时间：2023-06-12 14:46:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法定继承规则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
法定继承是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式。法定继承的继承顺序是，适用法定继承时，依照下列规则分配遗产：
1、继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承(《继承法》第十条)。
2、同一顺序法定继承人继承遗产的份额，一般应当均等，法律另有规定的除外(《继承法》第十三条)。
（来源：文章屋网 ）
关键词：遗嘱继承公证；公示
随着我国经济的快速发展，人民生活水平不断提高，个人所拥有的财产也日益增多，因此，到公证处申请办理遗嘱公证的当事人也更多起来。他们想通过遗嘱公证来实现将自己身后财产传给自己人的愿望也更加强烈。然而，由于目前我国的继承法律制度尤其是遗嘱继承方面的法律缺位，即使是办理了公证的遗嘱，也有可能无法实现他们的愿望。因为，遗嘱继承方式具有改变法定继承内容的效力，直接影响到法定继承人的利益，因此，在办理遗嘱继承公证中，被排除在遗嘱继承人之外的法定继承人所表现出不作为、不配合的行为，直接影响着遗嘱效力的确认，从而导致遗嘱继承公证的搁浅，还有是否是最后一份公证遗嘱的认定等问题，这些问题在遗嘱继承公证实践中表现尤为突出。为此，笔者就上述存在问题，在现行法律环境下，试图找到一些可行的解决方法，以期达到最大限度地维护当事人的合法权益的目的。
一、虽然公证遗嘱具有最高的法律效力，然而，当遗嘱继承发生后，遗嘱继承人即便是持着这样经严格的法定程序办理的公证遗嘱到公证处办理遗嘱继承公证时，由于目前在遗嘱继承方面对遗嘱确认程序的法律缺失，也将可能出现终止办证的结局
（一）是否是最后一份公证遗嘱难以确定，致使公证无法进行
遗嘱公证作为一种行为公证，目前法律规定遗嘱人可以不受地域管辖的限制，只要在实施遗嘱的行为地就可办理公证。这样遗嘱人可以在不同时期，不同地点向公证处申请办理遗嘱公证，而且随时随地都可以变更、撤销或者再立遗嘱，这样，就可能出现多份公证遗嘱。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但是，公证处在办理遗嘱继承公证时，对于该遗嘱是否是最后一份公证遗嘱，却难以确定，致使公证无法进行。
（二）遗嘱效力的可变性，即使是公证遗嘱也不能直接采纳
公证遗嘱虽然是立遗嘱人在公证员面前所立，其意思表示的真实性比较可靠，遗嘱内容合法有效。但遗嘱是在遗嘱人死亡后发生效力的，随着时间的推移，情况可能发生变化，遗嘱的效力也就会随之改变。当遗嘱人死亡，继承发生后，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人是否有丧失劳动能力又没有生活来源的情况，遗嘱继承人是否有虐待、遗弃被继承人（遗嘱人）及其他丧失继承权的情形，遗嘱人生前是否又有与他人签订遗赠扶养协议等，这些都是在立遗嘱时所不能预见和把握的，只有在遗嘱继承发生后才能确定。这样，原来合法有效的公证遗嘱，可能因为上述因素的出现而无效或部分无效。
（三）遗嘱继承人以外的法定继承人不予配合，致使公证无法进行
《中华人民共和国继承法》第二十三条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”这一规定说明，在处理遗产时，遗嘱继承人有义务通知遗嘱执行人和其他法定继承人。公证员找他们核实情况时，他们一般都不予配合。他们明知该公证遗嘱有效（自己手中没有公证遗嘱），将无法对抗其效力，因此，不会也不敢向法院提讼，而是采取故意拖延时间或置之不理的消极的不作为来对抗，使公证处无法认定遗嘱效力，导致遗嘱继承公证的终止。而遗嘱继承人又无法就其不作为的行为向法院提讼，致使权利无法实现。
二、遗嘱公审在各国的立法情况
（一）形式审查的立法。中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”都不要求对公证遗嘱内容进行实质审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。
（二）实质审查的立法。我国的继承法和司法解释对于遗嘱公证的规定很少，仅仅在规定遗嘱的形式时，赋予了公证遗嘱不同于其他形式遗嘱的法律效力，《中华人民共和国继承法》第20条第3款规定的“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定的“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准”。虽然赋予公证遗嘱最高的法律效力，但却缺乏实务操作性，在具体办理公证遗嘱的时候还是无章可循。因此2000年司法部颁布实施了《遗嘱公证细则》，对遗嘱公证的申请、受理、询问笔录及遗嘱的制作都作了详尽的规定，确立了审查遗嘱内容的要求，这其中包括：1、遗嘱人是否具有订立遗嘱的行为能力；2、遗嘱人的意思是否得到了真实得表达；3、遗嘱的形式是否符合法律要求；4、其内容是否具有合法性。据此，公证机构不仅要证明设立遗嘱法律行为的真实性、合法性，还应证明遗嘱内容的真实性、合法性，对遗嘱内容进行实质审查。
三、办理遗嘱公证的一点思考
在《遗嘱公正细则》的第十条规定中明确规定：公证人员在公证工作之前应该向当事人说明和讲解我国《民法通则》和《继承法》中关于遗嘱和公民财产处分权利的内容，并告知其相关的意义和法律后果。《公证程序规则》第二十一条明确规定了公证处告知义务及告知的内容，而《遗嘱公证细则》没有明确规定公证处具体告知义务的内容。笔者认为，应在遗嘱公证细则中增加公证处的告知义务并细化告知的具体内容，以告知来代替遗嘱的实质审查。
综上所述，为实现遗嘱人生前的意愿，维护遗嘱继承人的合法权益，树立公证机关的公信力和权威性，为能使遗嘱继承公证能够顺利进行我们还需要在法制建设、行业体系规范、业务素质等多方面进行改进和提高。
[关键词]遗嘱;继承权;公证
遗嘱是自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排与此有关事务并与死亡后发生法律效力的单方法律行为。广义的遗嘱还包括死者生前对于其死亡后其他事务做出处置和安排的行为,遗嘱是遗嘱继承的前提或依据,但遗嘱不等同于遗嘱继承。根据《中华人民共和国继承法》,遗嘱有五种形式,即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。其中公证遗嘱在五种遗嘱中效力最高,其他四种遗嘱均不能变更、撤销公证遗嘱。
根据《中华人民共和国继承法》第六条的规定,继承开始后,按照法定继承办理,有遗嘱的,按照遗嘱继承办理,法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用,遗嘱继承优于法定继承,但遗嘱人是否有遗嘱,立的是什么内容的遗嘱。鉴于遗嘱形式的多样性,遗嘱又具有保密性,同时遗嘱只是遗嘱人单方面的意思表示。这就给公证人员审查带来了难度。公证机关在受理后必须按照继承法、公证程序规则等法律规定进行审查、核实、调查取证。继承人由于利益上的关系或根本无法知道被继承人的立遗嘱情况,现实生活中,对于因客观条件限制无法查证的情况比比皆是,当事人所在的单位或基层组织也不一定了解情况。本人认为要做好以下几个方面,一是公证人员做好谈话笔录。在做谈话笔录时,询问所有的法定继承人,确定有无遗嘱。二是必要的情况下要求当事人出具一份声明书,保证所述情况属实,如有不实或遗漏愿意承担法律责任。三是走访调查被继承人生前的邻居、所在的街道居委会、单位,这在办证过程中是必须的,在我们的公证卷宗中要有所体现,虽然事实上也不是每一细小的公证事项都是公证人员能调查了解清楚的。四是在出具公证书的措辞上不能直接叙述:被继承人生前无遗嘱,(待查)。这样有效防止了公证当事人的个人行为的不实给公证工作带来的风险,如果有不实的情况发生,也可以为遗嘱受益人的权益提供依据,同时也可以最大限度地避免公证机关自身的风险。
遗嘱可以变更或撤销。变更、撤销有两种方式,一种是明示的方式,即遗嘱人以明确的意思表示变更、撤销遗嘱,遗嘱人变更、撤销遗嘱的形式须具备遗嘱的法定形式,并且“自书、代书、录音、口头遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱。”公证遗嘱的变更、撤销须采用公证的方式为之。另一种是推定的方式。指遗嘱人未以明确的意思表示变更、撤销遗嘱,而是法律规定从遗嘱人的行为推定其变更、撤销遗嘱的意思。推定遗嘱变更、撤销的,有以下情形:(1)遗嘱人立有数份遗嘱,内容相抵触的,推定变更遗嘱。《中华人民共和国继承法》第20条第2款中规定,“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后立的遗嘱为准。”但若立有数份遗嘱的形式不同,其中有公证遗嘱的,则应以最后的公证遗嘱为准。(2)遗嘱人生前的行为与遗嘱的内容相抵触的,推定遗嘱变更、撤销。“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思相反,而使遗嘱处分的财产在继承前开始灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”(3)遗嘱人故意销毁遗嘱的,推定遗嘱人撤销原遗嘱。
有人认为办理了遗嘱公证书后再办理继承权公证时就应当便利多了,公证员只需要直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了,不必像办理法定继承权那样,要当事人提供各种亲属关系证明和相关人的死亡证明,但在实际操作过程中,办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反公证员为了核实遗嘱公证书是否是生效遗嘱,反而需要当事人提供更多其他法定继承人的情况,以便履行遗嘱生效的确认程序,这一步,在办理遗嘱继承权公证的过程中是不可或缺的环节。
在办理遗嘱继承权实践中经常遇到这样的问题就是被排除在遗嘱继承人之外的其他法定继承人对遗嘱生效确认的不配合。相当一部分遗嘱人在生前立遗嘱时,是在对其他继承人保密的情况下立的,这也考虑到家庭成员之间相处的关系和感情。但在遗嘱人死亡后,当公证人员联系同一顺序的其他法定继承人,以确认遗嘱是否为最后所立遗嘱时,有的法定继承人故意拖延或阻挠,不想让遗嘱执行人顺利继承遗产。本人最近接待的一个案例就是这样的情形。死者的女儿拿着父亲生前在本处所立的公证遗嘱,申请办理继承权公证,根据遗嘱,死者将其夫妻共有住房中自己的份额遗留给女儿继承,双方均为再婚,房屋产权证上登记的产权人是老伴一个人的名字。死者的父母亲均先于其死亡,死者只有一个女儿,已成年,系其与前妻所生,也就是说死者的法定继承人只有两个人。在我们联系死者老伴确认遗嘱效力时,老太太拒绝了,她就是不愿意让其继女继承这份遗产。对于这种情况,我们公证机构无能为力。
本人认为,遗嘱生效的确认程序应当通过立法予以确认。被继承人死亡后,遗嘱继承发生对其他法定继承人的通知义务,这一法定义务根据《继承法》,本应当由遗嘱继承人履行,但从取证的角度、从保障遗嘱继承人及时、顺利地实现其合法权利的角度看,应当由公证处履行。从国外的立法看,英美法系的国家一般由法院对遗嘱生效进行确认,并通过在指定报刊上登遗嘱公告,督促权利人在规定的期限内及时向法院主张权利,未在规定时间内主张权利的,视为已被通知,而自动放弃。本人认为,通过公告来确认遗嘱的效力是一种很好的方式。因为这既对所有继承人的权利都有保障,又能促使法定继承人及时履行权利,又使得遗嘱继承的办理期限有所保障,防止可变因素对继承的不当干扰。同时便于当事人举证,证明已经履行了办理继承所需要的通知义务。在公告所公示的异议期满后,公证员可以直接确认遗嘱生效。公告方式同样适用于其他形式的遗嘱继承,由于公告主要解决公证遗嘱是否为最后所立遗嘱的问题,对于其他形式的遗嘱,必须先解决遗嘱本身的真实性问题后,才可以进入公示程序。
在办理遗嘱继承权公证时,还会遇到这样的情况,随着银行保险箱业务的发展,继承人只知道死者生前在某银行有存款,但具体内容都不清楚。公证处要求继承人提供存款证明材料,这是公证必备要素,同时银行按照《商业银行法》的有关规定,银行没有义务出具储户的存款证明,坚持为储户保密的原则。从法理上讲,按照现行的法律,公证人员的调查权不像司法部门那样得到保障,在法律上没有得到确认,调查时一般都遭到拒绝。公证处出具继承权公证书,除了要对公证的形式负责,还要保证公证内容合法、真实。
[关键词]涉外继承 继承 法律 涉外继承是指继承关系中的主体(继承人与被继承人)、客体(遗产)、法律事实(死亡)这三个因素中有一个以上为涉外因素的继承。在近年来的财产继承案件中，涉外的案件越来越多，从法律方面分析涉外继承方面的问题，具有非常重要的现实意义。
