时间：2023-06-05 10:15:39
一、关于集体土地使用权转让的法律根据问题
国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。
（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。
（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。
（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。
（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。
通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。
二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析
一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。
（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。
（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？
（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。
（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。
（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有
土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。
（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。
（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。
如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。
三、关于集体土地使用权转让的层次性问题
当今社会，城市化在不断加快，总体规划在不断调整，公共事业建设项目在不断增加，如果在集体土地使用权转让中不分层次，不分对象，一律允许其保留集体所有不变的前提下办理变更登记，则对整个社会综合协调发展是极为不利的。由于法律永远滞后于实际生活，特别是在与集体土地使用权转让相配套的有关法规尚未出台的情况下，在如何处置集体土地使用权转让的问题上，确有一个政府引导问题。
一、三种基本流转模式
1、规划区内外同等对待，实行“转权让利”的模式。“转权让利”是指在集体非农建设用地流转时，将集体非农建设用地的所有权转为国有，并补办国有土地出让或租赁手续，收取的土地收益大部分返还集体经济组织。这里的“转权”是指通过征地，将集体土地所有权变为国家土地所有权，然后统一出让。这里的“让利”是指对集体非农建设用地转权的同时，依据“谁投资，谁受益”和公平分配的原则，将地租收益按一定的比例让于原土地所有者或使用者、乡镇基础设施投资者。浙江宁波市、温州市、山东威海市、江苏常州市等均采取这种模式。
“转权让利”是一种间接入市模式，其核心内容是“同种产权，同一市场”。无论是规划区内还是规划区外集体非农建设用地的流转，都要求不再保留集体土地所有权，而是通过征收将需要流转的集体土地统一转为国有土地后再进入市场。该模式强调国家作为土地使用权的出让主体地位，严禁集体非农建设用地不经过征收环节直接进入土地市场，以保证政府对土地出让市场的高度控制。即对集体非农建设用地实施“统一征用、统一开发、统一出让、统一规划、统一管理”。但在福建晋江、广东顺德、浙江湖州等新兴中心城镇实践中，形成了“准国有化模式”的特殊情况。该模式下，当地政府首先对城市建成区内的土地按国家征收方式向集体和农民进行了补偿，并按国有土地进行管理，但大部分土地所有权仍为集体所有。其流转也纳入了城镇国有土地流转市场，集体已不能自行决定其土地使用权是否流转、怎样流转，而必须在土地局的统一安排下进行，流转收益主要由当地政府所得。
2、规划区内外同等对待，实行“保权让利”的模式。“保权让利”是指在保持集体非农建设用地所有权不变的前提下，仿照国有土地有偿使用管理的方式，将集体非农建设用地按一定年限通过转让、出租、入股、联营等方式直接流转，土地收益大部分留给集体经济组织的模式。上海嘉定、江苏无锡等均采用这种模式。
“保权让利”是一种直接入市模式，其核心内容是实行国有和集体土地“两种产权、同一市场，统一管理”。所谓“两种产权”，是指城市规划区内，两种土地所有权同时并存，并对其一视同仁，即同质同价，优质优价，劣质低价。所谓“同一市场”，是指国有土地使用权和集体非农建设用地使用权在同一市场上流转。所谓“统一管理”，是指政府把两种建设用地使用权流转纳入一体化管理之中。采用“保权让利”模式，无论集体非农建设用地位于规划区内还是规划区外，无论土地使用者的性质如何，无论是利用存量建设用地还是利用增量建设用地，均可以按照一定程序，在保留集体土地所有权不变的情况下使用符合规划范围内的集体非农建设用地。
3、规划区内外分别对待的模式。该模式对规划区内和规划区外采取了不同的管理办法。对于城市规划区、建制镇规划区范围内的集体非农建设用地，采用“转权让利”的方式；对于规划区外的集体非农建设用地，采用“保权让利”的方式。浙江省杭州市、湖州市等地区采用这种模式。
二、基本模式比较分析
1、从与现行法律的衔接看。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；《城市房地产管理法》第九条规定：“在城市规划区范围内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。”很显然，“转权让利”的模式能够和现行法律相协调，有坚实的法律基础。而“保权让利”的模式和现行土地法律制度冲突，很难保护流转关系各主体的合法权益。
2、从土地产权的实现看。如果采用“转权让利”的模式，集体非农建设用地只能“先国有后出让”。那么?熏集体土地所有权的独立性和两种土地所有权的平等性就无法体现，最终导致集体土地所有权的处分权能“弱化”、甚至丧失。同样，集体非农建设用地使用权人也不能同国有土地使用权人一样，通过独立处分自己的权利满足其经营和消费需要，以体现土地使用权的用益物权属性。而“保权让利”的模式明确了作为土地所有者的农民集体享有土地交易的主体地位，通过所有权和使用权的分离，让集体非农建设用地使用权按照市场规律合理流转，能很好的体现集体非农建设用地使用权的用益物权特性，保证集体土地所有权真正实现。
3、从与市场经济的关系看。由于土地产权具有商品属性，因此，土地产权的配置应该市场化，市场化要求土地产权可以“借助于商品的各小部分的所有权证书，商品能够一部分一部分地投入流通。”，在保留集体土地所有权不变的情况下，允许集体建设用地使用权直接进入市是市场经济发展的必然结果。可见，“转权让利”的模式符合市场经济发展规律。而“转权让利”的模式与土地资源的资产属性和市场规则不符合，不能发挥市场配置资源的优势，土地流转必将受到限制。
4、从与城市化进程的关系看。根据国际城市化进程的历史经验，当城市化水平达到30％时，城市化进程将呈现加速之势，而我国目前城市化水平正处在30％这一加速点，这表明我国在未来若干年城市化进程将大大加快。城市化主要包括两个内容。一是农村人口转化为城市人口；二是农村土地转化为城市土地。因此，城市化的发展和农村生产关系的变化，要求农村土地逐步城市（国有）化，许多农村集体土地变为城市国有土地是必然的。因此，“转权让利”的模式符合城市化发展的要求。但“保权让利”的模式在利益分配和管理机制上更加灵活，让农民充分享受到了工业化、城市化的成果，降低了在城市化过程中一次性土地使用成本，缓解了政府在城市化过程中必须“先征后用”的资金压力，最终可以推进城市化进程。
5、从政府管理的角度看。山东省威海、广东省深圳、江苏省昆山等市的实践证明，通过转权让利，有利于政府对土地一级市场的垄断和宏观调控，并保证国有土地的纯洁性；有利于落实我国土地的基本国策；有利于处理土地的依法管理与为经济建设服务的关系，促进经济的发展等。而采用“保权让利”的模式，打破了国家对土地一级市场的垄断，必然对国有土地市场有较大的冲击，可能影响国有土地资产保值增值目标的实现。并且增加了国家土地计划、规划的难度，不利于政府对土地的管理。
6、从可操作性上看。“转权让利”的模式要求在流转之前先通过征地程序改变土地的所有权性质，而征地计划必须以规划为前提，但现实中，国家征用土地与土地规划很难同步进行。同时，如果每小宗土地都转为国有，必然造成农村集体土地中夹杂着一批零星的国有土地。由于国有土地和集体土地承载的社会功能不同，法律对其规制的思路有差异，这样会给土地管理带来困难。另外，征地是动用国家强制力对集体土地所有权处分，这一操作容易积累农民个人、集体、国家之间的矛盾，加上征地环节多，程序复杂，法律要求严格，采用此模式必然成本较高，难度较大。而“保权让利”的模式下土地所有权不转移，不需要经过征地复杂、严格的程序，能方便流转主体进行交易。因此，可以加快土地流转的频率，实现城市建设用地的集约化利用，提高工作效率。
7、从规划区内外分别对待的模式看。规划区内外分别对待的模式，吸收了“转权让利”模式和“保权让利”模式的不同优点。一方面着眼于全局考虑问题，既考虑了我国城市化进程中土地利用规划，又考虑了农村特殊的经济关系，比“转权让利”的模式有优越性。另一方面该模式在和现行法律制度的衔接、避免对国有土地市场的冲击以及实现国有土地资产保值增值的目标上，比“保权让利”模式效果更好。但该模式实际上在建成区内还是强调一种产权，即强调在建设规划区内保持国有土地的垄断性，所以存在“转权让利”同样的弊病。
三、启示
1、目前流转模式呈现多元化特点。通过上述城市化过程中流转模式的对比分析，可以看出，我国农村集体非农建设用地的流转，是在实践中寻求“买卖之道”。而在创新的过程中，除了源自民间的自发改革之外，地方政府的松动也起了重要的推动作用。试点城市在探索的基础上，形成的“转权让利”、“保权让利”和规划区内外分别对待的三种基本模式，利弊共存（表1），在现实中发挥着各自的作用。
2、创新集体非农建设用地流转模式势在必行。之所以各地在政府的推动下探索出多种流转模式，是因为传统的供给模式已不适应城市化的发展需要，目前无序流转中出现的问题靠现有法律“堵”，靠行政压制，不仅成本较高，且收效不大。解决的根本途径在于：遵循农村非农建设用地流转的经济本质规律，从法律上承认其合法地位并加以规范，使其由“幕后”走向“前台”。因此，通过创新模式，建立和健全农村集体非农建设用地流转制度，构建完善、高效、统一的城乡土地大市场，让集体、个人、法人、国家四者都可以进入，并自由参与竞争，既可以优化土地配置，又能促进城镇健康发展。
3、农村集体非农建设用地流转应采取“保权让利”的模式。确立模式的核心问题是处理好“权”和“利”两个问题。
首先，“权”的定位和确定是确立模式的前提。集体非农建设用地流转的基础是基于土地产权，加之集体非农建设用地的流转是土地使用权的流转，而不是土地所有权的流转，所以我们应该采用“保权”而不是“转权”的做法。通过“保权”，既能发挥市场的作用有效配置农村土地资源，又能实现集体非农建设用地使用权、农用地使用权和国有土地使用权三种土地使用权内在的统一，体现出三种土地使用权共同的用益物权特性。
关键词：农村集体建设用地；流转；制度
中图分类号：F301．3 文献标识码：C 文章编号：0439－8114（2012）07－1500-03
Discussion on the Institution and Policy on Rural Collective－Owned Construction
Land Transfer
ZOU Xiu－qing，JIN Wei
（College of Tourism and Urban Management，Jiangxi University of Finance and Economics，Nanchang 330032， China）
Abstract： From the viewpoint of strengthening the government’s management and control of rural collective－owned construction land transfer， the concerned definitions were given and the institution and policy of township－owned enterprise’s construction land and rural housing land systematically put forward， in order to regulate and protect the healthy operation of rural land market．
Key words： rural collective－owned construction land； transfer； institution
为加强国家对农村集体建设用地的管理与调控，合理开发利用土地，切实保护耕地，规范农村集体建设用地使用权流转市场的秩序，促进农村及城市经济的可持续、健康、快速发展，应依据我国《宪法》、《土地管理法》及其他相关法律法规和政策规定，制定出适合我国实际的农村集体建设用地流转制度。本文以现有法律法规为基础，对农村集体建设用地使用权流转制度做一个构想性的研究。
1 基本概念界定
集体建设用地指农民集体所有的，一般是地处农村、并经依法批准使用的乡镇企业用地、农民宅基地、乡镇村公共设施和公益事业建设用地（其中乡镇企业用地也可称为集体经营性建设用地）。集体建设用地使用权流转分为初次流转和再次流转，相应流转市场分为一级市场（初次流转市场）与二级市场（再次流转市场）。前者是指土地所有者与使用者之间的流转市场，是集体土地所有者将集体建设用地使用权让与土地使用者而形成的市场，可以采用出让、租赁、作价入股等流转模式；后者是土地使用者与土地使用者之间的流转市场，是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人将余期的土地使用权进行转让、出租或抵押的行为，可采用转让、出租、抵押等流转模式。对这两个不同层次的集体建设用地使用权流转应采取不同的运作和管理程序，分别加以规范，以实现集体建设用地使用权在初级市场的合理利用和在二级市场的合理流转。
集体建设用地流转应坚持公平、公正、自愿原则。符合下列情形之一的集体建设用地均可依法批准进行流转：①在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围外，经批准用于非公益性项目的农村集体建设用地；②依法取得的农村集体经营性建设用地（乡镇企业用地）；③农村村民个人取得合法手续用于建造住宅的农村宅基地。严禁使用集体土地进行商贸、房地产开发。
2 对不同类型集体建设用地使用权流转的具体规定
集体建设用地主要分为乡镇企业用地和农村宅基地两大类，应对其分别进行规定。下面具体分析如何对这两种集体建设用地使用权流转进行规定。
2．1 乡镇企业用地流转
乡镇企业用地流转是指农业集体经济组织在农村集体所有的土地上举办的各类经济实体依法使用的土地，其所有权主体是乡、村、组各级农村集体经济组织，使用权主体是农村集体经济组织或村民。
2．1．1 流转条件 乡镇企业用地流转应符合以下条件：①要符合土地利用总体规划；②依法取得建设用地；③应取得乡镇企业用地所有权人的同意，但是因破产、兼并等情况改变土地使用权的除外。
2．1．2 流转方式
1）乡镇企业用地使用权出让，即在破产、兼并等特殊的情形下，农村集体经济组织以土地所有权人身份将乡镇企业用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，土地使用权人支付相应土地价款的行为。经营性项目使用集体建设用地，必须采取招标、拍卖、挂牌等公开方式出让。出让乡镇企业用地使用权的使用年限要参照国有建设用地使用权年限的规定确定，出让最高年限不得超过同类用途国有建设用地使用权出让最高年限。
2）乡镇企业用地使用权转让，是指土地使用权人通过作价入股、交换等方式，将其土地使用权转移给他人的行为。其具体操作程序和土地流转收益分配相对灵活，宜参照国有土地使用权流转的规定。土地使用年限为集体建设用地使用权出让合同约定的使用年限减去原使用权人已使用年限后的剩余年限。
3）乡镇企业用地使用权抵押，即乡镇企业以其土地使用权以不转移占有方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，抵押双方应当签订书面抵押合同，并办理抵押登记。
4）乡镇企业用地使用权作价入股的，这种情形类似于乡镇企业因被兼并而出让土地使用权，因而也可以参照乡镇企业建设用地使用权出让的规定来设计相关法律制度。
2．1．3 收益分配 应遵循“谁所有谁收益、投资方有回报”的原则。乡镇企业最初虽为无偿取得农民集体所有的建设用地，但长期以来他们对该宗土地的经营与投资使得土地已经增值，因而乡镇企业能以一个比较大的比例来分享土地流转收益，而且这个比例可能比村民在宅基地流转收益分配中的比例更大，原因如下：第一，乡镇企业出让土地的增值可能更加明显，这些土地上面往往可能会有企业的厂房和其他基础设施；第二，乡镇企业以一个比较高的比例分享土地流转收益并不是归属于某个人，而是归属于乡镇企业的员工，一般都是本村集体内部的农民，因而能直接提高农民的收益。
因此，乡镇企业分享土地流转收益应该在整个土地流转收益交纳了土地流转相关税费后由农村集体分配的剩余收益。
2．2 农村宅基地流转
农村宅基地在农村中的地位十分特殊，所以应对它做出一些特殊的规定：
1）取消流转标的限制。应取消宅基地只能随房出让、出租使用权的限制，允许“房随地走”或者“地随房走”，这是宅基地实现流转的基本要求。
2）取消对流转对象的限制。宅基地流转的受体不应局限于本集体内村民。若继续进行对象限制的话，将大大限制宅基地的流转，从而也牺牲了效率。为防止炒卖土地现象，可通过相关立法限制同一自然人、法人或者组织取得宅基地的数量，这一点可借鉴国有土地市场的操作机制。
3）逐步实现宅基地自由流转。从多个角度考虑，要顺利实现宅基地使用权自由流转，初期采取的方式应当不违背现行法律法规。因为当前我国禁止宅基地使用权的单独流转，因此，流转的初期必须依据“地随房走”原则，即以宅基地上存在房屋及其附属物为必要。加之，我国目前并没禁止宅基地使用权出租这一流转方式，按照“法无禁止即自由”的原则，可引入租赁制度来解决当下宅基地使用权的流转问题。
