时间：2023-06-01 09:30:48
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇反不正当竞争条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
竞争法（反垄断与反不正当竞争立法合称）的立法模式，特别是大陆法圈竞争法模式，或分立，或合并，长短如何，曾对制定我国《反不正当竞争法》产生影响和作用。目前，《反不正当竞争法》已实施近四年，反垄断立法也在酝酿准备之中。本文拟通过对大陆法圈不同立法模式加以分析，探讨其特点，作出比较，并根据我国制定和实施反不正当竞争法的实践；提出一点完善我国竞争立法的意见，以此求教于法学界同仁。
一、 分立式立法的形成及特点
竞争法是国家确立竞争在市场经济中的地位，规范各种竞争行为，建立公平合理竞争秩序的法律体系。对此，分别立法的国家较多，包括两种情况：一是制定反不正当竞争法在先，制定反垄断法在后；另一则反之。前者如德国、日本等国。德国于1896年制定《反不正当竞争法》，1957年制定《反限制竞争法》。日本的《不正当竞争防止法》制定于1934年，而其《关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律》制定于1947年。后者如韩国。韩国在1980年制定《限制垄断及公平交易法》，1986年制定《不正当竞争防止法》。这两种情况自然不属于简单的孰先孰后排列顺序问题，而是与特定国家的经济条件、社会背景相联系，并具有鲜明的代表性。
德、日的做法取决于其特定的历史条件。首先，这两个国家实行市场经济较早，商品生产和交换相对发达，其商事行为越来越复杂，特别是对各种违反诚实信用原则的不正当竞争行为，完全靠民法典调整日益感到力不从心（法国在这一点上很特殊，至今还主要靠民法典第1382条予以调整〔1〕。这种情况下，依照民法原则制定专门法律制止不正当竞争行为实属自然。当然，也不能排除1883条缔结的《保护工业产权巴黎公约》所产生的影响。因而，长期以来，德、日反不正当竞争法，习惯上被归于民法领域，被视为民法的特别法或者民法的延伸。至于两国反不正当竞争法中设立的有关刑事条款对法的属性的影响，往往不予考虑。其次，在德、日制定反不正当竞争法前后，虽然美国已相继制定《谢尔曼反托拉斯法》（1890年）、《克莱顿法》（1914年）、《联邦贸易委员会法》（1914年），但由于社会政治、经济背景以及法律文化相殊，对德、日反垄断立法影响甚微。只是在二战结束后，基于同盟军在西德实行非军事化、非纳粹化、非工业化，最后实现民主化的“4D”计划和美国占领军在日本推行经济民主化政策的需要，制定反垄断法，禁止卡特尔、托拉斯和其他垄断组织才真正提上议事日程。德、日两国的反垄断法律制度就此得以确立。
韩国的情况也不失其代表性。韩国在历史上从不属于发达国家。本世纪60年代以来，主要靠受军政府支持的财团发展经济。进入70年代后，垄断问题日益突出，垄断财团不仅产生了一定的规模效益，对市场合理结构的形成，对市场竞争的阻碍也越来越大。任其发展，势必影响到国家整体经济和民主化进程。此时，注意到德、日等国反垄断法对本国经济发展产生的巨大效用，韩国即着手制定反垄断法。通过借鉴外国立法，并结合本国实际，韩国先于1975年制定《反价格固定和反垄断法案》试行，1980年正式制定《限制垄断及公平交易法》。80年代中期，韩国经济迅速发展，但国内假冒等侵犯知识产权的行为也变得十分猖獗，为履行作为参约国对《保护工业产权巴黎公约》所承担的反不正当竞争义务，扩大对外经贸活动，韩国开始以巴黎公约为蓝本制定《不正当竞争防止法》。该法于1986年12月31日颁布，1987年7月1日起施行。可见韩国制定反垄断法在先，制定反不正当竞争法在后，自有与德、日不同的背景和需要。
以德、日、韩为代表的分立模式具有以下明显的长处：
第一，立法目的明确。反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并防止企业从事限制竞争行为，而反不正当竞争法旨在防止企业采取不正当手段从事竞争。就立法的直接作用看，前者的功用在于保护和促进竞争，维护市场的正常竞争状态；后者则保护受不正当竞争损害的竞争者和消费者，维护市场的正常竞争秩序。举韩国的规定来说明。其《限制垄断及公平交易法》第1条规定：“本法的宗旨是：防止事业者滥用市场支配地位和经济力量的过分集中，限制不正当的共同行为及不公平交易行为，促进公平而自由的竞争，以鼓励创造性的企业活动，保护消费者及推动国民经济的均衡发展。”其《不正当竞争防止法》第1条规定：“本法旨在防止以不正当手段进行商业竞争，维护健全的商业交易秩序。”如此区分立法目的，就较方便地为划分立法内容奠定了基础。
第二，立法内容界限清楚。反垄断大致包括三个层次：一是防止出现市场垄断结构〔2〕或称企业支配市场的地位；二是防止滥用市场支配地位；三是防止各种协议限制竞争行为。市场垄断结构，即市场垄断，如《日本反垄断法》第2条规定，一家企业在一年内提供的商品或劳务数量总额超过相关市场占有率的50％，或者两家企业各自的相关市场占有率加起来超过该市场的75％，并且在两种情况下同种商品或劳务的营业额独家或合计也超过500亿日元时，便予以成立。为防止市场垄断结构，各国反垄断法均对企业兼并和产权购买进行管制，分不同情况予以禁止、批准或认可。滥用市场支配地位，指被反垄断法界定为有市场支配地位的企业不公平地阻碍同业竞争者，盘剥购买者或者供应者，违反公平竞争、公平交易原则的行为。如价格歧视、独家交易、搭售等〔3〕协议竞争行为，指处于竞争对手的企业之间固定产品或服务的价格，串通投标、划分市场、联合抵制等消灭竞争，谋取垄断优势的行为。不正当竞争大致也可以分三个层次：其一，盗用他人竞争优势。如擅自使用他人商品的商标、包装、装潢或有关标记，假冒他人的字号或名称，以及窃取他人的商业秘密等。其二，通过“混淆”谋取他人竞争优势。如使用与他人近似的商标或其他标记、商品的包装、装潢等各类仿冒行为。其三，采取其他不正当手段得到竞争优势。如不实及令人误解的广告行为，商业贿赂行为，诋毁竞争对手商业信誉和商品声誉的行为等。
对垄断和不正当竞争分别立法，便于区分行为性质，划分行为特征，也为便利操作创设了条件。
第三，操作相对容易。反垄断与反不正当竞争分别立法，实际上形成前者实施国家竞争政策〔4〕，后者维护交易秩序这样一种局面。同时，反垄断显然有不同于反不正当竞争的几个特点：一是反垄断的对象以大企业为主，而反不正当竞争的对象以中小企业为主；二是垄断行为大多具有隐蔽性，而不正当竞争行为多为公开的；三是垄断行为的受害者一般不象不正当竞争行为那样特定具体；四是反垄断直接关系到国家的竞争政策及宏观调控，直接关系到社会整体利益，而反不正当竞争与国家、社会整体利益的联系相对之下较为间接。根据上述情况，就反垄断和反不正当竞争确立不同的主管机关，适用不同的操作程序显然是便利的。德、日反不正当竞争法在先，适用民事诉讼程序，以法院为主管已成历史；制定反垄断法则仿美国的作法设立行政主管机关（德国称卡特尔局或卡特尔署，日本称公正交易委员会），规定了严格的行政执法程序，形成特殊的操作制度。韩国借鉴日本的作法，在经济企划院设立公平交易委员会负责反垄断法实施。但在反不正当竞争法实施上，除同样确立民事诉讼途径外，还作了有特色的规定。这就是在专利厅设立不正当竞争审议委员会，为专利厅长提供有关不正当竞争咨询，同时赋予专利厅长劝告停止不正当竞争行为的劝告权。总之，从德、日、韩等国的法律实施情况来看，分别立法在操作上是比较便利的。
二、合并立法何以渐成趋势
反垄断与反不正当竞争合并立法的有匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年《保护竞争法》、1992年俄罗斯《竞争与限制商品市场垄断行为法》、我国台湾省1991年《公平交易法》以及南非、澳大利亚的立法等。合并立法，多发生在反垄断与反不正当竞争立法较晚的国家和地区。国际形势的迅速变化与不断增长国内经济的迫切要求，使不少发展中国家和地区感受到制定竞争政策，促进市场竞争，防止市场垄断和制止不正当竞争，维护市场公平竞争的必要性。尤其是90年代以来的东欧各国，实行市场经济既要考虑市场结构的形成与变化，实行自由竞争，还必须建立正常的市场秩序，反垄断和反不正当竞争，于是纷纷借鉴外国立法内容，同时又注重反垄断与反不正当竞争法，具有的共性，采用合并立法的作法。例如，匈牙利强调，竞争的自由与公平是竞争发挥效益的基本条件，为维护自由和公平的竞争，就必须禁止与之相背离的市场行为，以保护公共利益、竞争者的利益，并随着倡导诚实的市场行为保护消费者的利益〔5〕。基于这一指导思想，匈牙利《禁止不正当竞争法》集“禁止不正当竞争”、“禁止欺骗消费者”、“禁止限制经济竞争的协议”、“禁止滥用经济优势”以及“控制兼并”等专章于一身，结司法管辖与行政管制于一体，可以说是开反垄断与反不正当竞争合并立法之先河。一时，“以维护营业竞争自由及确保市场机能为使命之托拉斯法，与维护营业竞争行为之公平为主旨之不正当竞争防止法，渐有交错统合关系，使两法有合之趋势。”〔6〕合并立法的优势在于：
第一，突出反垄断与反不正当竞争所具有的共性，照顾到了两法之间的内在关系。从反垄断法与反不正当竞争法所规范行为的特点看，一主要规范限制竞争行为，另一规范不正当竞争行为；行为的目的一是不要竞争，或者避免、减少竞争，另一则要竞争，而手段不当。依此，两法确实有较大不同。然而从立法的目的和作用看，特别是与促进竞争相联系，两者之间则具有很重要的同一性。反垄断法规范市场竞争之自由，反不正当竞争法规范市场竞争之公平正当，两者显然又是一个问题的两个方面，相辅相成，难以偏废。按这一思路合并立法，确无不当。前述立法实践可谓证明。合并立法明显的优点之一就是照顾到两法之间的内在关系。在分立式立法场合，反垄断法与反不正当竞争法往往被归于两个不同的法律领域，一为经济法或经济行政法，一为民法（称之为民法特别法，甚至知识产权法）。同时，还存在着一种混乱的竞争法理论。这就是：一、竞争法即反垄断法的同义语，与反不正当竞争法无涉；二、竞争法广义上包括反垄断法与反不正当竞争法，但狭义上使用时只指前者；三、与前二广义上相同，狭义上相反〔7〕。合并立法将反垄断与反不正当竞争结于一体，使其在内容的联系、执法操作上的结合更加密切、实用，也为理论研究开避了新径。
