时间：2023-06-01 09:09:09
如果提到“对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解。从历史的原因看，古代中国以刑法为主，经历了数千年。此外，中国改革开放（即开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被法律承认为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的，是中国1979年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任。从国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员。从1982年之后的立法上看，中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款；中国版权法自2001年修正后，也增加了刑事处罚条款。
但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一步，只提“给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已经）在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是：第一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些理由，2002年《民法典》（专家建议稿）中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章，「1才没能被接受。出于同样的理由，至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款。与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法“幸运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们（国外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。
刑法也属于“公法”，既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院郑成思半”的法。它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会，将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权（当然主要指的是侵害民事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的“公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸多反对，可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的研究本身，也落后于刑事法理学。
中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争法的附加保护，并不矛盾。而且，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难被确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了。当初《反不正当竞争法》立法时，有立法者说，这可以放在第五条中去管。他们忘记了第五条只规范“经营者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条管。又如，搭别人“商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏是上述第五条没有列进去的。此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的。
知识产权单行法的保护要件（或前提），使一大部分本应受到某种保护的客体，被“漏”掉了。而仅仅靠中国极幼稚、且多半是从境外不完整地引进的“民法解释学”，又很难补上这个漏洞。在这种情况下，反不正当竞争法的附加保护，就显得十分必要了。
实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的“关系”问题，而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给予补充的问题。例如，现行的专利法（要求受保护客体至少具备“三性”）、商标法（要求受保护客体至少具备“识别性”）、版权法（要求受保护客体至少具备“独创性”），是某种相对的“强保护”；但从范围上看，这些保护要件限制了客体的范围，决定了它们均属于某种“窄保护”。而反不正当竞争法则是某种弱保护；从范围上则属于“宽保护”。“强”与“弱”的对比是多方面的。例如，在诉讼法中，在专利、商标、版权领域要证明自己是权利人，一般讲拿出专利、商标注册证书，展示出作品上自己的署名就可以了。而正当竞争者要证明自己确实享有某种不受对方不正当竞争干扰的权利，在举证时就远比单行知识产权法所保护的权利人更困难。“窄”与“宽”的对比也是如此。例如，专利权人的受保护范围仅限于他们在“权利要求书”中以穷竭方式列举的技术特征，决不能向外多走一步；而属于反不正当竞争的“商业秘密”的权利人，则没有这种自己写下的明文“权利要求书”的限制。在上文列举过的作品方面，主张“反不正当竞争”的权利人，也不受作品是否具有“独创性”的限制。
所以，正象有人说过的：如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围，其实是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。其实，简明地讲，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的。
二、国际上给我们以启示的成例
西方国家在市场经济初期，仅仅强调“自由竞争”，只是在市场经济要走向发达后，才必然在一面保护自由竞争的同时，另一面要强调“公平竞争”了。从这里看到，在现代社会，私权要得到充分保护，公权力就不可能完全不介入。联系到这一历史发展，人们还应注意另一历史事实：并非巧合，被东亚及我国许多民法学者奉为经典的《德国民法典》，与世界上第一部反不正当竞争法，亦即《德国反不正当竞争法》，是在同一个国家、同一年（1896年）出台的。而在此之前近百年前出台拿破仑民法典的法国，则在超过百年之后，才有了反不正当竞争法。日本的反不正当竞争法很早就开始了对知识产权的附加保护。直到2002年，日本仍旧觉得这种附加保护还须加强，建议在修改不正当竞争法时予以注意。「2当然，国内民法学者较少借鉴的英、美判例法，则早在19世纪40年代与60年代就分别有了反不正当竞争规范。「3
而不论欧陆法系国家还是英美法系国家，在反不正当竞争规范一出现时，就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护。20世纪30年代，美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地，是不可避免的。「4其后，大多数国家的反不正当竞争法，均把“为知识产权保护补漏”（或“兜底”，或“为知识产权提供附加保护”）作为其立法目的之一。当然，从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能，把它全部融入单行知识产权法或综合的知识产权法典中。
1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》，明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”，以“未曾披露过的信息”这一术语，放入知识产权的大框架中。于是，反不正当竞争法在这一部分，与知识产权法在国际公约中交叉起来，更难被人们“一刀切”地分开了。不过，这倒是给了各国一个启示：人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中，作为这种（公私两法性质兼有的）法中的一部分法条存在，也可以把这种“附加保护”（至少是“附加保护”的一部分）抽出来，列入“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利，而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。「5
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中，就已经把一些反不正当竞争保护的内容（例如商号保护）纳入。到了20世纪初，“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》，更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项，放在公约中。中国虽在改革开放初期即已加入该公约，但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年，世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》，应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。这部法条（一千字左右）由该组织主持，吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右，却让这些人费时两年，真可以说是精推细敲的结果了。
首先，它不称“示范法”而称“示范法条”，「6就是明白地告诉人们：谁也没有打算用“知识产权保护（或附加保护）”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部，千万不要“杞人忧天”。
其次，称其“法条”的意思还表示，它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分，也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要，重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的。
该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外，主要从正、反两方面，对搭人标识便车与搭人产品（或服务）便车的行为给予禁止。就是说，既禁止“靠”（或依中国市场用语-“傍”）他人标识的信誉营利，也禁止毁他人标识的信誉而营利；既禁止“靠”（或“傍”）他人产品本身的信誉营利，又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来，短短六条规定，基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说，这部法条及其说明是国际组织迄今为止，对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。
三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议
我在这里没有讲“对《反不正当竞争法》的修改建议”，原因是：正如世界知识产权组织在“示范法条”中，以及世界贸易组织在知识产权协议（即Trips协议）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分，作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。还是那句话，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺了这部分的内容。具体讲，有下面几点建议。
（一）有关商业秘密的保护
在今天，搞出一项技术解决方案，不去申请专利，而靠保密享有时间更长的实际上的专有权，已经成为许多企业家或技术人员的选择。而国内通过“跳槽”或通过其他不正当手段侵害他人商业秘密的事又不断发生。现有刑法及反不正当竞争法中的规定，已远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要了。
1、在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条的规定，仅仅“给经营者造成损害”，方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联，唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得我们研究与参考。
2、两个国际组织的“法条”与协议中，对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外，还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件，一切尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份，因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”，就过份了，就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始，中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司，却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件，我们确实应从理论上，结合我国司法实践认真研究。
3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中，至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等，并非无中生有。不过可以姑且不论这些。1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害，列为可以施加刑事制裁的行为之一，又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少，许多国家已参加、我国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条，「7与违约适用刑罚的原则是相左的。对此，我们也应再作一些研究。
4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者，负有保密义务；尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。而在中国的诚实经营者，实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类（或其他类）不正当竞争。
（二） 其他保护知识产权的反不正当竞争规范
1、中国《反不正当竞争法》把“假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一，是无可非议的。它并不必然导致与《商标法》重复，却可以理解为《商标法治》中未明文禁止的针对注册商标的“假冒”形式，均被这里收容了（亦即起到了兜底作用）。不过中国《商标法》更需要兜底的，在于针对未注册商标的反不正当竞争保护。因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度，故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。这种保护不应再作任何扩大，否则就改变了我国注册商标制度的性质。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况由谁去管呢？应当由《反不正当竞争法》管。但这部法却没有管起来。这样，世界知识产权组织“示范法条”中有关对未注册商标保护要求的大部分，在中国法中就落空了。中国的法院（例如北京高级人民法院）曾遇上多起需要保护的未注册商标的案例。其中许多“未注册”，并非因为商标所有人的“不作为”或疏忽，而是由于他们自己排除不了的其他妨碍未能注册（或暂未能注册）。有些在“未能注册”这段时间已相当有名，被大量恶意仿、冒，商标所有人想要维权却很难去找法律依据。法院有时感到实在不公平，只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。结果又引来一些学者关于其“适用法律不当”的广泛批评。当然，这些法官更冒着被上级法院改判或发回重审的风险。反不正当竞争法中的这种“弱”的“附加保护”，有时看似乎不如知识产权单行法中的“强”保护那么重要，却也是保护诚实经营者们的创新努力所不可缺少的。
2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》（即中国的版权法）的底，前文已有例子，这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议，均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定，这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。
3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比，中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大块缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿商品的样式本身，比仿商品的包装、装潢，往往使权利人受到的损失更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显得缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。它们只能由反不正当竞争法（或其他法中的反不正当竞争法）去保护。而在中国的《反不正当竞争法》中，则找不到这种保护依据。例如，虚构的人物或动物的简单名称。它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。“三毛”在中国、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美国，离开了其相应的美术作品，都遇到过这种局面。在日、美，离开了美术作品的那几个字，作为禁止他人搭便车的标识，均被法院理直气壮地判决过。在中国，在上一世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评，二是若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则评审委肯定要当被告，并要冒被法院改判的风险。
使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险，也使真正的公平竞争者在市场上站住脚，应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点，也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。
注释：
「1 即涉及对知识产权在单行法之外，仍给予反不正当竞争保护的建议条款。参看中国政法大学学报《政法论坛》2003年第1期第42、48页；中国社会科学院《环球法律评论》2002年秋季号第313页，等等。并对照世界知识产权组织1996年《反不正当竞争示范法条》第1条及第1.11条说明。
「2 参看日本2002年7月颁布的《知识产权战略大纲》第2章之“二”。
「3 参看英国法院1849年的判例Prince Albert V.Strange及美国1968年的判例Peabody V.Norfolk.
「4 参看哈佛大学出版社1933年出版的“The Theory ofMonoplistic Competition”，by E.H.Chamberlin.
「5 实际上，我国自1994年确由当时的国家经贸委开始了《商业秘密法》的起草。而对于“商号”这种大多数外国一直放在反不正当竞争法中保护的客体，我国早在1985年和1991年，就以部门规章及国务院批准颁布的行政法规的形式，包含在“企业名称”中单独保护了。在这点上如果研究起来，恐怕很难得出我们“超前”的结论，反倒可能是阴差阳错的结果。主要证据是《企业名称登记管理规定》的积极作用的例子不多，却在与《商标法》的同时实施中，产生出目前我国企业名称与商标之间无穷无尽的纠纷。
反不正当竞争法是竞争法的重要组成部分，其制定和完善，具有重要的理论和实践意义。但在各国立法实践中，对于竞争关系进行法律界定的并不多见。在英美法系国家，立法者往往回避竞争的概念，虽在法律中大量使用竞争一词，但并不对竞争进行定义，而将对界定竞争关系的任务交给具体的执法机关或法院，让这些部门运用“成熟的经济学原理”去判定。在大陆法系国家，仅有日本、我国台湾地区做过明文定义。我国现行法规中，尚无对竞争这一概念的法定定义。立法上竞争的法定定义的缺失，以及高新技术发展带来的新形势，使对竞争关系的届定变得愈发困难。
在该案例中，原告百度公司诉称，原告是国内技术领先的中文搜索引擎商，其拥有的省略网站是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站查询信息。原告经调查了解到，被告奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司在青岛地区利用网通的互联网接入服务，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广，使原告不能正常向用户提供服务，导致了大量的网民误以为广告是原告故意设置的，极大的破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，直接损害了原告的经济效益，三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争。为此，请求法院判令：（1）奥商网络公司、联通青岛公司停止不正当竞争行为；联通山东公司在其应负的法律责任范围内，承担连带责任；（2）三被告在《人民日报》等报刊上上刊登声明以消除影响；（3）三被告共同赔偿原告经济损失人民币480万元；（4）三被告承担原告因本案而发生的律师费、公证费、差旅费等合理支出10万元。
本案中，案件的争议点之一即在于被告与原告间是否存在竞争关系。原告百度公司为搜索引擎服务提供商，而被告与原告并不属于同一行业。在笔者看来，对于经营者之间竞争关系的认定，并不以此为限。本案中，三被告的行为违反了《反不正当竞争法》第二条之一般条款的规定，应认定为已构成不正当竞争行为。
二、竞争关系的认定
在对竞争关系的界定上，反垄断法和反不正当竞争法存在显著的差别。
竞争关系的定义有广义和狭义之分，反垄断法所规制的竞争关系一般是严格意义上的竞争关系，或者说是狭义的竞争关系；反不正当竞争法上的竞争关系是一种广义的竞争关系。
所谓狭义的竞争关系是指具有替代关系的商品（相同或近似的商品）的经营者之间争夺交易机会的关系。在反垄断法中，除去本身违法的少数行为，竞争关系的认定应以相关市场的认定为前提。所谓相关市场，是指“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”。相关市场的界定包括了产品市场范围、地域市场范围和时间市场范围的确定。
相互之间存在竞争关系的产品构成相关产品市场。在各国反垄断立法和实践中，对相关市场的界定，发展出了较为成熟的理论。相关市场的界定应考虑需求替代性和供给替代性因素。其中，需求替代性是关于相关产品市场界定的最重要的因素，而供给替代性对于前者具有补充作用。界定相关市场范围需要考虑的第二个重要因素是地域市场范围。相关地域市场范围是指相互间具有替代关系的产品发生有效竞争的地理范围。在同一个相关地域范围内，竞争条件基本一致，而与其他地域间的竞争条件存在显著区别。因此，考察地域间竞争条件的差异性是界定相关地域市场的基本思路。至于相关时间市场，是德国在司法实践中发展出的一个概念，美国和欧共体的反垄断立法和实践均没有相关的考察。因为多数产品的竞争与时间无关，时间市场在实践中的运用并不多。
较之《反垄断法》，《反不正当竞争法》对竞争行为的界定则极为宽泛，并不以经营者同属一个行业为限。对不正当竞争行为，各国的立法主要依是否违反诚实信用原则进行界定，而不局限于竞争关系。鉴于反不正当竞争法保护法益多元性的特点，在判断一种行为是否构成违背诚实信用或者公序良俗原则时，习惯上是在揭示值得保护的利益后，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。
《反垄断法》和《反不正当竞争法》对于竞争关系的不同界定，是由二者的不同立法理念所决定的。《反垄断法》立足于规制限制和消除竞争的行为，《反不正当竞争法》则致力于消除竞争中存在的不正当竞争行为，二者分工配合，不可混淆。
英美法将“不劳而获”作为认定不公平竞争行为的基石，大陆法将诚实信用作为最基本的原则，我国将公平、诚信和遵守商业道德规定为基本原则，这都具有维护商业伦理、确立竞争道德的色彩。由于以维护商业伦理为基石，反不正当竞争法规制的对象并不限于直接侵害竞争对手的行为，还包括搭便车、投机取巧或者损害消费者权益等行为。
《反垄断法》理论渊源于经济自由主义和经济民主主义。《反垄断法》的精神在于企业获得公平的竞争能力和机会，保障平等的市场准入，打击和控制垄断，消除差别待遇，实现公正、自由和平等的竞争。它追求的是自由竞争，解决的是竞争的有无问题。
混淆《反垄断法》和《反不正当竞争法》上的竞争概念，还抹煞了二者之间在性质上的区别。如上所述，《反不正当竞争法》脱胎于侵权法，具有浓厚的私法属性。事实上，仍有部分国家通过侵权行为法的一般条款对不正当竞争行为进行规制。在大陆法系国家，《反不正当竞争法》普遍被划入私法的范畴，实行不告不理原则，并以民事责任作为主要的救济手段。基于《反不正当竞争法》的私法性，《反不正当竞争法》以诚实信用为依据来认定不正当竞争行为，标准较为宽泛，可以最大限度地对不正当竞争行为进行规制。与此不同，《反垄断法》在大陆法系通常被视为公法的组成部分。历史上，《反垄断法》就是国家干预经济、解决市场失灵问题的产物。当代国家一般都由国家设立专门机关，对垄断行为进行主动的干预。基于《反垄断法》的公法性，应对竞争关系的认定进行详细的规定，在为反垄断机关提供指引，同时起到约束国家权力的作用。
此外，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的认定较宽还有一重原因，即《反不正当竞争法》需要充当知识产权法的兜底法，在知识产权法无能为力的领域对知识产权进行保护。出于这目的，《反不正当竞争法》的认定标准理应抽象宽泛，以达到补充保护之效。而《反垄断法》在适用上恰恰有可能与知识产权法产生冲突。
另外，就规制对象来说，《反垄断法》的规制对象更为宏观，侧重于维护根本性的竞争秩序；《反不正当竞争法》的规制对象较为微观，主要是各种具体性的竞争行为，在实践更为多变复杂。以诚实信用为标准来认定不正当竞争行为，可以最大程度地克服立法的僵化和滞后性，适应实践的变化。
最后，《反不正当竞争法》的法域属性也决定了其不可以《反垄断法》的认定标准来认定不正当竞争行为。众所周知,《反不正当竞争法》是经济法的组成部分,而经济法是以社会为本位的,是为了弥足个人本位的民商法的不足而产生的。作为社会本位的部门法，《反不正当竞争法》的保护对象除了存在直接竞争关系的其他经营者的合法权益以外，还包括消费者的合法权益和正常的竞争秩序。三者同等重要，不可偏废。如果仅以《反垄断法》的界定标准来认定不正当竞争行为，则后两种权益都难以得到保护，也就难以发挥《反不正当竞争法》对于侵权行为法的补充作用。
三、我国《反不正当竞争法》的一般条款
如上所述，《反不正当竞争法》的规制对象是违反商业道德的竞争行为而非直接的竞争行为，因此，应以诚实信用原则为标准来认定不正当竞争行为。在各国的立法实践中，设定一个概括性的一般条款可以说是通例。
例如，德国在1896年制定《《反不正当竞争法》》时，只着眼于禁止某些严重的不正当竞争行为，没有制定一个一般条款，使得法律调整范围和力度存在很大的局限性。而在1909年重新制定该法时增加了一个一般条款，使得该法成为由一般条款家列举构成的法律。一般条款在德国《《反不正当竞争法》》中发挥了巨大的作用，被称为“帝王条款”，并被称为该法的核心。据统计，在德国依据（反）不正当竞争法的两条原则判决的案件占全部不正当竞争案件的2/3，余下1/3案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文及附属法令处理的。
我国的《反不正当竞争法》中，除了具体列举了十一种典型的不正当竞争行为以外，还在该法的第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，确定了包括诚实信用在内的该法基本原则。但是，由于该法第2条第2款规定 ：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为”，部分学者由此认为，第2条第1款的规定不构成严格意义上的一般条款，因为“违反本法规定”就限制了认定不正当竞争行为的范围。
笔者认为该法第2条第2款的规定可以做如下解读，即“本法”并不局限于该法具体列举的十一种不正当竞争行为，而应解释为《《反不正当竞争法》》全法。当然，在以后的《《反不正当竞争法》》修订中，可以将第2条第2款的“违反本法规定予以删除，以避免引起不必要的歧义。
在我国的司法实践中，除了百度公司诉青岛奥商公司等不正当竞争纠纷案外，还有大量的案例适用《《反不正当竞争法》》第2条第1款之规定，界定不正当竞争行为，典型案例如北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案等。
因此，在《反不正当竞争法》中界定不正当竞争行为，应以诚实信用为原则为依据。就我国现行立法来说，也就是以《《反不正当竞争法》》第2条第1款的一般条款为依据。
当然，目前我国《《反不正当竞争法》》中一般条款的规定仍有不完善之处，例如，对于依一般条款认定的不正当竞争行为缺少有效的制裁手段，应在以后的立法中加以完善。
（作者：南京大学法学院法律硕士（法学））
注释：
北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案.中华人民共和国最高人民法院court.省略/qwfb/cpws/cpwsjc/201012/t20101231_12711.htm，访问于2011年2月23日.
孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19页.
参见.反垄断法.第12条.
参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟.竞争法学.中国人民大学出版社,2009年1月第1版，第257-261页.
孔祥斌.论反不正当竞争法中的竞争关系.工商行政管理.1999年第19期，第19-20页.
郑友德、杨国云.现代反不正当竞争法中"竞争关系"之界定.法商研究.2002年第6期，第65页.
林旭辉.竞争法构成体系的比较--试论反垄断法与反不正当竞争法的差别.法制与社会.2007年第10期，第6页.
吕忠梅、陈虹.经济法原论.法律出版社,2007年1月第1版，第354页.
第5条（1）款，禁止“假冒他人的注册商标”，是最明显的与《商标法》的重叠。一般讲来，有了商标法全面保护注册商标，就没有必要再在反不正当竞争法中出现注册商标保护条款了。问题是我国现有《商标法》很难说已对注册商标进行了“全面”保护。所以，这一条在实践中还确曾派上了用场，而且并未显得重叠。例如，1998年初，已在中国商标局就“利乐”取得注册的瑞典利乐公司，发现有企业将“利乐”作为其企业名称使用，感到是一种有意的“假冒”，却又在《商标法》中找不到任何起诉依据，只能依《反不正当竞争法》，第5条（1）款起诉。可见，这一款，对注册商标权人禁止他人“离开商品”从事的假冒，有一定作用。
《反不正当竞争法》第5条（2）款中所说“知名商品”，一般不会与现有（未修改的）《商标法》重叠。但如果《商标法》在修订中增加对驰名商标的明文保护规定，则其中有一部分就可能与新法发生不应有的交叉或重叠。首先，有一大批驰名商标，因其“驰名”，而使有关被标识的商品或服务业一并变为“知名”。例如“张小泉剪刀”、“桂花陈酒”等等。其中有些商品的包装、装潢，因其商标被定“驰名”而已经获得了注册保护的优惠。如果认为作为驰名商标的注册权利人，在某些方面可以受到两部法的交叉保护，以提高对驰名商标（进而对其知名商品）加大保护力度，认为驰名商标权人在遇到两法重叠时，有权自行选择其中对自己更有利的一法加以保护，也未尝不可。这样，现有的《反不正当竞争法》有关条款就可以不动。但在行政执法方面，即应明确：遇到这种情况，应属商标执法，还是一般反不正当竞争的市场管理执法。因为二者处罚力度毕竟有所不同。
与《反不正当竞争法》第5条（2）款相关的，还存在一个“三不管”地段。这就是德国、西班牙等国版权法所保护的书、刊、电影、戏剧等等的“名称”。目前，我国有关书、刊名称的纠纷已不少，但无论我国《商标法》、《反不正当竞争法》还是我国《著作权法》，对此均无明文规定。至少，“知名”的书、刊、电影等的名称，应享有适当的保护，而且应不以事先注册为保护条件。因为，极少有专心创作的文学家或艺术家能够事先认定自己作品的名称是否会成为不正当经营者的目标、并能不失时机地去申请商标注册。
《商标法》修订中如果增加对地理标记的保护，则可能部分与《反不正当竞争法》第5条（4）款重叠。产地标记与地理标记虽然不能混同，但也不应截然分开；二者有一定联系。地理标记中，有一部分同时也是产地标记，特别当“地理标记”以国名为标记时是如此。
伪造产地行为，如果正好与侵害地理标记专用权行为重合，例如，并非景德镇陶瓷而在瓷器上注以“景德镇制造”，并非通化红葡萄酒而在酒上注以“产于通化”等等，就既可以定为不正当竞争中的“伪造产地”，又可以定为侵害地理标记专用权。因此，可以考虑两种方案。
一种是《商标法》修订时，仍旧不涉及地理标记保护，而待日后修订《反不正当竞争法》时，将在“不正当竞争”行为中“明列”使用虚假地理标记“。但这样做一是不能保证”日后“真的能加到该法中；一旦加不进去，保护地理标记又有落选的危险。反不如就现在修订《商标法》之便，及时加进《商标法》中。这就是第二个方案。采用第二个方案时， 在修订条文中应按照国际惯例（主要是WIPO 有关公约的规定及WIPO的解释以及Trips的规定）， 把不属于”地理标记“的”产地“名称或标记，从《商标法》保护范围内排除，写明其”依《反不正当竞争法》第5条（4）款处理“。这样就作到了界线分明，使之不与”质量法“或”竞争法“的执法发生交叉。
《反不正当竞争法》第9条，已与该法自己的第5条有部分重叠。对商品或服务的质量、生产者（服务提供者）作引人误解的宣传，则可能与假冒他人注册商标的部分活动重合。如果在这一条前（乃至第5 条有关部分前）加上“除假冒他人注册商标的活动之外”，经营者也不得如何如何，可能有利避免法律的不应有重叠。
再有一个值得认真研究的问题是：未经商标权人许可而撤换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场（即美国法所称“ReversePassing off”）的行为，是在《商标法》中加以禁止， 还是依《反不正当竞争法》第9条加以禁止？法国、意大利、澳大利亚、巴西等国， 是明文放在商标法中；英国及大多数英联邦国家，则放在商标法之外的“商业标识法”（Trade Description Act）中；德国、日本、 荷兰等国则列入反不正当竞争法中。按照欧洲法院1997年的判例，禁止撤换他人注册商标也是放在反不正当竞争法（即欧共体《罗马条约》第36条中）。
主要应倾向于把这种保护加在商标法中，以体现商标“专用”的积极与消极，“行”与“禁”的两个方面，正如法国法那样的明文。
如果决定商标法不管，而规范在《反不正当竞争法》中， 那么第9条“生产者”后面，就应增加“合法的承揽加工者、合法经销者”之类。因为，非法撤换商标行为的受害者及被误导指认的对象，有时不止于产品的真正“生产者”。
由于反不正当竞争保护与商标保护在市场上的必然联系，要想把《反不正当竞争法》与《商标法》各自制定得泾渭分明，毫无交叉或重叠，既不可能，也无必要，这只在完全脱离实际的“法理”中才会见得到。但从《商标法》立法或修订法的角度着眼，则有两条不同的主要选择摆在各国立法者的面前。
一种是美国、德国式的“宽”商标保护模式。美国商标法既保护注册商标，也保护未注册商标，同时把凡属假冒的一大部分行为，在多数国家均由反不正当竞争法去规范的，均纳入了商标法（即其中第43条）。德国1996年之后的商标法，也是既保护注册商标，也保护一部分未注册商标，此外把原属该国反不正当竞争法规范的一部分内容，转移了过来。
另一种是多数国家相对“窄”式的商标保护模式。这种模式不保护未注册商标。这里讲不保护未注册商标，并不是绝对的不保护。第一，依照巴黎公约，对未注册的驰名商标给予一定保护；第二，未注册、未驰名，但第三者的冒用或其他显然恶意的使用构成不正当竞争的，由反不正当竞争法去保护，而不放在商标法中。
根据我国立法与司法的现状，相应地充实及调整现有《商标法》与《反不正当竞争法》，保护《商标法》现有的“窄”模式，比较可行。
［关键词］欧盟，竞争法，反托拉斯法，现代化
欧盟的竞争法律制度起源于欧洲经济共同体条约（欧共体条约）。该条约第85条和第86条（现在第81条和第82条，下同）规定了适用于限制竞争性做法和滥用支配地位的一般规则，确立了欧盟的反托拉斯法制度。该条约并授权欧洲共同体理事会（现欧盟理事会，为方便起见，以下统称欧盟理事会）予以实施。1962年，欧盟理事会通过了第一个实施第81条和第86条的条例，即第17号条例，规定了监督制度和执行程序。从此，欧共体的竞争法律制度开始正式实施。
从1962年仅有6个成员国的经济共同体，到增至25个成员国的欧洲共同体，[1]反托拉斯法的执法环境发生了巨大的变化，第17号条例确立的法律实施制度已经暴露出严重的滞后和不足。在新旧世纪交替之际，欧盟开始了反托拉斯制度的现代化进程，开始了欧盟反托拉斯制度的根本改革。这一进程于2004年初结束，2004年5月1日在欧盟扩大至25个成员的这一天，正式实施新的制度。
一、第17号条例确立的反托拉斯法执法制度及其问题
欧共体条约第81条含有三个款项，第1款禁止与共同市场不符的限制竞争性协议，第2款规定该类协议自动无效，第3款规定在一定条件下宣布第1款不适用。第3款实质上是第1款的例外。但由谁宣布、依据什么条件宣布第1款不适用，第81条并没有规定。
在该条款谈判、制定之时，来自各国的代表都支持以禁止性原则为基础的制度，但在具体界定解除第1款所含的禁止的条件上遇到了困难。谈判者面临着两种选择：一种是豁免制度，另一种是直接适用例外制度。在豁免制度下，只有经过适当授权的公共机构，通过必要的决定予以宣布，才可以解除第1款所施加的禁止。在没有经过有关机构的豁免之前，限制竞争性做法一律无效。根据直接适用例外制度，禁止性规定对满足法律规定条件的限制性做法不适用。这样的条件视为禁止性原则的例外，只要符合了这些条件，限制性协议自始就是有效的。共同体条约第81条第3款是上述两种主张妥协的产物。最后条文采用了否定式用语，“第1款的规定可以宣布不适用”，给予了立法机构从两种制度中选择的自由。[2]第83条紧接着规定，由欧盟理事会根据欧共体委员会（现欧盟委员会，为方便起见，以下统称欧盟委员会）的建议，制定实施第81条和第82条的条例或指令，制定适用第81条第3款的详细规则。
鉴于统一适用竞争规则的必要性以及提供充分的法律确定性和向监管机构提供必要信息的要求，欧盟理事会于1962年制定的实施竞争法规则的第17号条例，建立了预先通知基础上的欧盟委员会集中豁免制度。尽管没有强制性要求向欧盟委员会通知限制竞争性协议，但欲获得欧盟委员会豁免的企业，则必须向欧盟委员会通知，作为欧盟委员会豁免的条件。欧盟委员会可以认定相关协议不具有第81条第1款的条件，或者认定符合第81条第3款的例外或豁免。欧盟委员会授予豁免的决定是决定性的，其效力可以追溯至通知日。该条例将宣布第81条第1款不适用的权力排他性地授予了欧盟委员会。尽管各成员国和欧盟委员会一样，有权适用第81条第1款和第82条，但一旦欧盟委员会发起程序，各成员国即不再享有管辖权。因此，第17号条例规定的制度，是建立在第81条第1款和第82条由成员国直接适用、第81条第3款由欧盟委员会排他适用基础上的一种体制。第81条第1款和第3款正反两方面规定的适用，被割裂开来。为了获得第81条第1款不适用的裁定，通知是必须的。豁免制度确立的是一种事前控制制度。
随着成员国的不断扩大，处理通知的负担增大，欧盟委员会的能力和资源明显不足。通知处理程序繁杂、耗时，在协议获得豁免前，企业的相关利益一直处于不确定状态，也损害了法律的确定性。这些都反映出这一制度的局限性。为了解决这一问题，欧盟委员会采取了措施。首先，欧盟委员会引入了“对竞争的明显影响”这一概念，通告，指出竞争影响微不足道的协议，不属于禁止的范围。[3]欧盟委员会还公告，澄清通常不具有限制竞争目的或效果因而不为第81条第1款所禁止的限制性做法的条件。这类公告涉及商业的指令易合同、企业合作协议、分包协议、契约式合营企业。这些都大大降低了通知数量。
为了降低申请个别豁免的数量，经欧盟理事会授权，欧盟委员会了一系列的集体豁免条例，界定了符合第81条第3款的条件，宣布在某些情形下第81条第1款不适用。这样的条例涉及排他性经销协议、排他性购买协议、汽车经销与服务协议、特许经营协议、技术转让协议。上述协议主要为纵向协议。集体豁免条例涉及的横向协议有专业化合作协议、研发协议。其他还有保险业的某些协议等。
欧盟委员会通过发放安慰信（消极批准信或豁免信）的非正式方式，处理通知。但由于这种形式不是法律意义上的“决定”，不具有约束成员国法院的法律效力，其作用受到大大的限制。
欧盟委员会还寻求与成员国当局合作，在国内法院、国内竞争当局和欧盟委员会之间分配案件，邀请企业多多利用国内程序，实施第81条第1款和第82条。为此，欧盟委员会了欧盟委员会与成员国法院、国内当局合作通告。但一方面，企业仍需要取得欧盟委员会的豁免，另一方面，企业通过通知欧盟委员会来中断国内程序。欧盟委员会做出的非集中化／分散化的努力存在障碍。
二、欧盟委员会的立法建议及实施条例
针对上述存在的问题，欧盟委员会提出了改革反托拉斯法的努力。欧盟委员会据此在白皮书中提出了现代化方案，主要包括三个因素：结束通知和豁免制度，分散（非集中化）适用竞争规则，强化事后控制。按严格的经济学意义上的方法，适用欧共体条约第81条。
改革的目标是确保有效监管、简化管理。为此提出了两种选择模式。第一种，完善现有的豁免制度。具体方法是：其一，在第81条第1款中纳入合理规则进行解释。但第3款本身就含有合理因素，这一方法除了耗时外，还存在分割现有法律的危险。其二，分散适用第81条第3款，由成员国和欧盟委员会共同适用该款。但该方法只是分配案件，并不降低通知数量。另外分配案件的标准也不易确定。其三，扩大第17
条条例规定的豁免事先通知的协议范围。但该规定的对象主要是涉及一国的协议，而且限制了欧盟委员会集中于严重限制竞争活动的范围。其四，简化通知程序。但该程序的简化并不减轻欧盟委员会的负担。
欧盟委员会提出的第二种选择，也是欧盟委员会建议的选择，是由集中豁免制度转向直接适用的例外制度，由原来的事先控制，转为事后控制。根据这一方法，所有的成员国法院和竞争当局，在审查第81条第1款时，都可以适用第3款。第81条成为确定一般禁止原则和例外条件的统一规范。整个第81条都可以直接适用，任何企业都可以向法院或竞争当局直接引用整个第81条的规定。被第81条第1款所禁止但符合第3款例外条件的限制竞争性协议，自签订时起合法，无需再做出事先的决定。一旦不符合第3款的条件，即为非法。
欧盟委员会准备使用新的一种集体豁免条例，促进这一改革的实施。新条例不再基于将豁免限于条例中指明的某些具体协议和条款的方法，而是对某一类别的所有协议和条款规定一般性豁免，但列有限制性协议的禁止性名单（黑名单）和其适用的具体条件，另一方面通过市场份额这一标准，限制一般性豁免所带来的利益。这一豁免安排，能为更广范围的协议提供更大的法律确定性，恢复企业更大的缔约自由，同时继续保障具有重大市场力量的企业签订的协议有效竞争性。因而，新一代条例，对大多数企业来说有助于简化适用的规则。欧盟委员会还将通告，澄清第81条对集体豁免条例没有包括的案件的适用条件。
采取直接适用例外制度和事后控制，有助于应对今后竞争政策所面临的挑战。根据这一制度，被授予必要权力的行政当局或法院，可以对限制性做法进行全面的评估，既根据第81条第1款审查其限制性效果，也根据第3款审查其经济利益。该制度取消第17号条例赋予欧盟委员会适用第3款的排他权力，促进竞争规则的分散适用。该制度也消除通知对企业的纯行政性限制，因为满足第81条第3款的做法，已不再要求豁免赋予其法律上的执行力。根据这一制度，第81条的适用，与第82条类似，欧盟委员会、国内当局和法院可以平行、共同适用。
2000年9月7日，欧盟委员会提出了第81条和第82条的实施条例的立法建议。该建议主要是根据白皮书及后来的反馈意见。该建议所确立的制度的特点是：更有效地保护竞争，更多的执法者参与执法，调整欧盟委员会的行动重点，增加欧盟委员会的调查权力；为公司的商业活动提供更公平的机会，包括竞争法的更多适用，欧共体竞争法的统一实施；提供更大程度的法律确定性，降低纯行政性要求。[4]2002年12月16日欧盟理事会通过了第1／2003号条例，《欧共体条约第81条和第82条的实施条例》。该条例废除了第17号条例和第141号条例，并对其他相关条例做出了修改。
欧盟委员会提出的立法方案包括十一部分。第一部分是原则，第二部分是权力，第三部分是欧盟委员会的决定，第四部分是与成员国竞争当局和法院的合作，第五部分是调查权，第六部分是罚则，第七部分是时效，第八部分是听证和保密，第九部分为豁免条例，第十部分为一般性规定，第十一部分为过渡性条款和最后条款。就具体规则而言，立法建议包括了下述内容：竞争规则的直接适用；欧共体竞争规则的排他适用；欧盟委员会的权力，包括通过条例规定必须登记的协议类型的权力；成员国竞争当局的权力；成员国法院的权力；违法的认定和终止，包括实施结构性救济；临时措施；欧盟委员会基于企业的承诺做出终止程序的决定；第81条和第82条不适用的裁定；欧盟委员会与竞争当局的合作；信息交流；程序的中止或终止；欧盟咨询委员会；与国内法院合作；欧共体竞争法的统一适用；调查权力；对部门经济的调查；寻求信息；谈话调查的权力；欧盟委员会的检查权；成员国当局的调查；罚款；时效；听证和保密；豁免条例；一般性规定；过渡性及最后条款。理事会最终通过的实施条例，在结构上与立法草案没有区别，但在具体内容的某些方面，做出了重大变更。
实施条例第1条开宗明义地规定了欧共体条约第81条和第82条的直接适用性。属于第81条第1款的范围同时又不符合第3款规定的条件的协议等，属直接禁止之列；属于第81条第1款的范围但符合第3款的条件的协议，不被禁止。滥用支配地位，为第82条所禁止。上述效果都无需另外做出决定来实现。该规定表明，第81条第3款中所包含的例外规定直接适用。它废除了原第17号条例所确立的仅由欧盟委员会认定是否满足例外的要求。欧盟委员会的立法建议中，该条直接使用了“直接适用性”这一名称，正式实施条例虽然使用了“条约第81条和第82条的适用”这一名称，但没有本质的变化。
关于国内竞争法与第81条和第82条的关系问题，草案建议第81条和第82条排他性适用。在影响成员国之间的贸易的范围内，适用欧共体的竞争规则，不适用成员国的竞争法。新条例没有采取这一建议，对这一建议做了重大修改，规定国内竞争法与欧共体竞争法共同适用，但国内法的适用不得导致禁止不属于第81条第1款范围的限制、符合第81条第3款条件或者为适用第81条第3款的豁免条例所包括的协议。该条例不禁止成员对企业采取的单方行为采取更严格的国内法。第81条涉及限制竞争协议的内容。因此，当成员适用国内合并控制法时，上述规定不适用；上述规定也不阻止成员国适用国内法实现第81条和第82条的目标之外的目标。
权力这一部分，规定了欧盟委员会、国内竞争当局和国内法院各自的权力。欧盟委员会享有条例所赋予的一切权力。草案中原规定了欧盟委员会通过条例认定需要登记的协议的权力，但这一内容在正式条例中被删除，从而拒绝赋予欧盟委员会这样的权力，这也更突出了第81条和第82条的直接适用性。各成员竞争当局有权在个案中适用第81条和第82条，各成员国法院有权适用这两条。
欧盟委员会的决定部分，对欧盟委员会有权做出的各种决定做了规定。欧盟委员会可以做出存在违法的决定，可以做出要求有关企业终止违法的决定，可以要求企业采取行为救济或结构救济措施。与立法草案相比，正式条例对实施结构救济的条件规定得更严格，只有行为救济没有效或负担更重时才可以考虑结构救济。这一要求与合并控制中的救济形成了截然对比。在合并控制的救济中，结构救济是第一选择。此外，对于过去的违法措施，如果欧盟委员会认为有合法利益存在，也可以做出违法决定。为了制止严重的不能补救的竞争损害，欧盟委员会可以做出一定期限内采取临时措施的决定。在相关企业提供承诺、解决存在的竞争问题时，欧盟委员会可以做出决定，赋予这样的承诺以约束力，并宣布采取相关措施的理由消失。但当事实发生重大变化，相关企业违反承诺，或原先做出的决定基于当事人提供的不完整、不正确或误导性信息时，欧盟委员会可以重新开始程序。最后，欧盟委员会可以做出第81条和第82条不适用的决定，以此为统一适用欧共体竞争规则提供指导。
欧盟委员会与其他机构的合作，是实施条例的重要内容之一。它规定了密切合作的原则。欧盟委员会向各国竞争当局提供重要文件，各国当局发起正式调查后迅速通知欧盟委员会。各国当局在做出最终决定前，应通知欧盟委员会及其他国家当局。各国当局可以就欧共体法的适用问题与欧盟委员会磋商。欧盟委员会发起可以做出上述决定的程序，即解除了竞争当局适用第81条和第82条的管辖权；如果成员国当局已经就案件采取行动，欧盟委员会在与其磋商后可以发起程序。欧盟委员会和各国当局有权相互提供证据，交换信息。