1涉外继承的相关问题的概述
在涉外继承所涉及到的三个因素中，无论是继承人是外国公民，还是被继承人是外国的公民，都属于涉外继承的相关内容。此外，涉外继承还包括所要继承和处理的遗产的部分或者全部都是在国外，甚至是被继承人在国外死亡等问题，这些情况中的任何一种情况发生的案件，都要用到涉外继承方面的法律问题。相对于一般不需要涉及外国的继承案件来说，涉案继承的问题相对要复杂一点，在起冲突方面也要比非涉外继承的因素要多的多。所以，对涉外继承的法律问题进行探究和分析，是极为重要的。 在涉外继承的问题上，法定继承是极为重要的一个方面。法定继承，是指由法律直接规定继承人的范围、继承人继承的先后顺序、继承人继承的遗产份额以及遗产分配原则的继承制度。但是在涉外的继承案例中，涉及到不同的国家和地区，而在不同的国家和地区中，有着不同的关于继承方面的制度和规定，所以，有的时候，在继承人的顺序上和范围上，以及在遗产的分配原则等方面，都可能会面临着一些矛盾和问题。这些矛盾和问题，都是涉外继承在法律问题上需要解决和面对的问题。
在涉外法定继承的问题上，有“同一制”和“区别制”两种方式的法律适用，这两种方式主要是以在对遗产进行确定的时候，是否分为不动产和动产来确定的。
1.1区别制
区别制是指在涉外继承中，将遗产分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范，从而确定其各自的准据法。在不动产方面的规定和要求，在很多的法律依据方面都是一致的，这方面所存在的冲突并不是很大。很多的国家的要求都是针对不动产的遗产继承的时候，都是要根据不动产所在的国家的法律规定进行的，均适用于不动产所在地的法律和规定。这主要是由于在涉外继承方面，不动产的在价值数额上，一般都比较大，并且，不动产一般都与不动产所在地的法律密切相关，按照不动产所在地的法律对不动产进行判决，在执行上往往比较顺利。但是在动产方面，一般都是适用被继承人的属人法。在这方面，不动产与动产的区别对待，它们所适用的法律是不同国家的。
1.2同一制
同一制是指不区分遗产中的动产和不动产，使用统一的冲突规范来确定准据法。将遗产中的动产和不动产不做区分，而统一的对待，在这种情况下，很多法律则都是按照被继承人属人法来判决的。这种涉外继承的法律在很多国家都适用，但是，在具体的规定中，由于理解的不同，所导致的具体规定也有着不同的内容。如有的国家规定继承依被继承人的本国法，有的国家则规定继承依被继承人的住所地法。在这种情况下，不同的固定内容，涉外继承方面，势必会出现一定的矛盾和冲突。
目前，由于各国在涉外继承上，法律规定的不同，有的时候会有一定的矛盾和冲突，甚至于这种矛盾和冲突是难以避免的，但是，目前在世界上，尚未统一的原则和准据的法则。
2我国涉外继承的法律问题的研究
我国的遗产继承法律在动产与不动产方面采取的是区别制的方式。《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这两条规定之间，还存在着一定的矛盾和空白之处，并没有规定在涉外继承时候的法律适用的规则。并且，这两个法律一个是新的法律，一个是旧的法律；一个是特别法，一个是一般法，在法律使用的规则上，新法和特别法之间存在着一定的矛盾和冲突，被继承人的住所地和被继承人的死亡住所地如果不是同一个国家的时候，所适用什么样的法律，则成为一个矛盾之处。
在我国的涉外继承的法律规定中，还存在着一定的空白和不足之处，这些空白之处的存在，对于判断涉外继承方面的问题，存在着一定的不足之处。而特别法和基本法之间的矛盾之处，还需要从立法上进行妥善的解决，以完善我国的涉外遗产继承的法律问题。
3结论
随着国际交往之间越来越频繁，国家和地区之间的人与人的交集也越多越多，在遗产继承上所出现的涉外继承案例也越来越多，但是不同的国家在涉外遗产继承方面有着不同的规定和理解，所以，涉外遗产继承所产生的纠纷也越来越多。在我国关于涉外遗产继承的法律规定方面，还存在着一些不足和空白之处。要解决立法上的冲突，从法律方面进行完善涉外继承的问题，是极为重要的。
参考文献：
[1]李双元，等．中国国际私法通论．法律出版社，1996．
[2]陈卫佐．比较国际私法．清华大学出版社，2008．
关键词：法定夫妻财产制 夫妻共同财产 夫妻个人财产
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2014）03-0324-01
2011 年颁布的《婚姻法司法解释三》对法定夫妻财产制的内容进行了修改，在一定程度上填补了过去的立法空白。但是，随着我国市场经济的发展，现行法定夫妻财产制中仍存在着较多的缺陷。结合社会实践及相关理论，笔者就我国现行法定夫妻财产制存在的问题提出自己的观点：
一、法定夫妻财产制的结构不完整
法定夫妻财产制按其适用情况不同， 可分为通常法定财产制与非常法定财产制。前者指在通常情况下， 在夫妻财产契约中未另行约定的， 依照法定夫妻共同财产制和法定分别财产制的规定。后者是相对于通常的法定财产制而言的， 指在特殊情况下， 当出现法定事由时， 经夫妻一方申请由法院宣告或依据法律的直接规定， 解除原依法定或约定设立的共同财产制， 改设为分别财产制。通常法定财产制只是调整一般情况下的夫妻财产关系的财产制， 而非常的法定夫妻财产制不仅可以保护夫妻的财产权益， 也有利于保护第三人的利益， 维护社会交易的安全， 因而在许多国家的婚姻家庭立法中都有规定。
我国《婚姻法》规定的法定夫妻财产制， 从整体结构看“ 仅有通常的法定财产制， 而无非常的法定财产制。” 法定夫妻非常财产制的缺失， 不利于保障夫妻财产权益和维护社会交易的安全。在一般的情况下， 普通的夫妻财产制对调整夫妻间的财产关系维护其利益足以满足要求，可是随着社会经济发展， 夫妻财产关系也变得更为繁杂， 当出现一些特殊情况， 如因夫妻一方滥用管理共同财产的权利而损害另一方之合法权益、不支付家庭生活费用、夫妻分居或夫妻一方之财产不足以清偿其个人债务等， 另一方并无离婚的意愿， 此种情况下， 法律应采取何种方式， 既能维护其婚姻关系的稳定性， 又能保护其财产权益呢？显然普通的财产制无法发挥作用。从维护社会交易安全的角度来看， 虽然在普通的夫妻财产制下，法律已规定了诸如共同财产制中夫妻对债务的连带责任， 约定财产制中夫妻对第三人的告知义务等。但这还不足以应对夫妻财产关系的变化， 当婚姻一方出现支付不能或破产情况时， 由于立法中没有规定哪些情况下可适用非常法定财产制度， 也未规定出现上述情况如何补救， 通常法定财产制便不能适应这种变化， 不利于为维护婚姻中另一方的财产权益安全和与之交易的第三人的利益， 不能满足调整夫妻财产关系新情况的需要。
二、法定夫妻财产制规定的法律冲突
1.法定共同财产与个人特有财产范围的冲突
2001年修订的《婚姻法》第17条采用列举与概括相协调的方式指明了夫妻共同财产应包括的范围。其第17条第（五）款规定：“ 其他应当归共同所有的财产。” 第18条也采用列举与概括的形式规定了夫妻一方的财产包括：第（五）款“ 其他应当归一方的财产。” 婚姻法的这两条规定， 虽然对夫妻财产主要部分的归属规定的比以前更明确了， 但对未列举的婚后所得的归属定性分歧比以前更大了， 明显留有法律上的漏洞。由于共同财产与个人财产两者并不兼容， 当二者发生冲突时， 如何处理立法者本意可能是为避免不能穷尽共同财产与个人财产的范围而规定一个概括性的条款，但却留下更大的法律空子， 必然引起夫妻共同财产与个人财产认定上， 法律适用的冲突。
2.继承或赠与所得财产的归属与继承法的冲突
依据《继承法》规定， 法定继承人的范围和顺序应该是确定的， 法定继承制下的遗产只能由法定继承人继承。女婿、媳妇只有在丧偶以后仍对岳父母、公婆尽了主要的赡养义务， 才享有继承权， 成为第一顺序继承人。“ 换言之， 女婿、媳妇对岳父母、公婆的财产继承是有条件限制的， 本质上属无权继承的例外规定。” 但根据新《婚姻法》第17条、第18条的规定， 夫妻一方依据法定继承或者遗嘱人、赠与人没有明确表明归夫或妻一方所有而继承了或者受赠了的财产作为法定的夫妻共同财产。那么， 客观上就将法定继承人、遗嘱继承人的范围扩大到了继承人的配偶。这既违背了死者把遗产赠与其遗嘱中指定的丈夫或者妻子一方的意愿， 同样也与继承法中关于法定继承的规定相悖， 使夫妻共有财产范围失之过宽。纵观世界各国的立法， 通常都将婚后继承和受赠与的财产划为夫妻一方所有的财产。例如：德国采用剩余共同制， 英、美采用分别财产制， 法国采用动产及所得共同制， 均将夫妻一方继承、受赠的财产作为夫妻一方所有的财产。
三、法定夫妻财产制具体内容的缺失
1.夫妻对共同财产的权利缺少具体的法律规定
夫妻双方对其共同所有的财产依法享有平等的占有、使用、收益和处分权，这是夫妻共同财产制中的一项重要权利。夫妻财产制的内容应当包括财产权利的各项权能， 明确财产的对内对外责任， 以保障夫妻财产关系的正常运转， 保障夫妻财产与婚姻外部交易的安全。婚姻法第17条仅规定“夫妻对共同所有的财产， 有平等的处理权。”没有规定其管理、使用、收益的权利， 没有体现财产的责任规范， 对于财产的管理、使用的规定未受到足够的重视， 有关处分权的规定过于原则， 难以操作。因此， 实践中，夫妻的财产权利应如何行使？行使权利超越了权利范围应如何处理？损害了夫妻一方或第三人利益应如何进行救济？都缺乏具体的法律依据。在市场经济条件下， 如果对夫妻的财产权利规定的权限不明， 责任不清， 就会妨碍夫妻对其财产的占有、使用、收益处分权的行使， 影响其投资、从事生产经营以及以一切合法手段获取财产的权利， 同时还会危及交易安全， 影响社会经济秩序。
2.无形财产的转化补偿规定不明确
夫妻财产包括有形财产和无形财产， 目前我国的有关法律规定， 对夫妻的有形财产比较重视，而忽略了无形财产的存在。对无形财产的规定仅限于知识产权的收益一种， 对其它无形财产和夫妻财产中的期待利益， 则没有做出规定。随着现代经济生活的发展， 交易客体范围日益扩大， 无形财产已成为重要的交易客体。在现实生活中， 适用共同财产制的夫妻一方， 可能为对方的学习、工作能力的培养等做出明显较大的贡献， 甚至放弃了提高自己工作能力或进一步深造的机会等， 该方因此而失去的及对方因此而获得的往往都是无形的人力资本。婚后夫妻共同财产无形化后如何认定财产权利？按照现有制度的规定， 在对夫妻共同财产进行分割时， 此类无形的人力资本（主要是指个人技能、素质等）不能作为夫妻共同财产予以分割。操持家务、做出牺牲的一方能分到的实物极为有限甚至一无所有， 而利用共同财产，把夫妻共同财产转化为一种技能的一方， 将来可以利用一技之长获取更多的经济利益。如果付出义务较多的夫妻一方不能获得经济上的补偿，对其显然是有失公平的。对于这种“ 牺牲者” 行为，婚姻法应给予一定的经济评价。
此外， 对于著作权、专利权、发明权等无形财产权， 以及尚未实际取得经济利益的期待财产权等， 也应予以足够的重视。由于知识产权是无形财产权， 其转化为有形财产需要一个过程， 其本身的取得和其财产性收益的取得往往并不同步。在现实生活中常会出现这样的问题， 即在夫妻关系存续期间已经取得知识产权的权利， 但实际经济利益还没有实现， 夫妻关系就发生变动， 这个经济利益该怎么分配， 在实践中可能会产生纠纷。
3.未规定夫妻个人财产与夫妻共同财产之间的补偿请求权
个人特有财产的设立，虽然在一定程度上划清了夫妻的个人财产责任与共同财产责任的界限，但是由于日常生活的需要，彼此之间的财产权属不可能完全做到径渭分明，不可避免地会出现用共同财产清偿个人债务或用一方财产清偿共同债务，或一方对另一方的个人财产尽了很大贡献的情况。这就产生了个人特有财产与共同财产的补偿问题。我国婚姻法未规定夫妻财产之间的补偿请求权，在婚姻关系存续期间，如果出现上述情况，夫妻双方产生争议，当事人是否可以诉请法院解决？依何种规则解决？对此婚姻法均无明确规定。在现实生活中， 此种情况却大量存在，法律的缺失不能正确引导夫妻双方依法履行义务， 不能公平地保护夫妻各方的合法财产权益。
参考文献
[1].婚姻法理论与适用[M].北京：人民法院出版社，2005：63、65.
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关键词：地震；不可抗力；民事法律后果
1 概述
我国民法对不可抗力作出了基本规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。这是我国《民法通则》第一百零七条作出的规定。从法理学角度来解释不可抗力即：不可抗力是人力所无法抗拒的力量并且独立于人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力可以成为一种抗辩事由。不可抗力可以是由自然原因或者社会原因造成，例如：地震、台风、战争等等。