宅基地使用权的自由流转是其发展的方向，要像现在国有土地使用权那样不受限制地流转有赖于诸多条件的成熟。首要的一点便是经济的持续健康发展，其次便是完善的农村社会保障制度，由政府或其他组织提供基础的生存保障而不再单单依靠“土地”一种要素来维持农民的生计，最后便是农村房地产市场的充分发育，使得农村宅基地使用权流转有着内在的动力。当前急需解决的几个问题，一是加快农村宅基地的清理工作，二是要尽快明确集体土地所有权的主体，三是加强对农村宅基地使用权流转有偿性的研究。
4）建立无偿、有偿相结合的宅基地使用权制度。长期以来，人们把宅基地分配使用作为农村集体经济组织内部成员享受的基本福利，所以宅基地使用权的取得和使用都是无偿的，这是造成当前宅基地使用状况混乱的主要原因，但是施行有偿取得制度会加大部分农民负担。因此，应当建立无偿和有偿使用相结合的宅基地使用制度。在宅基地原始取得上，坚决贯彻无偿申请取得和使用的制度。但是对超标使用宅基地的超标部分，应收取正常的宅基地使用费，因为超标部分已经不在既有的福利政策涵盖之内。在继受取得上应当施行收费制度，具体数额由当地政府会同集体根据实际情况做出规定，但不得低于国家规定的最低限额。凡是通过购买、继承和受赠与（房屋）以及施行抵押权而取得宅基地使用权的，受让人如符合第一次享受福利身份，则可按规定办理相关转用手续，继续无偿使用。否则宅基地使用权应当纳入市场调整范围之内，受让人应当缴纳宅基地使用费。
5）流转方式。①宅基地使用权转让。宅基地使用权人可通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地使用权，宅基地上的房屋或其他附着物的所有权，也将不可分割地一并转让。农村宅基地所有权的权属不会改变，仍然属于农民集体所有，只是改换了农村宅基地使用权的主体而已，并不影响农民集体对农村宅基地所有权的保有与行使，也不影响农民集体的经济利益。②宅基地使用权出租。宅基地使用权人作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，双方签订租赁合同，承租人向出租人支付一定租金。租赁期届满，出租人有权收回宅基地使用权。③宅基地使用权抵押。如果农村宅基地上有房屋的，应当连同房屋一起设定抵押权，但不应局限于“地随房走”的原则。因抵押权的实现而丧失宅基地使用权的农户无权再申请获得新的农村宅基地使用权。农民集体经济组织成员对宅基地不享有所有权，故无处分权。因此，作为债务履行的担保，农民集体经济组织成员不能单独在农村宅基地上设定抵押。但是，宅基地使用权人对于宅基地上的建筑物及其他的附着物享有所有权，可以单独就建筑物设定抵押。在抵押权人实现抵押权而导致建筑物所有权发生转移时，农村宅基地使用权应当同时转移。农民集体经济组织成员可以以抵押农村宅基地上建造的建筑物的方式取得资本，充分实现自己拥有的财产利益，同时也有利于发展生产所需资本的募集。④宅基地置换的集中居住点，其选址必须服从土地利用总体规划和城镇规划。宅基地置换方案的制定要有置换范围内村民代表的参与，应提请村民会议讨论决定，须经村民大会或村民代表大会2／3以上代表通过方为有效。宅基地置换的性质是土地使用权的流转，所以集体土地的性质不变；置换后原行政村建制可以通过行政手段改变，但原集体经济组织所有的土地和其他资产的权属关系不变，置换前是谁的置换后还是谁的。
3 其他具体规定
3．1 按用途使用土地
土地使用者必须按照规划和流转合同约定的用途使用集体建设土地，不得擅自改变土地用途。确实需要改变用途的，必须经出让人同意后，依照相关规定报县级国土资源行政主管部门批准后，办理土地变更登记。
3．2 提前收回土地的情况
依法取得的集体建设用地使用权受到法律保护，集体土地所有权人在集体建设用地流转合同约定期限届满前不得收回。但有下列情形之一者除外：①为社会公共利益需要，国家需征用土地的，该情形适用于相关征用制度；②出于镇、村公共设施和公益事业建设需要使用土地的；③未经批准擅自改变土地用途及土地使用条件的；④因撤销、迁移等原因而停止使用土地的；⑤集体建设用地流转合同中约定的收回土地情况。
其中第一、二种情形收回集体土地使用权的，国家、农村集体经济组织应对土地使用权人给予合理补偿。
参考文献：
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［3］ 张丽华．我国农村宅基地流转问题研究［D］. 儋州：海南大学，2008．
关键词：集体土地所有权 土地承包经营权建设用地使用权产权改革
土地是我国最重要的资源。马克思说过:“土地是一切生产和一切存在的源泉”。农村土地产权制度一般是指农村集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和其他土地权利形成的相关制度。30多年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，我国各级政府采取了一系列措施深化农村土地产权制度改革，推动农村稳步发展。以农地承包、集体建设用地流转等为标志，农村集体土地产权制度改革和建设取得了很大进展，但也暴露出一些深层次的问题。
一、我国农村土地产权制度改革中存在的问题
（一）集体土地所有权价值难以实现
农村集体土地所有权，指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己所有的土地的权利，是我国社会主义土地所有权的一种重要形式。在我国农村，有相当一部分农民只知道集体土地属于农民集体所有，但没有所有权概念，对集体土地所有权价值知之甚少。导致如下结果：一是土地权属不清，纠纷较多。由于集体土地档案、地籍图像资料不完善，土地界限拐点位置无证可查，导致部分土地界限长期存在争议。二是集体土地所有权主体不明确。我国《民法通则》虽然规定了集体所有权，但没有明确规定集体所有权的主体。该怎样认识集体所有权的主体在立法上和法学理论上都存在着困惑。三是农民行权意识差，在行使所有权时农民“集体”很难成为实践层面上的所有者主体，实际权利由乡镇政府、村民委员会的村干部或者村民小组长代替所有权人行使，这在土地发包、集体土地征收中，体现尤其突出。
（二）集体建设用地使用权流转混乱，缺乏法律规制
长期以来，集体非农建设用地的自发流转在客观上对农村经济发展、农民集体组织财富积累、提高农民收入等起到了促进作用，但是，这种流转在政策和法律上未得到明确认可，在杂乱无序和隐蔽状态下进行，引发了诸多问题，影响农村社会稳定与城镇化的健康发展。
在农村集体建设用地使用权流转方面存在诸多问题，一是集体土地隐形交易活跃，使耕地保护受到冲击。随意占用耕地并出让、转让、出租、转租用于非农建设，或者低价出让、转让农村集体土地等现象层出不穷。二是集体非农业建设用地使用权自发、无序流转，导致政府难以有效控制建设用地供应总量，冲击土地利用总体规划及城市规划的有效实施，使土地市场秩序受到严重冲击。三是农村集体建设用地使用权流转缺乏法律保障，交易不安全。由于法律对集体建设用地使用权流转的条件、用途、权益、程序等缺乏明确规定，难以依法进行土地登记，对建设投资者不利，还会波及到其他利害关系人，使交易安全得不到保障。四是集体建设用地流转收益分配关系混乱。由于缺乏法律监管与市场机制，土地的市场价值及资产资源属性在流转中不能得以充分体现，加之农村土地产权关系混乱，使得本属于农民集体及农民的土地流转收益难以得到法律的切实保障。
二、继续推进农村集体土地产权制度改革的对策
对于集体土地所有权，主要是通过确权颁证的方式予以确认，对于集体土地使用权，则由《土地管理法》、《物权法》等一系列法律法规加以规范，逐步建立有中国特色的农村集体土地使用权流转的法规体系，推动解决我国农村土地产权改革。
（一）做好集体土地所有权确权颁证工作，明确农村土地产权主体
通过土地所有权确权登记颁证，可以明晰农村集体土地产权关系，固化土地权利，加速农村集体土地流转，有力地推动农村经济发展，维护农民土地权益。
（二）完善农村集体土地使用权权能， 积极推动土地承包经营权流转
农村集体土地使用权是由农村集体土地所有权派生的一种用益物权。我国农村集体土地产权制度改革的核心即是赋予各类集体土地使用权以“处分”权能。
土地承包经营权制度是国家对农村土地产权制度进行重大改革的一项根本措施。土地承包经营权必须坚持自愿、有偿、公平原则，在统一规划及所有权属和用途不变的前提下，依法进行流转。《土地管理法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
除法律明确规定的土地承包经营权流转方式外，我国一些地方积极探索多种土地承包经营权的流转方式，如成都市允许农户委托集体经济组织代为流转其承包经营权，通过鼓励农户以土地承包经营权入股组织农村土地承包经营权股份合作社等方式，实现耕地的规模化经营。兰州市按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。
（三）逐步推动集体建设用地使用权流转
集体建设用地使用权是指农民集体和个人为进行非农业生产建设而依法使用集体所有的土地的权利。根据我国法律规定及集体土地使用权流转的发展趋势，农村集体建设用地使用权流转形式应包括出让、出租、转让、转租和抵押。
集体建设用地使用权的出让，是指农村集体土地所有者将集体建设用地使用权出让给土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付出让价款的行为。集体建设用地使用权的出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。集体建设用地使用权的转让，是指农村集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权的转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。集体建设用地使用权的抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。推动集体建设用地使用权流转对于实现国有土地和集体土地“同地同价”，发挥土地这一生产要素的价值，进而提高农民收入等方面均具有极为重要的作用。
（四）合理分配农村土地收益
农村集体经济组织对集体土地所有权的行使及土地收益的分配应实行民主管理原则，这样才能提高农民的积极性，密切农民与土地的关系，使其自觉维护集体的土地，并能有效利用和管理土地，从而实现自己的土地权利。对于集体土地征收的补偿，应支付给享有被征收土地所有权的农村集体经济组织，由集体经济组织进行分配，对于土地承包经营权流转产生的收益应全部归土地承包经营权人。
三、完善农村土地产权制度改革的配套措施
我国农村土地产权制度改革是一项综合性的系统工程，需要许多配套措施保障实现。第一，扎实推进新型农村治理机制建设。如四川省多地农村形成了以村民议事会为决策机构，村委会为公共事业服务单位，农民集体经济组织自主经营的新格局。第二，创立耕地保护机制。加强土地利用规划及管理 ，实行耕地分级保护，通过设立耕地保护基金，建立耕地保护补偿机制。第三，建立完善农村产权交易平台。如成立综合性的农村产权流转服务中心，将产权的流转整合到一个交易平台办理。第四，积极推进农村金融体系建设，加快农村金融制度改革步伐，为促进农村土地资本化创造条件。第五，创新农村土地产权交易担保机制，以降低农村土地产权流转风险。第六，完善产权制度改革相关法律、法规立法工作，为产权制度改革提供法律保障，进一步推进产权制度改革的法制化。
参考文献
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李剑阁主编．中国新农村建设调查［M］.上海远东出版社， 2007(4)．
关键词:关键词:农村土地所有权建设用地使用权土地承包经营权宅基地使用权流通性
农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和基础。
一、关于农村土地所有权的性质和权利行使
(一)关于农村土地所有权的性质
农村土地所有权为何种性质？在《物权法》通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主”现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国《宪法》中规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否则，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动荡。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。《物权法》第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主张。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为“总有”或者称为“合有”。有学者认为，“合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于某种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。”“总有，是指多数人所结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。”[1]尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将“合有”作共同共有解释，不如将其作与“总有”含义相同的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有相同，即每个人都可享有所有的财产的收益。“共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是可以分离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。”[2]
农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村集体成员得不到土地所有权权益的现象，不是由于集体的土地归成员集体所有造成的，而是因其他制度或者说是因为对农村集体所有权保护不力和经济民主制度不健全造成的。正因为集体成员集体所有是不同于“共有”的由成员集体共同享有所有权，因此，《物权法》第59条第2款规定了应当依法定程序经本集体成员决定的事项，第60条规定了集体所有的土地所有权的行使主体。既然农村土地归农村集体成员集体所有，成员集体享有集体土地的所有权，所有权人的权益就应由所有权人享有，而不应由其他人享有。这是由所有权人性质所决定的。如果所有权人不能享有所有权权益，那么这种“所有权”也就不是真正的所有权。《物权法》确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决“三农”问题的重要出路。当然，现代社会，随着所有权的社会化，任何所有权也都会受到一定限制，农民集体土地所有权也不例外。但是这种限制是以维护社会公共利益和他人的合法权益为前提的，而不能以剥夺所有权人应享有的权益为代价。我国《物权法》第42、43、44条等是对农民集体土地所有权限制的规定，这些限制也足以实现农民集体土地所有权的社会性。
(二)关于农村土地所有权的行使
农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。《物权法》第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定。这体现了农民集体土地所有权行使上的特点。在农村土地所有权行使上，有以下三个问题需要解决。
第一，农村土地如何经营？《物权法》第124条第2款规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”这一规定是强制性的还是任意性的规定？有的认为，是强制性的，按照这一规定，凡农业用地，都须实行承包经营。有的认为，不是强制性的，而仅是强调依法实行承包经营，不是私有化。笔者赞同后一种观点。《物权法》第124条更重要的是强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。因为对于农业用地实行承包经营是在集体所有的土地上设立土地承包经营权这种用益物权，属于所有权行使的一种方式。如何经营土地，这是土地所有权人的权利，应由所有权人根据自己的利益和需要自行决定。在其所有的土地上是否设立土地承包经营权还是以其他方式行使所有权，都应由所有权人即成员集体决定，而不应由法律强制规定。
第二，农村土地所有权可否转让？通说认为，农村土地所有权不能流通，不可转让。但这并无法律上的合理根据。农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从法理上说，凡是禁止流通的财产，须由法律明确规定，凡法律未明确禁止流通的财产就具有流通性。从现行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体土地所有权不可转让。现行《土地管理法》第12条规定:“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这里的“依法改变土地权属”并没有仅限定为集体所有改变为国有，应包括某一集体所有的土地改变为归另一集体所有。如果不承认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到体现，无法通过市场机制得到优化配置，而现实中也存在农村土地流通现象。因此，应当承认农村土地所有权的可让与性。当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。
第三，在农村土地上可否设立建设用地使用权？这里所说的主要是指用于住宅等建设的建设用地使用权，而不包括乡镇企业用地的建设用地使用权，因为乡镇企业建设用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否定说，认为建设用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在《物权法》施行后，需要重新审视。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建设和其他商业性用地)，不会因《物权法》的实施而终止。随着城市化的发展，建设用地的需求在不断增加，而不是减少。那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢？
这里首先有一个界定城市范围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域内的土地就当然归国家所有，因此，在城市建设中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建设用地使用权。这种观点值得商榷。《物权法》第47条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”《土地管理法实施条例》第2条规定，“下列土地属于全民所有即国家所有:
(1)城市市区的土地；
(2)农村和城市郊区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；
(3)国家依法征用的土地；
(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；
(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；
(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建设中不会发生需要利用集体土地的情形。
但该条例的规定未必妥当，特别是第(5)项显然仍是建立在维持城乡二元结构的基础上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩张，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，某一土地是否归农民集体所有至少应依《物权法》实施之日的确权为准。如果说在《物权法》生效前形成的“城中村”的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村”集体所有的土地不能当然地就转为国有，否则农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。
农民集体所有的土地不因城市规模的扩张而成为国有土地，在城市建设中如非因公共利益而需用农村集体所有的土地进行建设时，用地人如何取得土地使用权呢？《物权法》第151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”现行《土地管理法》第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占有土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与《物权法》规定的征收条件不一致。因此，在《物权法》实施后，土地管理法等法律应予以修改。解决城市建设用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建设用地使用权，而不是将建设用地使用权仅仅限于在“国家所有的土地”上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建设用地使用权，可以按照国有土地建设使用权的设立方式，将建设用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建设用地的土地也以“招、拍、挂”的方式出让建设用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建设时，也可以由农民成员集体即所有权人自己进行开发建设。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民、还利给农民。
有人担心，许可在农民集体所有的土地上设立建设用地使用权，会使农业用地改为建设用地，会导致突破国家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的安全。这种担心是没有必要的。承认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建设用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建设用地。《物权法》第43条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”严格限制农用地转为建设用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承担的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建设用地使用权完成的。只要根据规划，农村集体所有的土地需要转为建设用地并经批准转为建设用地，又不属于公共利益的范畴，就应当也只能由土地所有权人在该土地上设立建设用地使用权来经营该土地。
这里涉及一个热门话题，即“小产权”房问题。何为小产权房？对此有不同的理解，也有不同的情形。之所以称为“小产权”房，根本原因在于其用地属于农民集体所有的土地而不是设立建设用地使用权的国有土地，是农民集体自己或委托他人开发的，而不是由房地产商从国家取得建设用地使用权后开发的。对于小产权房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至规定买卖小产权房的所得属于违法所得，要予以没收。然而，小产权房的建设和交易禁而不止。笔者认为，解决这一问题的关健应是区分小产权房的建设是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建设用地的手续，依不同情形作不同的处理。“小产权”房大体有两种情形:一种情形是没有经过有关部门许可，未办理农业用地转为建设用地的手续，擅自在以出租或者承包经营等形式取得使用权的农业用地上建设的房屋。这种房屋属于违法、违章建筑，根本就不能有产权，应不属于小产权房。对于这类房屋如果不符合规划和土地用途，应当坚决予以查处，责令其拆除，恢复土地原状。另一种情形是经过有关部门的许可，办理了农业用地转为建设用地手续，其建设符合规划要求，但其建设用地属于农民集体所有的土地，而不是国有土地。这种小产权房是有产权的，之所以称为小产权是因为该房屋的建设没有取得国有土地的建设用地使用权。对于这种小产权房，不应当限制其交易。如果认为只有在取得国有土地的建设用地使用权的土地上建造的房屋才有“大产权”，才可以交易，这显然是沿续了国家垄断全部土地的一级市场的以往做法和思维方式。因此，解决小产权房问题应当，赋予农村集体土地所有权人可以依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建设用地使用权的权利。当然，农村土地所有权人行使这一权利应当遵行土地利用总体规划，应当办理农业用地转为建设用地的手续。如果一概不承认小产权房，一定要将其占用的土地征收后设立建设用地使用权，则违反物权法关于征收的规定，因为这种用地很难说是“为了公共利益的需要”。
二、关于土地承包经营权的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权，是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前，对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点，那么《物权法》的这一规定已从法律上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是自然资源的法律形式，用益物权是权利人的一项重要的财产权。《物权法》第120条规定:“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这是对于用益物权行使原则的规定。用益物权作为一项财产权，只要法律没有禁止，也就应具有流通性。因此，作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性，《物权法》第128条和第133条分别作了规定，即:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”可见，《物权法》对以公开协商或者竞争方式承包荒地等赋予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此，对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通，理论上就有肯定说与否定说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展重大决定》中指出:要“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该决定作为中央政策，对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后，许多地方进行了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提，是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不论以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通，不仅可以出租、转包、互换、转让，也可以入股、抵押，还可以继承。只有如此，才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权，才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性，还有以下几点理由值得重视。
第一，只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益。应当看到，就农民承包经营土地的收益而言，仅依靠承包的土地经营，农民是不可能走上富裕道路的，可以说仅依靠承包经营土地只能解决农民的基本温饱问题。现在农民的主要收入来源已经不是依靠土地收益，而是其他收入。允许土地承包经营权流通，一方面使农民可以取得承包地的一定收益，如租金、转让费、股金等，另一方面又可以使其从其他职业中得到收入。如在山东滕州，农村的许多青壮年选择外出打工，留在家里只有老人、妇女等，种地十分困难，通过土地承包经营权流转，这些农户将土地承包经营权转让出去，转让的收益一年为每亩700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得双份收入，远比自己种地合算。
第二，只有允许流通，才能实现农业的规模化经营。现代农业的发展，必须实行规模化经营。而实行规模化经营，需要以土地承包经营权的流通为前提。没有流通，也就不能将土地集中起来实行规模化经营。而只有在承认土地承包经营权流通性的条件下，才能实现规模化经营，维护农民的利益。如滕州西岗镇建立了农村土地流转交易市场，引导农民规范、有序、合理流转土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛养殖，莲藕种植”等多处种养殖基地，快速推进了土地规模化、产业化经营。农业要实现规模化、产业化，重要的途径是成立和发展农民专业合作社。而加入农民专业合作社的条件是入社农民要将土地承包经营权入股，将其承包经营的土地交由合作社统一经营。如果不承认以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以入股，又怎么能发展农民专业合作社呢？
第三，只有允许流通，才能承认土地承包经营权的继承。关于承包经营权可否继承，现行的《继承法》不承认土地承包经营权可为遗产，《农村土地承包法》也仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。这一规定也未明确土地承包经营权的可继承性，这与不认可土地承包经营权的流通性有直接关系。土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。因此，应当承认土地承包经营权也可以继承。
第四，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件。农民贷款难，这是不争的现实，出台其很原因很重要之一条是缺乏有效的抵押担保。有的地方为解决这一难题，积极探索以农村土地流转解决抵押担保难的办法，允许农民以其土地承包经营权、住房等抵押。如山东省寿光市当地政府于2009年3月出台了《寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》、《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》、《寿光市大棚抵押借款暂行办法》，为寿光农村土地流转贷款制定了具体的操作指引。当地的金融机构制定了实际的贷款操作规程，开展了试点，取得良好的效果。
对于农村土地承包经营权的流通，应当解决以下两个误区。
一是承认土地承包经营权的流通，会不会出现新的地主？有的认为，如果承认土地承包经营权可以流通，就会使有钱的人将土地集中，从而成为新的地主。这种担心是不必要的。
1、土地承包经营权是有期限的用益物权。通过土地承包经营权的流通将土地集中经营，经营者也仅是取得土地承包经营权，而不能取得所有权。这种流通的结果只能实现土地的规模化经营，出现一些以农业生产为主业或专业的种地大户，而不能出现新地主，经营人不能通过其占用的土地剥削其他农民。
2、承认土地承包经营权的流转，并不是一定要将土地集中到个人手里经营。例如，将土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。合作社是集体组织又怎么会成为地主呢？
二是承认土地承包经营权的流通，会不会影响社会稳定？有的认为，如果土地承包经营权可以流通，会导致大量无地农民的出现，影响社会稳定。这种担心也是一种误解。
1、土地承包经营权的流通实行自愿有偿原则。是否流通以何种方式流通，农民会根据自己的利益需求作出最佳选择。如果农民认为自己经营是合算的，就不会将土地承包经营权流转；如果他认为将土地承包经营权流转是合算的，他就会决定流转。相反，不承认土地承包经营权的流转性，恰恰会使农民失去通过土地承包经营权流转所能得到的利益。
2、承认土地承包经营权的流转，并不是剥夺农民的土地收益。因此，即使将土地承包经营权流转给他人，不再直接经营土地的农民也并不会失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同时可以从事其他职业取得收入。
三、关于宅基地使用权与农民房屋的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权。明确了宅基地使用权是一种用益物权。因此，对于农村宅基地使用权也必须从用益物权的属性上加以认识。宅基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。
《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”并未规定宅基地使用权可以流通，《土地管理法》第62条中规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有人认为，据此宅基地使用权是不能转让的。但如有人指出，这“并不是一个否定宅基地使用权买卖效力的禁止性规定”，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还是持有条件的允许的态度。”[3]因此，以土地管理法等法律规定而否定宅基地使用权流转的理由并不足信。否定宅基地使用权具有流通性的另一个重要理由，是认为宅基地使用权是无偿取得的。笔者认为这一理由也是站不住的。首先，财产的取得是否有偿与该财产是否具有流通性无关。如果说认为宅基地使用权是无偿取得的，不应让宅基地使用权人取得转让宅基地使用权所得到的全部收益，则可以通过在宅基地使用权人与所有权人之间合理分配收益的办法解决，而不是以禁止宅基地使用权流转的办法处理，因为禁止流转只能使其价值无法实现，并不能达到保护所有权人利益的目的。其次，就宅基地使用权取得而言，宅基地使用权也并非全部是无偿取得的。宅基地使用权的取得至少有三种情形:
一种是由宅基地所有权转变为使用权的。在社会主义改造以前私有房屋所有权人同时也是其房屋占用的土地的所有权人。只是后来因法律规定农村土地归集体所有，农民对其原有房屋的宅基地的权利才成为使用权。
另一种是无偿取得的，这主要发生在20世纪60年代以后，农村居民需要宅基地的，通过申请批准无偿取得宅基地使用权。
再一种情形是有偿取得的。这主要发生在20世纪80年代以后，一些地方实行宅基地有偿使用制度，农民通过拍卖、申请等方式支付一定代价后取得宅基地使用权。我国地域辽阔，各地的宅基地使用权情形有很大差异，仅以宅基地使用权为无偿取得而否定宅基地使用权的流通性，其根据与事实情形不符。
有一种观点认为，宅基地使用权不得转让，由于农民的房屋是以宅基地使用权为前提的，转让房屋也就转让宅基地使用权，所以，农民的房屋也不得转让。这是不合适的，不利于保护农村居民的财产。因为，农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许流通也就难以实现价值。在物权法草案中曾规定，允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。笔者曾表示这等于不许可转让。因为即使经集体同意，一方面符合条件的农户也宁愿申请一块宅基地盖新房，也不会买一处旧房来翻旧换新；另一方面即使农户愿意购买，也会因其出价极低，房屋所有权人也不会卖而无法成交，这也正是农村中大量闲置旧房宅基地的原因。如此以来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不会得到合理的利用，难以达到节约土地资源的目的。因此，农村居民有权将合法建造的房屋转让，同时宅基地使用权也一并转让。
《物权法》第184条第2款规定，宅基地使用权不得抵押。有人由此得出农民房屋也不得抵押的结论。这一理解是不妥的。宅基地使用权不得抵押，只是不能单独抵押，并不是说农民的房屋也不能抵押。《物权法》第180条第1款规定，农民的住房是可以抵押的。不过，房屋抵押的，宅基地使用权也一并抵押。有学者指出，“宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国现行法来看，法律并没有对农民房屋的转让作出太多限制，也没有禁止农民以其房屋设立抵押。其主要原因在于:房屋是广大农民的一项重要财产，如果禁止以其房屋抵押，则房屋的交换价值难以发挥，农民自然不能以房屋作抵押获得融资。在农民融资渠道本来就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押获得融资，将会影响农民经济活动的进行，也会妨碍农村市场经济的发展。”[4]这种观点颇值赞同。一些学者认为，禁止农民住房抵押，是为了保护农民居住的权利，防止抵押权实现时导致房屋抵押人无家可归、流离失所。应当说，种担忧的出发点是好的。但是，如果不许可农民以其房屋抵押，农民又何以能够融资呢？何况城镇居民就不会出现因抵押房屋的抵押权实现而无处可居吗？其实，无论是农民还是城镇居民以其房屋抵押的，都存在可能会失去住房的风险。但当事人在设定抵押权时是会考虑风险、权衡利弊的，银行也并非凡以房屋抵押贷款的就一定接受。解决居住问题，也不是只有保留房屋所有权这一途径。在现实中，是有一些措施可以避免这些风险的。