第二，便于反垄断法内容的制定，适应市场经济对竞争法立法的整体需要。从东欧国家的情况看，实行市场经济，鼓励自由竞争，在经济发展中开始虽会出现垄断问题，但远不会如不正当竞争严重、普遍，所以单独制定反不正当竞争法针对性强，也容易；而单独制定反垄断法虽有超前性却又缺乏实践，加之顾虑弄不好会阻碍规模效益，影响经济迅速发展，意见很难一致，很可能长期不能出台。然而既要搞市场经济，又不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或在残缺的竞争规则下发展市场。合并立法在一定意义上不但妥善地解决了这一难题，而且有事半功倍之效。匈牙利等国将垄断与不正当竞争纳入一部法律中加以规范，首先注重其在理论和规则上的完整性，其次在操作时根据情况有虚有实，防治结合。据了解，它们在实践中一般对反不正当竞争法之部分切实予以实施，对反垄断法之部分根据条件和实际需要，逐步予以实施。尽管反垄断法制定难度大，实施难度大，但尽早制定对于保障合理的市场竞争结构和格局，防止垄断，促进公平竞争之益处是显而易见的。
第三，有利于对不正当竞争进行有力的法律调整。分立式国家对不正当竞争行为均采取以实施民事救济为主，追究刑事责任为辅的作法，无行政执法规定。其实，假冒、混淆他人营业标记，在商品或广告上作虚假或引人误解的表述，以及为竞争目的诋毁他人等不正当竞争行为，固可以由受害人依法起诉，加以制止，但如授权有关行政机关依法监督查处，这对竞争秩序的维护，对受害经营者和消费者的保护，可以更为及时、广泛、有效。在合并立法中均规定竞争行政主管机关同时行使对垄断和不正当竞争行为的监督检查权。就我国的实践而言，对损害消费者、经营者权益，扰乱市场秩序的各种违法行为，行政执法与司法审判同样发挥着重要作用。台并立法，也便于确立一个行政主管机关，肩挑反垄断行政执法与反不正当竞争行政执法两项重任。
三、我国竞争立法的步骤与发展
反垄断与反不正当竞争分立或合并立法，谁优谁劣，不能简单下结论。优劣只能在相同或类似条件下比较。从发展中国家和地区的角度出发，合并立法确有长处，有助于其在推行市场经济之际，认识竞争法对确立竞争机制，实施竞争政策，防止垄断及制止不正当竞争等不当交易行为方面的重要作用，建立和完善这一重要的市场规则，并通过不断实施实现合并立法的综合效用。此外合并立法减少程序，节省时间和财力，其优点也不能忽视。然而，法律调整的范围较宽一些，操作难度相对要大。特别是在地域广、行政辖区多的国家，行政主管机关的设立及其执法，采取合并立法都难于分立式立法。一则，反垄断依其性质要求行政主管机关应高度统一，不能过多设立；而对不正当竞争行为的行政执法要有一定的普遍性，市场经济转轨时期呈现这一特点。二则，反垄断在执法程序上与反不正当竞争也有一定的差别。能否妥善解决这些难题，直接关系到合并立法的效果。
他山之石，可以攻玉。1993年9月2日全国八届人大第三次常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》经历了五年的酝酿和起草阶段。采用何种立法模式一开始便是要回答的问题。鉴于合并式立法所具有的长处似更应适应我国的需要，一度曾在起草中予以借鉴。由于反垄断问题十分复杂，再者考虑到我国现阶段突出存在的是行政垄断，即通过行政权力派生出来的垄断，而这与资本主义国家通过自由竞争后形成的垄断显然不同，所以，尽管我国有必要制定反垄断法，但当时的立法时机还不成熟，最后决定先制定《反不正当竞争法》，同时再委托国务院有关部门酝酿起草《反垄断法》。不过，已出台《反不正当竞争法》中合并立法的痕迹依然可见，或者说我国《反不正当竞争法与分立式国家的同名法律有着一些明显的不同：
第一，从调整范围看，该法较全面调整不正当竞争行为，部分调整垄断行为。在法律中，设“不正当竞争行为”章规定了11种行为（第5条一第15条）。而按分立式立法，依其性质属于不正当竞争行为的仅有6项（条文），分别为：采取各利假冒、混淆手段从事市场交易行为（第5条）；以财物或者其他不正当利益为贿赂手段销售或者购买商品行为（第8条）；利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传行为（第9条）；侵犯他人商业秘密行为（第10条）；重奖销售、欺骗性有奖销售以及利用有奖销售手段推销质次价高的商品行为（第13条）；诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉行为（第14条）。属于垄断行为的有5项（条文），它们是：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人公平竞争行为（第6条）；政府及其所属部门滥用行政权力限制他人公平竞争行为（第7条）；经营者以排挤竞争对手为目的，低价销售行为（第11条）；经营者违背购买者意愿搭售或附加其他不合理条件行为（第12条）；串通投标行为（第15条）。在《反不正当竞争法》中设定部分反垄断条款基于反垄断法出台前己面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整。5项有关垄断行为的规定中，有4项属于经济垄断行为。其中，第6条、第11条、第12条所规定均属于国外反垄断法滥用市场支配地位范畴；第15条所规定为国外反垄断法协议限制竞争的一种。由此可以看出，我国《反不正当竞争法》中涉及的反垄断规定，是初步的、零散的。
第二，从调整垄断行为的性质看，不仅涉及经济垄断行为，还涉及行政垄断行为。《反不正当竞争法》第7条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。该条还禁止政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。这旨在对改革过程中出现的地方保护主义和超经济强制交易行为实施法律调整，是我国《反不正当竞争法》乃至反垄断立法的一大特色。这一立法例无疑为反垄断与反不正当立法研究增添了新的课题和内容。
第三，从调整方式和手段看，该法原则上规定了行政主管与司法审判并行的执法渠道。《反不正当竞争法》规定，除法律、行政法规另有规定外，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。同时又规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。除少数场合（第11条关于以排挤竞争对手为目的，低价销售；第12条关于诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉）外，法律均设定了罚款、没收非法所得等行政责任。此外，还以专章规定行政主管机关的监督检查权。显然在法律操作方面，我国《反不正当竞争法》借鉴和吸取了合并立法在这方面的长处，符合我国实际和执法需要。
自《反不正当竞争法》1993年12月1日起实施以来，历近四载。反垄断法的起草工作也正在进行之中。及时对法律实施情况认真加以总结、研究，有助于反垄断法的制定，有助于确立和完善我国竞争法律制度。笔者认为可以从法律发展、变化和执法实际情况两方面做一点探索。
亮点频频、问题多多
背景：互联网上的不正当竞争行为已经屡见不鲜，近日发生的3Q之争可谓是一次集中性、大规模的爆发。正是这个事件的发生，让主管部门意识到，具有垄断性质的互联网企业之间的不正当竞争行为，不但波及范围很广还会对公众利益造成极大损害。众目期待之下出台的这部《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》(下简称《征求意见稿》)针对性强，亮点颇多，但也不乏诸多可能面临的问题。
一、亮点频频
《征求意见稿》第六、八、九条分别列举了互联网上发生的不正当竞争行为，这些条款都可以在3Q之争、搜狗腾讯拼音互诉不正当竞争纠纷、360金山不正当竞争、三七二一诉百度不正当竞争案等案件中找到对应的情形。因此对于这些利用互联网技术进行强制删除、不当技术妨碍的不正当竞争行为，法院可根据《反不正当竞争法》第二条，以模糊的兜底条款加以规制，而行政机关却无能为力。但该办法可直接引用具体条款加以规范，可辩识度高，操作性强。
值得一提的是该《征求意见稿》的第七条，这个条款对解决类似3Q之争有很强的指导意义，该条规定，当互联网信息服务提供者对其他互联网信息服务提供者产品或服务的安全、隐私保护、质量等存在异议的，应提交第三方权威机构进行检测，不得自行组织测评并测评结果。也即360若要发表QQ有窥探隐私的言论，须提交第三方权威机构进行检测。
对此，特约研究员罗云律师表示，类似的还有第十条。安装软件的同时捆绑特定的软件，已经成为一种普遍性的竞争方式，该条款明确了捆绑其他软件的条件，即“应明确提示用户，由用户选择是否安装或使用，并提供独立的卸载方式，不得附加任何不合理条件”。该条款的目的在于扼制如搜狗拼音、腾讯拼音混战之类的不正当竞争行为。
诸如此类的条款还有很多，从弹出广告到软件卸载再到用户隐私保护，几乎无所不包，针对性极强，紧跟互联网不正当竞争的发展。
二、问题多多
1.《征求意见稿》规定执行主体是省、自治区、直辖市通信管理局，管理对象却是全国互联网信息服务。互联网具有高度的松散性和流动性，以行政区域的管理方式来管理没有地域性的互联网服务，操作性不强且容易造成互相推诿，行政效率低下。