本文详细分析地震作为不可抗力所产生的民事法律后果。从法律规定的角度来分析地震作为不可抗力所具有的特征。首先，地震是不可预见的事件。因为目前世界各国都无法在地震前能准确的预测和预报地震的事件和地点。所以无法预测地震的到来，就使得人们在发生前无法预测。其次，地震是无法避免并且无法抗拒的事件。地震发生后，所产生的强烈的震感和破坏性，是人类无法抗拒的也无法避免它所带来的破坏力。第三，地震是不受人的意志所支配的。地震是独立于人的意志之外的客观现象。所以综上所述地震具备不可抗力的基本特征。
地震作为不可抗力事件的适用范围法律中没有明确的规定。那么地震的不可抗力适用范围到底是震中区还是所以的地震灾区呢？例如2008年汶川地震，受灾范围较大，出了震中地区受到严重的损害，周边地区也受到了不同程度的破坏，甚至波及到临近其他省市，例如陕西、重庆、广西、河南、江苏等地也有明显的震感，对这些地区也造成了一定程度的破坏和影响。
当事人援引不可抗力进行免责抗辩，需要证明两方面的内容：一是发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；其中不能预见，系主观上的认定标准，即以某一标准判断当事人能否预见该客观情况的发生，值得注意的是，这里的标准应当指一般人的预见能力，而不是当事人的预见能力；不能避免并不能克服，表明的是当事人即便尽了最大努力，也不能避免该客观情况的发生或克服该客观情况造成的后果。二是发生上述客观情况对发生违约或侵权事实的影响。此一点殊为关键，也更为复杂。
2 法律后果分析
2.1 亲属法和继承法的法律后果
2.1.1 亲属法法律后果分析。首先地震会造成很多家庭破碎，有许多儿童失去父母，有很多老人失去亲人。对于这些弱势群体更应该得到法律的保护。民政部门作为职能部门对孤儿负有监护责任。民政部门就暂时成为故为的监护人，履行监护职责。此时民政部门需要对孤儿的身份和财产进行登记并且履行监护义务。在孤儿被他人收养以后，形成法律认可的父母与子女关系，此时民政部门的监护责任完成。收养人成为孤儿的监护人，对孤儿履行照顾义务和监护义务。 对于收养地震中的孤儿，应该严格按照《收养法》的规定和程序，收养人必须符合法定的条件和程序进行，例如机关团体是不能作为收养人的。收养人于被收养人形成法定关系后，收养人必须履行抚养义务，对被抚养人负责。对于地震中失去亲人照顾的老人，民政部门同样有救助义务。对于行动不便，失去自我照顾能力的孤寡老人，民政部门应当进行成年监护。同时应有相关部门指定监护人行驶民事权利，负担民事义务。
2.1.2 继承法法律后果分析。地震后悔出现大量遗产继承问题。地震死难者，就产生遗产继承关系，继承人可以继承财产。此时分为两种情况：一是死难者没有遗嘱，另一个是死难者之前立有遗嘱。对于没有立遗嘱的遗产继承问题，应当按照继承法的规定进行遗产继承。遗产归由法定继承人继承。如果死难者没有法定继承人的，遗产收归国家所有。对于立了遗嘱的死难者，按照遗嘱进行遗产分配。还有一种情况需要说明，就是在地震中不能确定死难者的死亡先后顺序，那就退订没有继承人的人先死亡，死亡人都有有继承人的，并且几个死亡人的辈分不同的，推定长辈先死亡，死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此之间不发生继承，有死亡者各自的继承人继承其遗产。另外一种特殊情况是死亡者在临死之前立有口头遗嘱的，并且有人证明其口头遗嘱属实的。
2.2 物权法上的法律后果
地震在物权法方面产生的主要问题是物权标的物意外灭失风险责任的负担。依据物权标的物的意外灭失风险负担规则来进行判断和处理。
2.2.1 物权标的物意外风险负担规则。 第一买卖的房屋已经交付的，但是在地震中房屋遭到灭失的，所有权已经过户或者未过户的，房屋的损失到底该由哪一方担责？这个问题需要具体分析。情况一：房屋已经交付，但是业主还未进行登记过户办理过户手续的，业主还未取得房产所有权证书的，房屋的所有权此时还在开发商手中，所以此损失应当由开发商承担，即此物权标的物的意外灭失风险由开发商承担。情况二：房屋已经交付，业主已进行登记过户办理过户手续的，但是房屋的所有权和使用权在贷款银行手中抵押的，责认定为房屋所有权已转移给业主，业主应当对灭失风险承担责任。对于已经灭失了的房屋，业主还需要按时向贷款银行偿还贷款吗？对此我国银监会的相关规定表明对于因地震而无力偿还贷款的的债务人，应予以核销债务。详细规定可参照《金融企业呆账核销管理办法》的规定：对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。
第二若是在地震中房屋损坏而并未灭失的情况，房屋修葺的义务和费用该由谁来承担呢？在地震中遭到损坏的房屋，若是所有权已经过户的，开发商负有维修责任，但是维修的费用应从业主共同的维修资金中支付，不应当有开发商承担费用。若是房屋未过户的，那么开发商应当负有维修责任，费用有开发商自行承担。
第三关于在建工程的风险负担问题。在地震中在建工程意外灭失，按照物权法的规则，应当由开发商自己负担损失。在建工程开发商已经签订了商品房买卖合同的，并且收取了房款的，而在地震中在建工程灭失无法按期交付房屋的，应当按照合同继续履行责任，扣除地震影响期间，完成交付义务，若不能交付房屋的，应当承当相应的违约责任。
2.2.2 城市建设用地使用权的问题分析。 第一地震引起土地的灭失，随之在这块土地的使用权也灭失了吗？土地灭失了，国家作为土地的所有权人也灭失了所有权，那么开发商已经取得某块建筑用地的使用权也随之消失，因此城市建设用地使用权消灭的法律后果将由使用权人负担。如果国家在原址重建土地，国家应对重新划拨原建设用地的使用权给土地使用权人。若国家异地重建，那么也应对通过划拨的手段使原来的土地使用权人重新取得新的土地使用权。
第二地震中墓地损坏的情况应当由哪一方来承担责任呢？墓地的使用，也存在土地使用权，墓地的损坏或者灭失，应当有目的的所有权人负担风险责任。墓地的所有权人应当负责维修、管理墓地，使墓地恢复正常状态。
2.2.3 所有权的取得和消灭。地震后常见的所有权问题如下：一是拾得遗失物，二是发现隐藏物或埋藏物。
第一在地震后拾得遗失物的，拾得人是否就取得了该遗失物的所有权呢？
根据我国物权法的规定拾得人拾得人应当将遗失物交还给失主，或者交由公安机关处理，拾得遗失物的人是不能取得遗失物的所有权的。若是遗失物确定是无主物的，应当交由国家。不适用先占取得规则，拾得人依旧不能取得所有权。
第二发现埋藏物、隐藏物、拾得漂流物所有权改归谁？根据我国物权法的规定，参照拾得遗失物的相关规定进行处理。应该返还给权利人，不能返还的交由公安机关处理。法律另有规定的，依照法律规定进行处理。
3 综述
地震所带来的一系列民事法律后果是相当复杂和疑难的。从法理学角度来解释不可抗力即：不可抗力是人力所无法抗拒的力量并且独立于人的行为之外，不受当事人的意志所支配的现象。不可抗力可以成为一种抗辩事由。地震属于不可抗力，在民法上能够引起不可抗力的民事法律后果，主要是免除违约行为和侵权行为的民事责任。此外，地震作为不可抗力，还能够引起物权法、债权法、家庭法、继承法以及民法总则中的一系列法律后果。对此，应当对地震作为不可抗力事由的-般影响进行评估，以确定处理地震引发的民事纠纷应当掌握的一般规则。
参考文献：
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2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条规定有限责任公司自然人股东死亡，如果公司章程没有作出排除或者限制性的规定的话，那么自然人股东的继承人就可以继承有限责任公司的股权。
对于我国现行有限责任公司股权的继承制度，学界也有不同的看法，有人认为这么规定不合理，也有人认为这么规定是合理的。
认为这么规定不合理的人提出质疑，既然股权可以作为遗产可以继承，就应该按照继承法的相关规定来处理，那为什么还要经过别人的同意或者受到别人的限制呢？
认么这么规定合理的人认为，有限责任公司的股权具有身份属性，即我们通常所说的具有人合性，有限责任公司的股东是基于相互之间的信任关系才共同设立有限责任公司及开展经营活动的，因此对于这类股权的继承要受到一定的限制，否则有限责任公司成立的基础就不存在了。笔者赞成此观点。
对于有限责任公司的股权究竟能否继承的问题，笔者认为应该从有限责任公司的股权的性质进行分析。有限责任公司的股权包含了人身性属性方面的权利，又包含了经济性属性方面的权利。对于人身属性方面的权利就是基于股东之间的相互信任关系产生的，对于这部分的权利是不能随意就转移给别人的；而对于经济属性方面的权利，笔者认为是可以不经过其他股东的同意转移给别人的，即在自然人股东死亡的情况下其继承人是可以直接获得自然股东股权下的财产继承权的。
我们再从我国有限责任公司股东股权的转让制度来看，我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让；经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
从我国《公司法》对于有限责任公司股权转让的制度来看，对于有限责任公司股东股权转让给股东以外的人，在没有公司章程特别约定的情况下，一般都要经过其他股东的同意才可以转让，同样对于有限责任公司股权的继承一般也会使得股权转移给不是原股东以外的其他人，股权转让与股权继承从性质上来讲是一样的，所以从有限责任公司股权转让制度来看，对于有限责任公司股东股权的继承公司章程可以做出排除或者限制性的规定是合理的。
再如《法国商事公司法》第223—13条规定，有限责任公司股份可以通过继承或者夫妻之间清算共同财产自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，公司章程可以规定配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有在按223—14条规定的条件获得许可后，才可成为公司股东。第223—14条规定：“只有经至少持公司一半股份的股东多数同意，公司的股份才能转让给公司以外的第三人，章程规定要求得到更高多数同意的情况除外。”
我国现行有限责任公司股权继承制度的缺陷剖析
从上面的分析笔者赞成我国有限责任公司股权继承制度的规定，但我国有限责任公司股权继承制度还存在以下缺陷。
第一、有限责任公司章程排除或者限制股权继承范围的问题。
对于有限责任公司股权的继承，公司章程到底能作出多大的排除或者限制，我国《公司法》、《继承法》都没有作出明确的规定，但是从有限责任公司股东股权的性质来看，有限责任公司股权既具有人身属性的内容，又具有经济属性或者说财产属性的内容，对于具有人身属性的内容，基于股东之间的信任可以对其进行排除或者限制，但是笔者认为对于其财产属性的内容，有限责任公司的章程是不能作出排除或者限制的，股东可以单独自由行使。
第二、有限责任公司章程作出排除或者限制股权继承规定时的处理问题。
当有限责任公司的章程对于股东股权的继承作出排除性的规定的时候，对于股权如何进行处置的问题，我国《公司法》及《继承法》都没有做出相应的规定，而在现实生活当中对于有限责任公司章程作出排除股权继承的时候，股权如何处置又是不一个不能不面对的问题。笔者认为，当有限责任公司章程对于股权继承作出排除性规定时，也作了相应股权如何进行处置的约定，同时也不违背基本法律法规的话，就按照有限责任公司章程的相关约定进行处理；当有限责任公司章程对于股权继承作出了排除性的规定，又没有约定股权如何处置的话，笔者认为就应该参照有限责任公司股份转让的相关规定来处理。
第三、有限责任公司股权继承后股东人数超过法定人数的问题或者有限责任公司章程作出限制继承人分割股权的问题。
有限责任公司章程如果没有作出排除或者限制股权转让的相关规定的，那么自然人股东死亡之后其继承人就可以依法继承其股权，但是我们可能会面临有限责任公司股东超过法定人数的可能，因为根据我国《公司法》第二十四条规定，有限责任公司由五十个以下股东出资设立，当有限责任公司股东的合法继承人为数人时，而且自然人股东死亡后其合法继承人继承其股权后，有限责任公司人数超过五十人时该怎么办呢？我国《公司法》、《继承法》对此也没有作出相应的规定。
完善我国有限责任公司股权继承制度的建议
第一、对于有限责任公司章程排除或者限制股权继承范围的问题，前面我们已经探讨过了，有限责任公司只能对于股东股权继承人身性的权利进行排除或者限制，而不能对于其财产性质的权利也进行排除或者限制，建议在公司法增加相应的条款。
第二、有限责任公司章程作出排除或者限制股权继承规定时的处理问题。当有限责任公司章程作出排除或者限制股权继承的规定，而又没有对股权如何进行处置进行约定时，笔者比较赞同参照股权转让的形式来处理。
我国《公司法》第七十二条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东在接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”笔者认为对于有限责任公司股权继承可以参照《公司法》第七十二条第二款的规定，即有限责任公司自然人股东死亡后，有限责任公司章程对于股权继承进行了排除或限制的，有限责任公司其他的股东应该购买该继承的股权，其他股东都不愿意购买的，则自然人股东继承人可以继承该股权或者将其转让给股东以外的第三人。