一成员对某一申诉采取行动，足以中止其他成员就同一案件采取程序，或拒绝同一申诉。欧盟委员会也可以拒绝同一申诉。
欧盟咨询委员会是由各成员国代表组成的机构。欧盟委员会在做出相关决定之前，必须同该欧盟咨询委员会磋商。欧盟委员会应最大限度地考虑欧盟咨询委员会的意见。但欧盟咨询委员会不能就成员
国当局处理的案件提供咨询意见。
成员国法院在适用第81条和第82条时，可以请求欧盟委员会提供相关信息，或就欧共体竞争规则的适用问题寻求欧盟委员会的意见。成员国法院做出判决后，应立即向欧盟委员会提交判决副本。成员国竞争当局可以向法院提出书面或口头意见。欧盟委员会也可以法庭之友的方式向成员国法院提供自己的意见。
欧盟委员会与其他机构密切合作的目的之一，是保证欧共体竞争规则的统一适用。条例要求成员国法院判决、当局裁定，避免与欧盟委员会决定相冲突。
从第17号条例确立的事前控制转变到新条例的事后控制制度，欧盟委员会处理通知的负担小了，但调查的责任重了，相应地欧盟委员会的调查权力也增强了。新条例增加了寻求法院令的规定，增加了搜查权，提高了罚款数额。欧盟委员会可以对特定经济部门或跨部门的特定类型协议进行调查，调查报告。欧盟委员会可以要求相关企业提供必要信息，相关人员应按要求提供信息。如果当事人没有按要求提供信息，会受到罚款的处罚。应欧盟委员会的要求，成员国政府和竞争当局应向欧盟委员会提供欧盟委员会履行本条例所必要的信息。欧盟委员会可以与相关人士进行面谈，搜集信息。为了履行职责，欧盟委员会可以对企业进行所有必要的搜查，包括实地调查、检查账目和记录并制作副本、查封、要求相关企业的代表或成员提供解释等。条例还规定，如果存在合理怀疑，欧盟委员会可以对董事、管理人员和其他成员的家庭等地点进行搜查。成员国竞争当局可以根据国内法进行搜查，或代表欧盟委员会或受其他成员当局委托进行调查。
事后控制必然意味着事后的制裁。草案认为，第17号条例中规定的罚款数额太低，不再具有任何阻却性效果，因此建议提高罚款额。正式条例采纳了这一建议。对于一般程序性罚款，可处高达经营额1％的罚款。对于故意或重大过失违反第81条和第82条的规定、违反欧盟委员会采取临时措施的决定或不履行做出的承诺的，可处最高达经营额10％的罚款。当欧盟委员会根据企业联合会成员的经营额对该联合会罚款时，该联合会有义务要求成员分摊该罚款；在规定的期限内没有分摊时，欧盟委员会可以直接要求其代表在联合会内是决策成员的任何企业交付，要求其他成员支付剩余数额，但没有参与违法行为的企业不承担该罚款。
欧盟委员会的草案对豁免条例做了较多的规定，包括欧盟委员会可以通过条例宣布第81条第1款不适用于某些类型的协议，撤销豁免对个案的适用，以及终止豁免条例适用的条例等等。但正式条例没有赋予欧盟委员会一般性地制定不适用性条例的权力，而是将其严格限于理事会已经授权制定条例的领域，如保险、海运等，只有在这些领域内，欧盟委员会才可以撤销豁免利益，也只有在这些领域内，在一国市场构成独立市场时，该成员国竞争当局可以撤销豁免利益。
三、实施条例的配套改革
2004年4月，在欧盟扩大前、上述实施条例即将生效的最后一个月，欧盟委员会通过了一系列的实施条例和准则，具体实施上述实施条例。这些条例和准则包括：欧盟委员会程序条例、[5]竞争当局网络合作准则、欧盟委员会与成员国法院合作准则、欧盟委员会处理申诉准则、第81条和第82条所涉新问题非正式指导准则、第81条和第82条所含贸易影响准则、欧共体条约第81条第3款适用准则。这些条例或准则，或者是新制定的，或者是取代了以前的。无论是哪一种情况，都是过去制度的现代化，代表了最新的规定。
1、竞争当局网络合作
根据竞争当局网络合作准则，[6]欧盟委员会与各成员国竞争当局构成了欧洲竞争网络。根据实施条例确立的共同管辖制度，所有竞争当局都有权适用第81条和第82条，并对案件的有效分配负责。同时，每一网络成员在决定是否调查案件时，都保留完全的裁量权。根据这一共同管辖制度，案件的处理遵循下述原则：案件由一个成员处理（可能时其他成员给予帮助），几个成员共同处理；欧盟委员会处理。在大多数情况下，由收到申诉或开始正式程序的成员处理。特殊情况下，进行案件的重新分配。当某成员认为其适于处理，而其他成员认为适宜处理时，进行案件的再分配。除了各成员间的密切合作外，成员国当局不得做出与欧盟委员会决定相矛盾的裁定。
2、欧盟委员会与成员国法院的合作
欧盟委员会与成员国法院之间的作，主要根据欧盟委员会与成员国法院合作准则来处理。[7]在国内法院被其政府指定为成员国竞争当局时，竞争当局网络合作准则也适用。根据国内法赋予法院的职能不同，国内法院可能在行政、民事或刑事诉讼程序中适用第81条和第82条。在没有必要同时适用国内竞争法时，国内法院也可以适用第81条和第82条；在对影响成员国之间的贸易的协议适用国内法时，应同时适用欧共体规则。不应根据国内法禁止不违反第81条第1款或符合第81条第3款的协议，不能根据国内法支持违反第81条第1款并且不符合该条第3款条件的协议。这实际上确认了欧共体竞争规则的优先效力。上述规定主要是与第81条相关的规定。对第82条所包括的滥用支配地位的单方行为，尽管实施条例没有类似的规定，但根据欧共体法的优先原则，国内法院不应适用与其冲突的国内法，不管该国内法是在欧共体法之前或之后通过。在程序方面，欧盟委员会可以并且有义务向法院提供相关信息，法院可以向欧盟委员会寻求指导意见；国内法院应帮助欧盟委员会执行欧共体竞争规则，帮助欧盟委员会的调查。
3、欧盟委员会对申诉的处理
欧盟委员会处理申诉准则，[8]着重就欧盟委员会对申诉的处理做出了规定。但该准则同时指出了申诉的多种可能渠道，法院和竞争当局处理申诉的优势和案件分配情况。根据欧盟法院判例法，只有国内法院才可以就违反竞争法的赔偿问题做出裁决。就欧盟委员会处理申诉来说，申诉必须符合表格C的要求，该表格详细规定了申诉方应提供的信息。同时，申诉方必须具有合法利益。一般来说，企业及其协会，消费者协会，经济利益受到直接不利影响的个体消费者，地方或地区性公共机构，都可以提出申诉。成员国对任何申诉都被视为有合法利益。欧盟委员会在对申诉进行审查时，主要从两方面进行审查。一是审查申诉是否具有欧共体利益，二是根据第81条和第82条对申诉的事实和法律进行评估。除其他因素外，评估标准涉及四个主要问题：一是申诉对象是否可能对成员国之间的贸易有影响，二是申诉对象是否属于不重要的轻微限制，三是审查申诉对象是否满足集体豁免条例的要求，四是审查申诉对象是否满足第81条第3款的条件。欧盟委员会对申诉的处理享有裁量权，视具体情况采取相应的措施。
4、贸易影响评估
第81条和第82条只适用于影响成员国之间的贸易的限制竞争协议。因此，“影响成员国贸易”这一概念就成为最核心的内容。贸易影响准则，[9]对这一概念的理解提供了指导。贸易影响标准，既是一个管辖权标准，界定欧共体竞争法的适用范围，同时又是一个自成一体的欧共体法律标准，在每一案件中必须单独评估。就第81条而言，如果限制竞争性协议作为一个整体能够影响成员国间的贸易，该协议就属于欧共体法的管辖范围，不考虑该协议的每一部分是否具有这样的影响。某一特定企业对协议的参与是否影响成员国之间的贸易，对确定管辖权没有影响。就第82条而言，对支配地位的滥用必须影响成员国间的贸易。构成滥用战略组成部分的行为，必须根据总的影响总体评估。在适用贸易影响这一标准中，存在三个必须解决的具体因素，这就是“成员国之间的贸易”概念、“可能影响”概念和“明显”这一概念。成员国之间的贸易，指至少涉及两个成员国的跨境经济活动，包括传统的货物和服务，也包括设立企业，还包括对市场竞争结构有影响的协议。“可能影响”这一概念意味着，基于一整套客观的法律或事实因素，协议或做法会对成员国之间的贸易模式产生直接或间接、实
际或潜在的影响，包括对竞争结构的影响，是非常可能预见到的。贸易影响标准同时包含量化标准，将欧共体法的适用范围限于一定幅度的影响。这就是“明显”这一概念的作用。明显性可以参照相关企业在相关产品市场中的地位和重要性来评估。该评估依赖于个案的具体事实，特别是协议或行为的性质、相关产品的性质、相关企业的市场地位。明显性，可以根据绝对条件（交易额）和相对条件（市场份额）来进行衡量。
5、第81条第3款适用准则
第81条第1款确立了一般禁止性原则，而第3款则确立了这一原则的例外，为企业提供了违反第81条第1款裁定的抗辩。第3款既可以在个案中适用，也可以通过集体豁免条例的方式适用于某些类别的协议。欧盟委员会颁布的第81条第3款适用准则，[10]仅为在个案中如何适用第81条提供指导。该指导尽管对法院和竞争当局没有约束力，但可以对他们如何适用第81条第3款提供指导。属于集体豁免条例范围的协议，只有在欧盟委员会或国内竞争当局撤销豁免时，才会被禁止；国内法院不能在私人诉讼中宣布集体豁免的协议无效。
欧盟委员会颁布的第81条第3款适用准则，可以说是迄今为止第81条第1款和第3款适用情况的集大成。它指出了根据第81条进行评估的两个构成要素或两个步骤。第一步是评估相关协议是否具有反竞争的目的或效果；第二步，如果上一分析的答案是肯定的，则确定协议产生的促进竞争的利益是否超过反竞争的效果。整个分析需要对这两方面进行平衡。第3款明确承认，限制竞争性协议可能产生客观的经济利益，超过反竞争的不利影响。即使是第81条第1款列举的协议形式，仍然需要根据第3款来分析。这一分析方法再次明确，在欧共体的反托拉斯制度中，并不存在合理规则和本身违法两种截然不同的分析方法。
第81条第3款例外规则的适用，需要满足四个共同要件，也是获得例外须满足的仅有的四个要件，其中两个积极要件，两个消极要件。具体来说，协议必须促进货物或服务生产或经销的完善，或促进技术或经济进步；消费者必须从产生的利益中获得相当的份额；协议不得施加实现协议所产生的效率不是必不可少的限制；协议不得提供当事人消除竞争的可能性。上述任何一个条件不能满足，则不能根据第3款获得例外。
6、对新问题的非正式指导
根据新问题非正常指导准则，[11]对于适用第81条和第82条中的新问题，应企业的要求，欧盟委员会可以给予书面的非正式指导（指导信）。指导信应满足下列所有要件：第一，对协议或行为的实质评估，提出了现有法律框架中没有包括的新的法律适用问题；第二，对案件的具体情况及背景的初步评估表明，通过指导信的方式对新问题予以澄清，是有用的；第三，在现有信息基础上指导信是可能的。如果案件正处于欧洲法院或欧盟委员会、成员国竞争当局或法院程序中，欧盟委员会不考虑提供指导信的要求。欧盟委员会对假设性问题不提供意见。指导信的首要目的是帮助企业自我评估，没有法律的约束力，但在相关程序中可以成为考虑的一个因素。
四、技术转让豁免条例及其准则
上述条例或准则，都具有一般性意义，适用于任何限制竞争协议或滥用支配地位的行为。实际上，欧盟反托拉斯法的现代化还包括了专门适用于技术转让领域的内容，这就是技术转让协议豁免条例和技术转让协议准则。[12]
1996年，欧盟委员会制定了技术转让协议豁免条例，合并了以前的专有技术豁免条例和专利许可豁免条例。[13]该条例将契约性安排分成白色条款、黑色条款和灰色条款三类条款，分别代表不违法、违反第1款但不属豁免范围和既没被豁免也没有明确排除从而需要个案评估的情形。针对灰色条款，豁免条例规定了欧盟委员会必须确定是否从豁免条例受益的异议程序。该条例仅适用于被许可方自己制造被许可产品或提供被许可服务的情形，或被许可方承担费用让他人制造被许可产品或提供被许可服务的情形。该条例以形式要求为基础，遵循了纯规范性的方法。
在该条例之后，欧盟委员会又相继制定了纵向协议条例、专业化协议条例和研发协议条例，以及纵向协议准则和横向合作协议准则。这些条例或准则都或多或少地涉及到知识产权问题，同时在一定程度上修正了欧盟委员会对待知识产权问题的方法。随着欧共体反托拉斯法现代化的进程的深入，修订技术转让协议豁免的必要性日益突出。2001年年底欧盟委员会公布了对技术转让协议豁免条例的评估报告，开始了修订过程。2003年颁布了条例修订草案，2004年4月通过了新的条例。
新条例摆脱了列举豁免条款的方法，强调一定市场份额下可以豁免的协议类型、具体规定协议中不应包含的限制或条款。新条例采取了以经济学为基础的分析方法，对竞争者之间的协议和非竞争者之间的协议做出了区别。
新条例采用了市场份额标准，来限制豁免的范围。在受影响的技术和产品市场中，存在竞争的协议双方的市场份额总额不超过20％时，豁免适用；当双方不存在竞争时，前述标准为30％。另一方面，条例列举了严重性限制，以此限制豁免适用的范围。但这样的严重性限制本身也存在例外情形。因此，并不存在当然不适用或本身违法的推定。在严重性限制方面，新条例同样对竞争者之间的协议与非竞争者之间的协议进行了区别。
新条例规定了豁免不适用、需要进行个别评估的四种情形。这四种情形是：被许可方对许可技术做出的可分割的完善或自己的新适用，被许可方对许可方或其指定方的排他性许可义务；被许可方对许可方或其指定人转让对技术完善所享有的权利；对知识产权权利的效力不得异议；当协议双方存在非竞争关系时，限制被许可方开发自己的技术或限制任何一方进行自己的研发，除非为防止专有技术对外披露所必需。
欧盟委员会根据技术转让协议豁免条例制定的技术转让协议准则，对豁免条例的适用以及第81条对豁免条例范围之外的技术转让协议的适用，提供了详细的指南。该准则明确，知识产权法确立的专有权，并不意味着知识产权权利可以免于竞争法的干预，也不意味着二者之间存在必然的内在冲突。知识产权权利和竞争都是促进创新、确保技术的竞争性应用所必需的。不存在知识产权权利和许可协议本身产生竞争问题的推定。
该准则就一般原则、豁免条例的适用、豁免条例范围之外第81条第1款和第3款的适用进行了规定。不属于豁免条例范围内的协议，需要根据案件的具体情况进行个别评估。并不存在这样的协议为第81条第1款所禁止或不满足第3款条件的推定。属于豁免条例第3条确立的市场份额安全港范围的协议，虽然被推定为满足了第81条第3款的条件，但在此范围之外的协议，不存在为第81条第1款所禁止或不满足第3款条件的推定，而只是要求进行个别评估。对于豁免条例中列举的严重竞争限制，一方面，含有这些限制的整个协议不属于豁免条例的范围，另一方面，在个别评估中，也不排除在例外的情形下满足第81条第3款的条件的可能性。
对于豁免条例范围之外的技术许可协议，准则提供了一般分析框架。在个别评估中，需要考虑下述因素：协议的性质，当事人的市场地位，竞争者的市场地位，许可产品的买方的市场地位，进入障碍，市场的成熟度，以及其他因素。评估中，需要对协议的不利影响与协议可能产生的有利影响进行权衡。权衡方法与第81条第3款的适用准则相一致。除此之外，准则还对不同类型协议的具体评估提供了指导。
新制定的技术转让协议豁免条例及技术转让协议准则，诚如原豁免条例评估报告所期望的，更多地采用了经济学的分析方法，根据许可协议当事方的不同情况，分门别类地进行分析。这一方法，既表现出将知识产权权利与其他财产权利一视同仁的态度，也考虑到了知识产权权利的特殊性，考虑到技术转让和创新对经济的重大促进作用，代表了一种法律规范与经济分析有机结合的方法。
五、对欧盟反托拉斯法现代化的评价
欧盟反托拉斯法的现代化，彻底改变了欧共体运行40多年来的反托拉斯法执行机制，翻开了欧盟反托拉斯法的新篇章。无论是对于欧盟，还是其他国家，都具有不容忽视的影响。
这次改革，是对欧共体条约第81条和第82条实施制度的改革。虽然它并不触及第81条和第82条本身，但却涉及这两条的违法认定，涉及到程序及实体部分。程序性方面是显而易见的。在实体方面，欧盟委员会颁布的有关第81条第3款的适用准则，从一定意义上说，
是对该款的实质要件的阐释。技术转让协议豁免条例，更是改变以前对待该类协议的态度和方法。因此，我们在看到执法机制变化的同时，不应忽视实体内容的变化或澄清。
与实体方面的改革联系在一起的，是审查方法的变化。这就是更多地采用经济学的方法，来对相关协议或行为进行分析，而不是采取纯规范性的方法。比利时学者在讨论不正当竞争法与竞争法的区别时，曾指出二者可以分别概括为道德意义上的正当竞争和经济意义上的经济竞争。[14]这一概括也可以用于形容欧盟反托拉斯法现代化前后的情况。市场地位、市场份额等经济因素的引入，突出体现了新制度的经济色彩。第81条第3款的适用准则，可以说就是一个经济分析准则。第81条第3款中规定的四项条件，无一不是经济的内容或标准。这既是形势的要求，也是主动的适应。正如欧盟委员会负责竞争的委员所指出的，“所有的反托拉斯当局都不断面临着调查更为复杂的案件的需要，要求进行严格的经济学或计量经济学的分析……在欧共体竞争规则的解释和执法中扩大使用经济学的方法。”[15]为了集中于那些真正对竞争造成威胁的案件，对市场结构的分析以及对特定行为的经济影响的分析，是必需的。欧盟委员会从原来的规范性更强的方法，转向与现代的经济思维一致、以合理的经济原则为基础的方法。企业的市场力量就成为审查交易所考虑的关键因素。这一方法首先反映在纵向限制和横向合作协议的政策中，[16]也反映在技术许可协议的政策中。不具有一定市场力量的企业之间的协议，属于安全港的范围。
第81条第1款和第3款在法院和竞争当局程序中的同时直接适用，使第1款和第3款成为审查相关协议的不可缺少的两个方面和有机整体。这突出反映、再次确认了欧盟立法模式与美国立法模式的不同，也由此决定了违法认定方法的不同。欧共体条约第81条的立法结构完全不同于美国谢尔曼法的立法结构。谢尔曼法第1条禁止一切限制竞争协议，没有任何例外的余地，因而法院只有采取合理规则的解释方法。而欧共体条约第81条第1款和第3款本身，就包括了对合理因素的考虑。正如前文所指出的，在认定违反了第81条第1款时，必须同时考虑第3款。事实上，欧盟反托拉斯法现代化这一名称本身，就反映了欧盟的立法态度和技术：不断地根据实际情况、执法经验和欧盟法院的判例，更科学地制定反托拉斯规范，主要通过成文法的形式，来体现法律的要求和标准。从欧共体条约到理事会条例、到欧盟委员会条例，再到欧盟委员会准则，不同层次的法律规范，使欧盟的反托拉斯制度结构统一、层次清楚、具体明确，极大地加强了法律的确定性和可预见性。这种做法，无疑会大大提高商界、法律界对该制度的认识程度，减少执法成本，提高执法效率。
欧盟的这次改革，如果说变得与美国法律一致，那就是废除了协议的通知制度。美国反垄断法律制度中在限制竞争协议方面，自始没有通知这一要求。当然，欧盟的这一改革，主要是适应实际情况的结果，并不是受到了美国的压力。但它表明，在限制竞争协议的规范方面，采用通知这种方式，获得有关机构给予的豁免，其结果是事倍功半。不但耗费了人力物力，而且不一定起到强化控制的作用。真正严重限制竞争的协议，当事人很少向欧盟委员会通知；向欧盟委员会通知的，多是限制性小的没有必要关注的协议。换句话说，故意违法的，通知这一程序对其没有作用；遵纪守法的，通知这一程序对其没有影响。欧盟后来对举报严重限制竞争协议的企业宽大处理，新条例决定采用直接适用第81条第3款这一制度，其目的之一是使欧盟委员会能够集中精力，严厉打击严重限制竞争的所谓卡特尔。这些都说明了通知制度的不足和多余。
美国欧盟对反竞争协议近来实施的宽大政策，实际上是我国一直存在的“坦白从宽、抗拒从严”的翻版。就在我国有些人对这一政策的存在价值表示质疑时，美国和欧盟却采取了这一政策。这些国家以所谓严格执法出名，在对限制竞争协议方面却采取了坦白从宽的政策，鼓励企业相互揭发，这不能不说明限制竞争协议的隐蔽性，说明了欧盟采取的通知政策的失败。