2.从位阶上看，该法由工信部制定，为部门规章，应当遵循其上位法《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》。根据《行政处罚法》的规定，如行政法规对违法行为规定了行政处罚，规章不能扩大行政处罚的限度。对网企“擅自不兼容”的行为，意见稿处以了高达100万元的罚款数额，然《电信条例》的最高罚款额度仅为10万元，显然超出了上位法的规定。
3、“更为重要的是，互联网的不正当竞争，其本质仍为不正当竞争行为，因此其规定的不正当竞争行为也当然受到《反不正当竞争法》的约束。”特约研究员罗云律师称。
其一、根据《反不正当竞争法》之规定，反不正当竞争行为由县级以上工商行政管理部门管理。而根据《征求意见稿》之规定，互联网不正当竞争行为由省级工信管理局进行管理。对同一问题，两者之间产生冲突。我认为产生冲突的解决办法还是要以法律位阶为准。《反不正当竞争法》是法律，比部门规章的法律位阶高。所以，关于规制网络不正当竞争行为应当以《反不正当竞争法》为上位法，所以该《征求意见稿》未列明，是不是制定者的疏忽？其立法依据值得商榷。
其二、工商行政的管理单位为县级工商部门，而网络不正当竞争则是省通讯管理局。省以下无响应职能部门。该规定抛出的问题是，当一种反不正当竞争行为既属于不正当竞争行为，又构成互联网不正当竞争时，到底应由哪个部门进行管理。虽然《征求意见稿》第三条指出，涉及其他主管部门职责时，工业和信息化部和省、自治区、直辖市通信管理局应当与相关主管部门联动管理。何谓“联动管理”，如何联动管理，操作难度大，规定过粗，极难执行。
总之，网络技术的发展挑战着网络安全及传统的法治环境，也呼唤着新法的出台。维系网络安全势在必行，严密的立法却不容忽视。(文/特约研究员罗云律师、浙江大学光华法学院姚钰)
联系本文分析师：
罗云(律师)：
浙江泽大律师事务所副主任、知识产权部主任、高级合伙人，浙江省省直律协知识产权专业委员会副主任，特约研究员。国内资深互联网法律专家、在网络经济知识产权领域有着独到研究与见解，系列互联网知识产权领域颇有影响力案件。
TEL：0571-87830309
E-mail：luoyun@zedalawyer.com
地址：杭州市延安路126号耀江广厦A座四楼
事务所网站：
姚钰(浙江大学光华法学院)
关于机构：
(China e-Business Research Center)，于2006年底在“中国电子商务之都”杭州创办，是我国最早创办、也是目前唯一一家以研究、传播与服务电子商务、网络营销、中小企业应用为己任的第三方行业研究、服务机构和专业网络媒体平台，并致力于打造“中国首家电子商务产业链综合服务行业机构”。
中心网站：b2b.toocle.com/
分析师：b2b.toocle.com/research/
专家服务：b2b.toocle.com/about/rz.html
关键词：商标侵权；权利用尽；不正当竞争
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1008—4428（2012）08—91 —02
笔者近期遇到案件，委托人S公司是一拥有驰名商标（以下简称“S商标”）的服装企业，因有网络店铺未取得S公司授权便使用S商标装潢网络店铺，并销售S商标品牌服装，后S公司以侵害商标权的案由向法院了网络店铺，要求网络店铺停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。网络店铺在诉讼抗辩过程中，其中一条抗辩理由称其所销售的产品来源于S公司的实体店铺并提交了部分购买票据，认为从正规店铺购买的产品再销售出去并不违法，法院根据S公司提交的经公证购买的若干网络店铺的衣服，对于其中商标齐全的衣服，认为S公司未有证据证明是假冒商品的情况下，不能排除网络店铺从正规实体店铺购买，则此行为不能认定为侵害S公司的商标权，但同时法院认为网络店铺是否有权来进行销售此类从正规实体店中购买而来的服装，S公司可以另行主张相关权利。
法院对网络店铺销售正品商品的意见，涉及到两个问题：一、未经商标权人授权销售正品的行为是否侵害了商标权；二、如果没有侵害商标权，那是一种什么性质的行为，是否合法，商标权人是否可以维权。
一、未经商标权人授权的销售正品行为是否侵害了商标专用权
是否侵害了商标权的法律依据为商标法第五十二条及实施条例中第五十条的规定，根据法条内容，可以认定如下几类行为侵犯了注册商标专用权：
1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
根据上述法条内容，网络店铺从商标权人授权店铺处购买商品后再原样销售出去、使用同样商标的行为确实不属于任何一种侵害商标专用权的情形，而且根据理论界比较主流的商标权利用尽原则，认为商标权商品如经商标权人以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。从现有法律依据加以判断，确实该种行为不能算是侵害商标专用权的行为。
那么此行为是一种什么行为，产品从正规授权店铺处购来，加价后从网店再次销售出去（案例中的S公司有两类店铺，当年新款的为正价店，往年老款的为特惠店，如网络店铺确实从特惠店中购得衣服再加价销售出去，从合理性角度分析可行），虽然消费者买到的商品是正品，但因未经授权，未经过统一的服务培训，销售服务必然与商标权人授权的店铺有区别，售后服务难以保障，在此系列问题并存之时，必定会打乱商标权人花费多年时间、精力、财力所营造正常的市场秩序，影响商标权人所维护的商标所附带的服务统一性，如果仍然坚持此类行为是正当行为，恐怕难以让人信服，如果是违法行为，那么违反了什么法律，应当承担什么样的责任。
二、未经授权销售正品的行为是否属于不正当竞争行为
（一）从法律规定来看
反不正当竞争法中列举了七种不正当竞争行为：市场混淆、商业贿赂、引人误解的虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、违反规定的有奖销售、商业毁谤。从此七种不正当竞争行为的具体法律规定来看，未经授权销售正品的行为并不属于此七种行为，那是否是不在此七项行为范围中的行为，就不是不正当竞争行为呢？
中国是成文法国家，制定生效的法律是法律主体应遵循的行为准则，但成文法制定当时的局限性，不可能预见未来发生的所有应调整对象，反不正当竞争法1993年12月1日起实施，当初的制定是根据当时的社会现状，以列举的方式列出了不正当竞争的行为，但同时在反不正当竞争法第一条规定了实施目的及第二条第二款对不当竞争作了界定，即第一条“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
笔者认为，虽然网络店铺未经授权销售正品的行为并不能直接归入反不正当竞争法所列举的七种不正当竞争行为中去，但根据反不正当竞争法的立法目的及对不正当竞争行为的界定，只要未经授权销售正品的行为确实违反了不正当竞争法，就应当界定为不正当竞争，属于不正当竞争行为。
（二）从不正当竞争的构成要件来看
根据反不正当竞争法第二条第二款的内容来看，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件：1.不正当竞争的主体是经营者；2.不正当竞争的违法性；3.不正当竞争的侵权性；4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。
具体到未经授权销售正品的案件：
1、网络店铺主体是经营者。网络店铺的设立，都需要公司或个人依据电子商务平台的要求，实名制申报，按照电子商务平台所规定的运营模式进行交易、结算。
2、未经授权销售正品的行为虽不是反不正当竞争法所直接列举的七类不正当竞争行为，但该行为的存在最终侵害了商标权人的经济利益和消费者应当享受的消费权利，按反不正当竞争法的规定进行打击符合反不正当竞争法的立法目的，其行为违反了反不正当竞争法。
3、未经授权销售正品行为具有侵权性。该行为虽未侵害商标权人的商标专用权，但仍然侵害到了其财产权、名誉权、经营权等合法权益；同时，该行为也直接损害了消费者的利益，如无法为消费者提供周到的销售服务，无法提供完善的售后服务等。
4、未经授权销售正品行为扰乱了社会经济秩序。未经授权销售正品的经营行为之所以可以持续，前提是因为商标权人已花费多年心血营造出具有产品特点的市场环境，侵权人未付出分毫，直接将此成果据为己用，且当其因不成熟的服务给消费者带来权益受损时，消费者的投诉将会直接针对商标权人，多年经营的成熟品牌形象亦会随之大打折扣。
综上，未经授权销售正品行为符合不正当竞争的构成要件，属于不正当竞争行为。
（三）从近年司法实践来看
近年司法实践中，反不正当竞争案例针对除传统的法条列举的行为外，又出现了其他类型的不正当竞争行为，如抢注域名行为、不正当超链接利用他人网络信息的行为、商标假冒行为、抄袭竞争对手广告的行为、不正当获取和使用他人商业秘密的行为。我国虽不是判例法国家，但司法实践代表司法机关对法律依据的理解，司法案例也会成为法律主体判断自己行为的方式，未经授权销售正品的行为不会应未入反不正当竞争法的具体规定而不能定性为不正当竞争行为、不能按反不正当竞争法规定受到应有惩罚。
根据上述分析，未经授权销售正品的行为，虽未直接违反商标权人的商标专用权，但实施人在未对产品品牌做过任何贡献的情况下，无偿利用商标权人不断努力扩大的品牌知名度获得非法利益的行为，侵害了合法经营者的利益，扰乱了正常的经济秩序，属于不正当竞争行为，应当被制止，并应当为自己获得非法利益承担相应法律责任。
参考文献：
[1]吴景明.规定之外的六种不正当竞争新形式[J].中国经济周刊， 2008—03—31 第12期 .
[2]吕向明.关于完善的几点建议[J].承德市工商局公平交易执行法，《道客巴巴》在线文档分享平台.
[3]谢海燕，李勇.论不正当竞争的界定[J].中国论文下载中心[D]. 2006—09—30.
[4]杨利兵.论反不正当竞争法的一般条款[D].中国知网学位论文库2009.