第三、对于有限责任公司股权继承后，自然人股东继承人为数人时，而且导致有限责任公司股东超过法定人数50人时的问题，或者有限责任公司对于继承人分割股权进行限制的，对此，有人认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，如果有限责任公司股东超过法定最多人数，则会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。另外有人认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权，或者继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。
【关键词】分割处理法；冲突；国际私法
国际私法中的分割处理法是将一个案件中的不同争诉问题适用不同法域的法或统一实体法。在国际私法中处理冲突的方法多种多样，与我们熟知的识别不同，分割法强调的是一种思想或者方法，而识别则是贯彻这种思想或方法的具体行为。分割法和反致也完全不同，分割法是将一个涉外案件分割成多个事项且各个事项之间没有附随关系，因此要根据不同的冲突规范处理，反致是法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的行为。分割方法所带来的法律适用的灵活性和注重实体公正的价值取向，正是其存在的价值基础，它能使准据法的选择更符合日趋复杂的国际法律关系的各种具体情况，从而取得更公正、更合理的解决。在分割处理法里，如何进行分割分为对同类和不同方面的划分：
一、对同类法律关系细分并分别制定法律规范
如在侵权领域，可细分为产品责任、交通事故、环境污染、国际诽谤等；在合同领域则可分为雇佣合同、消费合同、保险合同等不同的种类并分别制定法律制定规则。
二、对法律关系的不同方面分别制定冲突规范
比如对于合同关系中的法律适用问题，缔约能力依属于人法，合同方式依缔结地法等。
依照前面的叙述作为基础，翻阅各种资料，通过对国际私法的学习，我个人认为分割处理法产生的原因不外乎三种：法定分割、当事人意定分割、法官分割。这三种分割方法贯穿于解决各类国际私法案件中，给予了案件有效的处理方法，在各种领域有着出彩的表现。
首先，法定分割，顾名思义，它指的便是法律明确规定而导致同一案件需要适用不同法域的法。我们可以在债权在国际私法中的适用里明显看到。我们经常会看到“法律另有规定的除外”的字样，这便是法定分割在法律适用中的证据。例如，《合同法》第126条第二款，我们知道在各类企业设立的过程中双方当事人会依照合意制定一系列保护自身利益的合同，有相互达成的合意，但当出现冲突争端时，在及其他部分的合同内容可按照合同的要求解决，但是其属于上述法条的问题便必须成为例外被同类里分割出来，成为一个完全不同的独立问题解决。将侵权行为的构成和侵权行为的损害赔偿分开来分别规定不同的系属；将合同当事人的缔约能力、形式有效性从合同准据法里分割出来另作规定等这些都是法定分割处理在债权领域的体现。
其次，遵循意思自治规则的趋导下，衍生了另一个分割方式便是当事人意定分割。私法自治的精神在国际私法领域得到越来越广泛的确认。其主要体现在跨国侵权、知识产权、婚姻家庭等领域。就以我们最为常见的婚姻家庭关系来说，举一个案例看，A国人甲与B国人乙结婚，由于感情不和要求离婚。当两人出现纠纷时，两人便可拥有自由地选择部分或全部的争议点分割适用不同准据法的权利。在另一个领域继承里，同样意思自治是很重要的原则。当事人可自己意定自己的财产继承，可将其遗嘱分割成不同争议问题和适用的准据法，比如动产和不动产的不同适用法律。
最后，还有一种备受争议的分割法：法官分割。在我个人认为此种分割在现在的社会还并未有很大的体现和显现。但在很多判例法国家法官分割被充分利用，在合同领域发光发亮。
综上所述，我们可以看到分割处理法在各个国际争议里的活跃和有效性。基本每个领域都会有它的身影，知识产权、债权、婚姻法、继承法、侵权等等各个领域体现出其价值，帮助我们更好地解决国际冲突。化整为零的方法对复杂的国际民事案件的解决有着重要的意义。
参考文献
关于房产转让合同参考
卖方：
姓名 性别 出生日期
国籍 住址
电话 身份证号码
买方：
姓名 性别 出生日期
国籍 住址
电话 身份证号码
买卖双方根据中华人民共和国法律和《深圳经济特区商品房产管理规定》，经
过友好协商，自愿制定本房产转让合同，条款如下：
一、卖方有房产 个单元座落在深圳市 第 座 楼 单元。合计
面积 平方米。现自愿将该房产卖给买方。售价为 币 百 拾 万
千 百 拾 元整。(原楼价为 币 百 拾 万 千 百
拾 元整)。
二、买方对上述房屋已核实，并审阅了房产权证书及有关资料后同意交付上述
房产价款，买卖双方一致自愿成交。
三、双方在本合同上签署时，买方当即将房产全部的价款交给卖方，卖方在收
到该房产价款后，即将上述房产证书及有关资料交给买方。
四、双方买卖成交后，即携带房产权征书到深圳市房地产权登记处办理房产权
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转移登记手续，该房产所有权即归买方所有。
五、卖方所卖房产如有抵押、按揭等手续不清时，概由卖方负责，与买方无关。
六、买方在交付房产价款后，而卖方不能交房时，则卖方应即退回房产价款，
并负责赔偿买方损失。
七、本合同发生纠纷时应本着友好协商解决，如不能解决时，应提请深圳市仲
裁机构仲裁或深圳市人民法院裁决。
八、本合同在双方签署后经深圳市公证处公证之日起生效。
九、本合同用钢笔填写与打字油印的文字具有同等效力。
十、本合同共 页，为一式三份，买卖双方各执一份，深圳市公证处一份，
均具同等效力。
卖方：买方：
年 月 日
房地产转让合同书阅读
_________房地转字(_________)第_________号
转让方：_________(甲方)
地址：_________
电话：_________
法定代表人：_________
性别：_________
出生：_________年_________月_________日
职务：_________
国籍：_________
身份证号码：_________
受让方：_________(乙方)
地址：_________
电话：_________
法定代表人：_________
性别：_________
出生：_________年_________月_________日
职务：_________
国籍：_________
身份证号码：_________
双方达成如下协议：
第一条 甲方在深圳市_________地段(地块编号：_________)拥有房地产，名称：_________，数量：_________，现有偿转让，转让方式为：_________
(1)出售
(2)交换
(3)赠与
(4)继承
第二条 乙方自愿从甲方受让上述土地使用权及其上物业。
土地面积：_________m2
其中：基底分摊面积：_________m2
公用分摊面积：_________m2
_________面积：_________m2
共有使用权土地面积：_________m2
物业部分为：_________
第三条 甲乙双方对上述转让数量、面积核对无误，同意上述房地产转让价格为_________币，单价_________元/m2，总金额_________元，(小写：_________元);并于_________年_________月_________日前全部交完。
第四条 土地使用年期为_________年，自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
第五条 乙方继续履行原《土地使用规则》中的有关规定，原《条例》公布前行政划拨的用地和历史用地，必须履行_________有关规定的义务。
第六条 乙方从_________年开始，缴纳土地使用费，在此以前的土地使用费全由甲方负责。
第七条 房地产转让费由甲方负责缴纳。
第八条 转让合同由双方签字盖章，经市公证机关公证，并到政府主管部门办理产权登记手续后，乙方正式取得房地产权。
第九条 乙方获得房地产权，如再发生出租、抵押、转让(含出售、赠与、继承、交换)时，应按第八条之规定办理产权变更登记手续。
第十条 如系地产商第一次售房，原房地产预售合同书作为本合同附件。
第十一条 本合同正本一式四份，甲乙双方、房地产权登记机关、公证处各一份。
转让方(盖章)：_________
受让方(盖章)：_________
法定代表人(签字)：_________
法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
签订地点：_________
签订地点：_________
表达房地产转让合同
转让方：(甲方)_______________
地址：______________ 电话：______________
法定代表人：________ 性别：______________ 出生：______年____月_____日
职务：______________ 国籍：______________ 身份证号码：______________
受让方：(乙方)______________
地址：______________ 电话：______________
法定代表人：______________ 性别：______________ 出生：______年___月___日
职务：______________ 国籍：______________ 身份证号码：______________
双方达成如下协议：
第一条 甲方在______________市______________地段(地块编号：______________)拥有房地产;名称： ______________数量：______________，现有偿转让，转让方式为(1)出售(2)交换(3)赠与(4)继承。
第二条 乙方自愿从甲方受让上述土地使用权及其上物业。
土地面积：________________________;
其中：基底分摊面积________________;
公用分摊面积______________________;
其他( )面积______________________;
共有使用权土地面积：______________;
物业部分为：______________。
第三条 甲乙双方对上述转让数量、面积核对无误，同意上述房地产转让价格为__________元，单价__________元/，总金额__________元;并于______年____月____日前全部交完。
第四条 土地使用年期为_________年，自_______年______月______日起至________年______月_____日止。
第五条 乙方继续履行原土地使用规则的有关规定。
第六条 乙方从__________年开始，缴纳土地使用费，在此以前的土地使用费全由甲方负责。
第七条 房地产转让费由甲方负责缴纳。
第八条 转让合同由双方签字盖章，经市公证机关公证，并到政府主管部门办理产权登记手续后，乙方正式取得房地产权。
第九条 乙方获得房地产权，如再发生出租、抵押、转让(含出售、赠与、继承、交换)时，应按本合同第八条之规定办理产权变更登记手续。
第十条 如系地产商第一次售房，原房地产预售合同书作为本合同附件。
第十一条 本合同正本一式4份，甲乙双方、房地产权登记机关、公证处各1份。
转让方：____________(盖章)受让方：__________(盖章)
法定代表人：__________法定代表人：__________
通过对全省现行公安执法规范性文件进行检索，及时清理、废改与民法典精神内涵不一致的规定，汇辑行政规范、执法实践案例等内容下面是小编为大家整理的机关单位学习民法典材料资料，欢迎参阅。
材料一
近日，山东省公安厅举行《山东省公安机关贯彻实施民法典执法指引》首发仪式，该《指引》作为全国首部省级公安机关编写的“贯彻实施民法典执法指南”，标志着我省公安机关在民事权益保障理论与实务方面迈上了新台阶。
《指引》展现了公私法融合的协同治理理念。《指引》科学定位公安工作与民事权利保障的关系，通过对全省现行公安执法规范性文件进行检索，及时清理、废改与民法典精神内涵不一致的规定，汇辑行政规范、执法实践案例等内容，形成了与民法典相关联配套的实务操作规范体系。作为公私法融合的有机治理体系，《指引》对于推动民法典与公安法制建设的有机融合，增进民法典实施的统一性和协调性，确保科学的立法规范转化为良好的社会治理效能具有重要的实践意义。