欧盟的规模与中国的规模大体相近。中国正在制定反垄断法。在现有的反垄断法草案中，赫然存在对协议的通知要求。在制定反垄断法或竞争法这一问题上，欧美法律和做法是我们主要的参考对象。但美国法律中压根就不存在这样的要求，欧盟在2003年1月颁布的实施条例中废除了协议的通知要求，我们的立法方案中存在这样的要求依据何在？中国这么大的国家，这么多的人口，每天进行无数的交易，签订无数的协议，有什么样的机构有能力承担起审查的责任？从现在分散执法的机构设置看，完成这一任务很难。另一方面，这里的协议是一个泛概念，包括了真正的协议和协调行为，包括了明示的，也包括了默示的。有一些是根本无法通知的。因而，在通知要求的执行上，必然存在着严重的困难。我们应当学习欧盟新条例的做法。
欧盟反托拉斯法的执法机制，是欧盟委员会主导、各成员国竞争当局和法院共同执法的机制。这完全不同于合并控制的执法机制。在合并控制制度中，欧盟委员会与各成员国存在明确的分权，采取的“同一机构一次审查”的原则（即所谓的一站式审查原则）。在合并控制制度中，合并企业在履行申报义务后，仍然存在中止履行合并协议的义务。待欧盟委员会做出审查批准决定后，相关企业才可以继续履行合并协议。这是典型的事后控制法。欧盟新的反托拉斯法，将原来的事前控制，改为现在的事后控制。但这一事后控制实际上是违法查处。相关行为早已发生。这与一般的违法查处没有根本性区别。
欧盟的反托拉斯法执法，与合并控制法执法机制，除了上述所说的管辖权和审核方式的不同外，在适用法律上也存在根本不同。欧盟委员会的方案原本也想规定欧共体竞争法的排他性适用，但在正式条例中却规定了欧共体法与成员国法的共同适用，只不过欧共体法具有优先效力。这与合并控制中泾渭分明的法律适用形成明显对比。
注释：
[1]还包括没有加入欧盟但与欧盟签订欧洲经济区协定的原欧洲自由贸易联盟的成员。
[2] See European Commission， White Paper on Modernisation of the Rules Implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty， Commission Programme No 99／027， 28.04.1999， para.11.
[3] OJ C 64， 2.6.1970，p1该通告后来多次更新。
[4] Commission of the EC， Proposal for a Council Regulation on the Implementing of the Rules on Competition Laid down in Article 81 and 82 of the Treaty， Com（2000） 582 final， pp5—10.
[5] Commission Regulation （EC） N0.773／2004 Relating to the Conduct of Proceeding by the Commission pursuant to Article 81 and 82 of the EC Treaty， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， L 123／18
[6] Commission Notice on Cooperation within the Network of Competition Authorities， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／43.
[7] Commission Notice on the Cooperation between the Commission and the Courts of the EU Member States in the Application of Article 81 and 82 EC， Official Journal of the European Union， 27
.4.2004， C 101／54.
[8] Commission Notice on the Handling of Complaints by the Commission under 81 and 82 of the EC Treaty， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／65.
[9] Commission Notice， Guidelines on the Effect on Trade Concept Contained in Articles 81 and 82 of the Treaty， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／81.
[10] Commission Notice， Guidelines on the Application of Article 81（3）， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／97.
[11] Commission Notice on Informal Guidance Relating to Novel Questions Concerning Article 81 and 82 of the EC Treaty That Arise in Individual Cases， Official Journal of the European Union， 27.42004， C 101／78.
[12] Commission Regulation （EC） No 772／2004 on the Application of Article 81（3） of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements， Official Journal of the European Union， L 123／11， 27.4.2004； Commission Notice， Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements， Official Journal of the European Union， C 101／2， 27.4.2004.
[13] Commission Regulation （EC） 240／96 on the Application of Article 81（3） of the Treaty to Certain Categories of Technology Transfer Agreements， Official Journal of the European Union， L 301， 9.12.1996.
[14] ［比利时］保罗·纽尔：《竞争与法律》，刘利译，法律出版社2004年3月，第4页。
[15] Mario Monti， The New Shape of European Competition Policy， 20 November 2003， jpnceceint／english／press—info／4—2—133/htm
【关键词】欧盟竞争法；私人执行；绿皮书
【正文】
一、私人执行的概念和作用
欧盟竞争法的执行可分为公共执行（public enforcement）和私人执行（private enforcement），它们是创造和维持欧盟竞争经济的重要工具。其中，公共执行是指由欧盟委员会和成员国竞争主管当局调查违反欧盟竞争法的行为并且对违法企业处以罚款等制裁措施；而私人执行则是指由反竞争行为的受害人向法院起诉，要求违反欧盟竞争法的企业赔偿其损失的行为。[1]由于欧盟条约没有规定私人当事人就违反欧盟法律的行为可以在欧洲法院起诉另一个私人当事人，所以，欧盟法院不受理私人当事人因违反欧盟竞争法而提出的损害赔偿诉讼，这个任务实践中是由成员国法院来完成的。
相对于公共执行而言，私人执行有三大好处：第一、实现矫正正义（corrective effect）。是指因反竞争行为而遭受损害的人可以通过私人执行获得赔偿，也有人称这种正义是直接正义（direct justice）；第二、具有威慑效果（deterrent effect）。当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时，会促使其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益；第三、填补执行缺口（enforcement gap）。竞争法的公共执行不可能处理所有的案件。竞争主管当局由于资源有限及受到特定政策目标的限制，它们总是会有选择的处理案件，而将其他案件交给私人执行来解决。私人执行可以有效弥补公共执行的不足。[2]另外，私人执行在宏观上将会进一步发展包括消费者在内的市场参与者之间的竞争文化，并且会提高人们对竞争规则的关注。这反过来会帮助扩大支持竞争规则的群众基础，使竞争规则与公民直接相关。
二、不发达的私人执行及原因分析
（一）不发达的私人执行
私人执行被欧盟委员会期待已久。自1973年开始，欧盟委员会就开始公开关注在成员国法院鼓励私人执行第81条（原85条）和第82条（原86条），并将私人执行视为改善执行的方式之一。[3]在1983年的《竞争政策第13次报告》中，委员会声明：“改善和加强成员国法院和委员会之间的紧密联系将有助于第81条和第82条禁止性规定的执行。由成员国法院执行欧共体竞争法是发展现行实践的另一个步骤。” 1992年，委员会以通知的形式颁布了一个指南。在该通知中，委员会强调，它和成员国法院都有权适用欧洲经济共同体竞争规则。为了鼓励私人执行，委员会同时在通知中列举了个人和公司在成员国法院发动诉讼程序的诸多好处。[4]
尽管如此，2004年由委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明，从1962年至2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有60个私人执行案件（其中根据欧共体竞争法的是12件，根据成员国竞争法的是32件，还有6个案件根据成员国和欧共体竞争法）。在这些案件中只有28个案件胜诉（其中根据欧共体竞争法的是8件，根据成员国竞争法的是16件，还有4个案件根据成员国和欧共体竞争法）。该报告据此认为，欧盟竞争法的私人执行总的来说是不发达的（total underdevelopment）。[5]在美国，仅2004年一年，联邦反托拉斯案件就超过了800件，这还不包括由间接购买者（indirect purchaser）在州提起的大量反托拉斯诉讼。[6]另据一个学者的统计，在美国所有反托拉斯案件中，由私人发动的诉讼占了90%，而与此形成鲜明对照的是，整个欧洲的反托拉斯案件中，只有5%是由私人诉讼发动的，还有95%是通过公共执行形成的。[7]因此，很多人对欧盟竞争法的私人执行表示非常失望，还有的认为欧盟竞争法的私人执行是失败的或者说明显没有开发尚处于萌芽之中。[8]
（二）原因分析
欧盟竞争法私人执行不发达的主要原因是其存在两个重大法律障碍，一个是不确定的法律基础；另一个是委员会享有垄断性的豁免审批权。
1．不确定的法律基础。《欧共体条约》第81条和第82条是欧盟竞争法的支柱。其中第81条共有3款，第1款规定禁止所有反竞争协议，第2款规定反竞争协议自动无效，第3款规定，如果“该行为有利于提高商品生产或促进技术或经济进步并且消费者也享受到了部分利益”，则可以申请豁免。第82条规定禁止市场支配地位滥用。但《欧共体条约》并没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。1962年，欧共体制定了第17号条例。根据该条例的规定，欧盟委员会实际上对欧盟竞争法享有集中执行权，虽然欧盟成员国竞争主管机关和法院也有权适用欧盟竞争规则，但是，一旦委员会发动执行程序后，成员国当局的执行程序就必须终止。该条例同样没有对私人通过法院执行欧盟竞争法问题作出明确规定。据此，有学者指出，“共同体反托拉斯集中执行体制和缺乏明确的私人执行规定使得私人执行在共同体法律框架内很难找到立足点。有人甚至指出，在共同体制度体系中，没有私人执行的位置。”[9]
2．垄断性的豁免审批权。根据第17号条例的规定，只有委员会才有权授予第81（3）条规定的豁免。这种安排当时被认为有利于促进竞争规则的统一适用。但从现在看来，这是一种低效率和高成本的体制，而且实际上阻碍了欧盟竞争法的私人执行。这是因为，当企业在成员国法院面临反托拉斯指控时，如果协议属于集体豁免或委员会已经授予的单个豁免范围，那么它们可以请求法庭支持它们。如果这种豁免是有效的并且协议属于豁免范围，法院必须支持被告。如果协议不属于现有豁免的范畴，在法庭审理过程中，被告可能会采取战略行动，向委员会提出豁免申请。在这种情况下，法院往往会中止审理，等待委员会作出决定。而委员会作出决定的通常时间长度是1－2年，即使委员会认为该协议不能获得豁免，被告会向欧洲法院上诉，这又会造成另外2年时间的延误。[10]这意味着一旦委员会考虑了豁免决定，实际上就会妨碍在成员国法院提出的诉讼，使得成员国法院变得与该案件毫不相关。第17号条例的这种安排对于成员国竞争主管机关和法院是一个极大的打击，使得它们无法全身心地执行欧盟竞争法。还有学者指出，这种安排是欧盟竞争法中的“原罪”。[11]
三、克服私人执行的障碍及效果
（一）消除不确定的法律基础——欧洲法院的努力
虽然欧共体条约没有规定欧盟竞争法的私人执行权，但欧洲法院（European Court of Justice， ECJ）通过近30年的努力，逐渐发展并明确了私人有权根据欧盟竞争法在成员国法院提起诉讼，并要求赔偿损失。在1973年的BRT v. SABAM案中，ECJ宣称：“由于第85（1）条和第86条（现在的第81（1）条和第82条）的禁止规定在本质上倾向于在个人之间有直接效力，因此，这些条款创设了涉及个人利益的直接权利，成员国法院必须保护这种权利。”[12]在1991年的Francovich案中，ECJ认为，成员国可以对遭受违反指令行为损害的个人承担起责任。但在这个案例中，法院仅原则涉及到了成员国对违反欧共体法律可以承担起责任，并没有涉及私人当事人对违反竞争规则的责任。[13]在1997年的Guerin案中，ECJ阐述了如下意见：“必须要指出的是，任何企业如果认为其受到了限制性行为的损害都可以根据第81（1）条和第82条所授予的权利到成员国法院提起诉讼。”[14] 在2001年的Courage案中，ECJ对于欧盟竞争法私人执行的确认前进了一大步，它不仅仅推定成员国法院有权执行欧盟竞争法，更进一步，ECJ认为，“如果不对受限制或扭曲竞争的合同或行为影响从而遭到损失的个人开放损害赔偿的权利，那么会使第81（1）条禁止性规定的实际效果置于危险的境地。在成员国法院提起损害赔偿诉讼对共同体有效竞争的维持将是一个重大贡献。”[15]
通过欧洲法院的努力，目前看来，在欧盟提起私人反托拉斯损害赔偿诉讼，其法律基础已经相当明确，但是在欧盟范围内私人执行者仍然面临着一些显而易见的困难，由于没有调整私人执行的具体法律规则，导致了大量的不确定因素。很多私人执行者甚至律师都不知道如何提起诉讼，如何取证和举证，如何计算损害赔偿等，这些问题如果不解决，欧盟竞争法私人执行的发展仍然是不容乐观的。所以，我们认为，欧洲法院的一系列判决仅仅原则上解决了私人执行的法律基础，至于更为具体的私人执行的法律规定，欧洲法院没有也无法解决。
（二）打破垄断性的豁免审批权——欧盟委员会和理事会的努力
《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第十条之二关于“不正当竞争”的规定，系经由历次公约修订会议（1900年布鲁塞尔、1911年华盛顿、1925年海牙、1934年伦敦、1958年里斯本、1967年斯德哥尔摩）而渐次成型。混同行为、 误导行为和诋毁行为是该条第3项所列举的必须予以禁止的三种不正当行为。根据《海牙会议记录》，这条规定对公约各成员国来说包含了一项共同法律规范，或者必须作为其本国法的一部分予以接受，或者必须由其司法机关或行政机关直接适用。上述专门列举的三种不正当竞争行为并非限制性的，而只不过是一个最低限度（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。
作为提高反不正当竞争水准的一系列行动中的第一步（注： vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.），1994年wipo国际局出版了题为《 反不正当竞争-世界现状分析》的研究报告（以下简称wipo《报告》）（注： vgl.protectionagainst unfair competition — analysis of thepresent world situation，wipo publication no.725（e） ， presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23， p.54～60.），它以《巴黎公约》第十条之二为依据，着重在第四部分论述了不正当竞争行为的一般定义，及前述三种不正当竞争行为的基本概念和构成要素。该报告还对那些未在《巴黎公约》第十条之二第3项中列出的不正当竞争行为，诸如侵害商业秘密、 不当利用他人成果或搭便车、比较广告、妨扰广告、恐怖广告、煽情广告、附送赠品、抽彩等其他不正当竞争行为进行了探讨。
1994年4 月签署的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称trips协议）第2条1款强调，就本协议第二、第三及第四部分而言， 全体成员均应符合《巴黎公约》1967年文本第1至第12条及第19 条之规定：第2款又指出，本协议第一至四部分之所有规定， 均不得有损于成员之间依照巴黎公约……已经承担的现有义务。故此，世界贸易组织成员，有义务遵守《巴黎公约》第十条之二的规定，制止不正当竞争。
wipo国际局根据1994～1995两年计划编撰了《反不正当竞争示范条款》（以下简称《示范条款》），并于1996年以wipo出版物825（e）公布。对于《巴黎公约》第十条之二而言，《示范条款》是用现代术语贯彻其精神主旨、巩固其保护基础、细化其原则依据、延拓其示例类型、便利其实施操作的现代化产物。《示范条款》在前言中特别声明，它主要参考了上述wipo《报告》，并在注解中多处表明trips 协议的相关规定对其编撰、理解与适用具有重大的借鉴意义。
二、概述
《示范条款》共计6条，第一条款均附有大量翔实的注解。第1条为总则，旨在提供不正当竞争行为的一般判断标准，并厘清本《示范条款》与其他知识产权法规在适用时应采取的关系准则。第2条至第6条分别界定了混同、损害他人商誉或声誉、误导公众、诋毁他人企业或其活动，以及关于秘密信息的不正当竞争等五种典型不正当竞争行为。每一条大致分设基本原则之款和行为示例之款。由于后者系采取非穷尽列举的立法技术，故而前者以概括条款的形式出现，宜于司法机关解释裁量（注：vgl.protection against unfair competition-analysis of thepresent world situation， wipo publication no.725（ e），presented by the international bureau of wipo，preface， p. 21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。此外，某些条款还对其涉及的专门术语设置单款来阐明定义。以上行为的界定并不互相排斥，尤其在特定个案中可以同时适用。