关键词：网络经济；手机平台；不正当竞争
1. 研究背景
伴随互联网技术的迅速发展，网络正在不断影响和改造着我们社会生活的各个方面，在这种时代背景下，我们社会的各个方面都逐渐地被网络所不断改变，本文的研究背景，主要是基于以下三个方面：
第一，互联网技术的发展和我国网络环境的改善。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）于2013年7月17日的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年6月底，我国网民规模达到5.91亿，较2012年底增加2656万人。互联网普及率为44.1%，较2012年底提升2%。在新增加的网民中，使用手机上网的比例高达70.0%，高于使用其他设备上网的网民比例。与此同时，截至2013年6月底，我国手机网民规模达4.64亿，较2012年底增加4379万人，网民中使用手机上网的人群占比提升至78.5%。3G的普及、无线网络的发展和手机应用的创新促成了我国手机网民数量的快速提升。而据工信部统计数据显示，截至2013年7月底，我国的移动互联网用户规模已经达到8.2亿户。
第二，网络经济的发展和电子商务的不断普及。在互联网技术迅速发展的前提下，产生了一种建立在计算机网络基础之上，以现代信息技术为核心的新的经济形态――网络经济。而随着许多交易行为向手机平台上转移，以及手机转账和支付技术的实现，手机平台也开始发展成为一个新兴的交易市场。
第三，网络经济中不正当竞争行为的出现。在网络虚拟平台上，不论是基于网络平台的实体产品交易，还是虚拟的网络服务的交易的过程中，网络经济这一虚拟市场中也同样产生了许多不正当竞争的行为，不正当竞争的行为逐渐由传统的经济中向网络经济中蔓延。
2. 手机平台上不正当竞争行为的表现
网络不正当竞争行为总结起来大致可以分为几种类型。第一，侵犯商业秘密。即利用利用计算机信息技术非法获取、转让、公开他人商业秘密，或者利用黑客行为篡改、破坏他人计算机系统内部信息数据等。第二，诋毁网络商誉。由于网络信息传播的快捷性，在网络上捏造、散布虚假事实，诋毁他人商业声誉、商品声誉的行为往往影响会更加巨大，加之一些“网络水军①”的存在，往往会误导网络民众，对竞争者造成巨大损害。第三，域名相关的不正当竞争行为。在网络经济时代，域名具有唯一性，并且与商标类似还具有识别性、排他性，域名不正当竞争行为主要是域名抢注和域名仿冒，利用他人的良好商誉，误导消费者来获取利益。第四，网络链接相关的不正当竞争行为。网络链接主要是利用相关技术将网页、文档之间进行链接，从而使得用户可以通过一个网址来浏览其他的网址或者统一网址的不同栏目。如果这种网络链接没有获得对方授权，或者越过他人允许擅自接入其他人网页的信息，会减少他人网站的点击率和访问量，使他人利益受损。第五，网页有关的不正当竞争行为。一个好的网页设计可以吸引更多的点击率和访问量，吸引更多用户，甚至有不少网页还具有独创性，是设计者们创造性的劳动成果，因此若是抄袭他人网页设计方案，或者估计仿造他人网页试图混淆消费者，来获取利益的行为，必然损害到网页原创者的利益。第六，客户端软件的不正当竞争行为。如故意设计软件使其与其他软件不相兼容，或者产生冲突破坏得计算机的正常运行等情况，提示、诱导用户在安装软件时卸载其他软件的行为，或者设计一些普通计算机用户难以卸载或者需要专业技术人员才能卸载的软件等行为。
手机平台作为网络平台的延续，上述的六种网络不正当竞争行为在手机平台上依然存在，但是，前五种行为与网络不正当竞争行为具有相同的特点，因为手机的网络接入使用的是无线应用协议（Wireless Application Protocol，即WAP），但同样也支持万维网（World Wide Web，即WWW）的使用，因此，就前五种不正当竞争行为而言，手机平台与网络平台并无实质区别，二者对不正当竞争行为的界定和法律适用并无差异。但是，手机究其作为网络服务的移动客户端这一点而言，则与普通的网络平台有很大区别，同时由于前五种不正当竞争行为在关于网络不正当竞争的研究中都有所提及，便不再作为重点论述，在此关注的主要内容就是在手机平台上客户端软件的不正当竞争行为。
3. 手机平台上不正当竞争行为的法律适用及其完善
3.1 经营主体
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的具体界定；第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这是对经营者的范围的界定。但是，时至今日，商品交易的平台已经由实体的商品市场扩展在虚拟的网络市场甚至手机平台的网络市场。
在互联网上进行的经营行为主要有两种。第一种是提供网络信息或应用服务的情况，这是在网络平台上出现的与传统的实体服务相区别的服务行为，根据我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定，“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”另外，“申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。”因此作为网络信息或应用服务的提供者符合《反不正当竞争法》对经营者的界定。第二种是网络零售，这种行为其实是与实体市场的零售行为一脉相承的行为，二者的区别不过是将零售这一行为有现实变为网络，只是改变了交易环境而已，同时，我国的《网络零售管理条例》也正在制定之中，相信对网络零售的行为起到指引和规制的作用。
3.2 竞争关系
关于手机平台经营和服务提供的行为竞争关系的界定，这是适用《反不正当竞争法》的前提。首先，在手机平台的信息服务行为中，服务的提供者之间是具有平等资格的市场主体，根据服务内容的不同提供不同的信息服务，但在同一种信息服务类型中，服务的提供者之间是存在竞争关系的，他们互相争夺网络用户的点击率或者金钱，以此来提高市场占有率或者获取利润。而在手机应用服务的行为中，服务的提供者之间的竞争关系则难以界定。手机平台上的应用服务五花八门，同一类型的应用服务确实存在着竞争关系，但若涉及到不同类型的应用服务，二者是否存在竞争关系则难以确定。
3.3 法律责任
在民事责任方面，我国《反不正当竞争法》第二十条对不正当竞争行为的民事责任作出了规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”即民事损害的赔偿是以权利人所遭受的损失或者侵害人的非法所得作为赔偿标准的。而在网络经济的环境中，由于互联网的虚拟性的特点，权利人具体所遭受的损失或者侵害人所获得的非法利润往往是难以计算的。尤其是许多涉及到商誉、域名或者市场占有率等无形财产时，仅靠《反不正当竞争法》第二十条的规定是不能满足现实需要的。
在行政责任方面，虽然我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的行政责任规定得较为详细，但是具体到网络经济，尤其是手机平台上的不正当竞争行为的时候，则明显有些不够用，因为《反不正当竞争法》使用的是列举的方式对各种不正当竞争行为的行政责任加以规定，但由于网络经济发展相对较晚，因此许多网络经济中不正当竞争行为难以适用现行《反不正当竞争法》关于行政责任的规定。
另外，手机平台甚至包括整个网络经济中的不正当竞争行为，法律对其进行规制时还有一个难以解决的问题，即网络不正当竞争案件中的一些证据的保管、认定和追查的问题。因为网络不同于现实社会，通过一些特定的技术手段往往就能将证据痕迹加以抹除甚至修改和处理，因此，对于一些案件的调查取证的进行也提出了挑战。
3.4我国规制不正当竞争行为的法律的完善
我国《反不正当竞争法》制定于颁布于1993年，至今已有20年时间，在这其间，网络经济极其迅速地得到兴起和发展，当年的法律条文难以预测现下及以后社会经济发展状况。虽然在2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》得以实施，但在其中并未就新兴的网络经济中不正当竞争行为加以规定。不过《反不正当竞争法》的修改已经进入了我国的立法议程，修改稿中已将域名作为反不正当竞争的保护对象加以规定。根据我国网络经济的现存状况和手机客户端和互联网平台的新的发展，对于我国《反不正当竞争法》未来完善的方向，在此谨提出几点意见。
第一，设立一般条款，完善列举条款。要设立对于实体和网络经济中不正当竞争行为进行完整包容的一般条款，在列举条款中应增加典型的、危害性较大的一些网络不正当竞争行为。
第二，要明确网络服务提供商和网络市场竞争者的权利和义务。在网络经济这一环境下，经营者的权利义务与实体经济情况有所区别，立法中加以明确，可以对网络经济中的行为起到很好的规范作用。
第三，提高行政责任中的罚款或者尝试增加“惩罚性赔偿”条款。我国《反不正当竞争法》中行政责任关于罚金的上限设定为二十万元，经过二十年来社会经济的发展，二十万元的罚金上限已经与当前的经济规模和经济发展状况不相符合，难以起到太大的处罚的作用，因此可以相应加以提高。同时，不正当竞争的行为当网络经济的环境下，不仅会影响到竞争对手的权益，还可能会对网络用户和消费者造成损害，加之网络经济损失许多难以估算，因此适度加入“惩罚性赔偿”机制，也是对不正当竞争民事责任制度的完善。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]中国互联网络信息中心（CNNIC）2013年7月17日的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》.
[2]王璐.网络不正当竞争行为法律规制研究[D].湖北：西南政法大学，2010.
[3]刘大洪，王永强. 网络环境中我国《反不正当竞争法》的修改与完善[J].经济法论坛，2008（3）.
[4]温兴琦，陈曦. 网络不正当竞争： 表现、特征及对策[J].重庆邮电学院学报（社会科学版），2004（4）.
[5]蒲春平. 我国软件行业不正当竞争行为及其法律规制[J]. 法学研究，2013（1）.
[6]谭倩漪. 论恶意软件的法律规制――以反不正当竞争法为视角[D].广东：暨南大学，2009.
[7]江赞成.论客户端软件服务商不正当竞争行为的法律规制[D]. 江苏：南京航空航天大学，2012.