《指引》为公权力的边界限定提供了制度保障。“举凡民众生活，胥与警察有不可分离之关系。”为维护社会安定，保障社会平稳运行，国家法律赋予公安机关诸多直接面向公民的权力。公安执法权的行使在维护社会秩序，保障公民权益的同时，与公民权利之间也存在一定的紧张关系。《指引》以《民法典》的颁布实施为契机，通过权利意识深化对职权法定原则的理解，尤其是对侵益性执法行为的界限的把握，促使各级公安机关全面掌握其在民法典实施中的职责范围，树立明确的区隔意识，理顺法定职权行使与民事权利保障之间的关系。《指引》的实施有利于通过制度化、规范化的方式将权力锁入制度的笼子，确保执法、管理、服务等一切公权力的行使必须在《指引》构筑的规范框架内有序进行。
《指引》为法律体系的协同规范提供了良好示范。《指引》通过法理阐释、实务要点、典型案例和执法依据四个层次，形成了对执法权的四维规范机制和完整体系,既是对现有公安类行政规范体系的完善,也是对公安机关行使与民法典有关的自由裁量和适用基准的细化和补充。我国现存各类法律规范性文件高达八千余件，如何将法律规定有效地落实到基层，发挥出应有的制度效能是法治建设进程中亟需解决的现实问题，《指引》充分展现了法律体系的协同规范理念，对于树立公安“大法治”理念，提升公安工作的治理效能和民生保障水平做出了有益探索，对推动我国治理体系和治理能力的现代化具有深远意义。
材料二
民法典设七编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。
(一)总则编。规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。第一编共10章、204条，主要内容包括：立法目的和依据、民事主体、民事权利、民事法律行为和、民事责任、诉讼时效和期间计算。
(二) 物权编。物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容包括：通则、所有权、用益物权、担保物权、占有。
(三) 合同编。合同制度是市场经济的基本法律制度。第三编共3个分编、29章、526条，主要内容包括：通则(规定了合同的订立、效力、履行、保全、转让、终止、违约责任等一般性规则)、典型合同、准合同。
(四) 人格权编。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。第四编共6章、51条，主要内容包括：一般性规定，生命权、身体权和健康权;姓名权和名称权;肖像权;名誉权和荣誉权;隐私权和个人信息保护。
(五) 婚姻家庭编。婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。第五编共5章、79条，主要内容包括：一般性规定，亲属、近亲属、家庭成员的范围，结婚，家庭关系(身份关系和财产关系)，离婚，收养。
(六)继承编。继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。第六编共4章、45条，主要内容包括：一般规定，法定继承，遗嘱继承和遗赠，遗产的处理。
(七) 侵权责任编。侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果。第七编共10章、95条，主要内容包括：
一般规定，损害赔偿，责任主体的特殊规定，各种具体侵权责任。第七编的其他各章分别对产品生产销售、机动车交通事故、医疗、环境污染和生态破坏、高度危险、饲养动物、建筑物和物件等领域的侵权责任规则作出了具体规定。
(八) 附则。明确了民法典施行后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等民事单行法律同时废止。
材料三
第一次是在第314条，关于遗失物上交，拾得人应交还权利人，或上交公安等机关。看似这个无非是登记问题，其实不然，它与公安执法紧密相连。公安机关在具体的实务中，有可能涉及对物品占有状态的判断问题，即便是遗失物，如果拾得人拒不交出，涉嫌侵占，公安机关也可以发挥震慑和告知自诉的作用;如果并非遗失物，则存在错误的拾得问题，则涉嫌盗窃或侵占。
第二次是在第1106条，关于收养成立后的户籍登记问题。户籍登记讲究历史渊源和明确的法律依据，民法典给户籍警官解决了法律保障问题。我们知道，企业登记属行政许可，公民户籍登记是行政确认。关于收养的成立，民政部门的登记和公安的户籍登记，对老百姓来说，都非常重要。户籍登记不当的，很可能引发行政诉讼，就行政确认提起诉讼，完全没有问题。民法典连户籍登记都想到了，真不愧是社会生活的百科全书。
第三次是在第1254条，关于高空抛物问题。关于头顶上安全隐患的治理，民法典改变了过去甩锅做法，加强了对是非对错的导向指引，在查不清时，虽然可以让可能加害人暂时承担共同补偿责任，但是对要求公安查清实际侵权人作出新规定，加以着重强调。因此，从案件视角看，今后，高空抛物类治安或刑事案件要格外重视，例如，可以受理为伤害案或寻衅滋事案，或立为以危险方法危害公共安全案，等等。由于以危险方法危害公共安全罪起步太重，刑法修正案十一的草案已经规定了高空抛掷物品罪，最高刑为拘役，与危险驾驶罪相当。
内容提要: 赠与合同在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，其重要性程度不言而喻。我国现行的赠与合同制度存在着一些可议之处。立法应确定规定赠与合同的诺成性，以杜绝争议；应当将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”，以正本清源；应详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的具体问题，以增强其可操作性；对赠与人违约责任制度中存在的法律漏洞应予以填补，以增强其合理性。
赠与合同是我国合同法所确立的一种典型的无偿合同，它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，其重要性程度不言而喻。我国合同法也在第十一章设置相应的规则对此种合同加以了规制。本文拟选取《合同法》第十一章中确立的几个重要制度加以分析，期冀为这些制度的立法完善贡献绵薄之力。
一、明确规定赠与合同的诺成性，以杜争议
长期以来，对于赠与合同究属诺成合同还是实践合同，理论上存在着广泛争议，合同法的出台并未能使这场争论平息。在合同法出台以后，学者对我国赠与合同性质的认识依然存在分歧。有学者主张赠与合同为实践合同；[1]也有学者主张赠与合同为诺成合同；[2]还有学者主张赠与合同原则上为实践合同，但具有社会公益、道德义务性质的赠与以及经公证的赠与属诺成合同。[3]
从有关赠与合同的立法沿革来看，民法通则对赠与合同并未做出确认，其后颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》首次实现了其有名化，该司法解释第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。由该规定不难推知，公民之间的赠与合同为实践合同，但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中，作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映，数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定，但根据合同法的相关规定，特别是其第186条的规定，我认为，我国立法对赠与合同的性质采取了诺成合同的观点，这主要是基于以下几个方面的原因:
第一，在现代社会，民事合同以诺成为原则，以实践为例外。反映在立法上，除非法律对某合同的实践性有特别规定，否则该合同即视为诺成合同。我国《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”；第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在《合同法》第十一章，立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定，因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定，即赠与合同具有诺成性。
第二，赠与合同的立法建构中，一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑，需要对赠与人进行特别保护。世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同，或规定为要式合同，均在实践此项价值判断。但是，将赠与合同确认为实践合同或要式合同，只不过为达成此目的的一种途径而已，实际上，在确认赠与合同诺成性的同时，赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。在此立法例下，赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但在赠与物权利转移前（在动产须交付，在不动产须登记），赠与人可以任意撤回，使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭，从而不受赠与合同的约束。可见，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。[4]因此，无论是将赠与合同确认为实践合同，还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同，受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行，两种立法例有异曲同工之妙，均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。
第三，我国合同法确立了赠与人的任意撤回权，赠与人行使该权利必须具备以下两个条件:一是赠与物权利尚未移转，即对动产而言赠与人尚未交付；对不动产而言赠与人尚未办理登记。二是非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国台湾地区多数学者之见解，赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提，[5]在意义上相当于合同的解除权。[6]由此可见，赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础，因此，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，才有任意撤回制度存在的余地。相反，如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说，赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。由于日本民法、“台湾地区民法”以及我国合同法上存在赠与之任意撤回制度，这也就决定了这三个国家或地区民法中的赠与合同均为诺成合同。
从上文的分析来看，我国合同法实际上已经间接确认了赠与合同的性质，不过，由于在这方面法律规定较为隐晦，理论界与实务界对赠与合同的性质仍然争论不休，因此，为了杜绝争议，减少必要的纷争，我国立法应当明确规定赠与合同为诺成合同，如可在赠与合同章中设置一条——“赠与人与受赠人意思表示一致，赠与合同成立。”
二、将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”，以正本清源
我国现行立法规定了赠与人的任意撤销权与法定撤销权两种具体的撤销权类型。在民法上，撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。[7]作为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型，而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得法律行为溯及地失去效力，如法定人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许，[8]债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为，行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意，[9]婚姻当事人或其法定人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等，[10]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形，如法院撤销其所作的禁治产宣告，主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。