《巴黎公约》第十条之二关于不正当竞争行为的理解和认定，是建立在何为竞争行为之上的。而《示范条款》并不明确论及于此。这主要考虑到，不正当竞争行为也可能产生于并无直接或实际竞争关系的场合（注：《示范条款》对此在注解中提供了一个示例：有人将一驰名商标用于完全不同的商品上，尽管该使用人与驰名商标所有人不存在竞争关系，但如此使用却与竞争有关，因为这种使用使他获得了相对于未使用驰名商标的竞争者的不正当优势，这种优势可能有助于使用人的商品销售。）。其实早在本世纪50年代就有学者提议将《巴黎公约》第十条之二中不正当竞争的概念扩及到（有限度的）非竞争行为上（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]， 第132页，第133页及注[1 ].）。可以说，《示范条款》就此作出了正式的改进。此外，《示范条款》在注解中指出，虽然自律性团体制订的自律规则一般不能由法院执行，但可作为司法机关认定不正当竞争行为时的参考凭据。
参与《示范条款》编撰的荷兰专家charles gielen教授评论道，本《示范条款》是wipo成员国或其他国家可以用于起草或完善不正当竞争立法的基准条款和极其有用的工具（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。这无疑是wipo继《报告》出版后，为提高世界范围内反不正当竞争水准而采取的意义更为深远的第二步行动。
三、《示范条款》第1条述要
一种竞争行为是否违反“诚实惯例”，是本条乃至整个《示范条款》的核心主题。何谓“诚实惯例”？《巴黎公约》第十条之二第（2 ）项把“商业诚实”的概念留待各成员国司法机关和行政管理机关决定（注：vgl.protection against unfair competition— analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）。其内涵是与trips协议第39条及其注释所称“诚实商业惯例”，德国《反不正当竞争法》第1 条所称“善良风俗”，瑞士《联邦反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”， 以及我国《反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”是基本相同的。 它们是一定社会制度下社会、 经济、 道德与伦理观念的集合物（注： vgl.protection against unfair competition — analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）， 其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序（注：参见梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版，第44页。）。在涉及跨国不正当竞争案件中，还应兼顾国际商业竞争中形成的诚实惯例。这也是《巴黎公约》第十条之二确立以来的一贯要求（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。值得注意的是，本条所称的“行为或行径（act or practice）”意味着不作为（an omission to act）亦可构成不正当竞争行为：至于这类行为或行径是否出于营利动机，对不正当竞争行为的认定并无影响（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition.p. 78～ 80 comments：[1997]2.eipr.）。
本条第1款b关于救济措施的规定，是对《巴黎公约》第十条之三（1925年海牙版本）的承继。这些具体的救济措施，暂告阙如。它将留待wipo国际局在对知识产权实施状况进行研究，并适当考虑trips 协议中题为“知识产权执法”的第三部分条款后，续订于本《示范条款》中（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p . 78～80 comments：[1997]2.eipr.）。为此，本条采用了条款“开放”（leftopen）的立法技术。
本条第2款表明，依知识产权专门法对专利、工业设计、 商标等提供法律保护并不妨碍本条款的适用。从这种意义上讲，反不正当竞争示范条款可对知识产权构成一种补充性保护
四、《示范条款》第2条述要
如前所述，不正当竞争行为并非限于存在直接或实际竞争关系场合。故此《示范条款》第2条至第6条将《巴黎公约》第十条之二中的“竞争者”（competitor）改称为企业（enterprises）， 且在注解中规定法人与自然人皆为其题中之义。
关于商标，《示范条款》第2条建议无论其注册与否， 均应制止因他人擅自使用而引起的混同行为。这一方面考虑到保护相关消费者的合法利益，另一方面多出于为驰名商标提供更广泛的保护。一般来说，使用某个普通商标于不同商品或服务上不会引起混同；但将相同或类似的驰名商标用于不同商品或服务上时，则极可能导致混同。盖因一旦有人将某驰名商标用在不同商品上，便会使消费者心目中产生该商品与原本某使用驰名商标的商品相关的联想。这种混同行为的构成并不以驰名商标注册与否为要件。而按我国《反不正当竞争法》第5条第（1）项之规定，假冒商标须为注册商标始构成不正当竞争。故此规定与《示范条款》第2条相比较，尚待斟酌与完善。
关于“商业标识”（business identifier）， 概指可藉以传递有关企业或其产品与服务的符号（symbols）、徽章（embles）、 印刷标识符（logos）、广告短语（slogans）等一系列标识。
关于“产品外形”（the appearance of a product），系指与产品本身无关的产品包装、形状、色彩或者其他非功能性特征。《示范条款》在注解中指出，引起工业设计的混同，无论其注册与否，皆可纳入本规定。1990年第3 期《最高人民法院公报》刊载的山东莒县酒厂诉文登酒厂一案，是我国法院明确对伪冒他人产品瓶贴装潢的不正当竞争行为追究法律责任的第一个案例，当时系以《民法通则》第四、五、七条之规定作为二审法律依据（注：参见国家工商行政管理局条法司著《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版，第171页。）。 按照我国《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，文登酒厂的行为应视为擅自使用知名商品的特有包装、装潢引起的混同行为加以禁止。与《示范条款》相比照，我国《反不正当竞争法》对印刷标识符以及广告短语等产品外形的保护尚属空白。
关于“产品或服务的表征”（the presentation of products or servies），除指企业的广告外，还包括企业的工作服装和店铺风格等。后者颇类似美国《商标法》所称的“商业包装”（tradedress），比如某个餐馆的特有外型、色彩、室内布置，以及专用餐具、独特工作服装等（注：参见孟庆法、冯义高著《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版，第353页。）。 这些独特的东西与其所有人有着密切的商业联系，顾客看到它们便会联想到这家餐馆。假如他人擅自使用相同或类似的商业包装，有可能给顾客造成服务来源上的混同。
我国〈《反不正当竞争法》〉第5条第（2）项仅仅禁止擅自使用知名商品特有名称、包装与装潢引起的混同行为。尽管该法第2 条款规定“以下所称商品包括服务”，但是否由此能认定该法第五条第（2 ）项之禁止效力延及利用知名服务（项目）乃至于其特有“商业包装”而产生的混同行为，目前尚存疑义（注：按照国家工商行政管理局 1995年7月6日颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、 装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第4～5 款的规定：包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器：装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见它们与《示范条款》第2 条所称的“产品和服务的表征”以及“商业包装”的实质内容有很大差别。）。
关于知名人士或著名虚构角色（a celebrity or a well—knownfictional character）的混同行为，在《示范条款》中作为一项专门列出，它实际上涉及到名人或角色商品化权（merchandising rights）的保护问题。早在1993年11月，wipo国际局就公布了一份关于角色商品化权的研究报告（注： vgl. ruijsenaars， wipo — studie uebercharacter mercha nding，grur，int.1994.heft 4.s.309～314.）。该报告将角色商品化定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲合力而购进这类商品／或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品／或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征”（例如某个人的姓名、肖像、扮演形象以及声音等）。这里所说的“角色”，不仅包括虚构人物，而且包含音乐家、演员和运动员等一类的自然人。其角色商品化权的保护客体繁多，诸如由虚构的美国动画片主角“米老鼠”的三维化身组成的玩具；使用虚构的日本动画片主角“忍者神龟”的名字或肖像的t恤； 标签上附有“阿兰·德隆”姓名的香水；带有“阿加西”名字的网球鞋以及显示音乐家elton john喝“可口可乐”的可口可乐饮料广告片。最近有人模仿赵本山的声音和形象进行表演引发的纠纷（注：参见魏全胜、金芳著《谁‘克隆’了赵本山》，《法制日报》，1998年3月17日第5版。），表明我国应尽快考虑综合运用包括对表示商业关系的任何事物的混同， 如因商标的不正当使用， 致使企业之间的隶属关系（affiliation ）或合作关系（sponsorship）发生的混同。
五、《示范条款》第3条述要
wipo国际局原本建议，在特定情形下，不当利用他人成果亦构成不正当竞争。这种“搭便车”（free riding）行为在wipo 《报告》中已有详尽论述（注： vgl. protection against unfair competition—analysis of the present world situation， wipo publication no.725（e），presented by the international bureau of wipo，preface.p.21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。譬如，按照德国《反不正当竞争法》的司法实践，如果在市场竞争中，经营者不投入相应的人力物力财力，不通过自主创新，惟一味系统地全盘模仿竞争对手的非专利技术，乃至已进入公有领域的原专利技术，在特别条件下会视为盲从或奴从模仿（sklavische nachahmung， slavish imitaion ）而构成不正当竞争行为（注：参见郑友德著《论德国反不正当竞争法对模仿行为的规制》，《知识产权》，1997年第4期，第42页。）。然而，在大多数国家， 尤其是广大发展中国家，认为对不受知识产权专门法保护的成果，任何人皆可自由利用，这符合自由市场经济体制的原则。故编撰《示范条例》的专家认为，若采纳wipo国际局的上述建议，难免与大多数国家所奉行的以上原则相冲突（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。wipo最终采用本条第1款的表述。 因此，《示范条款》并没有对盲从模仿行为作出禁止性规定。其原因在于，在专门的工业产权法之外再行作出这种禁止性规定，至少当前尚无确定其能为各成员国普遍接受的合理性条件。它可以交由各成员国法院依据本《示范条款》第1条第1款，在具体个案中自行认定处理。应随即说明的是，市场上相当多的行为，它们虽然使竞争者遭到损害，却未被纳入不正当竞争行为的认定范畴。注解中指出，若此类损害系由合法行为， 比如不含误导的比较广告 （ comparativeadvertising ）引起，则可能不涉及不正当竞争。此外，本条示例所列举的行为，若同时引起或可能引起混同，也可根据本《示范条款》第 2条请求救济。
六、《示范条款》第4条述要
本条对《巴黎条约》第十条之二第（3）项第3目的误导行为作了详尽扩展。误导，尤其是误导广告，也许是目前各国最为流行的不正当竞争行为。一般而言，误导可界定为使消费者对某企业的产品、服务或其活动产生一种虚假印象，致其作出有害自身利益的市场选择。在判断某一行为或陈述是否为误导时，既不限于固有的虚假陈述，也不限于事实上已使消费者产生假象的陈述，通常只要求该陈述有可能产生误导后果即足。甚至连字句正确真实的陈述亦具有欺诈性。遗漏或蓄意省略信息也可能产生潜在的误导。比如，我国常见的市场促销广告语“买一赠一”，若经营者或广告主不在该类广告中分别表明“买”与“赠”的产品与服务的具体内容，该广告语便有误导公众之虞。故此，《示范条款》的注解指出，为保护消费者和竞争者的利益，误导行为的认定，不以广告主出于恶意为主观要件。原欧共体《误导广告令》对此已作出明确规定，它要求成员国甚至在广告主无实际损害或故意与过失证据的情况下，须保证制止误导广告（注：vgl.baumbach，hefermehl，wettbewerbsrecht，1988.s.21.ff.）。我国《反不正当竞争法》第9 条对误导行为， 特别是误导广告作出了明确的禁止性规定：并在第5条第2～4 项对仿冒他人知名商标特有名称、包装、装潢，仿冒他人商号与姓名，以及伪冒他人认证标志、名优标志等质量标志引起的误导行为予以特殊规制。前者较为常见，后者则属于《示范条款》第2 条注解中所称不正当使用商业标识的情形。根据《示范条款》及其注解的建议，我国反不正当竞争法与司法保护实践，还应对最近出现、渐有蔓延之势的新型误导行为，如对企业资信和客户情况、企业的隶属关系或合作关系、保证人的地位等方面的虚假陈述（注：1993年12月，南京克立科工贸有限总公司在报刊上宣称，该公司共有六位留洋博士在制凯拉产品，并配有六位博士的姓名、简历。后经查均系克立科总公司杜撰。这是一起利用头衔进行虚假宣传的典型案例。参见《工商行政管理》，1994年第18期第32页。（待续）；以及虚构知识产权与褒奖；甚至有关企业在慈善、社会福利或环保方面的虚假陈述等，予以充分注意。
七、《示范条款》第5条述要
本条对《巴黎公约》第十条之第二（3）项之2示例作了详尽的扩展。与误导不同的是，诋毁行为中所作的虚假或欺骗性陈述，并非针对本企业产品或服务，而是针对他人企业或其竞争对手及其产品与服务，或其工商业活动引起的。而且后一种行为很大程度上也可以适用《示范条款》第4条关于“误导公众”的规定。值得注意的是， 不仅虚假陈述，而且不合理陈述也会引起诋毁后果。博登浩森引用1925年《海牙会议记录》，在论及《巴黎公约》第十条之二第（3）项的诋毁行为时指出，只要存在诋毁竞争者营业、商品或其提供的服务的事实，即使作出这种陈述的人没有中伤意图，也足以适用这一规定（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、 段瑞林译， 权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。这一说法与《示范条款》第4 条注解中关于误导行为的主观要件之构成，颇有异曲同工之处。诋毁行为中对竞争者及其交易活动的陈述，即使不是严格意义上的失真，但在特定情形下， 如果攻击（attack ）是夸大的（exaggerate）或其措词有贬损意味，也可以视为不正当竞争。
本条注解中说明，消费者协会或者新闻媒介也可能从事违背公平竞争原则的行为。要是这类组织对某企业的产品、服务或经营活动进行虚假或不合理的陈述，可对他们提出诋毁之诉。由于这个原因，本条款未提及竞争者。藉此结合对本条中“工商业活动”的广义理解，对涉及上述行为的组织提起诉讼是不可避免的。不过，本条款注解中也论及某些国家对这类组织的陈述实施免责的可能性（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。
如上所述，本条款的适用不以存在竞争关系为限。按照传统的反不正当竞争法，不正当竞争行为的构成首先判断双方是否存在直接竞争关系，或者说双方是否属于相同或类似产品与服务领域的生产者或经营者。但现代竞争法的发展早已突破这一传统观念的束缚。就本条而言，即使消费者协会或新闻机构不与某一领域的生产经营者直接发生竞争关系，但若其活动或陈述不顾事实而偏向第三者（比如我国新闻机构出现的“有偿新闻”或“新闻广告”），间接造成其他生产经营者商誉之贬损，亦应承担侵权责任。
关键词 电子商务 不正当竞争 行为
作者简介：薛妮，海南政法职业学院，讲师，从事经济立法、经济法实务等法学问题研究。
资源是有限的，而人类对资源的需求是无限的，如何使有限的资源能够发挥出大的经济效益，是人类社会发展中需要注意的首要问题。而竞争具有优化资源配置的功能，在错综复杂的经济关系中，市场竞争就像一只看不见的手。通过市场竞争特有的淘汰机制和激励机制，使劳动力和其他生产资料从效率低的部门转移到效率高的部门，使得资本结构，劳动力结构和社会经济部门得以不断的优化，使得社会资源得到最佳的配置。 然而无序的竞争或者不正当竞争行为会破坏这样的机制，导致资源分配扭曲，正常的竞争失序。目前，电子商务这种新型的商务模式在我国已经呈现出蓬勃发展的局势，电子商务由于从根本上节省了大量的店面租金成本，实现了货物从网络、仓库、物流就到消费者手中的便捷方式，物美价廉，具有很强的竞争力。但电子商务中，各种不正当竞争行为层出不穷。
一、电子商务中不正当竞争行为的分析
电子商务中的不正当竞争最显著的特征就是突破了时间和空间的限制，利用互联网进行信息传递，进行各种交易契约。大的电子商务环境中，不正当竞争包括了围绕电子商务行为过程中和围绕电子商务这种行为利用互联网技术进行的准备活动中的不正当竞争行为，包括利用互联网进行虚假宣传行为、商业诋毁行为、挟持网络舆论评价行为、误导消费者搜索商业信息的行为、涉及恶意软件进行不正当竞争行为等等。
（一）传统商务环境中不正当竞争行为分析
1.擅自使用他人商标标识行为。电子商务中，经营者在互联网上都有属于自己的网站，每个网站也都有自己的域名。也就像实体店都有自己的厂名厂址一样。别人通过网站了解经营者，经营者通过网站来推销宣传销售自己的商品。从电子合同的订立，电子支付，物流发货，最后到消费者确认支付。这就完成了整个电子商务的交易过程。所以，在电子商务中，网站对经营者非常重要。很多经营者就利用不正当竞争，擅自把知名品牌的装潢、标志、外观、文字、图案，放在在自己的产品上，扩大自己网站的知名度和点击率。这些行为都是典型的违反商业道德、公平的商业竞争行为，属于电子商务中的不正当竞争行为。