原告:西安市日用化学工业公司(下称“西安日化公司”)。
被告:西安市韩森寨商品采购供应站(下称“韩森寨供应站”)。
被告:西安时代广告促销有限公司(下称“广告促销公司”)。
被告:消费者导报社。
1994年1月22日,韩森寨供应站在《消费者导报》刊登一则由广告促销公司策划的广告,推销自己经销的商品。该广告称:“韩森寨供应站向全省用户推荐使用活力28洗衣粉、一枝花洗衣粉、一匙丽洗衣粉、洁精38洗衣粉、威科88洗衣粉等国货洗涤精品,使用后为你省钱、省力、节水、节电”。广告还称:“韩森寨供应站提醒您,不要使用有色洗衣粉,我们的国货精品在世界同类产品中一直名列前茅”。
西安日化公司生产的山丹丹牌洗衣粉为粉红色,1981年和1987年两次被轻工业部评为全国轻工业优质产品,1990年获全国轻工业博览会银奖,1991年获北京国际博览会金奖,1992年7月9日由轻工业部洗涤用品质量检测中心天津站检测确认达到标准规定。1991年山丹丹牌洗衣粉销售量为21435.277吨,1992年销售量为20159.562吨,1993年销售量为20235.472吨,1994年销售量下降至15902.16吨,比前三年平均销售量减少4707.943吨。据此,西安日化公司以韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社实施不正当竞争致受侵害为由,向西安市新城区人民法院起诉。
原告西安日化公司起诉称:被告韩森寨供应站1994年1月22日在消费者导报刊登由时代广告公司策划的广告。该广告称:韩森寨供应站提醒您,不要使用有色洗衣粉。此内容损害其商品信誉,造成山丹丹牌洗衣粉销售量减少。要求三被告立即停止侵害,并在原刊登广告的报纸上赔礼道歉,赔偿损失1169657.97元。
被告韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社共同答辩称:广告中所称的“有色洗衣粉”不同于原告的山丹丹牌染色洗衣粉,请求法院不予受理。
「审判
西安市新城区人民法院经审理认为:被告韩森寨供应站所刊登的推销自有商品的广告,对原告西安日化公司生产的有色洗衣粉加以诋毁,侵害了原告的商品声誉,显系不正当竞争行为。被告广告促销公司作为广告商,被告消费者导报社作为广告刊登者不严格审查广告内容及事实,违反法律规定,造成纠纷,应承担相应的民事责任。原告诉称损失部分,证据不足,不予确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条,《中华人民共和国广告管理条例》第四条、第十二条、第二十条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条规定,于1995年1月16日判决如下:
一、被告韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社应在本判决生效之日起三十日内,在消费者导报第四版以半版篇幅刊登向原告西安日化公司赔礼道歉、消除影响的声明(声明内容由法院审定)。
二、原告其余之诉驳回。
宣判后,双方当事人均不服,向西安市中级人民法院提起上诉。
西安日化公司上诉称:原判认定对方三当事人的行为属于不正当竞争,却将其赔偿损失之诉驳回,是错误的,请求二审支持其赔偿诉讼的请求。
韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社上诉称:原审判决纯属认定事实不清,断章取义,其共同行为不构成不正当竞争。韩森寨供应站还诉称:所提供广告定稿与刊出文字有出入,并无贬低西安日化公司产品的故意,请求驳回西安日化公司的诉讼请求。
西安市中级人民法院经审理认为:韩森寨供应站利用广告宣传所经销商品,本是一种积极的促销行为,但其在广告中诋毁包括山丹丹牌洗衣粉在内的有色洗衣粉,使用的警告语足以使其他经销者、消费者对山丹丹牌洗衣粉的商品信誉产生误解,客观上起到误导消费的作用,确属一种不正当竞争行为。韩森寨供应站上诉称其所提供的广告定稿与刊出广告文字有出入,但在该广告刊出后,并未采取任何补救更正措施,应视为对变更后的广告内容的认可。韩森寨供应站对由此而引起的纠纷应负主要过错责任,除在同一刊物刊登向西安日化公司赔礼道歉的声明,为山丹丹牌洗衣粉消除影响外,还需适当赔偿西安日化公司因该不正当竞争行为而受到的损失。广告促销公司、消费者导报社作为广告经营者和者,应知其所、策划和的广告内容有可能造成误导消费的消极后果,仍予和,对纠纷的酿成亦有一定过错,应依法承担民事责任。西安日化公司上诉请求韩森寨供应站赔偿经济损失合理,应予支持。但鉴於市场竞争中影响因素较多,山丹丹牌洗衣粉销售量下降亦不能排除其它因素之影响,故对西安日化公司所诉的损失,由韩森寨供应站适当赔偿。上诉人韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚,但未判决西安日化公司经济赔偿的要求不妥,应予更正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(七)、(九)、(十)项,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款,《中华人民共和国广告管理条例》第四条、第二十条第一款规定,于1995年4月10日判决如下:
一、维持西安市新城区人民法院民事判决第一项,即由韩森寨供应站、广告促销公司、消费者导报社在判决生效之日起三十日内,在《消费者导报》第四版以半版的篇幅刊登向西安日化公司赔礼道歉、消除影响的声明(声明内容由法院审定)。
二、韩森寨供应站在判决生效后十日内赔偿西安日化公司经济损失40万元,逾期按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间利息。
［关键词］限制性商业行为；法律规制；反垄断法
［中图分类号］D92［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2008）11－0056－02
国际技术贸易中的限制性商业条款，也称限制性商业行为，是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争，对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚，我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善，与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此，在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系，以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1．有利于从根本上遏制知识产权的滥用，弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制，同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制，受到民商法自身固有性质和手段的局限，并不能解决个体同社会之间的全部矛盾，也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律，素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制，则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时，《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”［1］因此，反垄断法对知识产权滥用的约束与限制，一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法，有专门机关的主动介入，这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2．有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上，禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一，属于结构规制制度，典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性，其相对于其他企业更容易从事违法行为，因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”――监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规，其法律效力层次是不高的，如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”，那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3．有利于与国际社会接轨，维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定，各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明，并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同，但其立法宗旨却是共同的，即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为，保护公平竞争，维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同，包括技术受让方和转让方各自国家的规定，已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例，即使当事人对合同的准据法作出有效选择，这些“强制性规定”仍应优先适用。因此，应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制，将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1．可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验，出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》，细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限，从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析，充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域，要根据国际技术转让的特殊性，详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制，既方便当事人高效率地行使知识产权，又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类，一类是可以完全豁免的条款，一类是属于限制性豁免的条款，对此类可进行合理性原则的分析，再作出是否豁免的决定，第三类是自身违法的条款，不予豁免。在列举之后，可规定一般条款作为补充，这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2．我国是发展中国家，技术来源以引进技术为主，而在“入世”后，发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场，因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为，将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3．根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候，就国际技术许可合同的不同类型，技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制，更灵活、更有针对性地解决问题，利于司法和行政机关的法律适用，以及当事人的法律救济。
4．有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法，其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加，使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这样，为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看，虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序，但也会直接引发贸易摩擦，面临严重的司法管辖权冲突，甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力，很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”［2］因此，很多发达国家在实践中很少适用域外效力，我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5．修改《反不正当竞争法》，使其与《反垄断法》相互配合，完善我国的竞争法体系，共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台，所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制，以保证法律的统一适用。另外，我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条，立法技术上缺乏严密性，在实践中缺乏可操作性，非常有必要进行修改，不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体，对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求，造成有的实践部门机械地理解法条，不考虑经营者的市场地位，认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且，世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性，反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策，并结合个案情况，运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为，没有概括规定或一般条款（兜底条款）。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”［3］一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点，可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”，在这个一般条款之下，列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷，已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域，新技术的不断出现，发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新，实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此，应当确立一个一般条款（兜底条款），以增加其可操作性。