意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。
在民法理论上，撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。一般认为，撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭；而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。如果联系民法的撤销权体系，则显然可见，撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。因此，如果承认撤销与撤回的区分，则撤销仅指上述狭义的撤销，而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。事实上，在理论上区分撤销与撤回是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，即将两者均纳入广义的撤销的范围，也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”，[11]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。在德国民法上，赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权，[12]我国台湾地区也有学者明确地将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。[13]
基于上述分析，我认为，所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权。我国立法也应将“撤销权”的概念转换为“撤回权”，以防止赠与人所享有的该项权利与可变更撤销赠与合同中赠与人享有的撤销权、保全债权人享有的撤销权等发生混淆。
三、详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的诸具体问题，以增强可操作性
法定撤回权是指在具备法定事由时，由赠与人或者其他撤回权人撤回赠与的权利。法定撤回权与任意撤回权是不同的制度，两者除在权利主体上有所不同外，尤为关键的是，在法定撤回制度中，只要具备法定事由，则不论赠与合同是否为经公证的赠与以及具有社会公益、道德义务性质的赠与，也不论赠与物的权利是否已移转，撤回权人均可行使撤回权。由法定撤回的这一特征所决定，法定撤回权与赠与合同的性质并无关联，即无论立法对赠与合同是采诺成性还是采实践性，法定撤回制度都有存在的余地，这也是虽然世界各国或各地区对赠与合同的性质采取不同的立法例，但大都设有赠与的法定撤回制度的原因之所在。
（一）法定撤回权行使条件的法律漏洞
法定撤回权之所以被冠以“法定”之名，其原因在于法定撤回权行使的条件系由法律规定，该权利只有在具备法律规定的条件时才能行使。根据我国《合同法》第192条以及第193条的规定，当发生“受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“受赠人对赠与人有扶养义务而不履行”、“受赠人不履行赠与合同约定的义务”、“受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”等事由时，赠与人或其继承人、人才可以行使撤回权撤回赠与。这些要件是否存在着立法瑕疵，以及这些要件是否业已涵盖了赠与人可以行使法定撤回权的所有情形？我认为，对法定撤回权行使条件，需要注意以下问题:
1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。在大陆法系国家或地区的民法上，受赠人侵害赠与人或其近亲属的行为以及受赠人不履行对赠与人的扶养义务的行为被称为受赠人的忘恩负义行为。这一要件要求:第一，须受赠人实施了侵害行为。第二，须侵害的对象是赠与人或者赠与人的近亲属。第三，须侵害行为达到严重的程度。就第三项要求而言，根据我国合同法的规定，只有受赠人的侵害行为达到严重的程度，赠与人才能行使撤回权，如果侵害行为在后果上尚未达到严重的程度，特别是其程度显著轻微，则赠与人不得行使法定撤回权。不过，“严重”是一个不确定的概念，过于抽象，欠缺可操作性，如何判断侵害行为已达到严重程度，颇费思量。综观世界各国或各地区，其立法规定往往对产生赠与人法定撤回权的受赠人的侵害行为进行明确的限定，如《法国民法》第955条第二款规定，“受赠人对于赠与人犯有虐待罪，轻罪或侮辱罪时”，赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠与；如《意大利民法》第801条规定，“只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下，或者在受赠人故意严重伤害赠与人或故意使赠与人的财产遭受严重损害的情况下，⋯⋯，才允许以忘恩负义为由提起撤销赠与的诉讼”；再如我国“台湾地区民法”第416条第一项规定，“⋯⋯，有故意侵害之行为，依刑法有处罚之明文者”，赠与人得撤销赠与，即赠与人得撤销权限定在受赠人之侵害行为为“故意”，且“依刑法有处罚之明文者”。由于“严重”的概念过于抽象，我国合同法实有必要借鉴上述各国或各地区的规定，将其限制在一个明确的标准上。我认为，对于受赠人的侵害行为，可以考虑从主观上行为人具有故意与客观上行为已构成犯罪两方面来加以限定，即只有当受赠人故意的侵害赠与人或其近亲属，并已构成犯罪时，赠与人才能撤回赠与。
2.受赠人不履行赠与合同约定的义务。当赠与合同为受赠人设定义务时，该赠与合同属于附负担赠与。当受赠人不履行负担时，赠与人得请求其履行，并且，由于附负担赠与与双务合同有几分神似，当双务合同的债务人有债务不履行的情事的，债权人得解除合同，则在附负担赠与中也不能无类似的制度，因此赋予赠与人以撤回权，在受赠人不履行负担时，赠与人可以撤回赠与，如我国“台湾地区民法”第412条前段规定，“赠与附有负担者，如赠与人已为给付而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与”。我国有学者认为，所附义务非因受赠人之事由不能履行或者不必要履行的，赠与人不得撤销赠与，本条未区分不履行约定义务事由，似不妥当。[14]
我赞成此种观点。当受赠人不履行合同约定的义务是由于不可归责于受赠人的事由所致的，赠与人不得行使撤回权。
3.受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力。本条对受赠人所实施的违法行为未作限定，因此只要受赠人所实施的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力，无论其是出于故意还是过失，赠与人的继承人或法定人就可行使撤回权。[15]
不过，需要注意的是，赠与人的死亡或丧失民事行为能力必须与受赠人的违法行为之间具有因果关系，若赠与人的死亡或丧失民事行为能力并非受赠人违法行为的直接结果，则赠与人的继承人或法定人不得行使撤回权，因此，不仅当受赠人对赠与人或其近亲属故意实施犯罪行为但未致赠与人死亡时，而且当受赠人不法侵害（即便是基于故意）赠与人（包括赠与人的近亲属），赠与人因忧伤过度致死、悲愤而自杀或因其他原因致死时，赠与人的继承人或法定人皆不得行使撤回权。
4.世界上许多国家或地区将受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权也作为法定撤回权行使的事由之一，如《德国民法》第530条第二款规定，“赠与人的继承人只有在受赠人故意和不法行为⋯⋯妨碍撤回时，才享有撤回的权利”，再如我国“台湾地区民法”第417条前段规定，“受赠人因故意不法之行为，⋯⋯妨碍其为赠与之撤销者，赠与人之继承人，得撤销其赠与”。对此，我国合同法未设明文，因此存在着法律漏洞。漏洞既已存在，则应予以填补。受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权必将使得赠与人不能行使撤回权，如受赠人非法拘禁赠与人使得赠与人不能行使撤回权。由于此种情形的存在，使得立法藉赠与人行使撤回权以取消对受赠人的赠与的目的无法实现，因此在受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权时应当类推适用受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时由赠与人的继承人或者法定人行使撤回权的规定，赋予赠与人的继承人或者法定人以撤回权，以达到同样的不向受赠人为赠与的目的。
5.赠与人陷于穷困可否作为法定撤回权行使的事由，也值得探讨。世界上一些国家将赠与人陷于穷困作为赠与人撤销赠与的事由，如《瑞士债务法》第250条第一项规定，“赠与约定有下列情形之一时，赠与人得撤销其约定并拒绝履行:一、⋯⋯；二、赠与人于约定后，其财产状况显有变更，致赠与使其负担特别困难者；三、赠与人于约定后，发生亲属法上之义务，而此项义务为前所未有或原系极为轻微者”；《西班牙民法》第644条规定，“无子女、直系卑亲属或合法之夫妻关系而生存之赠与人及受赠人间所为之一切赠与，有下列情形时得撤销之:（一）赠与后，因赠与人有婚生子女、非婚生子女或遗腹子女时；（二）当为赠与时，推定赠与人之子女已死亡，但赠与后，其子女尚生存时”；再如《意大利民法》第800条规定，“赠与可以因受赠人忘恩负义行为或者赠与人子女的意外出现而撤销”。不过，许多国家或地区则是通过解除权或抗辩权制度而不是撤销权制度来解决这一问题的，如《韩国民法》第557条规定，“赠与约定后，赠与人之财产状况有显著变更，如因其履行致其生计有重大之影响者，赠与人得解除赠与”，显然采纳解除权主义。而德国、俄罗斯以及我国台湾地区等国家或地区则采纳了抗辩权主义，如我国“台湾地区民法”第418条规定，“赠与人于赠与约定后，其经济状况显有变更，如因赠与致其生计有重大影响，或妨碍其扶养义务之履行者，得拒绝赠与之履行”。在我国大陆，《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”，我认为，我国合同法采纳了抗辩权主义。[16]
因此，在此种情形，赠与人不得撤销赠与，但可以行使穷困抗辩权，不再履行其赠与义务。
（二）法定撤回权行使中的诸问题
1．法定撤回权的主体
根据我国合同法的规定，法定撤回权行使的主体包括赠与人、赠与人的继承人与法定人。在受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、受赠人对赠与人有扶养义务而不履行以及受赠人不履行赠与合同约定的义务时，由赠与人行使法定撤回权。
在受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时，则由赠与人的继承人或法定人行使撤回权。赠与人的继承人与法定人行使撤回权的区别在于，继承人基于继承权行使撤回权，其利益归属于继承人，法定人基于权行使撤回权，其利益归属于本人，即赠与人。对于赠与人的继承人或法定人行使撤回权，需要注意以下问题:第一，在赠与人的继承人与法定人不一致的情况下，应由谁来行使撤回权？我国有学者主张，由于撤销权本质上是财产权，属于继承财产之范围，因此，应由继承人来行使？而在赠与人丧失民事行为能力的情况下，由于赠与人尚未死亡，不发生继承法律关系，因此应由赠与人的法定人行使。[17]
我认为，鉴于继承制度与法定制度的功能的差异，在赠与人死亡的情形下，应由其继承人行使撤回权，而在赠与人丧失民事行为能力的情形下，则应由其法定人行使撤回权。第二，根据我国《民法通则》第14条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定人是其监护人，而监护人包括父母、近亲属、愿意承担监护责任的好友、民政机关以及居委会等，其范围较广，因此，究竟由何者来行使撤回权，应由有权机关作出明确的解释。
2．法定撤回权行使的对象