例如，《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》对申请农村住房借款的条件做出提高:
内容提要: 农村土地归农民成员集体所有，土地所有权人有权决定土地所有权的行使方式和得到所有权权益。土地承包经营权具有流通性，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权也应可以入股、抵押。宅基地使用权作为一项用益物权也应具有流通性，农民住房可以转让也可以抵押，宅基地使用权可以随同农民住房流通。
农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和基础。
一、关于农村土地所有权的性质和权利行使
(一)关于农村土地所有权的性质
农村土地所有权为何种性质？在《物权法》通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主”现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国《宪法》中规定“农村和城市郊区的土地，除由 法律 规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，更重要的是因为我国农村土地权属变动的 历史 原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否则，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动荡。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。《物权法》第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主张。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为“总有”或者称为“合有”。有学者认为，“合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于某种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。”“总有，是指多数人所结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。”[1]尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将“合有”作共同共有解释，不如将其作与“总有”含义相同的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有相同，即每个人都可享有所有的财产的收益。“共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是可以分离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。”[2]
农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村集体成员得不到土地所有权权益的现象，不是由于集体的土地归成员集体所有造成的，而是因其他制度或者说是因为对农村集体所有权保护不力和 经济 民主制度不健全造成的。正因为集体成员集体所有是不同于“共有”的由成员集体共同享有所有权，因此，《物权法》第59条第2款规定了应当依法定程序经本集体成员决定的事项，第60条规定了集体所有的土地所有权的行使主体。既然农村土地归农村集体成员集体所有，成员集体享有集体土地的所有权，所有权人的权益就应由所有权人享有，而不应由其他人享有。这是由所有权人性质所决定的。如果所有权人不能享有所有权权益，那么这种“所有权”也就不是真正的所有权。《物权法》确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决“三农”问题的重要出路。当然， 现代 社会，随着所有权的社会化，任何所有权也都会受到一定限制，农民集体土地所有权也不例外。但是这种限制是以维护社会公共利益和他人的合法权益为前提的，而不能以剥夺所有权人应享有的权益为代价。我国《物权法》第42、43、44条等是对农民集体土地所有权限制的规定，这些限制也足以实现农民集体土地所有权的社会性。
(二)关于农村土地所有权的行使
农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。《物权法》第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定。这体现了农民集体土地所有权行使上的特点。在农村土地所有权行使上，有以下三个问题需要解决。
第一，农村土地如何经营？《物权法》第124条第2款规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”这一规定是强制性的还是任意性的规定？有的认为，是强制性的，按照这一规定，凡农业用地，都须实行承包经营。有的认为，不是强制性的，而仅是强调依法实行承包经营，不是私有化。笔者赞同后一种观点。《物权法》第124条更重要的是强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。因为对于农业用地实行承包经营是在集体所有的土地上设立土地承包经营权这种用益物权，属于所有权行使的一种方式。如何经营土地，这是土地所有权人的权利，应由所有权人根据自己的利益和需要自行决定。在其所有的土地上是否设立土地承包经营权还是以其他方式行使所有权，都应由所有权人即成员集体决定，而不应由法律强制规定。
第二，农村土地所有权可否转让？通说认为，农村土地所有权不能流通，不可转让。但这并无法律上的合理根据。农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从法理上说，凡是禁止流通的财产，须由法律明确规定，凡法律未明确禁止流通的财产就具有流通性。从现行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体土地所有权不可转让。现行《土地管理法》第12条规定:“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这里的“依法改变土地权属”并没有仅限定为集体所有改变为国有，应包括某一集体所有的土地改变为归另一集体所有。如果不承认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到体现，无法通过市场机制得到优化配置，而现实中也存在农村土地流通现象。因此，应当承认农村土地所有权的可让与性。当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。
第三，在农村土地上可否设立建设用地使用权？这里所说的主要是指用于住宅等建设的建设用地使用权，而不包括乡镇 企业 用地的建设用地使用权，因为乡镇企业建设用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否定说，认为建设用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在《物权法》施行后，需要重新审视。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建设和其他商业性用地)，不会因《物权法》的实施而终止。随着城市化的 发展 ，建设用地的需求在不断增加，而不是减少。那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢？
这里首先有一个界定城市范围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域内的土地就当然归国家所有，因此，在城市建设中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建设用地使用权。这种观点值得商榷。《物权法》第47条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”《土地管理法实施条例》第2条规定，“下列土地属于全民所有即国家所有: (1)城市市区的土地； (2)农村和城市郊区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；(3)国家依法征用的土地； (4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地； (5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地； (6)因国家组织移民、 自然 灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建设中不会发生需要利用集体土地的情形。但该条例的规定未必妥当，特别是第(5)项显然仍是建立在维持城乡二元结构的基础上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩张，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，某一土地是否归农民集体所有至少应依《物权法》实施之日的确权为准。如果说在《物权法》生效前形成的“城中村”的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村”集体所有的土地不能当然地就转为国有，否则农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。
农民集体所有的土地不因城市规模的扩张而成为国有土地，在城市建设中如非因公共利益而需用农村集体所有的土地进行建设时，用地人如何取得土地使用权呢？《物权法》第151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”现行《土地管理法》第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占有土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与《物权法》规定的征收条件不一致。因此，在《物权法》实施后，土地管理法等法律应予以修改。解决城市建设用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建设用地使用权，而不是将建设用地使用权仅仅限于在“国家所有的土地”上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建设用地使用权，可以按照国有土地建设使用权的设立方式，将建设用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建设用地的土地也以“招、拍、挂”的方式出让建设用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建设时，也可以由农民成员集体即所有权人自己进行开发建设。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民、还利给农民。
有人担心，许可在农民集体所有的土地上设立建设用地使用权，会使农业用地改为建设用地，会导致突破国家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的安全。这种担心是没有必要的。承认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建设用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建设用地。《物权法》第43条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”严格限制农用地转为建设用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承担的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建设用地使用权完成的。只要根据规划，农村集体所有的土地需要转为建设用地并经批准转为建设用地，又不属于公共利益的范畴，就应当也只能由土地所有权人在该土地上设立建设用地使用权来经营该土地。
这里涉及一个热门话题，即“小产权”房问题。何为小产权房？对此有不同的理解，也有不同的情形。之所以称为“小产权”房，根本原因在于其用地属于农民集体所有的土地而不是设立建设用地使用权的国有土地，是农民集体自己或委托他人开发的，而不是由房地产商从国家取得建设用地使用权后开发的。对于小产权房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至规定买卖小产权房的所得属于违法所得，要予以没收。然而，小产权房的建设和交易禁而不止。笔者认为，解决这一问题的关健应是区分小产权房的建设是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建设用地的手续，依不同情形作不同的处理。“小产权”房大体有两种情形:一种情形是没有经过有关部门许可，未办理农业用地转为建设用地的手续，擅自在以出租或者承包经营等形式取得使用权的农业用地上建设的房屋。这种房屋属于违法、违章建筑，根本就不能有产权，应不属于小产权房。对于这类房屋如果不符合规划和土地用途，应当坚决予以查处，责令其拆除，恢复土地原状。另一种情形是经过有关部门的许可，办理了农业用地转为建设用地手续，其建设符合规划要求，但其建设用地属于农民集体所有的土地，而不是国有土地。这种小产权房是有产权的，之所以称为小产权是因为该房屋的建设没有取得国有土地的建设用地使用权。对于这种小产权房，不应当限制其交易。如果认为只有在取得国有土地的建设用地使用权的土地上建造的房屋才有“大产权”，才可以交易，这显然是沿续了国家垄断全部土地的一级市场的以往做法和思维方式。因此，解决小产权房问题应当，赋予农村集体土地所有权人可以依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建设用地使用权的权利。当然，农村土地所有权人行使这一权利应当遵行土地利用总体规划，应当办理农业用地转为建设用地的手续。如果一概不承认小产权房，一定要将其占用的土地征收后设立建设用地使用权，则违反物权法关于征收的规定，因为这种用地很难说是“为了公共利益的需要”。
二、关于土地承包经营权的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权，是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前，对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点，那么《物权法》的这一规定已从 法律 上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是 自然 资源的法律形式，用益物权是权利人的一项重要的财产权。《物权法》第120条规定:“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这是对于用益物权行使原则的规定。用益物权作为一项财产权，只要法律没有禁止，也就应具有流通性。因此，作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性，《物权法》第128条和第133条分别作了规定，即:“土地承包经营权人依照 农村 土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”可见，《物权法》对以公开协商或者竞争方式承包荒地等赋予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此，对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通，理论上就有肯定说与否定说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革 发展 重大决定》中指出:要“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该决定作为中央政策，对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后，许多地方进行了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提，是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不论以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通，不仅可以出租、转包、互换、转让，也可以入股、抵押，还可以继承。只有如此，才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权，才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性，还有以下几点理由值得重视。
第一，只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益。应当看到，就农民承包经营土地的收益而言，仅依靠承包的土地经营，农民是不可能走上富裕道路的，可以说仅依靠承包经营土地只能解决农民的基本温饱问题。现在农民的主要收入来源已经不是依靠土地收益，而是其他收入。允许土地承包经营权流通，一方面使农民可以取得承包地的一定收益，如租金、转让费、股金等，另一方面又可以使其从其他职业中得到收入。如在山东滕州，农村的许多青壮年选择外出打工，留在家里只有老人、妇女等，种地十分困难，通过土地承包经营权流转，这些农户将土地承包经营权转让出去，转让的收益一年为每亩700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得双份收入，远比自己种地合算。
