权发展采取的是自上而下的模式，知识产权发展的主导力量来自国家和政府，政府在知识产权事业中起到了很好的主导作用。日本政府在制定知识产权公共政策时将集体的利益和国家的发展作为一个整体来考虑，并注重为保护本国企业的知识产权提供制度基础。日本政府和本国企业之间建立一种紧密的合作关系，协调人力资源和其它资源的分配，防止重复性的浪费，共同促进日本的工业化和现代化。这一点值得中国学习。中国的知识产权发展起步比日本更晚，也只能采取自上而下的模式，政府在知识产权事业中将起到主导作用。为此，中国政府迫切需要构建一个完善的知识产权公共政策体系，加强和产学研之间的沟通和紧密合作，共同促进中国经济和技术的发展。
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