2. 虚假宣传行为。虚假宣传行为扭曲了优胜劣汰的正当竞争机制。消费者不可能做到对经营者的商品或者服务进行完全客观的比较和甄别。虚假宣传用不正当的方式剥夺了其他合法经营的交易机会，是市场经济条件下一种典型的不正当竞争行为。电子商务中，利用互联网，宣传的速度快，传播范围广，形式多样化，互动性强，宣传成本又非常低廉。对于宣传的形式和内容，监管部门极难规制。例如利用网络新闻、网络弹出式新闻宣传、电视剧插播、电子邮件、社交网站等强制方式广告。广告宣传的内容大多有失真的特点，虚假的外观设计，对产品的性能、成分等作引人误解的虚假宣传。这些行为违反法律的明文规定，侵害了合法经营者的权益。
3.商业诋毁行为。商誉是一个企业的无形资产。竞争者为了挤兑竞争对手，采取损害竞争对手商誉的方法，使竞争对手的市场份额下滑，失去广大消费者的信任。在今天的电子商务环境中，商业诋毁的渠道越来越多，竞争者互相利用网络平台，诋毁消息。利用新流行的微博、微信，认识的或者陌生人都可以互相关注，信息的传播速度很快。
4.侵犯商业秘密行为。电子商务环境下，互联网的广泛运用，这为侵犯商业秘密提供的极好的技术手段和施展平台。因此，正确的界定商业秘密是如何确定侵犯商业秘密的基础。商业秘密：经营者为了实现自己的经济目的，通过不正当竞争手段取得他人商业秘密，或者无故披露他人商业秘密，或者没有获得授权而使用他人商业秘密都是侵犯商业秘密的行为。在电子商务中，电子办公提高了经营者的办公效率，拉近了经营者与消费者之间沟通距离，降低了交易成本。除此之外，电子商务中也有负面影响，电子信息技术方便了商业秘密的非法获取，作案手段令人防不胜防。如：黑客入侵，窃听，电子邮件，QQ聊天、微博等方式泄露商业秘密。
（二）新型商务环境中不正当竞争行为分析
1.挟持网络舆论评价行为。网络舆论评价行为往往引导代表着广大普通人群的网络民意。目前：挟持网络舆论进行不正当竞争经营的大概有三种情形：网络水军、删帖公司、网络打手。在电子商务这种新型的商务活动中，交易程序结束后，买家大多会进行电子商务买卖后的评价。这种评价不仅是对交易本身的评价，也可以对经营者的态度和服务做出客观的评价。这样的评价对后面预交易的消费者提供了一定的参考价值。因此，商家就利用了消费者这种参考评价的心理，利用网络水军、删帖公司、网络打手等行为，人为的改变原有客观真实的评价。当事人愿意出钱，删帖公司就会按照当事人的要求删除不好的评价，并且跟帖发好评维护当事人的声誉。这些行为违反了商业道德，目前中国还没有制定监管挟持网络评价的法律规定，希望在后续的法律修订中引起重视，加强网络监管执法。
2.误导消费者搜索信息行为。电子商务中，互联网信息处于信息大爆炸的状态中，我们要通过搜索引擎工具来搜索我们自己需要的信息。不正当竞争的商家利用了我们搜索这一环节，用与搜索引擎有关的，与电子商铺域名有关的，与商铺网页设计有关的不正当竞争行为侵犯合法经营者和消费者的合法利益。
3. 设计恶意软件行为。什么是恶意软件？是当面流行的网络术语，是指电子商务参与者所不期望运行的，设计者怀有恶意目的或者具有恶意功能的软件的统称。恶意软件大致被分为捆绑软件，赖皮软件，流氓软件。经营者设计恶意软件进行商业信息搜集和信息破坏，攻击竞争对手的电子铺面、挤占网络资源。这种行为违反平等自愿原则，应为《反不正当竞争法》所禁止。 二、电子商务中不正当竞争法律机制分析
电子商务环境中的不正当竞争行为危害巨大，不正当竞争行为无不违反了公平、诚实守信的原则，使得经营者和消费者，以及经营者之间互不信任，这样不仅影响了交易，而且一定程度阻碍了这种新型电子商务模式的发展。
电子商务中不正当竞争的平台是互联网。互联网把世界各地的实体经营者都集中到电子商务的平台。凡是通过电子商务进行商业活动的经营者。这种经营者理应也要受到《反不正当竞争法》的规制。但这里必须要说清楚的是：我们国家的法律规定跟不上电子商务这个新兴商务行为的快速发展。按照我们国家的法律规定：我国所有的经营者必须取得营业执照。实践中，很多电子商务经营者没有取得营业执照就开始营业，或者根本就没有办理营业执照，经营者就在淘宝网，微网等门户网站缴纳一定的管理费或者免费，不用领取营业执照就可以营业。这就给电子商务经营的监管带来很大难题，这也是本文需要解决的问题。
（一）美国电子商务中不正当竞争法律机制
美国，众所周知，属于英美法系，以判例法为主。美国是最早应用电子商务的国家之一，电子商务的发展也是非常发达的国家，但是美国没有专门规范电子商务的法律。在实践中，一些单行法律框架内可以看到有关电子商务中《反不正当竞争》的一些零散条款。例如美国的《反域名抢注法》、《商业秘密法》等法律都涉及到电子商务中反不正当竞争的内容。美国由于单行法与判例法相辅相成，有效的规范了电子商务中的反不正当竞争。
（二）德国电子商务中不正当竞争法律机制
德国，典型的大陆法系，是成文法的代表。德国政府的《上门销售法》、《远程销售法》、《欧盟电子商务指令》等法律，都是为了解决适应电子商务中出现的不正当竞争行为，目前，这些专门的法律都被新的《民法典》统一起来了。与此同时，德国政府颁布新的《反不正当竞争法》。这些法律是德国政府利用法律手段调控经济运行和规范行业秩序的重要法律手段之一，是德国商业领域的很有保护性的法律。德国法律具有以保护消费者的利益为核心，具有通过加强企业与商家之家的相互监督来规范行业秩序的特点。另外，德国的法律在司法过程中强调了行业协会的作用。新的《反不正当竞争法》还专门针对电子商务中不正当竞争行为不断变化的特点，在法律中增加了条款：行为人在商业中以竞争为目的而违背善良风俗的，可向其请求停止行为和损害赔偿。
三、国外法律对我国电子商务中反不正当竞争立法机制借鉴与完善
从以上典型的两大法系，英美法系和大陆法系的比较，我们不难看出，美国和德国两国在不正当竞争方面的法律规定是不同的。美国和我们国家法律体系及法律机制不一样，美国以判例法为主，而我国是典型的成文法国家，但是美国具体的一些做法还是可以学习。德国的特点就非常明朗，和美国不一样，不正当竞争法的规定有一般条款和兜底条款，另外法律对具体条款规定非常详细，具有很强的操作性。再者，适用除外方面规定非常详尽。因此，英美我们可以借鉴学习的方面有以下几点：
（一）允许经营者直接起诉
美国大力发挥经营者本身这个大团体反不正当的作用，经营者作为不正当竞争的直接受害者，反对不正当竞争的积极性是极高的。因此，我们可以改进我们国家的司法制度，不用一定等着工商执法部门查处制止不正当竞争，而是允许经营者可以直接以诉讼主体来直接起诉不正当竞争行为。
（二）修改现行《反不正当竞争法》的部分条款
德国的一般条款和兜底条款规定的好，值得学习。我国现行的《反不正当竞争法》第二条第二款看上去是一般条款和兜底条款，但第二句又消灭了兜底条款的作用，“经营者违法本法规定”，这样的规定，就又把所有的不正当竞争限制在本法当中了。因此，要学习德国的一般条款和兜底条款。
关键词：商业秘密权 权利滥用 法律规制 反垄断法
商业秘密权作为一种重要的知识产权，它能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益或竞争优势。权利人为了追求其利益的最大化，不可避免地会滥用其商业秘密权。商业秘密权的滥用有多种形式，其中以滥用商业秘密权来限制竞争的行为尤为突出，因此商业秘密权滥用行为的反垄断法规制受到了很多国家和地区的关注。我国已经出现了商业秘密权滥用的情形，[1]由于现实中缺少直接从反垄断法角度对其进行规制的相关规定，所以对其进行法律规制的效果不甚理想。欧共体从20世纪80年代就开始着手相关立法，而且不断地完善、成熟，了解、分析它的立法演变，对于我国相关制度的完善具有重要的意义。
一、概 况
欧共体对于包括商业秘密权在内的知识产权与反垄断法之间的关系的态度有一个变化的过程。在欧共体，知识产权的产生是各个成员国自己的事情，其位置一般优先于欧共体的竞争法(仅只反垄断法，下同)。“到了20世纪60年代末期。随着科技的发展和越来越多的技术转让，欧共体委员会遇到了越来越多的知识产权限制竞争的问题。在实践经验的基础上，委员会对这种限制竞争也逐步地改变了以往的宽容态度，并且根据欧共体条约第81条第一款做出了一系列比较严厉的裁决，”[2]基于包括商业秘密在内的知识产权行使的最主要的方式就是许可使用，而且欧共体委员会当时受理申请获得许可证协议中违反反垄断法的问题较为严重，欧共体对商业秘密权滥用行为的反垄断法规制侧重于许可使用方面。这些条例的目的就是试图在商业秘密权行使的正当性与违反反垄断法之间作出一个平衡。而且，欧共体反垄断法所规制的商业秘密权滥用行为主要针对的是技术秘密(即know―how)[3]的滥用行为。
二、1988年《对技术秘密许可协议适用条约第85条(3)的条例》(第556/89号)
这个条例只适用于两个当事人之间的纯技术秘密许可使用协议、技术秘密与专利混合许可使用协议以及技术秘密附带其他知识产权的混合许可协议。该条例明确了技术秘密的三个基本特征，即秘密性(指不为公众所知悉或不容易被获得)、相当性(对于一种产品、服务或者产品的生产、销售过程，或者产品与服务的发展进步具有相当重要的意义)和同一性(符合秘密性和相当性标准并且可以保证实施人不被不适当地限制其利用自己的技术)。[4]它规定了法规允许的限制、白色条款(即不具有反竞争性质的限制条款)和黑色条款(即法规不允许的条款)。白色条款规定的主要内容是协议对被许可人的限制条款的豁免，主要包括：被许可人在协议期满后仍然应当保守技术秘密，而且如果期满后仍就是技术秘密的话，被许可人不得使用：被许可人不得擅自再转让技术秘密于第三人或许可第三人使用：如果被许可人的技术发展是与技术秘密不可分离的，要求被许可人向许可人许可使用技术秘密的最新发展成果：要求被许可人生产的产品的质量必须达到技术秘密生产必需的要求：除由于技术秘密权人的原因导致该技术秘密丧失外，被许可人在技术秘密已被公开的情况下仍应支付使用费：要求被许可人将技术秘密的侵权情况及时报告许可人并配合其进行诉讼：要求被许可人必须标明权利人的商标等。黑色条款指的就是违背了反垄断法的条款，不能够得到豁免，其类型主要包括：并非由于被许可人原因导致技术秘密丧失，仍然要求被许可人在协议期满后，在技术秘密已被公知的情况下仍然不可以使用：在新开发的技术方面，要求被许可人只能独占许可给许可人或转让给许可人，并且被许可人无权使用该技术成果等：搭售条款：限制价格条款：限制数量条款：划分市场条款：明确限制竞争的条款，即直接约定任何被许可人不得在相同或相似产品的生产、销售上进行竞争或在研发领域进行竞争：此外，规定被许可人不得对技术秘密不具有秘密性等条款也都属于黑色条款，难以得到反垄断法的豁免。
三、1996年《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》(240/96号)
欧共体委员1988年颁布的《对技术秘密许可协议适用第85条(3)的条例》和1984年颁布的《对特定类型专利许可使用协议适用第85条(3)的条例》，1996年被整合为《对技术转让协议适用第85条(3)的条例》，这主要是因为前两个条例在内容上有很大的相似性。
第240/96号条例的适用范围是技术许可协议，包括纯专利许可协议、纯技术秘密许可协议以及专利和技术秘密混合的许可协议，整个条例的内容主要包括4条。第一条是从总体上界定了可以豁免的条件和范围，第二条即白色条款，列举了一些不妨碍竞争的条款及使用许可的条件，第三条为黑色条款，列举了那些反垄断法不予豁免的条款，主要包括“价格约束、禁止竞争、禁止出口、限制用户、数量限制、过度的地域限制以及被许可人有义务将其改进或者应用的被转让技术取得的权利全部或部分转让给许可人”[5]等七个方面：第四条即灰色条款，规定了当事人可以通知欧共体委员会的条款的类型，并且规定了异议的程序。这一条例具有较大的稳定性和很强的可操作性。目前国内已有多位学者对此条例进行了详细地介绍[6]，笔者无意赘述。由于商业秘密权具有明显的不同于其他知识产权的特征，因而在判定商业秘密许可使用协议对特定市场竞争的影响的时候，也具有一定的特殊性，而这也正是研究商业秘密权滥用的反垄断法规制的价值所在之一。下面，仅将其中适用于商业秘密权许可使用合同的条款摘出来，这样能够更为清晰地看出商业秘密权滥用行为反垄断法规制的独特性。
关于商业秘密权许可中的特殊规定主要集中在第2条，即白色条款部分。以下条款是可以被豁免的：(1)被许可人在许可使用协议期间内不得泄漏许可人的技术秘密，而且可以约定，在协议期满之后，被许可人仍然负有此项义务：(2)在许可使用协议到期以后，如果该技术秘密仍然处于保密状态，被许可人不得再适用该项技术，而且这项禁止义务可与技术秘密保持秘密状态的时间相同：(3)在被许可使用的技术秘密被非法盗用的情况下，被许可
人应当通知许可人，提起或帮助许可人提起针对上述侵权行为的诉讼：(4)在技术秘密不是由于许可人的原因丧失的情况下，要求被许可人有义务在协议终止前继续缴纳技术秘密许可使用费，并且双方可以约定使用费的数量、期限和方法：(5)如果被许可人损害了许可使用的技术秘密的秘密性和重要性，许可人有权利终止该许可使用协议。
四、欧共体关于商业秘密权许可使用合同的反垄断法规制的最新进展
2004年4月27日欧共体通过了《对技术转让协议适用条约第81条(3)的欧共体理事会772/2004号条例》，这一条例在体例上作了较大更新，以满足两种需求，即既要确保有效的竞争。又要为企业提供适当的法律保护。
该条例首先认为，技术转让协议涉及到技术的许可。这样的协议通常能提高经济效率并且促进竞争，因为他们能够降低对科研和开发成果的复制，加强对初始的科研和开发的激励，刺激不断增加的革新。方便传播和促进产品市场的竞争。这些提高效率和促进竞争的效果超过包含在技术转让协议中的限制带来的反竞争效果的可能性，取决于相关企业有多大的市场支配力，以及其在多大程度上面临拥有可替代性技术或生产可替代性产品的企业的竞争。
该条例所适用的“技术转让协议”包括专利许可协议，技术秘密许可协议，软件版权许可协议或专利、技术秘密或软件版权混合许可协议。该条例第2条对豁免适用的条件作了一个整体的概括。即两个企业之间订立的许可生产协议产品的技术转让协议一般可以得到豁免。它规定只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免都应当被适用：只要技术秘密保持秘密性，豁免也应当适用，除非技术秘密因被许可人的行为导致被公之于众，在这种情况下，豁免将在协议的有效期间内适用。
该条例第3条对市场份额门槛作了一个基本的界定。1．在协议的当事人是竞争性企业时，如果当事人在受到影响的相关技术和产品市场上的市场份额结合起来不超过20％，应当适用第2条的豁免：2．在协议的当事人不是竞争性企业时，如果每一个当事人在受到影响的相关技术和产品市场上的市场份额不超过30％，应当适用第2条中的豁免：3．为实现第1段和第2段的目的，当事人在相关技术市场的市场份额，是根据许可技术生产的产品在相关市场中的份额来界定的。许可人在相关技术市场的市场份额，应该是许可人及其被许可人生产的合同产品在相关产品市场上所占市场份额的总和。
该条例第4条对核心限制(hard-core restrictions)条款作了规定。1．在协议的当事人为竞争性企业时，第2条中规定的豁免不应适用于直接或间接地、单独地或与当事人控制下的其他因素结合含有下列内容的协议：(a)对当事人向第三人销售产品时，决定产品价格的能力的限制：(b)对产量的限制，但不包括非交叉性协议中对被许可人，或交叉性协议中只对被许可人之一的合同产品产量的限制；(c)对市场或消费者的划分，但不包括：(i)要求被许可人只能在一个或多个技术使用领域，或一个或多个产品市场内使用许可技术进行生产：(ii)在非交叉性协议中，要求许可人或被许可人，不在一个或多个技术使用领域，或者一个或多个产品市场，或者一个或多个为对方当事人保留的独占性区域内，使用许可的技术进行生产；(iii)在特定领域内，要求许可人不向另一被许可人许可该技术：(iv)在非交叉性协议中，对许可人或被许可人不能在为另一方保留的独占性领域或独占性消费者群体，主动地或被动地进行销售的限制：(v)在非交叉性协议中，要求被许可人不得向许可人为另一被许可人分配的独占性区域或独占性消费者群体主动销售，条件是，后一被许可人在缔结自己的许可协议时，不是许可人的竞争性企业：(vi)要求被许可人只能为自己的使用生产合同产品，只要被许可人能够主动地或被动地把合同产品作为自己产品的配件销售；(vii)在非交叉性协议中，要求被许可人只能为一个特定消费者生产合同产品，而授予许可的目的是为了给那个消费者创造一种替代性的供应渠道：(d)限制被许可人开发利用自己的技术的能力，或限制任何一方协议当事人实施研究和开发的能力，除非后一种限制对阻止向第三人泄露被许可的技术秘密是必需的。2．在协议的当事人为非竞争性企业时，第2条中规定的豁免不应适用于直接或间接地、单独地或与当事人控制下的其他因素结合含有以下内容的协议：(a)限制一方当事人向第三人销售产品时，决定产品价格的能力，但这并不妨碍强加一个最高销售价，或建议一个销售价的可能性，只要它会由于任何一方的压力或任何一方提供的激励，而构成的固定销售价或最低销售价；(b)对被许可人被动地销售合同产品的区域或消费者群体的限制，但以下情况除外：(i)不许向为许可人保留的独占性区域或独占性消费者群体被动销售的限制：(ii)对于许可人向另一个被许可人分配的独占性区域或独占性消费者群体，在该另一被许可人向该领域或向该消费者群体销售合同产品的头两年内，不许其他被许可人被动销售：(iii)要求被许可人只能为自己的使用生产合同产品，条件是被许可人没有被限制主动地或被动地把合同产品作为自己产品的配件销售：(iv)要求被许可人只能为一个特定消费者生产合同产品，条件是授予许可的目的是为了给那个消费者创造一种可替代的供应渠道：(v)限制批发环节经营的被许可人向终端消费者销售；(vi)限制可选择性销售体系的成员向未获授权的销售商进行销售：(c)限制可选择性分配体系中经营业务的被许可人主动或被动地向终端消费者销售，不排除禁止该体系的成员在未经授权的地方经营的可能性。3．如果在协议订立时，协议的当事人不是竞争性企业，但后来变为竞争性企业的，在整个协议期间内，都应当适用第2段而不是第1段，除非协议随后进行了实质性修订。
该条例第5条对被排除的限制的情形作了明确规定。即，第2条中提供的豁免不适用于包含以下任何义务的技术转让协议：(a)任何直接或间接地要求被许可人，将他自己对许可技术可分离的改进，或他自己对被许可技术的运用方法，授予许可人或许可人指定的第三人独占性许可的义务；(b)任何直接或间接地要求被许可人，将他自己对许可技术可分离的改进，或他自己对被许可技术的运用方法所享有的权利，全部或部分地转让给许可人或许可人指定的第三人的义务：(c)任何直接或间接地不允许被许可人，对许可人在共同市场中持有的知识产权的有效性提出质疑的义务，不排除如果被许可人对被许可的知识产权中的一个或多个提出质疑时，
该技术转让协议终止的可能性。
此外，该条例还对具体案件中豁免的撤销、市场份额门槛的适用、欧共体第240/96号条例的废除、过渡期、有效期作了相应的规定。
在此条例中，关于商业秘密权许可反垄断法调整的规定集中于以下三点：
1．第2条关于一般豁免的适用期限的规定中，指出：“只要被许可技术中的知识产权没有到期、失效或被宣告无效，豁免都应当被适用：只要技术秘密保持秘密性，豁免也应当适用，除非技术秘密因被许可人的行为导致被公之于众，在这种情况下，豁免将在协议的有效期间内适用。”
2．在第4条核心限制中规定：“限制被许可人开发利用自己的技术的能力，或限制任何一方协议当事人实施研究和开发的能力，除非后一种限制对阻止向第三人泄露被许可的技术秘密是必需的。”
3．在第5条被排除的限制中规定：“当协议的当事人不是竞争性企业时，不适用于任何直接或间接限制被许可人开发利用其自己的技术的能力，或限制协议任何一方当事人实施研究和开发成果的能力，不适用第2条中提供的豁免，除非后一限制是防止被许可的技术秘密泄露给第三人所必需的.”
