时间:2023-06-15 17:26:15
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事法律意见,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

缺失的爱——援助律师工作心得体会
自2009年毕业至今一直从事法律援助工作,从未离开过法律援助岗位,也许是法律人天生的特性,毕业后就选择了与之相对应的工作岗位,在基层从事法律援助工作,算算至今已有八个年头了。在这八年中接受的法律援助(包括咨询)数千起,有成功的也有失败的援助案例,作为一名基层法律援助工作者一直兢兢业业的为辖区群众服务。
记得刚接触法律援助工作的时候大多是解答相关的法律问题并且兼顾相应的民事调解工作,后面慢慢的接触一些刑事法律援助案件,起初认为刑事领域的法律援助没有多大的实质意义。因为我国是审判主义为中心的法官主导庭审,法律援助的辩护人所起的作用微乎其微,据此,一直没有介入刑事的法律援助,并且刑事法律援助兴起也是刑事诉讼法修改后才得到井喷式的爆发,因而慢慢的接触刑事案件的援助就多了起来。
在2015年的夏天,其中一个案件的受援人是一个未成年妈妈,祖籍湖南,在接受法律援助的指派后迅速的介入案件,在了解基本信息后取得与办案机关的联系,经过初步沟通对案情有了更深的了解,在收集了大量信息的前提下办理会见后取得了良好的效果。让受援人道出了案件的实情,道出了其走向违法犯罪的最根本原因。受援人是一名仅仅年满十五周岁的花季少女,本应该在校园享受知识的熏陶,接受老师的教导,但是由于其出身的不幸,年少时失去了父亲,而母亲又早早改嫁他人,自幼由其年长的奶奶独立抚养长大,迫于生计的老奶奶无暇顾及其日常的生活,隔代的抚养导致家庭教育的缺失,失去家庭的温暖导致其人生观的缺失,扭曲了人格并且失去了理性的分析判断能力。作为一个农村长大的孩子,对外面的花花世界永远充满期待,在一次偶然的机会,据其诉说:其到深圳盗窃是因为在老家时认识的一位“大姐姐”告诉她,带其到深圳玩耍,就是一个素未谋面的 “大姐姐”对其描述大城市的美好后就跟着搭乘火车到达深圳,在人生路不熟的城市其完全信赖这个大姐的话语。在这位大姐的教导下其多次到商场盗窃服装,与这位大姐一起掩盖窃取高档服装,其作案技巧均来自他人的教唆,在一次作案过程中被商场保安发现后抓获(同案犯已逃脱),当场缴获的赃物后经鉴定价值一万多元,随即被公安机关拘留,依照新刑事诉讼法理应指派法律援助,故接触案件后了解情况为其提供了充分而有效的援助,因其家庭的及成长经历的特殊性,并且其在老家未婚产子不足一年,据此向办案机关提出了解除强制措施的申请,在多次沟通后成功解除。
在侦查阶段多次向办案机关提出法律意见,帮助受援人取得相应的效果,在法庭审判时经多方研究并且和受援人沟通后确立了辩护策略,因其偷盗事实的存在,故辩护方向转为罪轻和求情,从其初犯并且为未成年人展开辩护工作。刑事诉讼法对于认罪态度较好、初犯、未成年人均有关于减轻刑法的规定,加之其尚有未满周岁的小孩需要抚养,法庭上动之以情晓之以理的辩护意见,庭审当天一个楚楚可怜的小女孩抱着未满周岁的孩子出现在法庭,这一幕为其在法官面前争取了不少的印象分,继而触动到了公诉人。
最终,在多方努力下取得了很好的辩护效果,法庭判处其缓刑,受援人不单可以陪伴年老的奶奶,更能继续抚养年幼的孩子,经过此次事件以后,我想其必定成长了不少,不轻易相信他人的话语,更让其懂得了社会上的人心险恶,希望其在余下的漫长人生道路不再犯错误,至少不再犯同样的错误。
作为援助律师,在不违反法律规定的前提下,为受援助人争取到最大化的利益,为其提供最便捷高效的辩护策略,我想这应该是每一个恪守法治精神的法律援助工作者的使命。
法援律师张国泰
一是发挥普法主管的综合协调职能,建立全县未成年人法制教育齐抓共管的工作格局.抓好青少年的法制宣传教育工作,必须依靠全社会的力量,我们充分发挥普法主管机关职能,及时向县委、县政府汇报工作,争取领导的重视和支持,并协调全县有关部门,共同关注青少年法制教育工作。形成齐抓共管的局面。
二是开展法制进校园活动,抓好学校法制教育工作。建立学校法制副校长制度,每个学校都聘请了法制副校长,认认真真地抓好学校法制教育,依托学校“第一课堂”的基础作用,借力“第二课堂”的辅助作用,丰富青少年学生的学法活动。同时,县司法局会同综治、公安及团委等部门积极深入到各学校举办以《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》等为主要内容的巡回法制讲座、法制图片展活动,并通过编印宣传材料、举办法律讲座、开展法律服务一条街等方式加强“两法”的宣传教育,有效提高了广大师生的法制观念。
三是加强法制宣传,浓厚未成年人保护的社会氛围.为浓厚未成年人保护的社会氛围,我们通过巡回宣传、送法下乡发放未成年人保护宣传资料,在县城茗馨广场建设包含未成年人保护内容的法制宣传长廊和法治文化阵地,开通热线电话提供法律咨询和法律服务等形式,有效地提高了社会各界对未成年人保护的认识,浓厚了未成年人保护的社会氛围。
二、法律援助,维护未成年人合法权益
县司法局把法律援助真正作为一项“民生工程”予以权利实施,将未成年人、残疾人、老年人、妇女、低保对象、农民工列为法律援助重点对象,最大限度地满足困难群众和特殊群体的法律援助需求。为让更多的未成年人在权益受到侵害时,能够及时地得到法律援助,我们采取了一系列有效措施.