6．我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来，反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化，都充分考虑了国际化因素，将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且，反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外，竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题，无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织，对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构，来推动反垄断法和竞争政策的国际合作，联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此，中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定，以完善我国的知识产权反垄断法律体系，维护我国在国际技术贸易中的利益，保障我国国家经济的安全。
参考文献：
［1］张守文，于雷．市场经济与新经济法［M］．北京：北京大学出版社，1993．96．
关键词:域名;商标权;对策
一、域名与商标权概述
1.域名的概念和特征
域名 (Domain Name)是互联网上识别和定位计算机的层次结构的字符标识，与该计算机的互联网协议(IP) 地址相对应。20世纪中期，美国政府开始投资开发信息包交换技术和网络通讯。及至60年代，美国国防部高级研究计划署建立了世界上最早的网络一“阿帕网”(Arpanet)。后来，该网络与美国政府部门、大学及研究机构建立的其他网络联接在一起。在网络的兴建过程中，逐步产生了统管联网的主机名、网址和网上文件的机构国际互联网数码分配当局，它负责管理一个定位国际互联网上地址的国际互联网协议数码。互联网用户在浏览器地址中键入域名后，计算机首先指向该域名相对应的IP地址，每个IP地址由4个被实点分割的数字组成，类似普通的电话号码。然后在数据库中指向特定的计算机，从而了解到该网站中的各种信息。因此，从技术角度讲，域名是“互联网上的电子地址”，是用于解决互联网上IP地址对应的一种方法，是IP地址更形象更直观的结构化表达，具有唯一性、标识性、价值性、国际性等特征。
2.商标权的概念和特征
商标被人们誉为“商品的脸”。是一种识别性标记、商品信息载体，是一种艺术创造，可以被看作是一种文化象征。而商标权是指一定的民事权利主体占有、使用、收益和处分某个特定商标的资格或能力。按照《Trips协议》第16条第(1)款关于注册产生权利的规定，商标权仅指注册商标权。我国使用商标专用权的概念，虽然其含义较商标权狭窄，但在实践中并没有造成什么混乱，实际的内涵仍是商标权。商标权是一种与人身有关的财产权，可以通过使用、许可、转让等形式为其所有人带来一定的经济效益。与一般的有形财产权相比，商标财产价值主要是其收益能力。商标权具有专有性、地域性和时效性等特点。
二、我国关于解决域名和商标权冲突的相关立法及其评析
1.我国关于解决域名和商标权冲突的立法现状
(1)《商标法》的有关规定
我国现行《商标法》中列举了侵犯注册商标专用权的五种行为。
①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
②销售侵犯注册商标专用权的商品的。
③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这五条起到了保护注册商标的作用。而在《商标法实施细则》中，并没有涉及到域名的问题。
(2)《反不正当竞争法》的有关规定
《反不正当竞争法》第二条将不正当竞争界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序的行为”。该法第五条将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演或者使用与知名商标近似的名称、包装、装演造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”和“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”的行为认定为不正当手段。该法第九条规定经营者不得从事以下行为：“利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。该条同时特别规定广告经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。据此，抢注域名构成了不正当竞争行为，《反不正当竞争法》对此加以禁止。通过《反不正当竞争法》，不仅可以调整对驰名商标及普通商标的域名抢注，还可以限制针对商号等其他在先权的域名抢注。
(3)行政法规的有关规定
《中国互联网域名注册暂行管理办法》中涉及域名注册纠纷的规定，主要涵盖以下几个方面。
①在域名注册时，只作形式性审查。也就是说，负责域名注册工作的机关或者机构，一般不负责查询或检查注册人是否是商标或商号的合法所有人，只要申请符合法定程序性规定和极少的强制性实体规定，申请人均能取得域名。
②在纠纷过程中，如果商标所有人提出异议，则在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30天域名服务，30天后域名服务自动停止，其间的一切法律责任和经济纠纷均与域名管理单位无关。
③禁止注册域名转让或买卖，此规定旨在阻止域名恶意抢注者从倒卖域名中谋取不正当利益。如果域名恶意抢注者倒卖域名，域名管理机关以及人民法院可以认定该转让行为无效，以保护有关权利人的民事权益。
2.我国关于解决域名和商标权冲突的立法评析
(1)《商标法》和《反不正当竞争法》的立法适用范围过窄
根据《商标法》，对注册商标的保护，局限于核准注册的商标和核定使用的商品，主要涉及于同种或类似商品的商标与注册商标之间的相同、近似问题，但并不涉及非类似商品商标的相同或相近似问题，也不涉及商标与非商标标识的相同或相似问题，其中包括商标与域名相同或相似问题。而且就商标使用的含义，《商标法实施条例》认为，它包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。该规定未能明确规定将商标申请注册域名，并进行商业经营的行为是否属于商标的商业使用。因此，即使商标与域名的冲突足以导致社会公众对商品、服务来源产生误认，商标法对商标的保护也不能自然扩展至域名领域。
《反不正当竞争法》在调整域名与商标冲突时有很大的局限性。
①反不正当竞争法着重保护公平有序的市场竞争秩序，其保护的权益具有社会性。理论上，只有在权利人证明行为人的不当行为使自己的商品或服务在市场竞争中处于不利的地位，实际利益受到损害以及危害了市场公平竞争秩序时，才构成侵权。即此时侵权的举证责任由被侵害的权益人承担，但权益人往往举证困难。
②适用《反不正当竞争法》，权利人除了证明被抢注的域名与其注册商标相同外，还需证明自己为商标的知名度和影响力所做出的努力和成效被抢注者无偿占有，或者能从反面证明抢注者通过所注册的域名无偿地享有了商标权人的利益，否则不能认定为不正当竞争。故依据《反不正当竞争法》调整域名抢注行为虽有其合理性，但这种调整只能是部分的。这表明，依据现行法律调整网络时代的新问题的确有些勉为其难。
(2)行政法规规定不具体，操作性不强
根据《中国互联网络域名管理办法》及其实施细则，域名一经注册成功，只要注册人自己不放弃或域名没有被依法撤销，则该域名将一直有效，这种终身制与国际上的通行作法是相同的。但是有一个缺陷，它必将导致域名囤积现象。
(3)民事程序法缺乏解决相应的救济措施
随着域名和商标权的冲突越来越激烈，但我国的相关程序法对如何有效的解决与商标权的冲突却没有相应的对策，尤其是当域名被他人恶意注册但却找不到域名注册人时，该如何保护受害人的合法权益。这是一个急需解决的问题。
三、完善我国解决域名和商标权冲突的法律思考
1.修改《商标法》和《反不正当竞争法》
(1)修改《商标法》
①应该借鉴美国《商标反淡化法》，明确对驰名商标的法律保护，并明确规定将他人驰名商标注册为域名行为的性质及相应的处理办法。为了保护驰名域名持有人的权益，建议在商标法中关于商标注册申请一章中明确规定:“以他人驰名域名相同或者类似并足以造成混淆的文字或拼音在相同或类似商品或服务上申请注册商标的，不予核准”。
②应该在《商标法》中确立域名权的知识产权属性。域名作为一种新的知识产权客体，它的作用主要体现在它的标识性，而且域名的选择过程可视作一种智力活动，因此笔者认为应该从立法上将域名权作为知识产权予以保护。将域名权作为知识产权加以保护，可以在现有的域名注册机构为域名的使用提供技术支持之外，用法律程序来进一步规范域名的取得和使用制度，明确域名权与商标权的权利边界，使商标权和域名权利处于相对稳定的状态。
(2)修改《反不正当竞争法》
①增加关于禁止“持有或使用与他人注册商标相同或者类似并足以造成混淆的域名”的规定;
②增加关于禁止“将他人企业名称注册为域名，并足以造成混淆”的规定;
③增加关于禁止“使用与己注册域名相似的域名，并足以导致混淆”的行为。另外，建议将《反不正当竞争法》中的交易市场扩大解释，并将互联网作为“虚拟电子交易市场”，进而可以在互联网范围内直接适用本法。
论文关键词 反不正当竞争 知名商品 知名性 司法实践
我国《反不正当竞争法》将“知名商品”特有的名称、包装、装潢作为知识产权中重要的一部分予以保护,知名商品的认定并非易事,它必须经相关机构的认定,才能得到保护。本文旨在以知名商品的“知名性”认定依据为基础,结合具体的司法判例,浅谈对其进行的法律保护。
一、知名商品的法律含义
《不正当竞争解释》第1条第1款将“知名商品”解释为“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。这是一个十分概括性的概念,并没有较强的理论指导性。一些地方性法规则采取了列举法对知名商品作了界定。例如:《上海反不正当竞争条例》第8条第2款规定,知名商品是指:(一)使用经认定的驰名商品或者着名商品的商品;(二)经国家有关行政机关、行业总会认可的国际评奖活动中获奖的商品;(三)为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。
根据上述规定,结合我国的实际情况,可以将知名商品的特点作以下几点归纳:
(一)指在中国境内的知名度商品特有的知名度的判断基准是中国境内的相关公众,产生的过程通常为其在中国境内的生产、销售或者其他相关经营活动。当然,在国外的知名情况可作为认定国内知名的参考因素。
以意大利费列罗公司诉蒙特莎商品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案为例豍.天津市高级人民法院认定费列罗为知名商品,其理由为对商品的知名状况的评价不能仅理解为其在中国大陆的知名度,应当根据其在国内外特定市场的知名度进行综合的判定。费列罗公司为专业生产巧克力食品的国际知名企业,此为行业共知的不争事实。自1984年费列罗开始在中国大陆公开销售起,其FERREROROCHER系列产品特有的包装就具有显着的视觉特征和效果。此后,FERREROROCHER系列巧克力产品在我国长期销售,已为公众知晓。所以说费列罗系列商品在中国系知名商品无可厚非。
(二)在相关公众中的知名度对相关公众的界定参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条,即指相关消费者和与经营有密切关系的其他经营者。相关公众是指在一定区域范围内的,并不要求在整个市场内或全部人群中都达到知名的程度。然而这也只是一个概念,相关部分人如何量化是比较难的,需要法官和行政执法人员根据具体情况进行裁量。
以北京牛栏山酒厂与河北省涂水县诗林醉酿酒厂等不正当竞争纠纷案为例。一审判决认为对知名商品的认定,不能要求任何人都知道该商品,而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。华灯牌北京醇投放市场后,其广告覆盖面广,宣传投入大,在北京地区几乎人人知晓,该产品已经在市场上具有了一定的知名度,并为相关消费人群所知悉“,法院就是按照知名度在相关公众的具体条件认定知名商品的竖.(三)荣誉称号只是证明知名度的证据曾经获取的权威性荣誉称号,不具有普遍效力,不能成为在不正当竞争中作为知名商品进行保护的必要形式和要求,其只是一个法律事实,可以作为证明知名度的证据,并且在实践中也是常用的证据。
以会仙矿泉米酒厂与天下第一店酒厂“百粮春酒”案为例豏.本案中,天下第一店酒厂提供了该厂生产的“百粮春酒”于2003年5月被中国企业品牌推选委员会授予“中国着名品牌”称号的证书、该厂生产的百粮牌百粮春酒于2005年10月被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局认定认为“山东名牌产品”的证书,以及百粮商标于2004年6月被评定为“山东省着名商标”的证书,上述证据中所涉荣誉称号均是对该企业酒类产品知名度的认可,其中授予时间、授予部门等事实也可以反映出涉案产品的销售时间、区域等。由此看出,荣誉称号可以证明该企业在特定区域已享有一定的知名度,但它只是作为证明知名度的证据而已。
二、知名商品的认定方式
从法律意义上说,知名商品的认定方式归根结底就是推定认定和举证认定。
(一)推定认定推定知名即只要商品特有的名称、包装、装潢被他人擅自使用或者近似使用,就推定其具有知名度。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款做了相关规定。
反推原则虽然简单易行,但是却没有考虑到有些非知名商品因其名称悦耳或包装美观而遭仿冒的可能性。在司法实践中,法院在认定知名商品时基本不采用推定方式。
(二)举证认定举证证明即根据“谁主张,谁举证”的原则,是否知名需要举证,人民法院 根据具体案情,综合考虑多种因素进行判断。因为知名性看似一个名气问题,实质上是法益的证明问题。史尚宽先生认为,“法益乃法律间接保护之个人利益。”这种间接保护体现为:它不是一种已经证明的、不言而喻的法定权利,而是必须经证明才能确定其存在与其具体内容,也即在个案中需通过法官的解释而得以确认,并有司法文书得以宣示。从这意义上讲,知名商品的认定是从一种待处理的法益到明确的权利的过程。
《不正当竞争解释》中明确规定“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”,且对于知名商品的认定因素作了规定
三、知名商品的法律保护