第二，只有允许流通，才能实现农业的规模化经营。 现代 农业的发展，必须实行规模化经营。而实行规模化经营，需要以土地承包经营权的流通为前提。没有流通，也就不能将土地集中起来实行规模化经营。而只有在承认土地承包经营权流通性的条件下，才能实现规模化经营，维护农民的利益。如滕州西岗镇建立了农村土地流转交易市场，引导农民规范、有序、合理流转土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛养殖，莲藕种植”等多处种养殖基地，快速推进了土地规模化、产业化经营。农业要实现规模化、产业化，重要的途径是成立和发展农民专业合作社。而加入农民专业合作社的条件是入社农民要将土地承包经营权入股，将其承包经营的土地交由合作社统一经营。如果不承认以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以入股，又怎么能发展农民专业合作社呢？
第三，只有允许流通，才能承认土地承包经营权的继承。关于承包经营权可否继承，现行的《继承法》不承认土地承包经营权可为遗产，《农村土地承包法》也仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。这一规定也未明确土地承包经营权的可继承性，这与不认可土地承包经营权的流通性有直接关系。土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。因此，应当承认土地承包经营权也可以继承。
第四，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件。农民贷款难，这是不争的现实，出台其很原因很重要之一条是缺乏有效的抵押担保。有的地方为解决这一难题，积极探索以农村土地流转解决抵押担保难的办法，允许农民以其土地承包经营权、住房等抵押。如山东省寿光市当地政府于2009年3月出台了《寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》、《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》、《寿光市大棚抵押借款暂行办法》，为寿光农村土地流转贷款制定了具体的操作指引。当地的 金融 机构制定了实际的贷款操作规程，开展了试点，取得良好的效果。
对于农村土地承包经营权的流通，应当解决以下两个误区。一是承认土地承包经营权的流通，会不会出现新的地主？有的认为，如果承认土地承包经营权可以流通，就会使有钱的人将土地集中，从而成为新的地主。这种担心是不必要的。1、土地承包经营权是有期限的用益物权。通过土地承包经营权的流通将土地集中经营，经营者也仅是取得土地承包经营权，而不能取得所有权。这种流通的结果只能实现土地的规模化经营，出现一些以农业生产为主业或专业的种地大户，而不能出现新地主，经营人不能通过其占用的土地剥削其他农民。2、承认土地承包经营权的流转，并不是一定要将土地集中到个人手里经营。例如，将土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。合作社是集体组织又怎么会成为地主呢？二是承认土地承包经营权的流通，会不会影响社会稳定？有的认为，如果土地承包经营权可以流通，会导致大量无地农民的出现，影响社会稳定。这种担心也是一种误解。1、土地承包经营权的流通实行自愿有偿原则。是否流通以何种方式流通，农民会根据自己的利益需求作出最佳选择。如果农民认为自己经营是合算的，就不会将土地承包经营权流转；如果他认为将土地承包经营权流转是合算的，他就会决定流转。相反，不承认土地承包经营权的流转性，恰恰会使农民失去通过土地承包经营权流转所能得到的利益。2、承认土地承包经营权的流转，并不是剥夺农民的土地收益。因此，即使将土地承包经营权流转给他人，不再直接经营土地的农民也并不会失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同时可以从事其他职业取得收入。
三、关于宅基地使用权与农民房屋的流通性
《物权法》在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权。明确了宅基地使用权是一种用益物权。因此，对于农村宅基地使用权也必须从用益物权的属性上加以认识。宅基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。
《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”并未规定宅基地使用权可以流通，《土地管理法》第62条中规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有人认为，据此宅基地使用权是不能转让的。但如有人指出，这“并不是一个否定宅基地使用权买卖效力的禁止性规定”，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还是持有条件的允许的态度。”[3]因此，以土地管理法等法律规定而否定宅基地使用权流转的理由并不足信。否定宅基地使用权具有流通性的另一个重要理由，是认为宅基地使用权是无偿取得的。笔者认为这一理由也是站不住的。首先，财产的取得是否有偿与该财产是否具有流通性无关。如果说认为宅基地使用权是无偿取得的，不应让宅基地使用权人取得转让宅基地使用权所得到的全部收益，则可以通过在宅基地使用权人与所有权人之间合理分配收益的办法解决，而不是以禁止宅基地使用权流转的办法处理，因为禁止流转只能使其价值无法实现，并不能达到保护所有权人利益的目的。其次，就宅基地使用权取得而言，宅基地使用权也并非全部是无偿取得的。宅基地使用权的取得至少有三种情形:一种是由宅基地所有权转变为使用权的。在社会主义改造以前私有房屋所有权人同时也是其房屋占用的土地的所有权人。只是后来因法律规定农村土地归集体所有，农民对其原有房屋的宅基地的权利才成为使用权。另一种是无偿取得的，这主要发生在20世纪60年代以后，农村居民需要宅基地的，通过申请批准无偿取得宅基地使用权。再一种情形是有偿取得的。这主要发生在20世纪80年代以后，一些地方实行宅基地有偿使用制度，农民通过拍卖、申请等方式支付一定代价后取得宅基地使用权。我国地域辽阔，各地的宅基地使用权情形有很大差异，仅以宅基地使用权为无偿取得而否定宅基地使用权的流通性，其根据与事实情形不符。
有一种观点认为，宅基地使用权不得转让，由于农民的房屋是以宅基地使用权为前提的，转让房屋也就转让宅基地使用权，所以，农民的房屋也不得转让。这是不合适的，不利于保护农村居民的财产。因为，农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许流通也就难以实现价值。在物权法草案中曾规定，允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。笔者曾表示这等于不许可转让。因为即使经集体同意，一方面符合条件的农户也宁愿申请一块宅基地盖新房，也不会买一处旧房来翻旧换新；另一方面即使农户愿意购买，也会因其出价极低，房屋所有权人也不会卖而无法成交，这也正是农村中大量闲置旧房宅基地的原因。如此以来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不会得到合理的利用，难以达到节约土地资源的目的。因此，农村居民有权将合法建造的房屋转让，同时宅基地使用权也一并转让。
《物权法》第184条第2款规定，宅基地使用权不得抵押。有人由此得出农民房屋也不得抵押的结论。这一理解是不妥的。宅基地使用权不得抵押，只是不能单独抵押，并不是说农民的房屋也不能抵押。《物权法》第180条第1款规定，农民的住房是可以抵押的。不过，房屋抵押的，宅基地使用权也一并抵押。有学者指出，“宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国现行法来看，法律并没有对农民房屋的转让作出太多限制，也没有禁止农民以其房屋设立抵押。其主要原因在于:房屋是广大农民的一项重要财产，如果禁止以其房屋抵押，则房屋的交换价值难以发挥，农民自然不能以房屋作抵押获得融资。在农民融资渠道本来就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押获得融资，将会影响农民 经济 活动的进行，也会妨碍农村市场经济的发展。”[4]这种观点颇值赞同。一些学者认为，禁止农民住房抵押，是为了保护农民居住的权利，防止抵押权实现时导致房屋抵押人无家可归、流离失所。应当说，种担忧的出发点是好的。但是，如果不许可农民以其房屋抵押，农民又何以能够融资呢？何况城镇居民就不会出现因抵押房屋的抵押权实现而无处可居吗？其实，无论是农民还是城镇居民以其房屋抵押的，都存在可能会失去住房的风险。但当事人在设定抵押权时是会考虑风险、权衡利弊的，银行也并非凡以房屋抵押贷款的就一定接受。解决居住问题，也不是只有保留房屋所有权这一途径。在现实中，是有一些措施可以避免这些风险的。例如，《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》对申请农村住房借款的条件做出提高: (1)借款人依照本办法设定抵押的房屋必须取得由房产管理部门颁发的房地产权属证书，即房屋所有权证和集体土地使用权证； (2)借款人必须保证设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所。以宅基地使用权不得抵押而导出农民房屋也不得抵押的结论，表面上看是从保护农民的利益，而实际上是限制农民的房屋所有权，是损害农民利益的。当然，这一问题也与在农村土地上设立建设用地使用权有一定关联。
注释:
论文关键词 土地承包经营权 宅基地使用权 流转
在我国，土地所有权分国家所有与集体所有两种，根据《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律法规之规定，城市的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有，土地的所有权只能由集体所有转变为国家所有，而不能逆向行之。现阶段，农村集体土地主要经没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因转为国有土地或者限制在本集体经济组织内部成员之间进行使用权转让，在市场经济蓬勃发展的今天，这已严重阻碍了土地价值的真正实现。探索新的集体土地流转模式，不仅有助于我们合理开发和利用稀缺的土地资源，而且对于我国经济发展的整体规划也大有裨益，极有研究价值。
一、集体土地流转问题概述
资本主义国家实行较为严格的土地私有制，自英国“圈地运动”之后，工业经济和城镇化飞速发展，土地流转制度也历经几百年发展，几经阵痛，业已建立起一套完整的法律程序，对于私人土地的征收、征用、征购以及土地买卖、交换、赠与、转让、出租、抵押等问题都有明确规定，虽然我国实行土地国有和集体所有制，不存在土地买卖问题，法律仅规定了集体土地可以经过被没收、征收、征用、征购、转户、迁移等原因单向不可逆地转变为国家所有，但国外的很多有益经验仍然值得我们借鉴。
在现阶段城乡统筹背景下，社会主义市场经济与城乡二元社会体制均发生了深刻变化，城市土地正经历着新一轮的洗牌，农村土地使用权的权利效能也产生了深刻变化，随着改革的深入，集体土地流转出现了诸如流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等一系列问题。对此，我们要充分发挥市场驱动力，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，明确界定宅基地使用权流转范围，逐步放开宅基地的入市流转，相关部门更要尽快出台相关政策措施，引导和规范农村土地使用权流转行为，保障集体土地实现有序流转。
二、土地承包经营权的流转难题及对策
土地承包经营权就是承包人因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营的范围被依法确定，承包期限也确定为30年，在承包期限内严格限制调整承包地。
土地承包经营权流转是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关规定，法律承认了土地承包经营权人的流转权，并且规定了流转的方式，同时，对土地承包经营权的流转也设置了较多的限制性规则，当然，这些限制的初衷是为了保障农民的基本生存权利，但是随着我国经济改革的不断深入，很多规定已经不适应发展的需要了。
（一）土地承包经营权的流转难题及成因
1.土地承包经营权为我国所独创，现存的主要流转难点在
（1）集体的农业用地原则上不能用于建设，要进行建设必须先“变性”，而且，集体建设用地使用权原则上也不可以进行交易；（2）流转对象被严格限制在本集体经济组织内部成员之间；（3）承包地在承包期限内不得进行调整，农村大量新增人口无法取得土地，土地配置不均现象严重，导致无地农民生活困难，现实矛盾突出；（4）出嫁妇女一旦丧失原有土地承包经营权，可能在丧夫后“两头落空”，失去最基本的生存条件；（5）承包地被征收后的土地补偿费分配不均，导致了农民采取一系列抵制措施。
2.造成现有困难的原因分析如下
（1）法律规定与民间社会规范的冲突是承包经营权流转难的社会根源；（2）法律规定之间的内在冲突是土地承包经营权流转困难的法律根源；（3）政策频繁变化是导致农村现实利益冲突并阻碍土地承包经营权流转的现实原因；（4）法律规定与复杂的农村现实之间的脱节是引发土地流转难的直接原因；（5）现行土地所有权设置上的“双轨并行”、“城乡分治”是土地承包经营权流转难产生的深层次体制根源。
（二）关于解决现有流转难题的对策
现存土地承包经营权的流转难题很多属于法律缺陷，有待制度的进一步完善，我们可以努力建立一套农村土地承包经营权流转的纠纷解决机制，譬如：
1.从消除纠纷产生的根源出发，构建纠纷预防机制
不断深化改革，打破土地制度设置上的二元体制，推进土地承包经营权的有序流转。在农村土地制度的设置上因地制宜，给地方留下一定制度创新的空间。此外，保持政策的稳定性，健全相关法律规定，强化基层政府的指导和服务职能。
2.建立多元化的纠纷解决机制，促进纠纷的及时和有效解决
我们要注重调解，充分发挥农村基层组织的作用，同时稳步推进农村土地纠纷仲裁工作，强化农村土地流转纠纷的仲裁解决机制，当然，诉讼解决机制也必须健全，保证司法救济途径的畅通，这样才能做到及时化解矛盾，维护农村社会的长期稳定。
三、宅基地使用权制度的弊病及对策
宅基地使用权是农村集体经济组织的成员有权占有、使用集体所有的土地，并在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地位用权是农村村民个人重要的财产权利，关系到农民的切身利益。伴随农村特别是一些城郊村房地产市场的不断活跃，农村宅基地使用权由简单地农民自己享受居住的权利转变为农民转让自己的宅基地或将宅基地上所建房屋出租、出售与他人的方式实现财产利益的一种权利，由此所涉及的权属、流转纠纷也越来越多。
（一）对宅基地使用权流转的限制
1.关于农村宅基地的转让
《土地管理法》第62条规定了“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”该法出台后，国务院为加强农村土地的管理，已明确规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。因此，《物权法》又明确规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。村民依照规定转让宅基地使用权的不得再申请宅基地。”
可见，宅基地的转让被严格限制在本集体内成员之间协议转让，但须经乡、镇政府批准，且转让方不得牟利。尽管农村的宅基地使用权拥有比国有土地使用权更长的使用期限、更鲜明的财产属性，但农村宅基地仍不能设置抵押权，不能与外部进行合资。
2.宅基地使用权的流转难题
现存的主要问题有：
（1）产权意识混乱，流转比例低。我国农民的土地产权观念淡漠，甚至相当部分农民没有产权概念，而农村劳动力的转移远快于农村宅基地流转增长，两者发展比例不协调，是加剧农村宅基地粗放利用的主要原因之一。（2）流转不规范，交易纠纷多。据有关调查显示，大部分宅基地交易都未经集体同意而直接在私下进行，收益归于个人。因缺乏法律明确的规范和指引，一些农村的宅基地无法实现有效管理，尽管农户的自发流转行为和结果受到法律保护，但是流转的方式、范围、收益以及土地产权关系调整等方面缺乏法律约束和保障，极易产生矛盾和纠纷，从而危害农村社会的稳定。
（二）完善宅基地使用权制度的对策
1.完善农村宅基地所有权制度
当前，要从农村土地集体所有的前提下确立农民土地产权的主体地位，从政策层面转到法律层面给予有力、可靠保障，改革更应在符合土地利用规划和用途管理的前提下，允许宅基地在尽可能大的范围内流转，而不是毫无限制地进入市场。在实现有序、适度流转的同时，使农民切实参与到宅基地收益的分配中来，一同分享社会进步所带来的好处。
2.界定宅基地使用权流转范围
宅基地和农用地相比具有更大的收益，因此，为避免人为扩张宅基地导致农用地减少的情况，必须限制流转的条件：依法办理土地登记而获得土地权属证书、土地界限清楚且权属无争议；符合国家和地方的土地利用总体规划及城镇建设规划，保证耕地不被占用；规范宅基地使用权出让过程中的主客体范围、各方权利义务以及农民户口迁移等特殊情况下的具体处理措施，避免不必要的纠纷和土地资源流失。
3.允许宅基地入市流转
宅基地使用权本身是农民的一项财产权利，属于农民的物权。农民作为市场经济的主体之一，对自己的住宅应当有自由转让的权利。为了实现农村宅基地流转的市场化，真正实现土地的市场价值，宅基地上市转让应当向购买对象放开、放开购买价格并放开购买区域，保证农民分享土地流转的增值收益，保障其在经济上实现自己的土地权益。
四、解决集体土地流转问题对我国经济发展的意义
（一）我国集体土地流转现状
我国集体土地产权不清、交易困难、流转的法律依据先天不足，呈现出流转不规范、交易纠纷多、产权意识混乱、流转比例低等问题，已经严重制约了我国城郊经济的发展和农民收入水平的提高。因此，对于农村集体土地使用权流转的对策与建议，需要我们充分引入市场机制，完善农村土地承包经营权流转制度和宅基地使用权制度，同时，改革也不能走完全市场化的道路，而是要在坚持自身固有的特点的基础上引入一些市场经济的原则和方法如有偿使用、平等竞争等，走出一条具有当前中国农村特色的集体土地使用权流转之路。
（二）解决集体土地流转问题的意义
我国当前正处于改革和发展的关键阶段，集体土地流转矛盾激增，日益成为严重阻碍我国经济健康发展的桎梏，但是我们相信，只要采取合理的市场化措施，一定能够解决好这个问题，并对整个社会经济意义重大：
第一，有助于减少对稀缺的土地资源的浪费，提高我国单位面积土地的收益率，同时提高整个社会的生产效率。
【论文摘要】文章从我国农村集体土地使用权流转的制约因素出发，全面分析在土地流转制度创新设计过程中涉及流转的条件和范围、流转的方式、流转后的用途和使用年期、政府的角色定位和管理内容，以及流转中的土地收益分配等几个难点问题。