(一)建立健全了未成年人法律援助工作网络。去年,我们高标准建设了“县法律援助中心”,中心面积达260㎡,设置了开放式咨询接待受理大厅、会议室、培训室、律师室、私密室、档案室等功能区,配备了LED电子显示屏及投影设备。中心安排了工作人员5名,其中具法律本科学历4名、大专学历1名,具有律师职业资格的2名。
同时,为方便群众就近进行法律咨询、申请法律援助,我们依托14个司法所及相关单位建立了23个法律援助工作站。针对未成年人的维权工作,我们专门在县团委、教育局和人口计划生育委员会设立了法律援助工作站,在全县各中小学校建立了法律援助联系点,由各学校的法制副校长担任法律援助联络员。法律援助网络体系的健全和完善,为未成年人获得法律援助提供了更方便更快捷的服务。如:2013年2月28日发生在我县安和某学校的一起意外伤害致眼残的人身损害赔偿纠纷,当事人罗某与阳某均为一年级学生,在学校午休期间,因相互抓挤软管饮料,导致罗某右眼受伤。受伤后罗某在省内外多家医院治疗,共花去医药费17987.74元、交通、住宿等费用3863元。罗某父母多次要求阳某父母作出赔偿,均遭到拒绝。在校法律援助联络员的引导下,罗某父母来到安和乡法律援助工作站申请了法律援助。我们法援中心经审核后及时指派了承办人,通过法律援助,受援人罗某获赔医药费、住院伙食补助费营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计45449.24元,其合法权益得到有效保护。
(二)开通了未成年人法律援助“绿色通道”。对未成年法律援助的实际工作中,我们放低了门槛和标准,如经济困难标准按城乡最低生活保障的2倍执行,而对未成年人的人身财产权益受到侵害的案件全部纳入法律援助事项范围。凡是涉及未成年人合法权益的,法律援助中心简化申请程序,优先受理,指派优秀律师或法律工作者办理,并且做到全程跟踪监督,100%回访,最大限度地维护了其合法权益,受到广大受援人及家属的称赞和好评。
如:2012年10月2日下午,在县城阳光花园小区内玩耍的小孩蓝某,被李某驾驶无牌电动助力车压伤。经县公安交警部门认定,李某负全部责任。事发后,蓝某被送往医院住院治疗,小孩父母多次与李某协商医疗费用和赔偿事宜,均遭拒绝。无奈之下,小孩父母向县法援中心申请法律援助,要求通过诉讼解决。针对这一情况,县法援中心核实情况后,简化程序,优先办理,立即指派律师予以法律援助,向法院提讼。最终法院判决被告李某赔偿小孩医疗费、护理费和营养费等各项费用共计8856.83元。
近期,我们还受理了两起非婚生未成年子女要求生父支付扶养费的案件,一个是亲生母亲婚前恋爱先孕,后与他人结婚后生育;另一个为亲生父母婚外情所生育。这两案件均较为复杂,县法援中心专门指派优秀律师和法律工作者承办,在承办人的几经努力下,受援人的合法权益均得到了有效保护。
(三)积极推进未成年人刑事法律援助提前介入工作。在为未成年人提供民事法律援助的同时,我们也对未成年犯罪嫌疑人提供刑事法律援助。过去的刑事法律援助,仅局限于审判阶段,未成年犯罪嫌疑人合法权益难以得到有效保护。为更好地保护未成年犯罪嫌疑人的合法权益,自去年起,我们加强与公、检、法等部门的沟通协调,依法将为未成年犯罪嫌疑人或被告人提供法律援助从案件审判阶段前移至公安侦查阶段,使法律援助贯穿未成年人刑事案件办理的全过程。
在承办未成年人刑事辩护法律援助案件的过程中,我们既依法维护未成年犯罪嫌疑人或被告人的合法权益,同时还要求承办律师重视在办理案件过程中对未成年犯罪嫌疑人或被告人进行“教育、感化、挽救”,使其树立信心,不自暴自弃。这种延伸教育,常常起到事半功倍的效果。
如:2013年3月21日我们法律援助中心收到县检察院发来的通知,要求为一起涉嫌聚众斗殴案的两个未成年犯罪嫌疑人黄某和赖某提供刑事法律援助。法律援助中心当即指派两名有经验的律师分别为他们提供法律援助。两位律师通过会见受援人,认真查阅相关案件资料后,向县检察院提交了法律意见书,提请县检察院对犯罪嫌疑人依法作出不决定。县检察院鉴于受援人的悔罪表现,且取得了被害人的谅解,最终采纳了两位律师的意见,分别对黄某和赖某作出附条件不决定,考验期为六个月。在六个月的考验期间,两位律师继续关心黄某与赖某的心理动态,与他们保持电话联系,针对性地对他们进行教育引导,帮助他们解决心理上和生活上的一些困扰,让他们从内心信任律师,对律师产生亲切感,这样一来,律师的话也特别听得进去,甚至比他们父母的话还灵验,教育的效果是不言而喻了。六个月考验期满,县检察院已对黄某和赖某作出不决定。
县司法局法律援助“民生工程”的全面实施,尤其是法律援助中心新建设之后的短短一年时间内,经过高标准的建设和运作,法律援助“民生工程”的作用得到充分发挥,受到了省市业务部门的充分肯定,被省司法厅法援处魏淑燕处长称为是“全省一流水平”,并被省司法厅评为“法律援助机构规范化建设先进单位”,授予“全省法律援助为民服务示范窗口”称号,被省妇联评为“全省维护妇女权益先进单位”,被县委政法委评为“人民满意政法单位”。司法部研究室副主任郑先红、市委常委、政法委书记马玉福等领导亦先后来我局法援中心调研和视察。