国外有关法律把在市场竞争中经营者以不投入人力物力,不加创新的方式模仿同业竞争者智力成果的行为称为“盲从模仿”,被认定为一种不正当竞争行为丰.如日本、德国、俄罗斯等。我国《反不正当竞争法》对知名商品特有权利的保护通过禁止擅自对知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似使用。
(一)认定标准1.相同或相似使用相同使用是容易认定的,即仿冒的商品特有的名称、包装、装潢与被仿冒的在整体上基本无差别。而近似使用是指仿冒的商品特有的名称、包装、装潢仿冒了知名商品的主要部分,足使购买者发生误认的情形。
以“雷士”商标侵权案为例豑,二审法院认为,“雷士”商标在2004年3月以前即已成为驰名商标,乐清雷士作为同行业竞争者理应知晓该商标的能力,但其不但不主动避让,反而将该商标相同文字注册为企业字号,故意造成商品来源混淆,具有明显“傍名牌”的主观恶意,其企业名称注册行为已构成不正当竞争。
可以看出,在司法实践中,法院认定相似使用时,首先考虑到知名度原则,商品的知名度和显着性越高,识别性越强,构成近似的可能性就相应的越大。其次就商品标识的主要部分即最显着、最醒目、最易引起购买者注意的部分加以观察与比较,综合“位置对比”和“反差对比”。最后以考虑相关公众的一般注意力即一定区域内的相关购买者为标准,足以引起一般购买者的误认即可认定为近似使用。
2.混淆、误认按照我国理论上的通常归类,混淆、误认有四种情形:一是商品混淆,二是经营者混淆,三是关联关系的混淆,四是联想意义上的混淆。《不正当竞争解释》第4条第1款“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系”,本意是包括上述前三种混淆、误认关系。
而利用境外注册企业名称从事不正当竞争是目前我国较为突出的社会问题。其典型做法是:经营者将国内外知名企业字号在境外注册公司,然后回到境内以境外注册的企业名义生产销售或以“监制”、“授权生产”、“委托加工”、“商标使用许可”形式,许可他人使用其在境外注册的企业名称。这种行为主要针对国内知名的企业名称,经营者企图依附其声誉混淆生产经营者的真实身份获取竞争优势,在执法实践和司法实践中被广泛称为“傍名牌”或“搭便车”。而此类案件绝大多数被视为不正当竞争行为。其中以“授权”、“监制”、“”、“总经销”的名义从事商品的生产或销售,在客观上会使消费者产生混淆,误认为两者之间有关联关系,产生不切实际的联想。
(二)法律责任仿冒知名商品的不正当竞争行为被认定后,根据《反不正当竞争法》第20条的规定,经营者擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用的,被侵害的经营者可以向人民法院提讼,请求停止侵害、赔偿损失并承担因调查取证等所指出的合理费用。
保险人才的流动，实际上是从中国人保一家独撑保险市场到平安、太平洋等保险公司相继成立就开始了，而随着保险市场的不断开放和快速发展，人才流动的速率也不断加快。每一个新的保险公司就在这种人才的流动中才得以开业。
去年年底保险业界的两件大事，更直接导致了保险业界人才大流动的结局：一是保监会一下子批准了股份制保险公司增设几百家分支机构，而事业总得有人做。二是中国加入WTO并明确了国内保险市场向外国保险公司开放的时间表，外资保险公司将长驱直入与国内保险公司一起逐鹿中原。而外资保险公司的人才本土化战略本身就表明了他们同样将争夺已有的国内保险人才。去年底发生的广州中意人寿一下子从广州友邦人寿“挖角”4、500人的事件，最为典型的反映了这种状况。
二、流动的代价
虽然，从宏观上讲这种人才大流动，预示着原有格局的大变化和保险业的大发展，或许对整个保险行业的发展具有促进作用。但从公平的原则上讲，对流出人才的保险公司而言，为他人作嫁衣裳，并非其初衷。何况，人才大流动的背后不可避免的是保险公司人事成本的增加，如果保险公司的经营状况难以消化这种成本，势必影响未来保险公司的稳健经营。而流出人才的保险公司，也必然带来其原有业务的正常开展的影响和经营受到冲击的影响，至于公司高层管理人员和专业人才的流出，更会带来商业秘密的泄露，公司战略的曝光，新品开发的受挫，并伴随着原有客户的流失。这种流动，对其而言，代价是极其昂贵的，影响也是十分沉重的。
保险公司如何维护自己的正当权益，保守自己的商业秘密，使人才流动对自己的影响降低到最低限度，这已经成为公司的决策者必须认真考虑的问题了。而如何留住人才，用好人才，无疑成为各保险公司须仔细筹划的日常工作之一了。当然，良好的人才成长和工作环境，合理的具有激励机制的薪酬制度，期权制度，职务升降制度等等，或不可少。而辅之以人才管理的合同制度，更不可缺。
实际上统盘考察一下我国的法律和相关规定，对保险公司这个用人单位而言，并非在人才流动前就一定是束手无策，问题是要未雨绸缪。保险行业是一重新焕发青春的行业，绝大多数人才是以劳动合同（或使用合同或聘任、聘用合同）形式与保险公司建立劳动合同关系的，而这个劳动合同应不但解决与劳动者（人才）的工资报酬、工作岗位、福利待遇等基本劳动工作问题，而应当进一步解决未来这个可能长成参天大树的人才根留本公司的问题。
三、从商业秘密到竞业限制
我国劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
那么，什么是商业秘密呢，我国反不正当竞争法第10条第三款下了定义：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
事实上，权威机关认为：只要具备三个条件，即为反不正当竞争法所保护的商业秘密：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。
商业秘密的范围是十分广泛的，比如原料配方、工艺流程、顾客名单等都是，而上海干脆在其法规中就罗列了出来上海市反不正当竞争条例第15条明确，商业秘密包括原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。也就是说，只要符合商业秘密的定义中的要件，都可以成为商业秘密，如保险公司的客户名单、新品开发、发展战略，都不为公众所知，都能带来利益，而关键是要采取保密措施，而最有效的保密措施，除了制度，就是合同，采取保密措施最有效办法，就是和公司员工（包括高层管理人员）签订相关协议。
只有这样，发生商业秘密泄露事件，才有可能依法追究。对员工，可依照劳动法和劳动合同，对其他人员或公司，可依照反不正当竞争法的规定，予以追究。
而与保护商业秘密相配套且更严格的是竞业限制。所谓竞业限制，简单地讲，就是对从事具有竞争关系的行业的限制，这在一些高新技术行业已广泛使用，并有相当成熟的案例可供参考。而新近颁布的上海市劳动合同条例对此作了可操作性的规定，该条例第16条规定：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同的当事人约定，最长不超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。其他省市、如浙江省也有相应的条例和法规。
关键词：专利权滥用立法控制
引言：随着我国市场经济体制的逐步建立和专利制度的不断完善以及WTO的加入，不仅要加强对专利权的保护力度，有效地制止他人侵犯专利权的行为，同时也要规范专利权人行使专利权的行为，控制权利滥用，以期达到既能保护专利权人之私人利益，又不损害社会之公共利益，确保专利制度的健康运作，充分发挥专利制度的应有作用。但在我国，恰恰缺乏对专利权人专利权行使行为的有效控制，不可避免地导致了大量专利权滥用行为的发生。因此对专利权滥用及其控制进行深入研究，就显得尤为必要。
一、专利权滥用的种类
（一）恶意控制专利
比如，权利人对某一项新技术自行实施，需要更新设备、需要再进行投资，而原有技术仍然可以实现很高的市场占有率。在这种情况下，权利人通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的，从而控制市场。再有个别人利用法律漏洞把业内公知技术申请为专利，再以专利技术同行单位，有悖知识产权保护的目的，也是一种专利权滥用的形式。
（二）滥用市场支配地位
所谓滥用市场支配地位，是指支配企业利用其市场支配地位实施的反竞争行为。经合组织（OECD）对“滥用支配地位”的解释是：“支配企业为维持或者增强其市场地位而实施的反竞争的商业行为”。滥用支配地位一词业已明确地写进多个国家的竞争法，如加拿大、欧盟、德国。在美国，相对应的规定是有关市场的独立和企图独立或者独占化的规定。在不同国家已被指控的商业行为中大体有下列行为：确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，拒绝交易或销售，搭售或捆绑产品。①市场支配地位的行为具有以下特征：（l）有关企业实施，滥用行为与其市场支配地位之间存在着内在的联系：（2）企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其它企业的竞争可能性，损害了交易相对人的合同自由以及公平交易权；（3）如果市场上存在有效的竞争，其他企业以及市场相对人就不会遭到这种损害。但是在涉及专利权的场合，对滥用的认定就更为复杂。②
（三）滥用专利可权
专利法规定专利权人有许可他人实施其专利的权利。这是一项权利而不是义务，专利权人可以拒绝许可，利用自己对专利的独占权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除了其他人的竞争，巩固和加强自己的垄断地位。这是许可权滥用的一个方面。另一种专利许可权滥用，表现为专利权人利用自己拥有比被许可人的优势地位而在许可合同做出不合理的规定，而对于有些极欲取得该项专利技术的被许可人，不得不接受某些不合理的规定。许可方通过这种方式来保持对被许可方的控制，不论被许可方对技术是否适用，被许可方无权从其他知识产权处引进新的技术。同时这种方式也限制了其它知识产权的权利行为。③
（四）限制行为
限制竞争协议是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其它联合方式实施的限制竞争行为。把这一概念引用到专利实施行为中就会涉及到专利许可协议，该协议的当事人即许可人和被许可人，一般是处于纵向的关系。专利权人与被许可人针对专利产品或利用专利方法生产出的产品签订协议来限制竞争的行为，这也是专利权滥用的主要形式之一。这种类型的条款协议包括：
（1）价格约束。包括固定或者变更商品价格；固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。
（2）禁止竞争。在市场的研究和开发、生产、使用以及销售中禁止竞争的协议。这个条款的目的是权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域，从而不合理地限制竞争。
（3）限制用户。即在协议当事人与其他被许可人处于竞争性生产的情况下，限制某个被许可人在与他人共同活动的技术领域或产品市场上的销售对象，特别是以分割用户为目的，禁止向某些类型用户供货，或者禁止使用某些销售方式，或者禁止使用某种包装。这个禁止性规定的目的是制止权利人在技术转让中滥用优势地位，限制该协议产品的生产竞争。
（4）数量限制。限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数。
（5）被许可人有义务将其改进或应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。这个条款的目的是制止许可人在技术转让中滥用其优势地位，不公平地将被许可人取得的权利占为己有，有利于平衡许可当事人的利益。此外，也可以制止许可人扩大其在专利权方面的垄断，维护特许产品方面的竞争条件。
二、我国有关专利滥用立法控制的现状
目前为止，虽然我国已经通过了《反垄断法》，但还是没有形成专门的适用于专利领域的权利滥用行为的法律，但这并不是说我国在相关领域没有任何法律法规对其进行调整，相反，有很多法律法规涉及了该问题。只是有关规定往往散见于一些其它的法律、法规中：
（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》
该法中的有关条款虽然并不是针对滥用知识产权的行为的，但是同样也可以适用于该行为。比如1993年颁布的《反不正当竞争法》第十二条规定经营者售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。该法第十五条规定投标者不得串通投标、抬高标价或者压低标价、投标者和投标者不得互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。这两条虽然不是专门针对专利权滥用行为的，但是同样是适用于专利权滥用行为的。
目前，在新的《反不正当竞争法》的修改稿中，新增了不少有关专利权滥用的内容。比如第十四条：“第十四条经营者在市场交易中，不得实施下列妨碍公平竞争的行为：（1）无正当理由，拒绝交易；（2）无正当理由，对交易对象实行差别待遇；（3）强迫他人与自己交易；（4）强迫他人之间进行交易；（5）强迫竞争对手回避或者放弃与自己竞争；（6）不正当地引诱竞争对手的客户与自己交易；（7）采取不正当方法妨碍或者限制竞争对手的经营活动”。
另外，《反不正当竞争法》修改稿第十八条规定：“经营者之间不得以协议、决定或者其他协调一致的方式，沟通决定商品的价格生产或者销售数量、划分市场、联合抵制交易，损害其他经营者或者消费者的合法权益，破坏公平竞争秩序，损害国民经济发展或社会公共利益”。
上述两条新增的内容虽然并没有明确的针对专利权滥用的行为，但是我们可以理解为它们是适用于一切不正当竞争行为的。而专利权滥用行为的一个后果就是可能会造成不正当竞争的后果，当专利权人滥用其所拥有的专利权造成了不正当竞争的后果时，就当然的适用《反不正当竞争法》。但是反不正当竞争法只规定不得搭售，至于对己发生的搭售该怎样救济，只是笼统的规定“被侵害的经营者”可以“向人民法院提讼”；
（二）《中华人民共和国中外合资经营企法实施条例》⑤
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定：合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机构批准。技术转让协议必须符合下列规定：（1）技术使用费应当公平合理；（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（3）技术转让协议的期限一般不超过10年；（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（6）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。[]
（三）《中华人民共和国对外贸易法》
《对外贸易法》第二十七条第二项和第三项项规定外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得侵害中华人民共和国法律保护的知识产权，不得以不正当竞争手段排挤对手的竞争。该条可以看作是适用于利用专利权的滥用行为。2004年修改的《对外贸易法》中第三十条就明确规定知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。但外贸法规定国务院对外贸易主管部门可以采取“必要的措施”，这必要措施是什么不清楚，这些措施与反垄断措施的关系如何也不明确；技术进出口管理条例列举了技术进口合同中，不得含有的限制性条款，含有这些条款的合同自然不能得到国务院外贸主管部门的批准，但是被许可人因此遭受的损失有应该如何救济呢?