依据现行《土地管理法》及有关条例的规定，所谓农村集体建设用地，是指农民集体所有的、一般是地处农村的、并经依法批准使用的兴办乡镇企业用地、村民建住宅用地、乡(镇)村建设公共设施和公益事业建设用地。也称之为“农村集体非农建设用地”，或简称为“农村建设用地”、“集体建设用地”。在我们国家，集体土地向国有土地的“流转”只能通过国家征收这一种渠道实现，而国家对集体土地的征收又具有很强的行政色彩，因此，在我国所研究的“土地流转”，说到底是一种土地使用权的转让和流通。
近些年来，随着对我国农用土地的制度改革不断深入，笔者认为，我国农村集体建设用地流转制度创新必须在保持农村土地集体所有的基础上，在农民享有长期承包土地权利的前提下，通过赋予农民交易土地使用权的权利，允许农民在承包期内，根据国家有关政策有偿转让其土地使用权，实现土地优化配置，提高土地经营效率。在这些制度性创新研究中，关键是要正确处理制度创新中的几个制约因素和难点问题。
一、农村土地使用权流转制度创新中的制约因素分析
（一）农村土地使用权流转的法律约束机制
1．集体土地所有权主体不明确，使用权无法得到保护；
2．集体土地使用权的法律属性在立法上的迟缓不利于稳定农业和农村经济的发展；
3．承包经营权的法律属性不能适应稳定农村土地使用关系的需要。
（二）不同利益集团的行为决策方式的约束
1．中国农民传统观念与经济行为约束。当代中国农民的思想体系及价值观念仍处于低层次、低水平的发展态势之中。与此相适应的农户经济行为是：行为目标的多元化、生产行为的短期化以及决策过程的非规范化。因此，农村土地制度的改革与创新，必须充分估计到农民经济行为的特点及其对创新制度可行性程度的约束。
2．社会环境的缺陷影响土地制度创新。某些政府部门的行为不规范与宏观决策的多变性，导致社会信用水平下降，农民难以建立有效的长期利益预期。中国不合理的二元经济结构和城乡关系的对峙和冲突、弱化和侵蚀了农村土地制度创新的动力与冲突。
二、农村土地使用权流转制度创新中的难点分析
（一）流转的条件和范围
对于集体建设用地流转的范围和条件，当前国内经济界主要有四种观点。第一种观点认为应当按照城市规划区进行区分，城市规划区外的集体建设用地可以流转，城市规划区内的集体建设用地则不允许流转，应通过征地制度改革解决。第二种观点认为应当按照是否为新增建设用地进行区分，现有非农集体建设用地可以流转，新增非农集体建设用地则不允许流转。第三种观点认为只要符合土地利用总体规划的集体土地均可以流转。第四种观点认为，流转范围应当是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地。根据《土地管理法》，农业建设用地属于农用地范畴，不属于集体建设用地。因此，对于集体建设用地，应当按照土地利用总体规划和土地用途管制制度进行严格管理，只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转，不应分“圈内”“圈外”区别对待，也不应按是否属于公益性质来区分。为此，应明确规定，可流转的集体建设用地是指符合土地利用总体规划，已经依法批准为建设用地的农民集体所有土地 ；明确各级人民政府土地行政主管部门要严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划，严格控制新增集体建设用地；使用集体建设用地进行开发建设，要纳入所在地市、县人民政府的供地计划。同时，土地是农民的重要财产，在符合规划和依法批准的前提下，土地所有者对其所有的建设用地有占有、使用、收益和处分的权利，有权决定是否流转和流转的形式 ；土地使用者依法取得的集体建设用地使用权，可以依照合同约定使用和流转。因此，集体建设用地使用权流转必须坚持土地所有者、使用者自愿原则，任何单位和个人都不得强迫集体经济组织流转土地，也不得阻碍符合条件的集体建设用地使用权依法流转。
（二）集体建设用地流转的方式
对于集体建设用地使用权的流转方式，目前主要有三种意见。第一种意见认为应当首先明确集体土地所有权人和使用权人之间的首次流转关系，这是土地使用权的来源和前提，其次才是土地使用权人之间的再流转关系。第二种意见认为应当包括出让、租赁、作价出资(入股)、联营和转让、出租等形式，并应分别明确各种形式的定义、操作程序等。第三种意见认为出让方式有特定含义，应主要规范土地使用者转让、作价出资(入股)或租赁土地使用权的行为。集体建设用地使用和流转确实包括土地所有者、土地使用者之间以及土地使用者之间两个层次的关系，前者属于土地所有者将土地使用权确定给单位或者个人使用，使用和流转的具体方式有作价出资、入股、联营等多种方式，今后实践中可能还会出现新的方式，有无必要规定具体的使用和流转方式，各地意见不完全一致。
（三）集体建设用地流转后的用途
对于土地用途，主要有四种意见。第一种意见认为只要符合规划，没必要对用途作特别限制。第二种意见认为应限制不得用于经营性用途。第三种意见认为应当明确经营性土地使用权使用和流转应当采用招标拍卖挂牌方式。第四种意见认为应当对商品住宅开发加以必要限制。集体建设用地使用和流转首先必须严格执行规划，在此基础上，还应当对集体建设用地用于商品房开发加以限制。如果允许使用集体建设用地进行商品住宅开发，在现实情况下难以实现控制房地产开发总量的要求，同时，由于产权形式复杂，也难以保证商品住宅交易的安全。为此，应给以相应限制，加强规划管理，明确集体建设用地使用权流转，必须符合土地利用总体规划，在城市、村镇规划区内的，还必须符合城市规划和村镇建设规划。不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建，集体建设用地使用权也不得流转。应明确规定严禁使用集体建设用地用于商品住宅开发，用于商品住宅开发的必须征为国有。
（四）集体建设用地流转后的使用年期
对于使用年期，各地有不同规定。既然允许集体建设用地流转，作为一种规范的用地方式，就应当考虑到取得土地使用权的开发建设和长期利用，具体年期由土地所有者与土地使用者协商确定，期限不宜过短；同时，集体建设用地使用权流转的年期也应与国有土地使用权出让最高年期相衔接，应当加以必要限制。因此，应规定集体建设用地使用权流转年限，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限。
（五）政府的角色定位和管理内容
政府土地行政主管部门在国有土地使用权出让、租赁、作价出资(入股)等活动中具有双重角色，既是国有土地的产权代表，又是管理者。但在集体建设用地使用权流转管理中，所有者是农民集体组织，政府土地行政主管部门不再具有产权代表身份，只是流转活动的管理者和服务者。因此，在集体建设用地使用权流转过程中，政府土地行政主管部门必须准确界定自身的角色和职能，不宜介入确定使用者、签订合同等应属于产权人的事务， 应简化管理程序，提供优质服务，加强监管。根据政府的职能和行政审批制度改革的要求，对于使用集体建设用地， 应明确以使用许可代替项目审批，明确使用集体建设用地应当申请许可，取得使用许可文件后即自行确定土地使用者，并与土地使用者签订土地使用合同，办理土地登记。对于依照规定取得的土地使用权流转的，明确可以直接办理土地变更登记，无须再办理许可和审批。
（六）流转中的土地收益分配
农村集体建设用地流转中的土地收益分配，关系到集体建设用地流转制度运作的利益机制，是规范农村集体建设用地流转管理的关键问题。政府包括土地部门应从土地收益中拿一部分，并以政府有基础配套设施投入、土地部门有管理成本等作为分享土地收益的理由。在收益分配上必须考虑公平与效率兼顾以及依法原则，收益的首次分配应当是基于产权。对于集体建设用地使用和流转，土地所有者或者土地使用者处置属于自己的财产时，政府和土地管理部门作为管理者，无权直接分享产权人的处置价款。各级政府在集体建设用地上确实有基础设施配套等投入，但提供道路等基础设施应当是公民、法人依法纳税后政府应尽的职责，同时现阶段在土地利用和开发建设过程中，土地使用者还要另行支付基础设施配套费和相关税费，政府的这部分投入已有了回报，不宜再直接从集体建设用地流转收益中分享。为体现公平原则，政府可以通过适当的财税机制进行土地收益的二次分配和调节。应进一步明确规定切实保护土地所有者和使用者的土地流转收益。集体建设用地使用权流转不改变用途的，地方政府不应收取土地收益；改变用途增值的，地方政府收取的土地收益最高不超过土地总收益的10％，提倡免收土地收益，支持农村经济发展。
【参考文献】
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[3]程久苗．农村集体建设用地流转制度的创建及相关问题的思考．南京：农业大学学报，2002．
1.1集体非农用地进入市场的基本概况
1992年威海市政府曾组织对全市集体非农建设用地进行了历时一年的全面调查,从调查的结果来看,全市集体非农建设用地自发进入市场现象十分普遍,在城乡结合部中尤为突出,1991年全市集体非农建设用地(不包括村办企业使用本村土地和农村居民建房用地)521宗,占地面积113.2公顷(其中违法占地122宗,占地面积24.2公顷),占全部集体非农建设用地面积的21.4%。从集体非农用地需求主体来看,大多是个体、私营、集体、外商和联营,从进入市场的形式上看,有村集体直接出让土地、以地入股兴办企业、合作建房搞房地产开发,有村民个人私自出售、出租宅基地,有镇村自用自批土地,有以旧村改造为名,擅自开发土地建房出售,并呈现出两个特点:一是未经许可农用地转为非农用地的势头越来越猛,二是集体企业用地大多以承包、联营合作为名进入市场以掩盖出让、出租的目的。从全国来看,集体非农土地自发交易在全国各地相当普遍,已经形成隐形市场,在管理上有失控之势,一是管理不到位,缺乏法规政策做依据,基本上处于放任自流状态;二是管理不规范,没有形成一套统一稳定的市场管理制度;三是管理难到位,由于多数集体土地出让、转让是以承包、入股、房屋出租和合作等形式出让的、处于隐形状态,难以查清。
1.2集体非农业用地进入市场的原因分析
集体非农用地进入市场是由多种因素共同作用的结果,主要有:
1.2.1利益驱动。随着经济发展和国有土地使用制度的改革,土地做为资产的观念在农村逐步形成和强化,受经济利益的诱导和驱动,部分农村集体和个人急功近利,求财心切,置政策和法律于不顾,将集体土地随意处置,以换取眼前的经济利益。
1.2.2需求拉动。经济的高速发展,带动了乡镇企业、村办企业、私营企业、联合体企业的发展,形成了对农村土地日益增长的需求。
1.2.3法规政策不明确。一方面国家有关法规政策限定集体土地直接进入市场,国务院在《关于发展房地产若干问题的通知》中规定:“集体土地,必须先行征用转为国有后才能出让。”另一方面,《农业法》(第26条)则允许“农村集体可以以土地为条件联营、入股”。《城市房地产管理法》第八条规定“城市规划区内的集体所有土地,经依法征用转为国有后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让”,但对城市规划区以外的集体所有土地无明确规定,《土地管理法》规定“国有土地和集体所有土地的使用权可以依法转让”。这些法规政策容易引起人们的错觉,为集体土地进入市场打开了方便之门。
1.2.4法制观念淡薄。部分农村干部、群众文化水平不高,观念陈旧,往往片面认为谁使用土地,谁就是土地所有者,就有权随意处置土地。
2集体非农业建设土地使用制度改革的基本问题
在1991年,对集体非农业建设用地流转管理我国尚无明确规定,也没有现成的模式可借鉴。威海市参照国有土地使用制度改革的基本经验,提出了“转权让利,统一出让”的模式,并进行试点。随着改革的深入,在理论和实践上遇到二个基本问题:一是集体土地进入市场是否先征为国有;二是征为国有时土地收益如何分配,即:“转权”和“让利”二个问题。
2.1征为国有,统一出让是改革的基本方向在对待集体非农用地进入市场问题,主要有两种观点,一种是主张将集体土地直接进入市场;另一种是先征为国有,然后出让。随着《城市房地产管理法》的颁布和实施,城市规划区内集体所有土地用于非农建设的要转为国有已取得共识,而对于规划区以外的集体土地用于非农业建设是否应先转为国有,尚有争议。笔者认为,应将其转为国有,理由是:
2.1.1符合我国的现行法律法规和政策。我国宪法规定土地不得买卖,土地所有权不得进入市场流通。国发[1992]61号文件规定:“集体所有土地必须先行征用转为国有后再出让。农村集体经济组织以集体所有的土地资产作价入股,兴办外商投资企业和内联乡镇企业,须经县级人民政府批准,但集体土地股份不得转让。”我国《土地管理法》规定:“国有土地和集体所有土地使用权可以依法转让”,但在解释“集体土地使用权可以依法转让”的涵义时,解释为集体农用地的转包,而并非指非农业建设用地的转让。《山东省城镇国有土地使用权出让办法》规定:“集体所有的土地确需出让、转让的,应由人民政府按审批权限依法征为国有后,方可出让、转让。”《城市房地产管理法》规定:“在城市规划区范围内的集体土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地使用权方可有偿出让”,这一规定虽没有回答我国全部集体非农用地管理问题,但已表明了国家对这方面管理的基本态度。也就是说,现行的法规、政策规定,不允许集体非农业建设用地直接进入市场,若需进入市场,只有在实行国有化后才能实现。
2.1.2集体土地所有权应受到国家管理权的一定限制。我国的集体土地所有权本身就是一种受限制的不完全的所有权。这种限制和不完全性主要表现在“国家建设需要征用集体土地时,集体土地所有者必须服从,不能以所有权受法律保护为由拒绝被征用;集体土地所有者需要改变用地性质,将农用地变为非农业建设用地,如乡镇企业用地、农民住宅建设用地等都需要经过批准。国家对土地拥有宏观管理权。土地管理权是国家以发挥土地最大经济和社会效益为目的,以局部利益服从国家整体利益为理论基础而实施的对全国土地进行宏观管理的权利,它独立于土地所有权之外,并且给土地所有权以必要的限制和约束,国家实施这种对土地的宏观管理是符合我国土地管理政策和实际的。
2.1.3转权有利于政府加强对土地市场的宏观调控,合理利用土地。将集体非农业建设用地采取“转权让利”的方法进行管理,能保证国家根据国民经济发展计划和土地供应计划对集体土地“农转非”数量进行控制,保证土地市场的供求平衡,以调整和优化土地利用结构,提高土地效益,达到合理利用土地和保护耕地的目的。
2.1.4转权有利于政府对土地出让市场的高度垄断,有利于形成统一、开放、竞争有序的土地市场。国家垄断土地一级市场,就是只允许国家作为土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让给土地使用者,严禁集体非农业建设用地不经过征用出让,直接进入市场。采取“转让权利”的方法将集体非农业建设用地纳入统一征用、出让的轨道,避免了集体非农业建设用地直接进入市场,保证政府对土地出让市场的垄断,有利于形成政府高度垄断的、城乡统一的、开放、竞争、有序的土地市场。
2.1.5转权符合农村城市化,有利于加快小城镇建设,促进农村经济的发展。要推进工业化、农村城市化的进程,实现农村现代化的目标,必须加快小城镇建设。这就要求将集体非农业建设用地相对集中,统一开发,逐步建设成工业、商业、生活小区等。这些建设需要大量资金,将集体非农业建设用地征为国有后再出让,并采取灵活的让利政策,充分发挥土地经济效益,这是解决小城镇建设资金不足的一条行之有效的重要途径。通过对小城镇的建设,带动周边农村的经济发展,吸纳农村劳动力,促进农村第三产业的发展,提高农民生活水平,逐步实现农村城市化、农民城镇居民化。
2.1.6符合企业改制的要求。企业改制要求企业投资主体呈多元化,决定了不能简单地用国家和集体的概念来划分,不能用国家建设和集体建设来确定他们的用地方式,而应采取统一的出让方式为其提供土地使用权。这样不仅明晰了企业产权关系,堵住了投机漏洞,而且土地使用权可以依法转让、出租、抵押,为企业参与国际经济竞争、加快与国际市场接轨创造了前提条件。
2.2合理确定土地收益的分配对象和分配比例是改革的关键将集体非农业建设用地统一征为国有后再出让给建设用地单位使用,其理由比较明显,但如何确定土地收益分配的对象和分配的比例,则是能否顺利实现“转权”的关键。
2.2.1土地收益分配的对象。分配的对象是指集体非农业建设用地征为国有出让时土地纯收益分配的对象。土地出让纯收益是土地出让金扣除土地征用等费用的剩余部分,而土地出让金是地租有限年期的资本化。因此,可以从地租的形成原因着手,对土地收益分配的对象进行分析。①绝对地租。绝对地租是指土地所有者凭借土地所有权的垄断而取得的地租,绝对地租的存在是土地所有权的要求,是土地所有权的恰当表现形式。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十条的规定,对于征用的集体土地,土地所有权属于国家,这部分地租应由国家取得。②级差地租。按其形成的条件不同,分为级差地租Ⅰ和级差地租Ⅱ。对于非农业建设用地来说,级差地租Ⅰ产生的原因是土地的位置因素,包括地块距市中心的远近、交通运输条件、通讯条件、不同的人口密度等。从影响非农业建设用地级差地租Ⅰ的因素看,按照“谁投资谁受益”的原则,级差地租Ⅰ应当归投资环境的投资主体所有。从我国的实际情况来看,土地所处的位置不同,其周围基础设施的主要投资主体也是不同的。靠近大城市以及国家投资的各类开发区的土地,其级差地租Ⅰ应主要由国家所有;在乡镇规划区范围内的各类非农业建设用地,其基础设施的投资主体主要是乡镇政府,这部分土地的级差地租应大部分是归乡镇政府占有;远离城市与乡镇驻地的村办企业用地的级差地租Ⅰ应主要由村集体所有。级差地租Ⅱ是指对同一地块连续追加投资造成不同生产率而引起的超额利润转化的级差地租。集体非农业建设用地分为两类,一类是新增非农业建设用地,一类是存量的集体非农业用地。新增集体非农业用地由于原来以提高农作物产量为目的而对农业用地不断进行的地力、肥力的投资对现在的非农业建设用地已不产生效益,没有形成级差地租Ⅱ。因此,其出让金中不包含级差地租Ⅱ。存量集体非农业建设用地的级差地租Ⅱ是由于原土地使用者在使用土地过程中不断对土地进行追加投资而产生的,应当归原土地使用者所有。③垄断地租。垄断地租是以特殊有利的自然条件为产生基础的,因此要具体分析这种特殊有利的自然条件的所属。从实际情况来看,这种自然条件不外乎是一些特殊的自然资源和大气、阳光等属公众所有的自然条件。按照我国《宪法》的规定,矿藏、水流、滩涂等自然资源都属于国家所有,因此垄断地租应由国家取得。④改良地租。改良地租是为改良土地所投资本的合理利润或利息,以及投资本身的分期回收或折旧,对于新增集体非农业建设用地来讲,改良地租部分是指政府为改变原农业用地为非农业用地的投入的回收,即征地费和完成土地七通一平的基础设施投入的回收。国家在征用土地过程中支付的土地补偿费,实际就是资本化了的农业地租,村集体作为原农业用地的所有权者,通过土地补偿费的形式在经济上得到体现。对于存量集体非农业建设用地来讲,改良地租的产生还有一个原因是,由于原土地使用者在使用土地过程中对土地的不断投入改良,土地出让的纯收益中包含了这部分地租,因此,原存量集体非农业建设用地的分配对象应包括原土地使用者。由上述可以看出,对于新增集体非农业建设用地,土地纯收益的分配对象包括国家、乡镇政府和村集体;对于存量的集体非农业建设用地,分配对象除要包括国家、乡镇政府、村集体外,还应包括原土地使用者。