三、真情帮扶,关爱服刑人员未成年子女
未成年人中有一部分特殊人群,他们就是服刑人员未成年子女。由于父亲或母亲的违法犯罪,这些正处于花季的孩子过早地承受了他们本不该承受也难以承受的东西,影响着他们的健康成长。因此,给他们更为特殊的关爱,使他们能够健康成长,是全社会共同的责任。我们真情帮扶,尽着自己的努力。
一是调查摸底,建立帮扶档案。去年11月,我们对全县所有服刑人员的家庭情况进行了全面的调查摸底,经统计,我县服刑人员未成年子女共有36人,我们对这些未成年人建立了帮扶档案,同时通过定期走访调查,实施动态管理,定期更新服刑人员未成年子女帮扶数据库,及时采取有针对性的帮扶措施。
二是真情相助,及时排忧解难.我们定期与有未成年子女的服刑人员家庭联系,了解服刑人员未成年子女的动态和他们的家庭状况,积极协调相关部门及时解决他们的实际困难,如我们协调民政部门,对4户符合条件服刑人员未成年子女的家庭落实了低保;协调教育部门,帮助2名辍学的服刑人员的学龄子女重返校园,并减免学杂费;协调相关乡镇政府对14名家庭困难的服刑人员未成年子女进行了临时性救助。此外,我们局里在经费紧张的情况下,也设法挤出资金帮助解决他们的就学、就医、生活等困难。
如:镇刑释人员刘某因盗窃罪在监狱服刑9年。2013年7月,刘某的女儿以高分考取了财经大学,但是刘某家庭困难,正为8000多元的入学费用一筹莫展时,局长黄振华带领县、镇两级帮教工作人员前往刘某家中进行走访慰问,送上1000元慰问金,并积极协调市、县团委,帮助筹集了五千元的助学金,及时为刘某女儿解决了入学问题。又如:乡横坑畲族村服刑人员邹某的女儿在乡中心小学寄读,每个学期需要2450元的寄宿费,500元的学杂费,1000元的伙食费,而家里只有年过六旬的爷爷奶奶,无力负担这些费用,面临辍学。我们了解情况后,及时与民政局、教育局及乡政府协调沟通,为其解决了部分费用。同时,我们决定从这个学期开始,每学年支持其1000元费用。前几天,党组成员方勇建同志带领司法所人员看望了邹某的父亲及其女儿,并送上了助学金。
三是传递亲情,助力快乐成长。在解决服刑人员未成年子女的实际困难的同时,我们也尤其关注他们与正在服刑的父亲或者母亲的亲情沟通,通过多种途径为他们传递亲情。一是我们通过与监所合作,启动了远程帮教会见系统,让服刑人员未成年子女能够通过视频会见服刑的亲人。二是我们帮教工作人员不断地在服刑人员家里和监狱奔走,将拍摄到他们学习、生活的视频和撰写书信带到正在监狱服刑的父(母),同时也将服刑人员的嘱托带回给在家的孩子,让这些孩子能够向他们在高墙内的亲人传递着自己的想念,促进孩子的健康成长。
诊所法律教育(ClinicalLegalEducation),是二十世纪六十年代兴起于美国的一种法学教育模式,主要是对当时的美国法学教育制度中存在问题的一种反应。它借鉴了医学院学生在医疗诊所临床实习的做法,倡导在实践和经验中学习法律和律师的执业技能。2000年9月,在美国诊所法律教育模式的启发和美国福特基金会的鼎力资助下,北京大学、清华大学、中国人民大学、武汉大学、中南财经政法大学、华东政法学院和复旦大学在法学院开设了诊所法律教育课程。至2002年,又有中山大学、西北政法学院、四川大学、云南大学四所高校法学院/系设立该课程。2002年7月28日,经中国法学会批准,由上述11所院校成立了“中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”,旨在开展国内外诊所法律教育的交流与合作,推进诊所法律教育事业在中国的普及、推广、繁荣和发展。截止到2009年9月,全国640多所法学院系中有112所成为了中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会单位会员。迄今为止,开设“法律诊所”的学校众多,几乎覆盖了国内著名大学的法学院和政法院校,并成为法学教育改革的一项措施和内容。在不同院校中形成了各具特色、有所侧重的专门性法律诊所。例如:劳动者权益保护诊所、消费者权益保护诊所、公益法诊所、弱者权利保护诊所、妇女权益保护诊所、公民权利保护诊所、刑事法律诊所、环境法诊所、民事诊所、诉讼诊所、立法诊所、社区法律诊所,以及综合性法律诊所等等。现已出版了《诊所法律教育在中国》、《诊所式法律教育》、《法学教育与诊所式教学方法》、《诊所法律教育研究》、《互动教学法———诊所式法律教育》、《中国诊所法律教育论坛论文集》等专著、译著和论文集,在各类报刊杂志上公开发表了大量的学术论文。诊所法律教育是高校法学教育教学内容、教学方法的一个重要创新,克服了传统法学教育弊端。诊所法律教育以真实的案件作为背景材料,突出了实践性特点,强调“从实践中学习”、“在行动中学习”、“从经验中学习”。真正实现了以学生为中心,师生互动,是一种启发式、探索式的教育。诊所法律教育能够充分调动学生的学习积极性、主动性和创造性,课程深受学生欢迎,学生学习兴趣浓厚。