撤销权可以向受赠人行使，对此，在理论上不存在疑义，各国立法也大都明确规定赠与人应向受赠人行使撤回权，如《德国民法》第531条第一款规定，“撤回以向受赠人作出意思表示的方式进行”，再如我国“台湾地区民法”第419条第一款也规定，“赠与之撤销，应向受赠人以意思表示为之”。至于该权利可否向受赠人的继承人行使，则存在不同的立法例。在立法上，有规定不得向受赠人的继承人行使的，如《法国民法》第957条第二款前段规定，“赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的请求”，《德国民法》第532条规定，“赠与人已宽恕受赠人的，或自撤回权人知悉其权利要件具备时起已经过一年的，排除撤回权。在受赠人死亡后，不再准许撤回”，再如我国“台湾地区民法”第420条规定，“赠与之撤销权，因受赠人之死亡而消灭”，这就说明，赠与人的撤回权在受赠人死亡后不得再向其继承人行使；也有规定得向受赠人的继承人行使的，如《意大利民法》第802条规定，“因忘恩负义而提起的撤销赠与的诉讼，只能由赠与人及其继承人自知晓准许撤销赠与的事实之日起1年内，对受赠人及其继承人提起。如果受赠人因故意杀害赠与人而被判刑或者故意阻止赠与人撤销赠与，则赠与人的继承人可以自知晓允许撤销赠与的事实之日起1年以内提起撤销赠与之诉”。显然，这一立法允许赠与人向受赠人的继承人行使撤回权。我认为，撤回权原则上只能向受赠人行使，如果赠与人在受赠人生前没有向他行使撤回权的，则赠与人的撤回权将随着受赠人的死亡而归于消灭，即赠与人原则上不得向受赠人的继承人行使撤回权，但是，如果赠与人在受赠人死亡前已对之提出撤回赠与的，则赠与人可以例外的向受赠人的继承人行使撤回权，如我国“澳门地区民法”第965条第二款即规定，“赠与人或受赠人死亡后，其在待决诉讼中之地位可移转于其各自之继承人”。
3．法定撤回权的继承与预先抛弃问题
赠与人未行使撤回权而死亡的，继承人可否继承该撤回权？[18]
在我国大陆，虽有观点认为，撤销权本质上是财产权，属于继承财产之范围，但我认为，由于撤回权具有专属性，不宜作为继承权的标的，因此，继承人不得继承该权利，不过，若赠与人在其死亡前已向受赠人提出撤回赠与，则赠与人的继承人得例外地继承该撤回权，若赠与人死亡前已起诉，则其继承人可以继续参与诉讼，如《法国民法》第957条第二款后段即规定，“赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的请求；赠与人的继承人亦不得对受赠人提出此种请求，但在后一种情况下，如诉讼已由赠与人提起，或者赠与人在受赠人犯罪后一年内已死亡，不在此限”。
为保护赠与人的利益，世界各国或各地区民法大都规定法定撤回权不得预先抛弃，赠与人预先抛弃的意思表示无效，如《意大利民法》第806条规定，“预先放弃因忘恩负义或者因意外出现的子女撤销赠与的权利的约定无效”，再如我国“澳门地区民法”第966条也规定，“赠与人不得预先放弃因受赠人忘恩而废止赠与之权利”。
4．法定撤回权的效力
在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定人得依其意思表示撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行；如果赠与已经履行，则撤回权人依我国《合同法》第194条的规定，可以向受赠人要求返还赠与的财产。不过，该条并未规定赠与人行使此权利的请求权基础，即赠与人究竟是基于所有物返还请求权还是基于不当得利返还请求权要求返还赠与的财产？对此，我国有学者认为，其返还依据为不当得利。[19]
在其他国家或地区的民法上，如《德国民法》第531条第二款规定，“赠与已经撤回的，可以依返还不当得利的规定，请求返还赠与物”，再如我国“台湾地区民法”第419条第二款也规定，“赠与撤销后，赠与人得依关于不当得利之规定，请求返还赠与物”。据此，该地区的学者认为，赠与撤销，仅生撤销债权行为之效力，至于物权行为尚不在撤销之列。[20]
我认为，撤回权行使的效果与物权变动模式的选择有关，由于德国及我国台湾地区采纳物权形式主义的物权变动模式，即在买卖、赠与等债权合同之外，还承认独立的物权行为存在，因此，在赠与人行使撤回权的效力上，立法规定撤回权的行使仅发生针对债权行为的效力而不发生针对物权行为的效力只是立法政策选择的结果，本身并无正误的问题。由于其立法规定撤回权的行使仅生债权效力，因此，赠与合同归于消灭，不过，由于赠与人依其意思将赠与物的权利移转给受赠人的物权行为的效力不受影响，从而能发生物权变动的效果，这样，在赠与合同因撤回权的行使而消灭的情况下，赠与人只能请求受赠人返还不当得利，而不能请求其返还所有物。而在通说采债权形式主义的我国大陆，由于并不区分负担行为与处分行为，对两者一体把握，在买卖、赠与等合同之外，并无独立的处分行为存在，因此，赠与人行使撤回权的效力也不应区分为是仅针对债权行为还是也针对物权行为，一旦赠与人行使撤回权，该权利的行使不仅可以使赠与合同的效力归于消灭，而且其效力也及于赠与人移转赠与物权利的行为，从而赠与人可以行使所有物返还请求权。
5.法定撤回权的消灭
赠与人的法定撤回权得因下列事由的发生而消灭:
第一，除斥期间的经过。对于赠与人的法定撤回权，我国《合同法》第192条规定，“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”；对于赠与人的继承人或者法定人的撤回权，我国《合同法》第193条规定，“赠与人的继承人或者法定人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使”。这两条所规定的“一年”或“六个月”期间是法定撤回权的除斥期间，此期间属于不变期间，不可以延长、中止或中断。当除斥期间届满，赠与人的撤回权即归于消灭。第二，赠与人的宽恕。宽恕是指原谅受赠人的行为而不予追究，如果赠与人宽恕受赠人的忘恩负义行为，则其撤回权归于消灭。如我国“台湾地区民法”第416条第二款规定，“前项撤销权，自赠与人知有撤销原因之时起，一年内不行使而消灭。赠与人对于受赠人已为宥恕之表示者，亦同”。宽恕在性质上属于感情表示，关于其成立、生效可准用民事法律行为的有关规定。第三，赠与人抛弃撤销权。虽然赠与人的撤回权不得预先抛弃，如《意大利民法》第806条规定，“预先放弃因忘恩负义或者因意外出现的子女撤销赠与的权利的约定无效”，再如我国“澳门地区民法”第966条也规定，“赠与人不得预先放弃因受赠人忘恩而废止赠与之权利”，但赠与人并非不可于事后抛弃撤回权，如《德国民法》第533条规定，“撤回权只有在背恩行为已为撤回权人所知时，才可以抛弃”。抛弃是指赠与人明知有撤回权而仍表示不行使撤回权，其与宽恕的区别在于为宽恕的赠与人不必知有撤回权存在，也不必有抛弃撤回权的意思。第四，受赠人死亡。在民法规定赠与人不得向受赠人的继承人行使撤回权的国家或地区，如前述之法国、德国以及我国台湾地区等，当受赠人死亡时，由于赠与人不得向其继承人行使撤回权，因此受赠人死亡为这些国家或地区赠与人撤回权消灭的事由之一。
四、对赠与人违约责任制度中存在的法律漏洞予以填补，以增强其合理性
赠与人的违约责任问题是赠与合同制度中的一个十分重要的问题，综观法制较为进步的国家或地区的立法，可以说，这些立法大都较为详备地规定了赠与人的违约责任。如我国“台湾地区民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。
由此看来，这些规定显然是根据赠与人债务不履行行为形态的不同而分别确定其责任:第一，赠与人履行迟延时，无论其是否具有过失，受赠人都可请求其交付赠与物，不过，此时受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。第二，赠与人履行不能时，仅在其具有故意或重大过失时，才承担债务不履行责任。此时受赠人也只能请求赔偿赠与物的价额，而不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。第三，赠与人瑕疵履行时，赠与人不承担责任。因为赠与人是依赠与物之性状而为给付。第四，赠与人加害给付时，仅在其故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，赠与人才承担责任。不过赠与人仅对受赠人因瑕疵所生之损害，即固有利益损害承担赔偿责任。概而言之，这些规定一方面详尽规定了赠与人的各种违约行为，同时，基于赠与合同的无偿性，又从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任。亦即，首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。
我国《合同法》对赠与人的违约责任仅设置了两条规定。《合同法》第189条规定，“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第191条规定，“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”从这两条规定来看，它至少存在着两个方面的缺陷:第一，我国合同法仅规定了两种违约行为，即履行不能与不完全履行（包括瑕疵给付与加害给付），对于我国合同法总论中所规定的拒绝履行和迟延履行这两种违约行为均未作规定。第二，未对赠与人的责任范围加以限制。如我国《合同法》第189条虽然规定，“赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任”，但并未规定赠与人的责任范围仅限于赠与物的价额。再如《合同法》第191条虽然规定，“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任，”但并未规定赠与人应仅对受赠人因瑕疵所生之损害承担赔偿责任。 注释:
[1]参见梁书文、单长宗主编:《中外合同法担保法问题研究》，人民法院出版社1999年版，第3页；陈小君主编:《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第232～234页。
[2]参见唐明:“试论赠与合同的立法及司法实践”，载《中国法学》1999年第5期；薛文成:“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报》1999年第4期；孔祥俊:《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第583～584页；江平主编:《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第150页；余延满:《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第597页。
[3]参见李盾:“我国赠与合同的实践性与诺成性探讨”，载《法学评论》1999年第5期；孔德周:《供用电、水、气、热力合同赠与合同借款合同》，中国法制出版社1999年版，第104页；王洪亮主编:《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第348页。
[4]史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
[5]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1998年版，第185页；谢哲胜:“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期，第20页。
[6]参见唐明:“试论赠与合同的立法及司法实践”，载《中国法学》1999年第5期，第20页。
[7]王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。
[8]参见我国“台湾地区民法”第85条第二款。
[9]参见新修正的我国“台湾地区保险法”第105条。
[10]参见我国“台湾地区民法”第989条。
[11]参见梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第364页；[日]四宫和夫:《日本民法总则》，五南图书出版公司1995年版，第152页；邱聪智:《债法各论》（上册），台湾1994年版，第244页。
[12]参见杜景林、卢嵁译:《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第112页。
[13]林秀雄:“死因赠与之撤回”，载《月旦法学杂志》第16期。
[14]王洪亮:《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第354、355、356页。
[15]参见龙著华:“论赠与人的撤销权”，载《河北法学》2000年第3期。
[16]参见易军:《撤销权、抗辩权抑或解除权——我国合同法第195条所定权利的性质》，载《华东政法学院学报》2003年第五期。
[17]王洪亮:《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第354、355、356页。
[18]当然，必须注意的是，法律所规定的由赠与人的继承人或法定人行使撤回权的情形，系基于其继承人或法定人的地位而来，在性质上属于继承人或法定人固有的权利，根本不是这些主体继受取得赠与人的撤回权，因此不属于此处所说的法定撤回权的继承问题。
（一）共同遗嘱的概念分析
共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。
共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。