第772/2004号条例更为简明扼要，其与240/96号条例的主要区别，体现在以下几个方面：
1．新的条例适用的范围更为广泛。新条例可以适用于受版权保护的软件。其范围包括即纯软件许可协议以及软件与专利、技术秘密混合许可协议。其中“技术秘密”指产生于经验与试验的非专利实用信息包，只要其具有秘密性、重要性、可识别性即可，似乎已经超出了技术信息的范畴。
2．新旧条例最大的区别在于其框架结构上以及判断标准上。1996年的条例采取的是列举白色条款、黑色条款、灰色条款等“三色”条款分类的方法进行规定的。新的条例取消了对“三色”条款的列举，“采用制定一个‘宽泛的、伞状的’集体豁免条例再加上一系列详尽的‘指南’的形式。”[7]新的条例只是明确规定了属于“核心限制(hard core restric―tions)”的协议类型(比如限制产量、划分市场、固定价格等)以及“被排除的限制(excluded restrictions)”的协议类型(比如限制技术研发、独占性返授条款等)。此外，新的条例还区分了竞争者与非竞争者，对竞争者之间的协议采取了相对严厉的态度。新的条例还划定了市场份额门槛(market-share thresholds)，低于条例规定的门槛的，就可以进入一个豁免的“安全港(safe harbor)”。此外，还有的学者谈到新的条例有“第二个避风港(Second safe harbor)”，指的是“由于市场份额并不总是精确地反映市场上竞争的激烈程度，技术许可使用条例提供了一个第二避风港：虽然当事人超出了市场份额门槛，但是他们能够从一个‘假定’中受益，那就是如果他们能够证明对于使用者来说花费具有竞争性的成本可以选择至少四个‘独立地受约束’的可以替代的技术的话，他们的协议就能够豁免。这符合美国指南，好像这里的分析能够开启商业力量或可替代技术的竞争性影响。”[8]由于在新的条例下市场份额更为受到关注，当事人在相关市场上的市场支配力越大，该许可协议的规定得到支持的可能性也就越小，拥有很高的市场份额的公司在新的条例下可能会因而面临更多的约束。包含一个或多个条例列举的“核心”条款将可能会使整个许可协议不能适用协议的“避风港”，这是因为几乎所有情况下“核心”限制本身将被推定为不合法和无效。原则上，“核心”限制可能会增加欧共体理事会或成员国主管机关的罚金。
五、启 示
1．应当重视处理好商业秘密权滥用行为与反垄断法的关系
反垄断法是市场经济的大法，市场经济正是依靠反垄断法实现其有效竞争的良性秩序，实现市场体制的有效运转。商业秘密权作为一种与竞争密切相关的知识产权，已经成为具有重要价值的信息。商业秘密权与反垄断法之间既有共同促进竞争、促进创新、促进消费者福利的共性，又存在相互冲突的可能性，在商业秘密权的滥用行为危害到竞争秩序的时候。反垄断法将开始挥舞它的“大棒”。换句话说，商业秘密权滥用的规制问题已经成为反垄断法的重要内容之一。如何正确处理二者的关系也受到世界上很多国家和地区的关注。欧共体的做法就是其中的代表，它承认保护商业秘密权的必要性。并对商业秘密权滥用什么时候应当受到反垄断法的控制进行了探索，并进行了具体的分析。目前，商业秘密权滥用行为也成为我国企业开始面临的问题，如何正确处理二者的关系也是我国的一项重要课题。
2．商业秘密权滥用行为的反垄断规制立法一般采取条例(指南)的方式且主要侧重于对技术秘密许可使用协议的调整
商业秘密权滥用的反垄断法规制问题是一个十分具体的问题，不可能把这一问题的解决详细地放到一个国家的反垄断法中，因而大部分国家都采取条例(指南)的方式另行做出具体规定，这样就可以规定的更为细腻和全面，而且不失灵活性。同时，反垄断法一般还对商业秘密权的行使作一个适用除外的规定，这样往往就会形成“点面结合”的调整模式。基于商业秘密权行使的最主要的方式就是许可使用，对商业秘密权滥用行为的反垄断法规制侧重于许可使用方面。
3．商业秘密权滥用行为与专利权滥用行为反垄断法调整有趋同性更有特殊性
通过对欧共体立法演变的介绍，我们可以发现，反垄断法所关注的商业秘密权滥用行为的核心还是技术秘密权滥用的问题。而技术秘密与专利作为技术具有很多的共性和交叉之处，为了行文和体系上的简明，大部分国家都采取了将二者统一规定的立法模式。
但是，商业秘密的特殊性决定了它的行使对市场竞争的影响会在很多方面不同于专利，这集中体现在被许可人的保密义务方面，限制被许可人开发被许可商业秘密方面，禁止被许可人生产、使用竞争性产品或使用竞争性技术方面，对材料来源的限制方面以及“不质疑”限制条款的含义方面。欧共体在对专利权和商业秘密权统一立法的时候，也特别关注商业秘密的特殊性，并结合商业秘密的特征对具体的商业秘密条款进行考量。这对我国今后的相关立法也具有重要的借鉴意义。
注解：
[1]问卷显示，有30％的企业认为存在滥用现象。统计全国范围内的有效调研问卷600份。
[2]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P189。
[3]关于know―how(专有技术)是否和技术秘密是同一个概念，学术界有不同的观点，本文采通说，认为二者一致。
[4]阮方民，欧盟竞争法[S]，中国政法大学出版社，1998，P303。
[5]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P209―210
[6]王晓晔，欧共体竞争法[S]，中国法制出版社，2001，P197―213：许光耀，欧共体竞争法研究f D1，法律出版社，2002，P170―184；王先林，知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究[D]，法律出版社，2001，P125―135：胡光志主编，欧盟竞争法前沿研究[D]，法律出版社，2005，P320-321。
[7]张伟君，欧共体2004年技术转让协议豁免条例介绍，web.tongji.省略/―ip―i/communion/zwj21.htm。
一、不正当竞争法概说
1.所谓不正当竞争法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。
不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。
从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。
随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。
2.由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。[20]（p40 ）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。
（1）竞争者的利益。不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）
（2）公共利益。保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。
（3）消费者利益。作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。
上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
3.总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。
二、知识产权法概说
1. 知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。 归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。
从理论上来看[20]（p42）[21]（einl. rndr. 18ff.），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。
2.知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。
知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：
知识产权 著作权 工业产权
智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权
其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权
若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：
|-专利权
|
|-经典知识产权-|-商标权
| |
|
|-著作权
|
知识产权-| |-商号权、地理标记权
| |
|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权
|
|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等
“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）
3.知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。
三、不正当竞争法与知识产权法的关系
1.关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。
缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、 毁誉行为和令人误解的行为。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。
笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。
2.事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。
但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。
至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。[22]（allg. rdnr. 100）
一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。），但是， 它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。
而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。
正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。
在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。
3.在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、 6）、[10]（p13）、[11]（p72 ）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提起诉讼加以禁止的权利”。 [5]（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。
笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4 ）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特定的客体，又无积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解， 因为无论是《巴黎公约》还是《成立世界知识产权组织公约》中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。
基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。
4.但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。[12]（p5、9）
依据《反不正当竞争法》的规定，对公用企业等垄断行业的限制竞争行为进行监督检查，是工商行政管理机关反垄断执法的一项重要工作。十多年来，工商行政管理机关积极履行法律赋予职责，执法工作取得了显著成效。在执法中也存在着如何处理《反不正当竞争法》与管制行业专门法的关系等问题。我国《反垄断法》正在审议中，如何处理反垄断法与管制行业专门法律的关系，如何处理反垄断执法机关和监管部门的关系是反垄断立法的主要问题之一。本文结合《反不正当竞争法》的执法经验和其他国家的一些做法。对此问题做一粗浅探讨。
一、我国《反不正当竞争法》对公用企业等管制行业限制竞争行为的规制
1993年颁布实施的《反不正当竞争法》是我国目前维护市场竞争秩序的一部基本法律，该法是关于禁止不正当竞争行为和部分限制竞争行为的合并立法。该法适用于所有的经济领域，并对公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为作了专门规定。该法第6条规定公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。该条的立法目的是禁止限制竞争行为而不禁止优势地位，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的优势地位是由其自然垄断属性决定或者国家法律所授予的，法律并不禁止，但是公用企业滥用优势地位实施限制竞争行为，则会损害消费者和其他经营者的合法权益，破坏自由竞争的市场机制，扰乱市场经济秩序，是法律所禁止的。
根据《反不正当竞争法》和国务院“三定”方案的规定，工商行政管理机关承担反不正当竞争和反垄断执法工作，1994年国家工商局成立了公平交易局，其主要职责之一，是组织监督检查市场行为，查处垄断和不正当竞争案件。在省、地、县三级工商行政管理机关都设立了专门的公平交易执法机构。其中，地市以上的工商行政管理机关负责公用企业限制竞争案件的查处。
《反不正当竞争法》实施十多年来，全国工商行政管理机关共查处垄断行业限制竞争案件6000多件，涉及供水、供电、供气、铁路、保险、电信、邮政、商业银行、烟草、石油、盐业等垄断行业。从查处的案件看，公用企业等管制行业限制竞争行为的具体方式很多，归纳起来有：1、强制交易或搭售。公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买、搭售其指定经营者的商品。强制交易或搭售是公用企业实施限制竞争行为最惯用的手法。这些公用企业往往以商品质量、技术需求等为借口，限定用户、消费者只能购买指定的商品，其目的是排挤竞争对手并将市场支配地位扩大到被指定产品的市场，以获取高额利润。如：某自来水有限公司强制用户购买其提供的水表及水表箱等辅助产品而不得购买其他符合国家标准的设备：某石油公司在汽油中搭售清净剂的行为；某盐业公司利用格式合同搭售多品种的食盐：某供电公司在农村电网改造中强制用户购买供电公司提供的电度表、电表箱，自行购入不予提供供电服务，并比同类商品的市场价位高，限制其同行竞争：电信企业强制用户购买其指定的电信终端设施：铁路、民航部门强制用户接受其指定的经营者提供的延伸服务，强制用户购买保险或者保价运输等等。这些行为严重侵犯了用户购买商品的自主选择权，同时也损害了其他经营者的合法利益，破坏了公平竞争的市场秩序。2、滥收费用行为。由于公用企业或其他依法具有独占地位的经营者具有的自然垄断性或依法独占性，竞争很不充分，这就为其谋取高额垄断利润打下了基础，尽管这类企业提供的产品和服务在价格上受到政府的监督，甚至由政府直接定价，但它们仍会借各种机会，在不受政府价格管制或者政府价格管制不严的领域，设法为自己牟取不正当的经济利益。如通过抬高指定经营者商品的价格滥收费用。3、拒绝交易行为。为排挤竞争对手，无正当理由拒绝或中断和对方的交易。如某石油公司为挤垮民营加油站，故意不向其供油：供电企业为保护其下属工程公司，故意不向其竞争对手的工地供电。公用企业还常以断水、断电、断气等手段，迫使用户接受其不合理的条件。4、阻碍市场开放行为。公用企业经营业务分为垄断业务和非垄断性业务。非垄断性业务属于市场调整范畴，允许并鼓励自由竞争。但是，由于非垄断性业务与垄断性业务密不可分，新的经营者要想在非垄断性业务领域进行经营，就必须依靠垄断企业所控制的市场通道或网络。而垄断企业为在经营中占据优势地位，往往会人为划分市场或隔断其网络或通道，阻碍相关市场的开放，以达到垄断经营的目的。
二、《反不正当竞争法》关于反不正当竞争执法机关与其他部门关系的规定及执行中的问题
《反不正当竞争法》第3条第二款规定工商行政管理机关为反不正当竞争执法机关，同时规定法律、法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。即其他法律、法规对《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为作出了规定由其他部门监督检查的，则其他部门为这些不正当竞争行为的监督检查部门。在现有的其他法律、法规中对《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为及其监督检查部门的规定大致有三种：一是不做另外规定，一体适用《反不正当竞争法》的规定。如《对外贸易法》第33条规定，在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的，依照有关反不正当竞争的法律、行政法规规定处理。二是规定对不正当竞争行为的共同管辖。如《价格法》第40条规定价格主管部门对价格不正当竞争行为处罚，同时规定有关法律对价格不正当行为的处罚及处罚机关另有规定的，可以依照有关法律的规定执行。即工商行政管理机关、价格主管机关对价格不正当竞争行为都有管辖权，各自按照《反不正当竞争法》和《价格法》的规定进行监督检查。三是对不正当竞争行为及其监督检查部门另做规定。如《招标投标法》第7条规定，对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。国务院规定，对招标投标过程中串通招投标等违法行为的监督执法，分别由有关行业行政主管部门负责。即工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息
产业、建筑、进口机电设备采购项目等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、外经贸等行政主管部门负责。再如《电信条例》对电信企业的强制交易、拒绝交易、虚假宣传、低于成本销售等不正当竞争行为，规定由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理部门监督检查。
实践中的问题主要是，《反不正当竞争法》实施后，近几年相关法律法规的相继出台，特别是一些管制行业通过制定行政法规，对《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为及其监督检查部门另做规定，使一些行业通过立法脱离《反不正当竞争法》的调整，使得竞争执法主体越来越多，而且很多是行业主管部门负责执法，这种现象还有蔓延的趋势。据公平交易局2004年的一项调查，除工商行政管理部门作为主要竞争执法机关外，目前我国有权负责竞争执法的部门有十几家。
竞争执法主体的多元化、行业主管部门执法的体制，造成执法尺度、标准不一，执法公正性受到影响。从实际执法情况看，由于竞争执法经验、执法力量以及行业利益等原因，一些负有竞争监管职权的部门并没有真正开展竞争执法，出现权责脱节，监管缺位的问题。在公用企业等管制行业侵犯消费者权益的不正当竞争、限制竞争问题近年来一直是消费者投诉的热点问题。
三、其他国家反垄断法对公用企业等管制行业的适用原则及竞争执法机构和监管部门的关系
反垄断法在公用企业等管制行业的适用在其他国家经历了一个发展过程。上世纪70年代之前，西方发达国家的公用事业大多由国家经营和管制。然而，公用企业的经营状况并不尽如人意，公用企业滥用市场支配地位，企业效率低下，造成资源浪费，政府为维持公用企业的运行，要投入大量资金，财政负担重。政府经营和管制并未使公共福利最大化，自然垄断行业陷入两难境地。为了解决公用企业面临的问题，上世纪70年代中叶以来，以美国为先导的西方发达国家掀起了公用企业管制改革运动，并取得了许多积极成果。在各国对公用企业改革之前，各国反垄断法大多对自然垄断行业“一般豁免，例外适用”。但随着公用企业引入竞争机制，电信、邮政、电力、铁路等行业已成为市场竞争主体，必然遵循市场竞争的游戏规则。为此，各国反垄断法纷纷废止对这些行业的适用除外，对其实行“一般适用，例外豁免”，即只对这些行业的个别垄断行为实行有条件豁免。从其他国家反垄断执法机构处理的案件情况看，相当多的案件是自然垄断等管制行业滥用优势地位对用户强制交易或附加不合理条件案件，据介绍俄罗斯反垄断局处理的案件50％是自然垄断企业的违法案件。
在公用企业等管制行业，竞争执法机关和监管部门的监管职能存在交叉也是个世界性的问题。联合国贸发会议竞争和消费者政策机构的研究表明，竞争执法机关和监管部门的监管职能交叉的不好倾向，一是竞争执法机关过度地卷入管制行业的非竞争性问题，如经济和技术管制：二是监管部门广泛地干预竞争问题，例如管制行业的反竞争行为以及监管部门试图通过反竞争的法规等。例如，据2005年10月韩国报纸报道，韩国公平交易委员会当时在调查三个有线通讯公司在有线网络服务市场滥用支配地位的收费，这些公司已经被韩国电信委员会调查，韩国电信委员会认为对电信公司不公平行为的调查应该只属于特殊管制部门。韩国电信委员会和韩国公平交易委员会对同一行为进行调查，是一起典型的管制交叉。
由于缺少对管辖权的清楚划分，监管交叉不可避免地导致竞争执法机关和监管部门之间的冲突。这种冲突增加政府执法部门和受影响企业的成本。解决竞争执法机构与监管部门之间的冲突，一是在相关立法中划分各自的职责。如俄罗斯法律规定，在自然垄断行业(包括电力、天然气、电信、铁路、港口等)监管方面，自然垄断行业价格的制定由联邦价格制定局负责，自然垄断行业的限制竞争案件由联邦反垄断局负责。在证券、保险、银行等领域，发放许可证等市场准入方面的监管由相应的监管机构负责，证券、保险、银行等金融企业的限制竞争行为由反垄断机构负责，但要听取行业部门的意见。二是竞争执法机关与监管部门之间进行正式或非正式的合作与协调。例如。韩国公平交易委员会与韩国电信委员会签订合作协议，在电信领域，竞争问题主要由韩国公平交易委员会负责，电信行业的技术性事务由韩国电信委员会负责。制定只适用于电信行业的与竞争有关的指南时，韩国电信委员会应该事先与韩国公平交易委员会磋商。但涉及基础设施准入问题，电信服务法应该优先适用。
从国际经验看，在公用企业等管制行业，竞争执法机关和监管部门之间在促进竞争方面监管职责的划分，从不同的国家到不同的部门，都有不同的做法。概括起来，有四种做法：
1、竞争执法机关被授予管制行业所有的监管职责。这种做法的例子很少，如澳大利亚竞争和消费者委员会具有很多重要的经济和技术管制职责，包括管制基础设施行业的准入条件，竞争薄弱行业的价格管制，机场服务质量的管制等。
2、竞争执法机关对所有行业的竞争问题有管辖权，同时监管部门处理其他管制问题。绝大多数经济合作组织成员国都采取这种做法，如美国、德国、韩国、日本等。原则上，固定价格、划分市场等竞争问题，由竞争执法机关管辖。价格管制、许可、普遍服务义务等经济和技术管制由监管部门负责。但是，即使是采取这种做法的国家，在某些行业也有一些例外。如美国铁路运输企业的并购由铁路监管部门负责审批。