二、诊所法律教育推广和持续发展面临的主要困难
各高校实施法律诊所教育普遍面临着经费、案源、师资三大问题。
(一)经费
1.各高校普遍经费缺乏。诊所法律教育成本高。在美国,政府、法学院以及协会、基金会等对诊所一起给予经费上的支持。各州政府的法律援助基金、ABA(美国律师协会)、福特基金会以及大学自身都为诊所教学所需提供先进和充分的设备与条件,使学生在活动中不因为经费等方面的限制而影响案件进程和质量。我国法律诊所教育首先是福特基金会资助国内11所著名法律院校举办的,现在仍然受其资助,并资助其教师赴美培训、交流。许多高校没有任何来自政府和社会的资助,举办了法律诊所课程。其课程的质量和开课的稳定性和持久性可能难以保障。
2.我院经费的解决办法。我院诊所课程的经费主要来源于两个方面:学院提供办公场所、办公设备、免费的打印复印,固定电话费。当事人本人负担交通费、食宿费、取证费用等费用。法律援助站只提供法律知识和技术支持,不为当事人承担诉讼过程中的费用。一般由当事人承担法律援助过程中发生的费用,可解决办案经费问题,大部分当事人有能力也愿意承担,亦不违反法律。在没有政府和社会的资助下,我们认为这是一个好方法。这样基本解决了办案费用的问题。
(二)案源
1.各高校普遍案源紧张。美国法律非常复杂,人权观念强烈,,律师费用高昂。很多老百姓因为经济上的原因无法得到律师的专业法律服务和帮助,从而无法得到司法上的支持,无法将自身合法权益予以实现。强大的社会需求为美国法律诊所教育提供了充足而鲜活的案源。在美国,法律诊所的个案总数远远超过了政府部门,使得诊所法律教育在全美十分普及。
2.我院解决案源的办法。我院案源主要是通过发宣传单解决。从2007年至今,以发放宣传单2万5千张。通过宣传单,获得了三十多个诉讼案件和几百个咨询案件。初步解决了案源问题。我们的案源基本上能满足学生学生咨询和诉讼要求,我们从不选择案件,什么案子都办,因为我们没有选择的余地。宣传单是成本低,见效快的一种较好的获取案源的方法。我们曾经与江西省法律援助处联系,该处希望我们派出学生与律师共同值班、咨询、接案,由于教学管理部门担心影响教学秩序而未能实行。我们与江西某著名电视台的一个栏目组合作一年多,每个周六的上午进入南昌市的一个社区提供现场法律咨询。花费人力、时间多而效果不好,因为咨询的人少,仅仅获得一个诉讼案件。
(三)师资
在美国,与普通法传统相适应,大学法学教育从最初的学院制到案例教学法,再到诊所式法律教育,其内容和方法都是以通向职业教育为目标。因而,美国大学教师多数同时也是律师,有些还曾是法官。这样,开展诊所教育,法学院本身就具有无需培训的现成的有实践经验的教师。在我国,高校的法律院系绝大部分教师不从事律师工作,从事律师工作的教师不少人是时断时续。因此,师资紧张。另一个方面是教师从事法律诊所教学,工作量较大且繁琐,他们的工作难以像课题教学那样给予公平的计算,教师付出的劳动得不到认可,这也严重地影响了教师工作的积极性,使一些教师不愿意从事法律诊所教学。这个问题在我们学院也没有得到很好地解决。指导学生律师事务教师必须是经验丰富的律师。为了保证诊所案件援助的安全性,美国法学院一般都要为诊所教师购买专门保险。在中国,很少。所以,指导教师实际上还有承担自己指导的学生办理错案的风险。
三、教学中存在的问题
(一)国内各高校课程设置基本情况及分析
1.国内各高校课程设置基本情况。
(1)课程性质。一般为法学专业大学本科三年级、硕士研究生的选修课,每学期各开设一次,学生只需参加一次课程。(2)课时安排与学分。各学校差别很大。有每周2学时、3学时、4学时,以3学时居多;每学期32学时至68学时都有,以54学时居多。学分从2学分至4学分都有,以3学分居多。(3)教学内容。不同的学校、不同的诊所差别较大。但都有主要的共同的内容:会见当事人、法律咨询、调查取证、庭审技巧、模拟法庭等。(4)教学方式。通常分为课堂内教学和课题外实践两部分。课堂内教学以讲授、提问、讨论、模拟训练为主,课题外实践是学生利用课外时间处理真实的案件。时间分配上两者大约各占一半。如果案源不好,实际以课堂内教学为主;如果案源较多,课题外实践费时更多,这样效果也更好。(5)班级规模和师生比。一般以20至30名学生为一个班;一个教师指导4至10名学生。
2.分析。
(1)课时安排不合理。在我国现行法律制度下,一个学期的学习很难使学生完成一个完整的诉讼案件,而诉讼是诊所教育最为重要的内容。(2)教学方式、教学内容安排不合理。许多院校以课堂教学为主,与法律诊所教育强调“从实践中学习”、“在行动中学习”、“从经验中学习”相悖。这可能是缺乏师资和案源、经费的结果。教学内容上,数量较多的模拟训练其内容、方法和效果令人怀疑,需进一步提高改进。(3)学分少。根据各校的教学安排,学生参加课堂内学习,按学时计算,即可获得2至4个学分。实际上,如果有案可办,学生在课堂以外所花费的时间和精力,所学到的东西,远远多于课堂内的学习。