2.2.2土地收益分配的比例。根据土地所处位置的不同,现将集体非农业建设用地分为新增用地和存量用地两种情况,分别对分配比例进行简单地分析。①新增集体非农业建设用地土地收益分配比例。新增集体非农业建设用地的分配比例,就是绝对地租归国家所有,级差地租Ⅰ按土地所处投资环境,在国家、乡镇政府、村集体三者之间确定合理的比例。若存在垄断地租,原则上要归国家所有。首先确定绝对地租的量。集体非农业建设用地的绝对地租就是最边际的非农业用地的地租量,根据城镇土地基准地价表,不妨把最差的地租量作为绝对地租。对某一特定的土地用途而言,假设最差土地的出让纯收益为X元/M2,那么无论处在何种位置的土地,至少这部分土地收益要归国家所有。级差地租Ⅰ的分配,一是城市规划区范围内的新增集体非农业建设用地,级差地租Ⅰ主要是受国家投资及城市辐射作用的影响,因此,确定在规划区范围内的新增集体非农业建设用地的土地纯收益全部归国家,再由各级政府按比例分配;二是在乡镇驻地、乡镇规划区范围内的集体非农业建设用地,投资环境的改善主要是由镇、市(区)两级政府投资的,土地级差地租Ⅰ大部分返还乡镇政府,加强小城镇基础设施的建设;三是远离城市规划区和乡镇驻地的土地,除土地纯收益的X元/M2作为绝对地租由国家取得外,其余部分全部留给村集体所有。②存量集体非农业建设用地土地收益的分配比例。存量集体非农业用地包括原企业使用的集体土地和实行旧村改造所使用的土地。存量土地的土地出让纯收入,除绝对地租由国家所有,级差地租Ⅰ由国家、乡镇政府或村集体所有外,级差地租Ⅱ和改良地租要由原土地使用者所有。
a在城市规划区范围内,按同一等级的新增量用地标准收取土地出让纯收益,土地出让纯收益全部由国家取得。超过部分的级差地租Ⅱ和改良地租直接留在企业。
b在乡镇驻地、乡镇规划区范围内的改制企业用地及实行旧村改造土地;按同一等级的生地价格收取土地出让纯收益,其中X元/M2的绝对地租和级差地租Ⅰ的小部分由国家取得,余下部分返还给乡镇政府。
c对于远离城市和乡镇驻地的企业改制用地和旧村改造用地(按安置比例给予免收地租的除外)按同一等级的生地价格收取土地出让纯收益,其中X元/M2作为绝对地租上交国家,余下部分留在村集体。对于集体非农业建设用地土地收益的分配比例,很难在理论上得出一个绝对的数据,只能从影响地租各种因素着手,权衡各种因素影响作用的大小确定出一个大致的让利比例,且需要在发展中不断调整、平衡。
3集体非农业建设用地进入市场的实践
在探索集体非农业建设用地进入市场的途径时,我们的基本思路是将集体土地征为国有后再出让给使用者,同时给予一定的让利,即采取“转权让利,统一出让”的方法。
3.1转权。转权就是将集体所有的土地征为国家所有。实施转权的土地包括新增用地和存量用地两部分:第一,新增集体非农业建设用地。根据使用者和土地所处区位的不同又可分为以下四种类型:①对所有的乡镇办企业、个体企业、联合体企业、使用本村以外集体所有土地的村办企业进行非农业建设所需土地,采取由市、县土地管理部门统一征用,统一出让的方式。②对有条件的乡镇驻地的农村居民住宅建设用地,采取由市、县土地管理部门统一征地,统一出让给乡镇开发公司或建筑公司统一开发建设住宅小区,再出售给符合建房条件的农村居民和乡镇企业职工。③对城郊结合部的农村实行统一改造。将集体土地统一征为国有,留出公益用地后再统一出让给村委,由村委按拆迁办法的规定进行拆迁、安置,腾出的土地建商品房出售。④对开发区范围内的村庄的土地实行统一征用。威海市有两个部级开发区,三个省级开发区,在对开发区土地征用和使用方面,我们接受了南方改革较早的城市和特区所出现的“都市里的村庄”的教训,对起步区内的集体土地,采取统一征用,返还部分土地给村集体。第二,存量集体非农业建设用地。根据转让形式的不同分为两种类型:①对乡镇企业转让房屋所有权及其土地使用权的,采取将集体土地征为国有连同地上建筑物及其它附着物一同出让给新的受让者。②对乡镇企业以原用场地、房屋出资举办合资、合作或内联企业的,将原企业使用的集体土地征为国有,再出让给该企业,由该企业以土地使用权作价出资。
3.2让利。让利是指在对集体非农业建设用地转权的同时给予原土地所有者或使用者、乡镇基础设施投资者的合理补偿。它是决定转权能否顺利实现的关键性步骤。实践中我们按照“谁投资、谁受益”和合理公平分配的原则,区别不同情况采取了不同的让利方法。一是返还出让金。在城市规划区以外的地方,将集体非农业建设用地出让收入的70%以上(多者达到全部)返还给乡镇财政。这种做法主要考虑这些地方受城市辐射的作用小,已经发生和即将进行的投入主要靠乡镇,乡镇得到补偿和拥有再投入的能力,以便于乡镇基础设施和投资环境的进一步改善。二是返还土地。对开发区内实行土地统一征用的村庄,由开发区按征用土地总面积的10%转让给原村民委员会,其中2.5%用于商业、旅游(宾馆)、工艺设施和村民住宅,2.5%用于工业。上述用地就近安排在原村民委员会的工业区和居民点,但不得搞房地产开发,不得将土地使用权转让给非本村民委员会所属的单位和个人。另外5%打破原集体所有的界限,不具体划定范围,而是根据村民委员会的具体建设项目,安排在相应的工业、商业等功能区内,其土地使用权可以依法转让。上述用地由开发区负责基础设施建设,进行七通,并免收配套费。三是免收地租。为了使以土地使用权作价出资的土地使用者乐于接收转权,我们在操作中采取了确定使用年限,不收地租的方式。
4集体非农业建设土地使用制度改革的效果
威海市集体非农业建设土地使用制度改革自1992年全面实施以来取得了显著效果。
4.1强化了政府对土地的宏观管理,促进了土地基本国策的贯彻落实。将集体非农业建设用地纳入出让轨道,较好地解决了集体非农用地所有权内涵不清、土地产权单位过于分散、处置土地难等问题,使其纳入依法统一管理轨道,保障了政府对土地出让市场的垄断,土地市场秩序得到根本好转。1993年全市集体非农业建设用地土地违法案件较1991年下降60%。实现集体非农业建设用地制度改革,有利于小城镇建设,便于实行统一规划、合理布局、集中建设,充分使用公共基础设施,较好地解决了过去发展乡镇企业严重浪费土地的问题。统一开发建工业小区、生活小区的镇可比原来企业分散建设节约土地10%左右,实行旧村改造和统一建居民楼的村庄可节约土地2/3以上。
4.2有效防止了土地资产流失,增加政府的财政收入。往年我市集体非农业建设用地自发进入市场严重,每年仅流失土地资产在300万元以上。1992年实行这项改革以来,全市仅出让给乡镇以下企业的土地就达264公顷,共收取集体非农建设用地出让金总额27324.97万元,收取地租14339.65万元,其中返还给乡镇和集体经济组织地租7261.76万元。这些收益,全部用于小城镇建设和土地开发,带动了小城镇土地的进一步增值。
土地制度是我国农村最为基础的制度安排。农村土地问题的核心是土地权利问题。2014年1月中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中提出：“引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”毋庸置疑，在全面深化农村改革中，农村经济发展是前提，农民利益是核心，制度创新是途径。建立城乡统一的建设用地市场是我国农村土地制度改革的一项重大举措，对于推进城乡土地同等入市、同权同价，利用市场机制实现城乡土地资源的合理配置具有重要意义。我国目前的农村集体土地产权制度在一定程度上阻碍了农村土地的市场化流转，影响了农村土地利用效率的提高和城乡统筹发展。鉴于此，需要剖析该制度存在的影响经济社会发展的问题，探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实农民土地权利，在此基础上提出农村土地产权改革的路径和具体措施。
一、建立城乡统一的建设用地市场须以
改革农村集体土地产权为前提我国农村的土地除具有自然属性外，还具有经济属性和社会属性。其经济属性表明，农村土地的价值不应被否认，农村土地资源需要通过市场配置来提高利用效率。其社会属性表现为，目前农村土地在一定程度上还发挥着社会保障和政治稳定的作用。农村土地的三大属性承载着其资源、资产和资本三大功能。农村土地的资产功能要求其具有可交易性，能够通过交易显化其价值。农村土地的资本功能主要包括土地融资如土地抵押、土地证券化等功能。若要激活农村土地的功能，就必须明晰农村土地产权，建立和完善城乡统一的土地市场。
产权是所有制的核心。建立城乡统一的建设用地市场，实现农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价，其重要前提是改革现行的农村集体土地产权制度。我国现行农村集体土地产权制度的缺陷突出表现为：集体土地所有权性质模糊，多级所有权主体导致所有权范围交错和权属不清；集体土地所有权受到的限制过多，束缚了集体土地财产特性的彰显等。现行农村集体土地产权制度对农村经济社会和城乡统筹发展造成的负面影响，可以从宏观和微观两个层面进行分析。在宏观上，一是导致土地利用不合理和土地保护不力；二是导致农村地块零碎，农户经营规模小且有继续变小的趋势；三是阻滞了农村劳动力转移和城市化进程。在微观上，一是容易造成农民的土地财产权益在土地调整和流转中受到村集体的侵害；二是可能造成农民的土地财产权益在国家土地征用和农业公司化、企业化经营中受到严重侵害；三是造成城乡建设用地市场的体制性分割，从而使农民的不动产权益得不到充分实现。上述问题是我国农村土地制度和行政管理制度等多种因素综合作用的结果，而农村集体土地产权改革可以从根本上解决这些问题。
关于农村集体土地的产权模式选择，目前主要有三种观点：（1）改良。该观点主张以保留农村土地集体所有制为前提，解决农村集体所有制的产权模糊性和土地流转机制缺位等问题。（2）土地私有化。该观点从农业资源配置和微观经济效率等角度批判土地集体所有制，主张取消现行的农村土地集体所有制，使农村土地产权归属农户，作为私人不动产的农村土地可以抵押、继承、赠送、转让，具体转让价格由市场供求关系和买卖双方协商确定。（3）土地国有化。针对集体土地所有制阻碍土地资源流动，难以形成土地规模效应和极易侵害农民土地权利等弊端，该观点主张在农村废除土地集体所有制，比照城市建设用地模式实行农村土地国有化，由国家作为发包人将土地发包给农民或从事农业经营的经济组织，并且赋予土地使用权人以永租权。
上述第一种观点并不能从根上解决土地零碎化经营和土地利用效率低等历史性问题，第二种观点不适合我国公有制为主体的基本经济制度的国情，第三种观点未能深入解读我国农村土地权利制度的内在逻辑。我国农村土地产权制度是在特定的历史背景和社会条件下形成的，坚持农村土地归农民集体所有是坚持农村基本经营制度的“魂”。新时期农村集体土地产权改革必须深入解读这一国情，必须坚持《宪法》规定的国家土地和集体土地分有制度，建立城乡统一的土地使用权复式体系，并藉此厘清国家、集体和农民之间的土地权利关系，促进农村土地市场化和资本化。简言之，我国农村集体土地产权改革的基本方向应当是，基于不同的土地所有权，保留统一的土地使用权，建立土地使用权在现代市场经济中长期有效流转的法律规则。
二、农村集体土地产权改革的实践样本
随着农产品国际竞争加剧和农村土地规模经营的现实需求增长，家庭联产承包责任制的制度绩效不断下降，农村土地社会保障功能的发挥面临诸多困境，农村土地已无法为农民提供有效的全方位保障。在这种情势下，一些地方在构建新型农村集体土地产权制度方面进行了探索和尝试，相关实践围绕明确农民的土地权利，实行农村土地使用权市场化和资本化，唤醒沉睡的农村土地资本，激发农业和农村经济的活力而展开。
1.苏南华西村模式
苏南地区一直坚持农村集体所有制，近年来采取以乡镇政府为主的资源组织方式，由政府出面组织土地、资本、劳动力等生产资料兴办企业，并由政府指派所谓的能人担当企业的负责人。这种组织方式将企业家与社会闲散资本结合起来，实现了苏南乡镇企业在全国的领先发展，最终形成了集体产权明晰、政府引导有力、市场化程度高、规模效应好的苏南发展模式。苏南模式的核心理念是共同富裕，农村财富分配由集体统一进行，在财富盈余的情况下每个农户都会按照比例继续在集体发展基金中投入一部分资金作共同发展之用，以实现共富的目标。苏南模式证明了集体经济在农村致富的可能性。然而，这种模式是否适合在广大农村地区推广尚有疑问。该模式不能剥离“能人经济”的烙印，其成功不能忽视有极强号召力的能人带动这一因素。华西村是苏南模式的典型代表。但是，今日之华西村已从一个传统农村发展为以工业为主的城镇，其在某种程度上已经不具备农村的特征，其现行制度模式对我国广大农村没有示范效应。
2.武汉团结村模式
武汉团结村经过股份制改造，成立了团结集团（股份制公司）。在该集团内部，以团结村名义持有的集体股是村庄的集体财产，为村集体共有。因持股数量上的绝对优势，村集体可以决定集团的重大经营决策，农民个人则通过集体化的商讨参与集团决策。团结集团是法人团体，虽然村集体占有该集团资产的绝大多数，但该部分资产的经营使用权不属于村集体，而是由集团的职业经营管理团队掌控。这种所有权与经营权的分离，使得村集体不能直接干涉公司经营。团结村模式是在农民自愿基础上对农村集体产权的改造，该模式使资本得以集中和解放，村庄财产成为价值化和法定化的资产，股份公司担负起村庄经济发展的职能，村民的就业、民事纠纷处理、福利待遇等公共服务则仍由村委会承担。团结村模式实现了村庄由政治共同体向经济共同体的转变，该种转变实质上是“公司办村庄”。从法律上讲，股份公司与村集体之间不存在隶属关系。作为普通股民的村民，其对公司的盈利分配只有服从的权利，这与华西村模式有着相似之处。团结村模式证明了集体产权的成功运作，也表明理性的集体经济因其规模效应而能够适应市场经济。
3.佛山南海模式
前述华西村模式和团结村模式都依托城市带（前者依托沪宁杭城市圈，后者依托武汉市）而得以发展，这两种模式因其特定的城市背景而不适合我国广大农村。广东省佛山市南海区的南海模式有别于这两种模式，其具体做法是实行土地股份制集中。农民的土地承包经营权折算为股份后，由行政村或村民小组将股份集中起来组建股份合作组织，该股份合作组织可以将土地出租，农民则分享土地增值收益；村集体经济组织按照“三区”（农田保护区、经济发展区和商住区）规划对集中起来的土地进行管理和经营，农民则按所持股权比例分红。在南海模式下，农地集中和“三区”规划适应了农业规模化经营的需求，避免了农村土地被无序开发。土地股份合作制较之家庭联产承包责任制，其制度绩效有所提升，但提升的空间因缺乏规范的农村土地产权制度而受到了限制。土地股份虽然可以转让，但这种转让与一般的财产交易不同，在资合与人合并存的情况下，农村土地股份化注定困难重重。
三、新时期农村集体土地产权改革的现实路径
1.改革的宗旨是实现农村土地市场化
农村集体土地产权改革，本质上是在坚持现行集体土地所有制的基础上，实现土地使用权的市场化和资本化。农村土地涉及的物权类型包括所有权、用益物权（经营性建设用地使用权、宅基地使用权、农地承包经营权、采矿权、地役权等）和担保物权（抵押权等）。虽然我国《物权法》等法律已经肯定了土地承包经营权的物权性，但农村土地使用权的资本化、市场流动等问题的解决还没有明确的法律依据。农村集体土地产权改革中，应当重新界定土地所有权与使用权的关系，在肯定土地用益物权的独立性和处分权能的基础上激活农村土地使用权，允许农村土地使用权自由流动、移转和交易，实现农村土地市场化。当然，农村土地市场化应当坚守18亿亩耕地底线，按照法定程序设立局部试点地区，在总结试点经验的基础上再在全国推行。
2.改革的内容是明确农村土地产权关系
农村集体土地产权改革必须在法律上明确农民对集体土地所拥有的具体权利。目前农民无法有效处分其土地权利，原因主要有两个：第一，农民土地权利的内容以及各具体权利之间的关系不明确。按照现行法律规定，农民对集体土地的权利主要是土地承包经营权、宅基地使用权和土地经营的监督管理权，其中土地承包经营权和宅基地使用权皆来源于农民的集体成员身份。在市场经济条件下，理应将农民身份与集体土地之间的关系通过具体的产权制度确定下来，法律上应明确农村土地使用权所包含的具体权利形态，并保障该土地权利的自由流转。第二，用益物权的独立性尚未得到肯定。理论上讲，地权属于用益物权的范畴。由于我国法律尚未对用益物权的独立性予以充分肯定，造成农村土地权利移转或于其上设定其他权利时受到了土地国家所有权和集体所有权的影响。唯有明晰农村土地产权关系，集体土地的权能和价值方能被充分释放。城乡土地市场化将促进地权形态多元化，这更需要明确农村土地产权关系。目前中央提出的农村土地所有权、土地承包权、土地经营权相分离，特别是农村土地承包权主体同经营权主体相分离，就充分反映了我国农业生产关系变化的新趋势。
3.改革的核心是赋予“农民集体”法律人格
法律意义上的农民集体本应是明确而具体的，但根据我国现行法律，农民集体尚不具备相应的法律人格。我国法律上不存在与《公司法》中的公司等市场主体相类似的农民集体，虽然有法律规定农村的土地属于农民集体所有，但“农民集体”在性质上仍属于政策性概念，其在法律上还缺乏独立人格。我国法律规范中的农民集体，其内涵并不明确，难以满足建立城乡统一的建设用地市场的现实需要。尽管学界和实务界已经提出了确认农民集体成员资格的诸多标准，但我国立法和司法解释对此并无明确规定。况且，目前各界提出的依据户籍、土地承包事实、权利义务关系等认定农民集体成员资格的标准，并不能有效应对城中村农民集体的复杂情形。具体而言，适用户籍标准容易诱发非集体成员为利益所驱而向农村迁移户籍；以履行农村集体义务为标准虽较为客观，但对无法履行相应义务的村民而言就不尽合理；以是否承包经营村集体土地为标准虽然简单易行，但对于城中村的农村居民而言却不符合实际。赋予“农民集体”法律人格，能够有效应对农村人口构成的复杂性和变动性，有利于平衡农民之间的利益冲突。
4.改革的难点是建立农村土地使用权流转的法律规则
目前集体土地与国有土地同等入市、同权同价，这并不存在《宪法》上的障碍，但需要对一些部门法的具体规定进行调整，解除对集体土地入市的诸多不合理限制。农村集体经营性建设用地如何与国有建设用地“同地同权同价”上市流转，“统一入市”的“统一”是指统一规则，还是统一程序？笔者认为，“统一入市”是指实现城乡土地在市场准入门槛、交易规则、退出机制等方面的一致性和协调性。目前，二者的“不统一”突出表现为农村集体经营性建设用地入市面临诸多限制：第一，法律上对农村土地“出让、租赁、入股”的受让方或使用者身份的限制。目前，集体经营性建设用地“出让、租赁、入股”的对象，仅限于农村集体成员，非本村集体成员不可以参与。第二，法律上对土地“出让、租赁、入股”所涉及的农村土地产权转移的限制。按照现行法律规定，农村土地产权不能自由地从集体名下过户登记到集体之外的企业或投资者名下，也即集体建设性用地的出让并不能导致实质性的土地产权转移。国有土地入市，流转的是土地使用权，则遵循“同地同权同价”原则，集体土地也应当可以采用土地使用权进入市场的方式实现产权转移。但是，转移后的土地产权如果不能过户登记到土地使用者的名下，就表明集体土地实际上并未真正进入市场，投资者投入到土地上的资金就会有随时失去的风险。第三，关于土地“出让”后再次流转的限制。现行法律并未明确“出让”后的集体土地是否可以再次交易或转让。农村集体土地产权改革不能动辄突破法律规定，必须通过修改或补充《物权法》《土地管理法》《担保法》《农村土地承包经营法》《基本农田保护条例》《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律、法规、规章，构建农村土地使用权流转的法律规则体系。该体系应明确农村集体建设用地为法定不动产，其转让须按照不动产转让规则进行。