3、竞争执法机关与监管部门对管制行业的竞争问题共同具有管辖权。在全国的范围采用这种做法的例子很少，如英国。但是在采取上述第二种做法的国家中，有几个行业竞争执法机关与监管部门对竞争问题共同具有管辖权。例如，在韩国对电信和银行的并购审查，竞争执法机关与监管部门共同具有管辖权。在美国对电信、天然气、电力和银行的并购审查，竞争执法机关与监管部门共同具有管辖权。
4、监管部门具有对该行业竞争问题的排他管辖权。在全国的范围采用这种做法的例子很少，但是在采取上述第二种做法的国家中，有的监管部门对某些竞争问题具有排他管辖权。如美国运输委员会对该行业的并购审查具有排他管辖权。
总之，竞争执法机关与监管部门的关系，没有一个统一的模式。如前所述，两者之间的关系，从不同的国家到不同的行业，都有不同的做法。但是，发展的趋势是，竞争执法机关在管制行业的作用一直在上升，竞争问题一般主要由竞争执法机关负责。
四、完善我国反垄断法律制度。加强对公用企业限制竞争行为的反垄断规制
受全国人大的委托，从1994年国家工商总局与原国家经贸委共同负责《反垄断法》的起草，经过十多年各方面的努力工作，《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》已于2006年6月7日经国务院常务会议审议原则通过，提交全国人大常委会审议。2006年6月27日全国人
大常委会第二十二次会议对反垄断法草案进行了初审。
借鉴其他国家和地区反垄断立法的有益经验，从我国经济发展的实际需要出发，我国的反垄断法草案规定了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争四大实体制度。在反垄断法的适用原则上，也是采用其他国家通行做法，即反垄断法适用于所有经济领域。在1993年我国刚刚起步建立社会主义市场经济体制时，制定的《反不正当竞争法》就将公用企业的限制竞争行为纳入了竞争法的调整范围，又经过十多年的经济体制改革，在公用企业等管制行业实行了打破垄断，引入竞争机制的改革，公用企业等管制行业已成为市场竞争主体，将其纳入反垄断法的调整范围是反垄断法应有之义。与《反不正当竞争法》相同。我国反垄断法采用低度立法原则，即不禁止公用企业及其他经营者具有市场支配地位本身，而禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争行为。在目前我国的经济生活中，垄断行业限制竞争行为和利用格式合同侵犯消费者权益行为仍比较严重，因此，对垄断行业限制竞争的监管仍是今后反垄断执法工作的重点之一。
如前所述，反垄断执法机构与监管部门的关系，没有一个统一的模式，从不同的国家到不同的行业，都有不同的做法。其一，反垄断法适用于所有的经济领域，原则上反垄断执法机构对所有经济领域的垄断行为都有管辖权。因此。首先反垄断执法机构依据反垄断法的规定，有权对管制行业的限制竞争行为进行监督检查。其二，不论出于何种原因设置了监管机构，竞争问题也不可能从其监管职能、事项中截然分离或独立出去。监管部门依据专门法的规定，或多或少地对所管制行业的竞争问题进行管辖。但是，从国内外的实践看，监管部门与所监管的企业有着密切的关系，监管部门往往更关注行业的发展、企业的利益，而忽视竞争问题和消费者的利益。有的监管部门的官员常常通过“旋转门”到所监管的企业任职，在监管中往往不去做令企业不快的事情。因此，从维护竞争和保护消费者的角度出发，不应排除反垄断执法机构对管制行业竞争问题的监管，在监管机构对本行业内的竞争问题拥有管辖权的同时，反垄断执法机构也对其拥有管辖权。
一、 回扣、折扣的含义及我国法律的有关规定
先来看一下回扣。回扣，按照国家工商行政管理局1996年11月15日的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《规定》）第五条第2款的规定“是指经营者在销售商品时帐外暗中以现金、实物或其他方式推给对方单位或个人的一定比例的商品价款”，这里强调的是“帐外暗中”。所谓“帐外暗中”，该条第3款规定“是指未在依法设立的反映其经营活动或行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度明确如实记载，包括不计入财务长、转入其他财务帐或做假帐等”。关于折扣，《规定》第六条第二款规定“折扣及商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时以明示并如实入帐的方式给与对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种方式”。这里强调的是“明示入帐”。“明示入帐”，该条第3款规定，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其市场经营活动或行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度明确如实记载。
从以上规定来看，回扣与折扣是有区别的。关于二者的区别有学者认为就在于是否明示入帐。明示入帐的就是折扣，折扣是合法的。帐外暗中给与的则属于回扣，回扣都是非法的 .笔者并不这样认为。从《规定》中关于回扣、折扣的规定来看的确如此。单从刑法的规定来看可能并非如此。按照刑法的规定，公司企业的工作人员在经济往来中违法按国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。从这一规定可以看出，要构成公司、企业人员受贿罪必须具备几个要件：违反国家法律规定收受回扣；且归个人所有的，才构成该罪。也就是说收受回扣必须满足上述条件的才是犯罪，不具备这两个条件的就不是犯罪。虽然这并不等于收受回扣就一定合法，但至少说明回扣与折扣的区别不只是是否明示入帐。这一点也可以从我国《反不正当竞争法》的相关规定中得出。
关于回扣、折扣，我国《凡不正当竞争法》第八条对其进行了规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以行贿论处。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须明示入帐，收受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”从该条规定可以看出，回扣并非全部都是非法的，折扣也不一定全部都是合法的。按照此条规定的意思，回扣与折扣只要是明示的、公开的方式给予，并且在会计帐薄上有明确记载的，即具备法律规定的合法要件，不论回扣与折扣出于什么目的以及效果如何，都是合法的。我们暂且不讨论其是否与《规定》相符否，但单就这一规定来看显然就是值得商榷的。
二、《反不正当竞争法》有关规定的缺陷
如前所述，市场经济条件的竞争机制能促进企业实现优胜劣汰，提高社会资源的效率。因此，竞争者为了达到在竞争中处于有利地位的目的，可以充分利用其竞争优势，采用各种竞争手段。因此有人认为对符合现行法律规定的回扣与折扣不应加以限制。但我们应注意以下几点：
首先，按照商业惯例，回扣与折扣是有条件的，它们的给予必须符合商业惯例。经营者在下列情况下可以给与对方回扣或折扣：在不需要即期付款或在分期付款的销售中，如果买者立即付款或提前支付价款；由于销售数量不通而给予的数量折扣；由于中间商承担了本应由经营者承担的运输、管理和贮藏等功能或环节的工作时，可以给与中间商以折扣；我国《价格法》规定的四种不认为是低价销售的行为也可以看作是在特定条件下法律允许给予回扣或折扣的情形。从这些可以看出回扣、折扣的给与并非随心所欲的。不能再不具备一定商业惯例条件下随便给予，否则，就应将其界定为一排挤竞争对手为目的的不正当竞争行为。
其次，回扣与折扣的实质是一种间接降价。如果是为了与竞争对手相竞争已达到排挤竞争对手的目的而给予的回扣与折扣额比其竞争对手还要高时，这种回扣与折扣就是一种价格歧视（价格歧视就是一种商品对不同的买者有不同的售价的销售行为）也会引发低价竞争。显然，回扣与折扣等行为对市场竞争秩序的影响与损害，并不会因为其是明示的而消失。因此，回扣与折扣也就不应是在销售者经济实力所允许的范围内所任意给予的。
再次，从“不正当竞争”这一术语的产生来看，一般认为“不正当竞争”一词最早起源于1883年《保护工业产权巴黎公约》，该公约第四条（之二）（2）项规定“在工业和商业中任何违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争”。我国《凡不正当竞争法》第二条第2款规定“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。该条第1款规定“经营者在市场交易中，应当遵守公认的商业道德”。从这两部国内外法的规定来看，它们对不正当竞争的规范都是从违反公平、诚实原则及公平竞争的角度提出的。许多西方国家也从不同的角度概括了不正当竞争的内涵，但都把违反诚实原则和公平竞争原则的行为规定为不正当竞争的核心内容。因此，从“不正当竞争”这一术语本身含义看，某一商业行为是否构成不正当竞争行为，首先应看其是否违反了诚实信用原则和公平竞争原则，是否有碍市场的公平竞争秩序的维持和发展。同样，关于商业交往中的回扣、折扣行为是否正当也应从这点来判断。最后、从法律角度上看，《凡不正当竞争法》作为调整市场竞争秩序的法律规范，其对商业性为是否正当的判断依据当然应该是以其对竞争对手和市场竞争秩序造成的影响为标准，而不应以其他为标准，但我国《凡不正当竞争法》恰恰没有从这种角度来规范回扣与折扣行为。这也是我国市场经济中各种形式的回扣与折扣大战屡屡发生的法律原因。应当强调，再市场经济条件下，建立在市场主体公平、诚实信用基础上的稳定的竞争秩序是由为重要的。“竞争是获得繁荣和保证繁荣最有效的手段，只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中获得实惠，它保证随着生产力的提高而俱来的各种利益，终归于人们的享受。”（德国-路德维希。艾哈德语）稳定的竞争秩序是自由竞争的前提和基础，没有良好的竞争秩序，也就无所谓充分、完全的自由竞争。经济展就会受到阻碍，甚至停滞、倒退，消费者的利益、合法经营者的利益也将受到严重侵害。
二、 我国法律关于回扣、折扣的规定的法律后果
（一）回扣、折扣可引起低价竞争。这里所说的低价竞争是指企业或个人不顾国内外市场状况，不顾成本与利润而进行的以低价格为核心的竞争行为 .经营者在市场竞争过程中往往使用各种名义的回扣、折扣，以使自己的销售价格低于竞争对手，已达到排挤竞争对手的目的。这里所说的低价竞争并不限于低于成本销售，还包括低于竞争对手的且无正当理由的不合理低价销售。如日本《不公正交易法》第三条规定“无正当理由将其商品或劳务以明显低于其供给所需费用低价供给。此外，不正当地以低的对价供给商品或劳务，有给企事业者之事业带来困难的”均属于不公正交易方法。所谓“不正当地以低的对价供给”就是指其价格低于其竞争对手的价格而无合理的理由，其强调低价的不正当理由。又如美国《罗宾逊—帕特曼价格歧视法》第三条规定“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折扣、回扣、补贴、广告劳务费等故意进行歧视，或为了破坏竞争，消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售，或以不合理的低价出售是非法的，但因制造、销售、运输条件不同所给的合理补贴、市场条件变化、变质腐烂的商品、司法抵押品以及停业中善意地出售商品的除外。”依这一规定可以看出在美国低价竞争不但包括倾销，也包括各种形式的回扣与折扣等价格歧视。但其并不以低于成本销售为条件。我国《反不正当竞争法》仅把低于成本销售规定为不正当竞争行为，而对其他形式即没有低于成本但明显低于竞争对手且无正当理由的低价销售行为则无明文规定。有人认为，在不低于成本销售的情况下，国家是不能对这种行为进行规制的。其理由在于：市场经济条件下应实行并鼓励自由竞争，在经营者自身可能的条件下应允许其自由降价，不论其目的为何，只要其不低于成本，且为形成垄断。笔者认为，这种说法也并非没有道理，但其有两个理论前提：完全的市场、理智经营的市场主体。而在我国这两个前提是不存在的。我国市场经济体制还未完全成熟，市场经营主体也是非理智的。市场机制本身的缺陷使有的竞争者不惜采用大幅度的回扣、折扣来实现其排挤竞争对手的目的。进而引发低价竞争大战，从而造成市场竞争秩序的紊乱。因此，使国家有必要对这种竞争行为加以规制。市场交易过程中应实现帕累托最优。但在回扣、折扣泛滥的情况下帕累托最优是无法实现的，至少在竞争这之间是无法实现的。低价竞争行为在国际上表现为外贸出口领域中存在低价销售行为，引发日益增多的国际法倾销调查。严重损害了我国企业的国际形象；在国内则导致假冒伪劣商品的泛滥。尤为严重的表现在药品经营中，引发国内市场的不正当竞争，严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时，低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高，严重恶化了国内的经营环境与秩序。同时，低价竞争还阻碍了产品及服务质量的提高，阻碍科学技术的推广与进步，制约效益好的企业形成规模和集约化经营，是这些企业付出了不应有的代价。这些都不利于社会主义市场经济体制的建立和发展。而这些都是由于我国《凡不正当竞争法》对回扣、折扣行为的规定不够规范的结果。
（二）、不规范的回扣、折扣可能导致商业贿赂的泛滥。商业贿赂，按照《规定》第二条第2款的规定“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。传统上，将商业贿赂等同于回扣。这其实是不正确的。非法的回扣与折扣都是商业贿赂的一种形式。商业贿赂行为直接妨碍了市场的公平竞争，扭曲了正常的质量、价格、服务的竞争机制。而我国《凡不正当竞争法》规定的回扣、折扣只要按法律规定明示入帐即是合法的，对其也就不应加以限制。但由于现行财务制度对于收受回扣、折扣的记帐科目及用途等没有规定，这就容易产生问题。如目前我国回扣、折扣最为严重的药品销售在医疗机构、医药生产经营企业之间展开的严重的回扣、折扣大战，导致可当前药品购销秩序的混乱。收受回扣、折扣的医疗单位在表面上将回扣、折扣计入法定财务帐，取得合法形式。但由于现行财务制度无明确规定，使医疗机构一方面通过大额回扣、折扣方式在国家规定的批发价之下竭力压低实际购销价格，而在国家规定的批发价基础上确定零售价格，以此获取高额回扣、折扣；另一方面，又将回扣、折扣款根据需要计入“其他收入”等可以自由支配的财务科目，以自由支配，使这种形式的回扣、折扣丧失“减价”的固有意义，同时也使商业贿赂行为变得更为隐蔽。因为其已经按照我国法律规定具备了表面合法性。这种形式下的回扣、折扣，不仅严重损害了市场竞争秩序，导致伪劣商品泛滥，而且还助长了社会腐败风气，造成国家税款的大量流失。而产生这一切的根源也许就在于我国《凡不正当竞争法》关于回扣、折扣的明示入帐即合法的规定。
（三）不规范的回扣、折扣最终损害消费者的利益。不正当竞争行为的直接受害者是其他经营者，而最终受害者则是消费者。在市场经济中，经营者与消费者的利益既有一致的一面，又有相对立的一面。经营者为了竞争，在竞争中生存，采用正当的竞争手段，如改进技术、提高生产效率、提高商品质量、降低成本，以最优的商品获得最大的利润，这与消费者的利益是一致的；而在不正当竞争中，则会损害消费者的利益，如在采用数额较大的回扣、折扣的手段是，按正常的生产经营其往往无法盈利，为了达到盈利的目的，经营者不惜偷工减料、降低产品质量，生产假冒伪劣商品，从而最终损害消费者的利益，在当前回扣、折扣大战中，尤为应当注意到这一点，注意保护消费者的利益。
我国《反不正当竞争法》关于回扣、折扣的规定所产生的不良后果还有其他，但以上三点在笔者看来是最重要的。
四、完善《凡不正当竞争法》的几点建议
《反不正当竞争法》的任务就在于规范市场秩序，维护市场交易的稳定。然而，我国《反不正当竞争法》关于回扣、折扣的规定如前所述并不能完成这项任务，反而会使破坏市场竞争秩序的行为表面合法化，助长了这种不正当竞争行为。在我国即将加入世界贸易组的时候，为了与国际接轨，有必要对《反不正当竞争法》进行修改，加以完善。现提出如下几点建议：
（一）、尤其应当对无正当理由的回扣、折扣引起的低价竞争行为进行规制。我国《反不正当竞争法》虽然将低于成本销售规定为不正当竞争行为，但未规定相应的责任及处罚，而对因回扣、折扣行为引起的低价销售则无明文规定，并且《反不正当竞争法》中既未出现“倾销”或“价格倾销”的法律术语，也没有使用价格歧视的概念。我国1998年5月1日起施行的《价格法》首次使用了“价格倾销”和“价格歧视”的概念，并在多处涉及低价竞争行为，从而在反低价竞争上弥补了《凡不正当竞争法》的不足。因此应尽快将《反不正当竞争法》加以修改完善，以使其与《价格法》的规定相吻合，保持法律规定的统一性。另外，日本和美国关于低价竞争行为的规定也值得我国借鉴。因为其是作为市场经济条件下与反不正当竞争行为作斗争的实践总结和立法成就而存在并发挥作用的。
（二）、加大对无正当理由的以排挤竞争对手为目的的回扣、折扣的惩罚力度。扩大商业贿赂的适用范围，将无正当理由给与的回扣、折扣统统界定为商业贿赂，加以规范，并进行处罚。在判断经营者在给予回扣、折扣时是否有正当理由，应根据主、客观条件来判断。从主观上应不以排挤竞争对手为目的；客观上应具备商业惯例中应当给予回扣、折扣的情况。但有特殊例外的除外，如《价格法》规定的几种可以低价销售的行为。
（三）积极引导经营者从低价竞争转向以非价格竞争为主的竞争体制上来。随着世界贸易一体化的进程的推进及我国加入WTO后，如果在以回扣、折扣等价格竞争为主，一如在国内竞争中的作法，将会引起国际反倾销调查，最终损害企业自身的利益，也不利于我国在国际社会中的形象，有损我国的国际地位。因此应当积极完善并修改《反不正当竞争法》，使之与世界各国及国际组织的规定相符合。
参考文献：
1、 孔祥俊 《反不正当竞争法的适用与完善》 法律出版社 1998年5月第一版。
2、 李炼 《反倾销法律与实务》 中国发展出版社 1999年9月第一版。
关键词：域名；不正当竞争；反不正当竞争法
一、域名不正当竞争行为的概念
顾名思义，是在域名注册和使用领域中存在的不正当竞争行为。属于不正当竞争行为的范围，具有不正当竞争行为的一般特征，同时又与域名有关。
对于域名不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，要同时符合以下四项条件：一、原告请求保护的民事权益合法有效；二、被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三、被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四、被告对该域名的注册、使用具有恶意。”
二、域名不正当竞争行为的特征
（一）侵权主体的特殊性
经营者是不正当竞争市场的主要参与者。所谓经营者是指“从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织或个人”[1]。网络上经营者的范围明显被扩大，很多网络经营者是没有经营资格的，这就导致对其不正当竞争行为无从监管，因此，与域名有关的不正当竞争行为的主体不局限于经营者。
（二）地域上的国际性
全球性或者无国界性是网络空间的一个重要特征，这正是它的价值和影响所在。因互联网络无国界，而侵权的行为、侵权的结果又往往跨越了国界，因此最需要相关的国内法、国际法以及国际惯例的共同的调节，这是有别于传统一般意义上的不正当竞争的又一个显著特点。
（三）界定的困难性
网络环境下的不正当竞争都是在虚拟的环境中进行的，它不易被发现和察觉。另外，由于网络技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊[2]。
三、我国《反不正当竞争法》规制域名不正当竞争行为的不足
对于域名不正当竞争行为，《反不正当竞争法》可以对其加以规制和处理，但是根据上文的分析，随着网络的发展，传统主要规制实体经济中的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》对于新出现的事物明显存在局限性。
1.《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，正是基于这一点，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争上靠。人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。仔细分析，这一条用起来也比较牵强，只能说适用这一条款是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计[3]。
2.《反不正当竞争法》保护的对象仅限于公平有序的市场秩序。具体到此类冲突来说，商标与域名相同即构成侵权还必须满足一定的条件，即权益受害者要有证据证明域名使用者无偿使用了商标，并且通过此商标获得了利益，但是，在现实生活中，这种举证是非常困难的。
3.《反不正当竞争法》主要规制的对象是经营者的不正当竞争行为。根据经营者的定义，因目前大多网站不是以盈利为目的的商业式网站经营，所以他们不属于“经营者”这个概念的范畴，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则很难直接适用反不正当竞争法了[4]。
四、《反不正当竞争法》的完善
1.拓宽《反不正当竞争法》的适用主体，或者对“经营者”进行扩大解释。对于网络经营者这一重要的社会经营主体因不属于《反不正当竞争法》所界定的“经营者”的范畴而游离在法律的规制之外，会导致网络经营对社会经济秩序造成严重的影响和破坏，因此，亟待将网络经营者纳入到《反不正当竞争法》规制的主体范围内，使网络经营者成为被规制的对象。
2.扩大《反不正当竞争法》的适用范围。同上，因网络环境的虚拟性这一不同于传统的实体经济的特殊性质，使得参与网络经营的各个关系主体之间的关系错综复杂，其行为的方式也不同于普通的经营者之间的行为模式，而传统的《反不正当竞争法》规制调整的对象仅限于现有的实体经济的经营者之间的经营行为，所以，在这个层面上讲，《反不正当竞争法》的适用范围是存在局限性的，应扩大调整的行为模式的范围。
3.确定法定赔偿制度。“根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用”，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未立即使用获利，而是等待高价转让和出租，因此在侵权人未转让和出租注册域名前就无法计算侵权人的侵权行为对被侵害人所造成的损失。所以，为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，建议明确具体的法定赔偿额度，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用[5]。例如美国在《反域名抢注消费者保护法》规定：“除将传统的商标损害赔偿方法适用于域名抢注案件外还增加了对抢注案件进行法定赔偿的规定，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间”。
参考文献：
[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000.
[2]温兴琦,王哲.网络环境下的不正当竞争问题研究[J].中国工商管理研究，2004,（01）.