(四)教学内容与教学方式的分析(仅限于我院教学和法律援助工作)
1.课堂内教学效果总体上看,是不好的。讨论课要好些,讲授课效果较差。主要原因是教师缺乏律师事务教学经验,需不断学习、总结、提高。从我们收集的资料看,学生称赞课堂教学效果很少见,学生感兴趣的是真实案件的处理。这也说明我国诊所教育尚处于较低水平。
2.模拟法庭。组织一次模拟法庭要二十天左右。它涉及案件的选择、角色的分配、学生熟悉庭审程序、认真阅读和分析案件材料,收集分析相关法律法规,准备相关法律文书。每次模拟法庭使用的案件都是法律援助站已经而尚未开庭审理的案件,有时,也请当事人到场,作为原告,参加案件审理。庭审结束后,指导教师当场点评。一般每学期举办两三次,每次旁听的学生有200人左右,还有不少非法学专业学生。模拟法庭效果不佳。虽然学生作了很多准备,材料都写了一大堆,但毕竟是模拟,学生内心缺乏对案件本身的激情、紧张,更多的是面对旁听者的紧张和不安,所以更像蹩脚的演员在演戏。经常是这样的,学生在法庭上的表现比他们在模拟法庭上的表现好得多;凡是出过庭的学生,对模拟法庭一点兴趣都没有;没有出过庭的学生还是喜欢模拟法庭。
3.会见当事人与法律咨询。首先是指导教师与学生一起会见当事人,以教师为主,教师向当事人提供法律意见,学生观摩并作咨询登记笔录,学生可以提问。会见完毕后,师生交流、讨论。而后,学生可以单独或者以学生为主,会见当事人,并提供法律意见。但该法律意见必须事先经教师审查,或事后立即与教师联系,如有错误及时改正,告知当事人,以免误导当事人。总体来看,由于法律咨询涉及范围非常广泛,学生知识经验缺乏,事先不可能有准备,因此,学生是难以独立进行法律咨询的。但法律咨询对学生来说仍然是非常好的锻炼。
4.调查取证。取证的过程往往是辛苦的,有时虽然付出了大量的时间和精力,也不能得到满意的证据。到工商局、房产局、劳动局、消协等单位调取证据比较容易,一般法律援助站出具介绍信即可。但各地各有不同的要求,学生碰过不少壁。向个人、企事业单位取证较难,需耐心细致地做说服工作。学生往往不能确切地指导需要哪些证据、什么样的证据,也不能很好地判断各种证据的形式和效力,需教师启发。有时取证非常辛苦且成效不大,教师须及时鼓励、指导。当学生通过取证最后胜诉,他们会真正感到证据的重要性,也会有成就感。5.诉讼。这是诊所教育最核心的部分,最能锻炼学生了能力。一般是一男一女两名学生为一组共同一个案件。两人共同办案,调查取证法律规定需两人,他们在庭审更需互相配合。学生诉讼案件的过程长,程序多。每一个诉讼案件都是一个完整的诉讼程序。学生要经历会见当事人、咨询、调查取证、制作各种法律文书、、做好庭审方案、做好出庭前准备、然后才是出庭。最后是判决后给当事人提供咨询。主要的、大量的工作在庭审前要完成。庭审前的工作没有做好,庭审将会很被动,当事人会不满甚至投诉、索赔。幸好,我们从未发生过这样的事。凡是过诉讼的学生,对学院和指导教师,即使毕业离校了,也是满怀感谢之情。
四、结论与建议
1.诊所法律教育以其实践性强的优点而充满活力,弥补了法学学历教育缺陷,是我国法学院(系)法律实践教育改革的一个模式、方向。
2.诊所法律教育成本高,在没有来自政府和社会资金的资助下,只有本校充分重视才能持久开设课程。
3.目前国内诊所法律教育水平比较低,需同行教师多交流、互相学习、总结和提高,并借鉴美国经验。
4.应当给予诊所教师工作合理的评价和报酬,并加强教师的培养,没有好的教师,不可能有好的诊所教育,甚至诊所本身也难以存在。5.发放宣传单是一种成本低、效果较好的获取案源的方式。
6.一般由当事人承担法律援助过程中发生的费用,可解决办案经费问题,大部分当事人有能力也愿意承担,亦不违反法律。7.课堂教学应当少而精,课堂教学有待提高。
8.教学周期应当为一个学年,而非一个学期,以便于学生完整地一个诉讼案件。第一个学期可以以课堂教学为主,第二个学期主要以课堂外实践为主,这样,对其他科目教学影响很少。
随着我国主义物质文明和精神文明的进步,商品的和市场经济的建立,我国的社会主义法制建设取得了举世瞩目的成就,一部部刑事,民商法律、经济法律由国家最高权力机关先后公布,可以说我国现在已做到有法可依,我国的社会主义市场经济法律体系特别是民法体系已初步形成,然而,随着社会主义市场经济体制的深入,各市场主体之间的竞争态势和相关联程度日趋密切、复杂和多变,作为民法体系分支的担保法体系就显得尤为重要,而作为担保法体系中易被忽视的担保期间,伴随着法律规范的抽象性和法律语言的专业化,使大家对这一法律的理解造成了一定的障碍,也给担保期间的正确适用带来了一定的难度。加之,担保期间尚有许多需要完善的地方,如何正确理解和准确适用担保期间已成为摆在我们面前的一个重要。
本文以《担保法》、《合同法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》为依据,了何志编写的《担保法审判实务》及其他资料关于对担保期间的研究成果,特别是结合《担保法》的司法解释,从作者身边发生的真实案例入手,从保证期间的含义及法律性质、保证期间的类别及各个类别的特点、保证期间与诉讼期间的区别以及在社会实践中适用保证期间应注意的问题进行了简要、粗浅的研究和实务探讨,当然,由于作者的水平有限,对担保期间这一法律问题的理论研究和,还有值得商榷和深入探讨的地方。