四、农村集体土地产权改革的法制保障
1.明确“农民集体”的法律人格
法律上应赋予农民集体以法人地位，明确农村集体建设用地的产权主体是“农民集体”，并对农村集体经济组织的结构进行改造。第一，让农民集体真正成为交易主体。农村集体土地入市的供方主体，在一般情况下应是村民大会，在集体土地共同共有的农业生产合作社中应是社员代表大会，在集体土地按份共有的社区股份合作社中应是股东大会。只有这些主体有权决定农村经营性建设用地是否入市，并有权决定建设用地使用权人或宅基地使用权人是否可以转让其权利，而村支书、村主任和社区股份合作社的经理只是办理土地入市事务的委托人，其没有集体土地入市的决策权。第二，拓展农村集体建设用地使用权的受让人范围。集体经营性建设用地的使用权既可以由集体内的乡镇企业或农民个人取得，也可以由集体以外的企业或个人取得，但后者取得集体建设性用地使用权须经村民大会三分之二的成员依法表决同意。第三，由农民集体与土地需求者协商确定农村集体建设性用地的使用权价格。集体土地入市的价格不能由政府决定。政府在集体土地入市中应主要做好服务性和监督性工作，其可以构建土地交易平台和制定土地交易指导价，但不能成为集体土地交易的者，更不能代替农民集体出让土地。第四，完善农民集体的民主决策和监督机制。以集体成员资格的认定为例，立法应综合考虑待认定者与农民集体的关联程度，其出生地、在村集体居住的时间长短、是否承包经营村集体土地，其在村集体内的生活基础、是否履行集体义务等因素。农村集体成员资格的确定除须满足民法规定的条件（具备民事权利能力和民事责任能力）外，还须结合地籍调查和不动产登记的相关信息。
2.建立城乡统一的建设用地使用权制度
立法在坚持集体土地所有制的前提下，应当允许农村土地使用者在缴纳一定标准的土地增值收益后取得土地出让权。第一，修改《物权法》《土地管理法》《税法》《担保法》等法律，进一步放开政府对农村土地流转方式的管制，让农民集体和市场决定土地流转的数量、范围和价格，允许农民集体和用地者（如农业经营大户、农民合作社、农业产业化龙头企业等）自主选择包括出让、转让、出租、转租、抵押、入股、联营在内的集体土地流转方式，并且明确规定包括集体土地与国有土地在内的统一的市场交易规则和收益分配规则，以真正实现集体经营性建设用地与国有土地同地同权同价入市。第二，尽快出台《土地权利法》，对农村土地权利的主体、客体、内容、变动等作出全面、系统的规定。农民不享有完整的土地权利是影响农村土地市场化的重要因素。目前的农村土地权利散见于《民法通则》《物权法》《土地管理法》等法律以及一些规范性法律文件中，相关规定在土地权利的名称、分类、权能形态以及权利受到的限制等方面，互相交叉、重叠甚至冲突。鉴于此，我国急需出台《土地权利法》，为构建城乡统一的建设用地市场奠定法制基础。
3.建立城乡统一的土地产权登记制度
土地权属不明不仅会徒增市场交易成本，而且会影响土地交易的可行性。鉴于此，应当建立城乡统一的土地产权登记制度，保障土地市场交易安全和不动产市场有序运行。第一，应当制定《不动产统一登记条例》，明确规定城乡土地的登记机构、登记依据、登记簿册和权利证书、登记信息的管理与查询等内容。第二，出台司法解释，明确不动产登记的专门机构。我国《物权法》第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”但迄今为止，我国还没有具体的法律或行政法规对不动产登记机构予以明确。实践中，不动产权属登记分散在国土资源、住房和城乡建设、农业、林业等多个部门主管，这不利于登记效率的提高和登记管理。鉴于此，可以考虑在国土资源部门下设专门的不动产登记机构，由其负责土地、林地、房屋、海域、草原等不动产权属的登记、确认和保护工作。
摘 要：随着我国经济体制改革的不断深入,农村集体土地产权制度改革已取得重大突破和进展，但仍存在集体土地所有权价值难以实现、土地承包权流转有待规范、集体建设用地使用权流转混乱、土地收益分配关系紊乱和土地产权制度改革配套措施不健全等问题。这些问题的解决,需要通过一系列措施来实现。
关键词：集体土地所有权 土地承包经营权建设用地使用权产权改革
土地是我国最重要的资源。马克思说过:“土地是一切生产和一切存在的源泉”。农村土地产权制度一般是指农村集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和其他土地权利形成的相关制度。30多年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，我国各级政府采取了一系列措施深化农村土地产权制度改革，推动农村稳步发展。以农地承包、集体建设用地流转等为标志，农村集体土地产权制度改革和建设取得了很大进展，但也暴露出一些深层次的问题。
一、我国农村土地产权制度改革中存在的问题
（一）集体土地所有权价值难以实现
农村集体土地所有权,指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己所有的土地的权利,是我国社会主义土地所有权的一种重要形式。在我国农村，有相当一部分农民只知道集体土地属于农民集体所有，但没有所有权概念，对集体土地所有权价值知之甚少。导致如下结果：一是土地权属不清，纠纷较多。由于集体土地档案、地籍图像资料不完善，土地界限拐点位置无证可查，导致部分土地界限长期存在争议。二是集体土地所有权主体不明确。我国《民法通则》虽然规定了集体所有权,但没有明确规定集体所有权的主体。该怎样认识集体所有权的主体在立法上和法学理论上都存在着困惑。三是农民行权意识差，在行使所有权时农民“集体”很难成为实践层面上的所有者主体，实际权利由乡镇政府、村民委员会的村干部或者村民小组长代替所有权人行使，这在土地发包、集体土地征收中，体现尤其突出。
（二）集体建设用地使用权流转混乱，缺乏法律规制
长期以来，集体非农建设用地的自发流转在客观上对农村经济发展、农民集体组织财富积累、提高农民收入等起到了促进作用，但是，这种流转在政策和法律上未得到明确认可，在杂乱无序和隐蔽状态下进行，引发了诸多问题，影响农村社会稳定与城镇化的健康发展。
在农村集体建设用地使用权流转方面存在诸多问题，一是集体土地隐形交易活跃，使耕地保护受到冲击。随意占用耕地并出让、转让、出租、转租用于非农建设，或者低价出让、转让农村集体土地等现象层出不穷。二是集体非农业建设用地使用权自发、无序流转，导致政府难以有效控制建设用地供应总量，冲击土地利用总体规划及城市规划的有效实施，使土地市场秩序受到严重冲击。三是农村集体建设用地使用权流转缺乏法律保障，交易不安全。由于法律对集体建设用地使用权流转的条件、用途、权益、程序等缺乏明确规定，难以依法进行土地登记，对建设投资者不利，还会波及到其他利害关系人，使交易安全得不到保障。四是集体建设用地流转收益分配关系混乱。由于缺乏法律监管与市场机制，土地的市场价值及资产资源属性在流转中不能得以充分体现，加之农村土地产权关系混乱，使得本属于农民集体及农民的土地流转收益难以得到法律的切实保障。
二、继续推进农村集体土地产权制度改革的对策
对于集体土地所有权，主要是通过确权颁证的方式予以确认，对于集体土地使用权，则由《土地管理法》、《物权法》等一系列法律法规加以规范，逐步建立有
[论文关键词]承包经营权；土地使用权；集体共有；土地流转
随着《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)的出台，农村土地使用权的流转成为社会关注的焦点。中央的这一决定让农民对土地的承包经营拥有了处分权，也可以说让农民享有了部分土地权，为实现土地规模化经营创造了条件，有助于“三农”问题的根本解决。但是，作为一个改革的纲领性文件，《决定》主要着眼于未来的发展走向。因此，如何从宪法的角度来认识农村土地使用权流转问题，如何进一步丰富现行宪法有关承包经营制度的内涵，为农村土地改革提供宪法支持，就成为当务之急。
一、我国土地流转的现状
土地流转并非新事物，在改革开放之初，家庭联产承包制实行不久便出现了。随着改革开放的逐步深入，农业生产力不断提高，城市化进程加快，土地流转的速度也进一步加快。据初步统计，目前，我国农村土地承包经营权流转面积已超过1亿亩，占家庭承包耕地总面积的8．7％，而且这一比例还有越来越大的趋势。农民之所以大规模转让土地承包经营权，原因主要有两个：一是随着农业生产技术的发展，单位土地的产出趋近极限，已经不能给农民带来更多收入，必须走集约化的路子，追求规模效益。二是城市化、工业化进程使一部分农民与土地分离进入工厂和城市就业。目前，土地流转方式主要有以下几种情况：一是互换，即农民为了便于集中耕种而对各自承包土地的简单交换。二是转包，即在承包期内，承包户将所承包的土地按照约定期限转让与他人使用收取转包金，这是目前最为广泛的土地流转形式。三是集体租赁承包，即集体经济组织将所保留的土地使用权出租或转包给集体之外的第三方经营，收取租金。四是股份合作式流转，农民以土地作价入股，并按股份分红，这是当前农村土地流转的新方式。五是股份合作社式流转主要是挂靠大型龙头企业，农民以土地成立合作社，社员具有保底收人和按效益分红。上述土地流转方式系自发形成，没有宪法和法律上的依据。面对将农村土地作为一种经济资源进行流转的要求，法律的准备显然不足。
二、土地流转无序现象的宪法原因
(一)宪法规定的农地产权主体虚化
我国《宪法》第八条、第九条只是笼统规定了农地“集体所有”，对所有者权利的具体行使并未作出规定。对此，《土地管理法》第十条做出了解释：“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农民集体经济组织经营、管理。这条规定看似对农村土地所有权主体界定得十分清楚，实则产权是虚置的。因为“农民集体”没有自己的组织机构和意思机关，并不具备法律人格。村民委员会是农村群众性自治组织，也不具备农村集体经济组织的资格。根据《村民委员会组织法》第二条第二款，其权力限于“办理本村的公共事务，调节民问纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”，并未涉及经济职能，其第五条第二款“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权”也表明，村民委员会并非现行《宪法》中的“集体经济组织”。
所有权主体不明导致了土地权的各项权能处于不确定状态。处分权是物权的核心权能，通常只有所有者才享有处分的权利。土地流转实际上是一种对土地的处分，在理论上，必须征得所有者的同意或者授权。但由于何谓农地“所有者”是模糊不清的，加之目前村民自治还很不规范，这就为乡镇、村领导对土地流转进行不合理干涉提供了便利条件。
(二)宪法对土地承包经营权性质界定不清
《宪法》第八条仅规定了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，对于承包户享有哪些权利、其性质为何并未进行明确规定。但是通过宪法第十条第四款的规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，这就从根本上排除了“转让、处分权”。1988年宪法修正案补充规定了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，同时《农村土地承包法》对“承包经营权”也作了更为详尽的规定，但是对承包经营权的性质仍然未作界定。因此，关于土地承包经营权的性质，学术界有两种不同的认识，一是认为“承包经营权”是一种债权；二是认为“承包经营权”是一种物权。将农地“承包经营权”界定为债权，只能是“合同之债”，即一种承包户根据与发包方所签订的“承包合同”享有的一种对所承包土地的占有、使用和收益的权利，但是仅靠合同很难保障承包方的经营权：其一，有些地方承包合同订立不规范，条款含混不清，甚至出现了同一土地重复承包现象，导致纷争不断。其二，合同具有相对性，限制了土地流转。承包方将所承包的土地进行互换、转包，这实际上是对承包合同权利与义务的概括转让。按照合同法，合同权利与义务的概括转让必须经过合同对方当事人的同意。2005年《农村土地承包经营权管理办法》(农业部第47号令)第二十五条第二款规定：“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”可见承包人转让承包合同权利，发包方具有决定性作用，这显然不利于农地进行市场流转。其三，从救济措施来看，将其界定为债权也不合理。从理论上看，只要合同当事人愿意承担违约责任，便可以不履行合同。发包方在愿意支付违约金的情况下，收回承包人土地，无疑是对承包人致命的伤害。尽管承包期从10年延长到3O年，《决定》更是发展到“长久不变”，但前些年一直奉行的土地承包经营权“债权保护”思路，并不能打消承包人的疑虑。
近年我国学界倾向于把农地“承包经营权”划人物权范畴，这也是晚近立法的做法。2007年10月1日正式实施的《中华人民共和国物权法》“用益物权”编中规定的第一种用益物权即是“土地承包经营权”。基于物权的排他性和绝对性，权利人可以在权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权能，任何人不得非法干涉。土地承包经营权物权化以后，农户拥有的土地承包经营权是一种支配权、对世权，其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定，任何组织或个人都不得强迫命令，即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。在《物权法》将“土地承包经营权”界定为“物权”之后，“债权论”与“物权论”的纷争似乎尘埃落定，但还不能说农地“承包经营权”就有了充分的法律保障，对这种特殊的“物权”权能，《物权法》作了限制，如第一百八十四条规定，“下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”。土地使用权在某种意义上说是农民所掌握的最重要的财产，如果不允许设置抵押权，农民很难获得农业生产所需要的规模较大的投人资金，从这一点而言，农民享有的“土地承包经营权”是不完整的。再者，对于“承包经营权”制度而言，《物权法》属于一般法，而之前颁布的《农村土地承包法》属于特别法，《物权法》第一百三十一条第二款规定，“农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”，因而对承包户更有利的《物权法》相关规定与其他特别法相矛盾时，很难起到对承包户的保障作用。因而，有必要在今后《宪法》修订中对“承包经营权”的“物权”性质予以明确。
(三)《宪法》对农村土地流转与国有土地流转实行双轨制
在我国，对农村集体土地而言，不仅其所有权主体是虚置的，而且所有权本身也几乎仅是名义上的，其实质仍然是国家所有，在这种情况下，“随意征用、低价补偿等侵犯农民土地权利的现象屡有发生”，这也是长期以来在宪法的层面上过多强调国家利益而忽视个人利益的表现。在农村土地开发中，一方面政府不允许农民将自己的集体所有的土地用于如建筑等商业开发，而另一方面却通过征收补偿的方式，将集体土地转化为国有土地，出让给开发商开发。经过这一转化，政府获取了巨额的差价，开发商获取了高额的利润，但是农民却很难得到足额的补偿，这显然“是侵犯农民宪法上基本财产权利的制度性安排”。在激荡的中国社会转型期，这种制度性安排在客观上并不能起到让大多数农民加速转变身份的作用，相反，制度性不公却给社会和谐带来巨大隐患。
三、明确宪法规定，推动农村土地使用权的流转
由于以《宪法》为首的法律规定存在不足，使中央“建立健全土地承包经营权流转市场”难以真正落到实处。为此，可以通过宪法解释的方式明确如下重要问题，为土地使用权的流转提供宪法保障。
(一)明确农民对集体土地所有权的主体地位
此处所谓的“农民对集体土地的所有权主体地位”，并非意指农民对其所承包土地享有所有权，更非人们所担心的“土地私有化”，而是指作为农村集体经济组织的成员，以集合的方式对集体所有的土地享有怎样的权利。“集体所有”并非一个法律概念，“集体”是由单个的农民组成的。目前，学界对农民的共有权已达成基本共识，但究竟为哪种共有?却存在不同见解。
不仅学术界对农民集体土地所有权认识迥异，立法也较为混乱。《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。并报乡(镇)人民政府批准”，但并未列明是何种情况下由集体组织以外个人或单位的承包，当然也包括村民将土地转包给集体组织以外的成员情况，必须经过严格的同意和批准程序，这更接近“共同共有”的含义。而《农村土地承包法》第四十八条对此作了“发包方”的主体限制，并未规定承包人流转给集体组织以外的成员予以表决、审查，仅在第三十三条第五款规定了：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，这更接近按份共有的含义。共同共有与按份共有的界定都欠科学，相比之下，“集合共有”更符合我国今后新农村的发展：其一，集合共有是一种基于身份的结合，注重成员的生存与发展权，在我国农村社保体系不健全的情况下，可以缓解农民因流转土地使用权带来的后顾之忧；其二，可以厘清我国目前关于农村土地流转对所有权影响的误区。有些人认为《决定》是农村土地私有化的先兆，而按份共有实际上就是一种有约束的私有，并不符合我国实际；其三，更有利于保护农民合法、合理地进行土地使用权流转。集合共有除了可以由成员来行使财产权利，另外还可以在建立一定的收益机制的情况下允许他人使用。因此，在不影响集体利益的情况下，成员完全可以自主地将自己对土地的使用权利转让给包括非集体成员的其他人，而不像共同共有那样，转让必须经过其他全体成员或者三分之二以上成员的同意。
(二)明确农民是农村土地使用权流转的主体
无论是《土地管理法》还是《农村土地承包法》关于土地流转的主体界定都比较模糊。这样就造成了实际上是村小组、村集体以及乡镇在操控着土地流转市场。《决定》出台以后，2008年12月11日农业部[2008]1O号文《关于做好农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》，重申了“切实维护农民土地承包权益和流转主体地位”，指出：“在指导农村土地承包经营权流转工作中，要正确把握流转的主体是农民而不是干部，流转的机制是市场而不是政府，流转的前提是依法自愿有偿，流转的形式可以在法律允许范围内多种多样，流转的底线是不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。”这是我国关于农村土地流转的基本政策，凸显了农民的土地流转市场的主体地位。