共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。
共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：
一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。
二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].
三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。
应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。
对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。
而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。
（二）共同遗嘱的立法例比较分析
1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。
这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。
德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：
（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。
（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.
（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。
（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。
南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。
英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。
2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。
这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。
（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”
（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”
（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。
（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。
3、比较分析
通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：
（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。
（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。
（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。
（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。
（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。
二、对共同遗嘱的争论及评析
我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：
（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。
1、其理由总结如下：
（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。
（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”
（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。
（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。
（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。
2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。
（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。
1、该说的理由如下：
（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。
（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。
2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。
（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。
1、该说的理由主要有：
（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。
（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。
（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。
2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：
（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。
第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。
第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。
（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。
3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。
三 共同遗嘱的合理界定
（一）共同遗嘱的合理界定
共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。
1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。
2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+ 1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。
对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：
1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：
（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。
（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。
（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。
（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。
2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。
3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。
（二）共同遗嘱的效力分析
遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。
共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：
1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。
3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。
4、对于撤销时的效力分析见下文。
5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。
（三）共同遗嘱的几个突出问题
1、关于撤销权的行使和效力分析
撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：
（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。
（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。
（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。
（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：
第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。
第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。
比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产 2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。
（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。
2、对共同遗嘱中遗产范围的界定
共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。
3、对共同遗嘱留份的问题
夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。
（五）立法条文建议（参照各国条文）
第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。
第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。
第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。
第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。
第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。
第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。
参考文献：
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3、房绍绅等著 《中国民事立法专论》 青岛海洋大学出版社 1995年版
4、刘春茂主编 《中国民法学-继承法》中国人民公安大学出版社 1990年第一版
5、郭明瑞、房绍绅著 《继承法》 法律出版社 1996年版
6、刘素萍著 《继承法》 山东人民出版社 1999年
7、河山、肖冰 《继承法概要》 群众出版社 1985年
8、杨振山主编 《民商法实务研究》（继承卷） 山西经济出版社 1993年
9、巫昌桢主编 《婚姻与继承法学》 中国政法大学出版社 2001年版
1、柏文栋 陈明霞 《共同遗嘱若干问题探讨》 中国期刊网
2、鲍海涛 《试论共同遗嘱的法律效力》 载《深圳法制报》
3、吴英姿 《论共同遗嘱》 载《南京大学法律评论》1996春季号
4、麻昌华、曹诗权 《共同遗嘱的认定与建构》 载《法商研究》 1999年第一期
5、曲润富、楼晓 《夫妻共同遗嘱不得限制一方的遗嘱自由》 见中国政法大学研究生法学
6、张佩霖 《夫妻共立遗嘱浅探》 自巫昌桢主编《中国政法大学图书馆论文集》（婚姻继承卷）（1992）