毫无疑问,随着我国社会主义物质文明和精神文明的进步,商品经济的发展和市场经济的建立,我国的社会主义法制建设取得了举世瞩目的成就,一部部刑事法律,民商法律、经济法律由国家最高权力机关先后公布,可以说我国现在已做到有法可依,我国的社会主义市场经济法律体系特别是民法体系已初步形成,但随着社会主义市场经济体制的深入,各市场主体之间的竞争态势和相关联程度日趋密切、复杂和多变,作为民法体系分支的担保法体系就显得尤为重要。
经济活动中产生的债权债务关系,有合同行为、侵权行为、不当得利和无因管理而产生,担保是随着债的关系和合同的产生而出现的,债的担保制度是商品交易关系的产物,使民事、经济活动中保障债权实现的一项重要法律制度。《担保法》是跨越物权法、债权法两个领域,几乎涉及民事法律体系的各个方面。而作为担保法体系中易被忽视的担保期间,伴随着法律规范的抽象性和法律语言的专业化,使大家对这一法律内容的理解造成了一定的障碍,也给担保期间的正确适用带来了一定的难度。加之,担保期间尚有许多需要完善的地方,如何正确理解和准确适用担保期间已成为摆在我们面前的一个重要问题,现作者结合所学法律知识和社会实践案例就如何正确的理解和适用担保期间这一问题作一简要的理论分析和实务探讨,以期对大家有所帮助。
先就我在社会调查中遇到的一个实际案例,谈谈我对担保期间的理解和认识,案例简要阐述如下:
1995年12月19日,某军工乙在某银行甲借款300万元,签订了一份借款合同,该合同约定:借款期限为1995年12月19日起至1999年6月30日止,公司丙为乙的保证人,约定保证方式为连带责任保证,还约定借款需展期时,乙应在借款到期10前向银行甲提出申请,丙方作出继续保证的书面承诺,经银行甲审查同意后签订《借款展期协议书》,作为借款合同的延续,具有同等法律效力。同时,银行甲还要求在1995年12月15日与公司丙又签订了一份“借款偿还担保书”,该担保书约定保证方式为“连续担保和赔偿的保证”,对保证期间没有约定,但在担保书的最后一条约定“本担保书在签发之日起生效,至还清借款人所欠的全部借款本息和费用时自动失效”。借款到期后,银行甲于2001年12月和2003年12月两次带当地公证人员到公司丙要求送达“督促履行担保责任通知书”,但公司丙强调该担保责任早已解除,不予签收该通知书,但银行甲两次均强制留置送达。公司丙觉得此事关系重大,就将此案交至该公司有关人员要求运用法律手段提出法律意见并予以妥善处理,
上述案例,经作者在社会实践调查中接触以后,经认真研究和分析案件资料,并结合担保法律知识后认为:担保书,即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年,即从乙的主债务履行期届满的次日1999年7月1日起至2001年7月1日止,银行未在此期间内向乙、丙主张权利,因此,此案早已超过法定保证期间,我认为公司丙不应再承担保证责任。后经请教法院有关担保方面的资深法官和我所在单位的法律专家,他们在对案卷进行了深入的剖析和研究后也认为应当免除公司丙的保证责任,据此我认为公司丙不应再为乙公司承担几百万元的损失。
在上述案件中,涉及的关键问题是担保合同中保证方式和保证责任期间的不同而引起保证期间中断的事由不同,从而导致保证人丙保证责任的法律后果不同,故我就如何正确的适用担保期间进行理论探讨和实务分析如下。
一、保证期间的含义及法律性质
所谓保证期间,是指依照法律规定或者保证合同的约定,保证人对履行期届满的主债务承担保证责任的期间。保证人只在规定或约定的保证期间内承担保证责任,超过了保证期间,即使债务人未履行债务,保证人也不再承担保证责任。保证期间根据保证方式不同可分为一般保证期间和连带责任保证期间,保证期间根据《担保法》第25条、第26条之规定,可分为约定保证期间和法定保证期间。
保证期间在性质上应属于民法理论中的除斥期间。所谓除斥期间,指权利人享有某种实体权利的存续期间,期间经过,该项实体权利即告消灭,它来自于实体法,消灭的是实体上的权利。保证期间届满,保证人的保证责任免除,保证之债随之消灭。传统民法理论认为,除斥期间为不变期间,不因任何事由而中断、中止和延长,这是与诉讼时效期间的一个重要区别。从《担保法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定来看,正是把保证期间的性质定性为除斥期间。
二、一般保证的保证期间
一般保证的保证期间(下文简称一般保证期间),是指保证合同当事人依照法律规定或者保证合同约定,一般保证的保证人对履行期届满的债务承担保证责任的期间。在一般保证期间内,保证人享有先诉抗辩权,除《担保法》第17条第3款所规定的三种情况外,债权人不得直接要求保证人承担保证责任,而应当在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁,并对债务人依法强制执行仍不能履行债务时,才可以要求保证人承担保证责任。
保证期间是保证人承担保证责任的时间段,应当在保证合同中明确约定。但在实践中,保证人与债权人对保证期间没有作出约定的情况比较常见,根据《担保法》第25条第1款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期满之日起6个月”的规定,只要一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间一律为主债务履行期届满之日起6个月。当然,当事人对保证期间明确约定的,按照约定,不能以本条款的规定改变当事人就保证期间所作的约定。
在法律实践中,经常遇到如下两种情况:一是在保证合同中,保证人与债权人、债务人约定的保证期间与合同约定的履行债务的期限相同。二是保证人与债权人、债务人约定保证人在被保证人债务履行完毕后,才视为保证终止,即保证人在保证合同中明确约定保证期间为主债务全部履行完毕时为止。我们认为,上述两种情形对保证期间的约定,均不符合《担保法》的规定。
上述两种情形,在法律实践中颇有分歧,但从《担保法解释》实施以后,应当严格该解释第32条之规定进行,即“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
在保证合同有效的情形下,当事人对保证期间有明确约定,或没有约定,按法定6个月,此时,保证期间的效力,表现为积极效力的方面,即保证人在保证期间内承担保证责任,也表现为消极效力的方面,即在保证期间内发生一定的事实,保证人的保证责任将因保证期间届满而被免除。保证期间消极效力的发生须具备两个要件:一是一定时间的经过,即保证期间届满。二是法定事由的发生,即债权人在保证期间内未对债务人提诉讼或申请仲裁。若在保证期间内,债权人依法对债务人提起诉讼或申请仲裁,保证人的保证责任不能免除。
根据《担保法》第25条第2款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间……债权人已提出诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定,保证期间中断是指在保证期间进行之中,因为法定事由的发生,致使以往经过的保证期间全部归于无效,保证期间的作用结束,重新保证合同的诉讼时效。保证期间中断须具备两个条件,一是发生在保证期间内。二是法定事由的发生,即债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁。保证期间中断的效果,《担保法解释》第34条第1款作出了明确规定,即“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”。
在一般保证中,如果债权人在保证期间内仅对保证人提出请求,要求保证人承担保证责任,而未对债务人提起民诉讼或申请仲裁,保证人的保证责任能否免除?我们认为,不能一概而论,应当区分为两种情形:第一种是享有先诉抗辩权的一般保证人,在保证期间内,债权人仅对一般保证人主张权利,要求其承担保证责任,而未对债务人提起诉讼或申请仲裁,若一般保证人依法行使了先诉抗辩权使债权人的主张归之无效,在此种情况下,一般保证的保证人的保证责任因保证期间的届满而被免除。第二种是根据《担保法》第17条第3款规定的三种情况,不得行使先诉抗辩权的一般保证的保证人在约定或法定的保证期间内,债权人即使未对债务人提起诉讼或申请仲裁,只要债权人要求保证人承担保证责任,不得行使先诉抗辩权的一般保证的保证人的保证责任则不能免除。
三、连带责任保证的保证期间
连带责任保证的保证期间(下文简称连带责任保证期间),是指连带责任保证合同当事人依照规定或者保证合同约定,连带责任保证的保证人对履行期届满的债务承担保证责任的期间。
根据《担保法》第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”的规定,债权人在保证期间(约定期间或法定期间内),有权要求保证人承担保证责任,这是连带责任保证特点所决定的。根据《担保法》第18条对连带责任保证的规定,在连带责任保证期间内,债务人在主合同约定的债务履行期届满后没有履行债务的,因保证人不享有先诉抗辩权,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以直接要求保证人在保证范围内承担连带保证责任。债权人直接向保证人行使承担保证责任的请求权必须符合下列三个条件:
1、债务人没有履行其债务。即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务。若债务人已按主合同的约定履行了债务,则不会发生债权人向保证人请求其承担保证责任的。
2、债权人在保证期间行使请求权。即连带责任保证中的债权人必须在保证合同约定的保证期间内或依照法定6个月的保证期间内行使其对保证人的请求权。
3、债权人的请求权限于保证人的保证责任范围。即债权人只能要求保证人在其保证范围内承担保证责任。对债权人超出保证人保证范围的请求,保证人有权拒绝,法律也不予支持。
在保证合同合法有效的情形下,连带责任保证的保证期间的效力也表现为两个方面:(1)若在保证期间内,债权人依法向连带责任保证人请求承担保证责任,保证人因不享有先诉抗辩权而不得无故拒绝,这是保证期间效力的积极方面;(2)若在保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任,则保证人免除保证责任,这是保证期间的消极效力方面。保证期间的消极效力的发生也须具备两个条件:一是一定时间的经过;二是法定事由的发生。即在连带责任保证中,在合同约定的保证期间或法定6个月的保证期间内,债权人未要求保证人承担保证责任。
连带责任保证期间的中断与一般保证期间的中断是不同的。我国《民法通则》第140条“诉讼时效因提起诉讼,当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新”的规定,中断诉讼时效的法定事由有三:一是提起诉讼;二是当事人一方提出要求;三是当事人一方同意履行。《民法通则》所规定的诉讼时效中断的三种情形均适用于连带责任保证期间的中断。从《担保法》第26条第2款、第25条第2款的规定对比来看,连带责任保证期间的中断不仅包括诉讼或申请仲裁,而且还包括要求和同意履行义务。根据《担保法解释》第34条第2款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”之规定,债权人在保证期间内要求连带责任保证人承担保证责任的,自主张权利之日起按2年计算保证合同的诉讼时效。
四、保证期间与诉讼时效期间的关系及应注意的问题
1、保证期间与诉讼时效期间的关系
诉讼时效期间是权利人在实体权利受到损害时请求司法保护的期间,权利人所享有的权利为诉讼上的胜诉权,而不是实体权利,期间经过,消灭的是权利人的胜诉权,而权利人的实体权利仍然存在。诉讼时效期间是法定的,而不能由当事人约定。显然,保证期间不同于诉讼时效期间。诉讼时效期间有主债和从债(如保证合同)诉讼时效期间的区分。保证合同与其他债权合同一样,其诉讼时效期间均为2年。根据《担保法解释》第34条之规定,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁判生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任起,开始计算保证合同的诉讼时效。
根据《担保法解释》第36条之规定,主债务的诉讼时效与保证债务的诉讼时效之间的关系表现在三个方面:(1)在一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断。(2)在连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。(3)在一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。
2、法律实践中应注意的问题
在法律实践中,应当注意下列三个方面的问题:(1)根据《担保法解释》第33条之规定,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。(2)在主合同债务已超过诉讼时效的情况下,债务人与债权人达成新的还款协议,保证人为之提供保证的,根据《担保法解释》第35条“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持”之规定,保证人仍应承担保证责任。此种情形在司法实践中较为常见。(3)依据《担保法解释》第37条之规定,最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日起或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月内。
法律工作本身是一门技术性、综合性、专业性很强的工作,需要在实践中不断的完善和探索,随着人们权利意识的觉醒,到法院打官司已不再是那么遥远,但在诉讼当事人遇到保证期间这一棘手法律问难以解开这个疙瘩问题后,如何正确的理解和适用保证期间,如何正决理解和规避保证合同、担保书、借款合同书中存在的问题及弊端,则关乎诉讼参加人的诉讼权利的保护,甚至关系到人们对法律权威的正确认识观念,深入和领会实践中出现的新情况、新问题,特别是新出现的《担保法》已日益重要 ,这不仅对我国人民安居乐业,市场有序竞争,政府依法行政,而且对单位和个人依法维护自己的合法权益无疑都将会起到很大的作用。 :
1、参见何志:《担保法审判实务》,人民法院出版社,2002年版,第128页。