（四）《中华人民共和国合同法》
《合同法》第三百二十九条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。三百四十三条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”。这两条都可以看作是《合同法》虽专利权滥用的规定，另外，第三百五十五条有关技术合同的条款也可以看作适用于专利转让合同、专利许可合同等与知识产权有关的合同行为。
（五）《中华人民共和国专利法》
《专利法》第四十八条规定，“具备实施条件的企业以合理的条件请求发明或使用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。该法第五十条规定，“一项取得专利权的发明或实用新型比以前已经取得专利的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又依赖于前一发明或实用新型的，国务院专利部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一项发明或实用新型的强制许可”。
上述法律条文涉及的内容主要是关于专利的强制许可制度，包括强制许可制度适用的条件和情况。专利法中之所以设置强制许可制度，主要是为了防止专利权人利用手中的专利权以保护知识产权为名，采取反竞争的手段独占市场，形成垄断，这就超出了专利权制度的保护范围。⑥
（六）《中华人民共和国反垄断法》
《反垄断法》第六条：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。该法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。虽然反垄断法并没有专门的对专利权的泛用作出专门的规定，但从第六条可以认为一般具有专利权的都是市场支配地位的经营者，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法，使得专利权泛用有了一定的法律依据。
三、完善我国对抗专利权滥用的法律体系建议
专利权本来的目的是使产品供应者之间的竞争更有秩序，但如强调过分则会剥夺消费者选择商品的自由.生产者、消费者的体系构筑不起来，则产业无从发展。专利权滥用是技术进步和市场竞争的一大障碍，该行为不仅侵犯了国家和公众的利益，而且不可避免地给竞争者的正常生产经营和交易活动造成损害，无论发达国家还是发展中国家都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法予以抵制。我国一贯要求加强专利权的保护，而忽视了专利权滥用的控制，又或者说重视不够。在专利权的保护达到一定程度时，必须对其权利的行使加以控制，为市场经济的发展提供一个良好的环境。必须建立一套较为完善的制度来对抗专利权的滥用，在法律方面，本文主要从以下几个方面入手：
（一）完善专利法
修改《专利法》时具体规定专利权滥用行为的规定，将常见的专利权滥用行为进行规范，比如专利权许可协议中的搭售条款、回授条款等等。在布局具体的体系时，可以按照专利权滥用行为的具体形式进行分类，具体来说也就是本身违法行为、本身并不违法行为但存在滥用专利权可能的行为和一般不会构成专利权滥用的行为。⑧
一般来说，当事人的行为一旦违反了法律规定，就要承担一定的不利后果，专利权的滥用党人也不例外。专利权人的承受的后果可能会因为其具体的行为而不同，比如象专利权许可合同中的搭售条款、回售条款就可能会因为滥用权力而归于无效，企业结合行为可能也会被强制解散，比如微软案件。但基本上，专利权人的权力滥用行为并不会导致其合法权利的灭失，也就是说专利权人即使存在非法形式其权利的行为，损害了他人的合法利益和社会公共利益，但是法律并不能剥夺其经合法授予的权利。
一、《河南省著名商标认定和保护办法》的优点
第一，河南省著名商标制度将著名商标的“著名”范围界定为“省内著名”，这一范围的界定较为科学。著名商标在多大区域内“著名”，各省的规定不尽相同，有些省的法规直接将“著名”范围规定为本省著名，如甘肃省和山东省的相关规定；有些省的法规将著名范围定位于“市场上”，但在著名商标申请条件中间接规定著名范围是省内著名，如《吉林省著名商标认定和保护条例》第7条、《湖北省著名商标认定和促进条例》第8条和《江苏省著名商标认定和保护办法》第6条；还有些省市规定将“著名”范围规定为国内市场“著名”，如《四川省著名商标认定和保护条例》第6条和《北京市著名商标认定和保护办法》第5条。笔者认为，著名商标的知名范围应当界定为“本地区”（本省或本市），因为从地方性立法的目的来看，地方性立法是为了促进本地区经济的发展。只有将本地比较有名的商标作为重点保护对象，才能逐步提高本地著名商标的数量，提高本地商标保护力度，从而提高本地经济的影响力和发展水平。
第二，河南省著名商标制度规定了有效期内著名商标被撤销的条件，有利于有关工商管理部门对著名商标的监督，可有效防止“著名商标”不“著名”的情况。笔者认为，这些规定具有科学性。
第三，我国《反不正当竞争法》第5条规定，不得“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，但何谓“知名商品”，并没有进行具体解释。《河南省著名商标认定和保护办法》第15条规定：“著名商标核定使用的商品为知名商品。其他任何单位或者个人不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢。”这一规定填补了现有《反不正当竞争法》的法律漏洞，将河南省著名商标纳入“知名商品”范围，能有效保护河南省著名商品的特有名称、包装、装潢。
二、《河南省著名商标认定和保护办法》的不足
《河南省著名商标认定和保护办法》存在着一定程度的不足，主要表现在以下几个方面：
（一）河南省著名商标立法名称不太科学
笔者认为，著名商标制度的立法目的应侧重于促进而非特殊保护。众所周知，商标分普通商标与驰名商标，商标法授予它们不同的禁止权。从法律适用上看，著名商标应当适用普通商标的相关规定，其商标权人仅仅能禁止他人在相同或者类似商品上使用相同或者类似商标，能禁止他人在同一种或者类似商品上将与著名商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用。虽然各省市著名商标制度除规定著名商标权的禁止权外，还规定了著名商标权和商号权关系，并将著名商标定位为《反不正当竞争法》的“知名商品”，但这都是比较简单的规定，不应当成为各省市著名商标制度的重点，“促进”才是著名商标制度的重点。从立法现状看，我国一些省市已经将著名商标的促进作为著名商标制度的重点。如湖北省著名商标制度名称为《湖北省著名商标认定和促进条例》，浙江省著名商标制度名称为《浙江省著名商标认定基本条件》和《浙江省著名商标认定工作程序》，广东省著名商标制度名称为《广东省著名商标认定和管理规定》。
（二）河南省著名商标仅仅包括注册商标，范围过于狭小
《河南省著名商标认定和保护办法》第2条规定：“本办法所称著名商标，是指在市场上享有较高信誉度、被相关公众所知晓并依照本办法予以认定的注册商标。”笔者认为，著名商标不必是注册商标，非注册商标也应受著名商标制度保护。理由如下：一是从商标权保护的实质来看，商标制度保护的是商誉，而享有一定知名度的非注册商标商誉较高。良好的商业信誉和知名度是一件商标获得保护的关键性因素，而非商标的注册与否。因此，未注册不应该成为商标获得保护的障碍。二是从《商标法》和《反不正当竞争法》的具体内容看，我国现有《商标法》第13条和第31条、《反不正当竞争法》第5条均对有较高声誉的非注册商标提供一定程度的保护。著名商标制度应当贯彻上位法的基本精神和原则，对未注册但有一定知名度的商标提供著名商标的保护。三是从著名商标地方立法目的看，著名商标制度是为了保护本地商誉较好的商标，以促进地方经济的发展。将商誉较好的非注册商标认定为本地著名商标，符合著名商标制度的立法目的。
从河南省商标具体状况来看，河南省著名商标立法也有必要针对未注册商标进行保护。一方面，河南省企业和社会民众知识产权制造意识和知识产权保护意识薄弱，很多经济主体没有及时地对自己的商标进行注册。河南省政府规章有必要对没有注册但有一定知名度的商标进行保护，以鼓励河南省经济的发展。另一方面，河南是一个农业大省，目前很多农产品所使用商标仍然没有注册。河南省地方允许未注册商标申请为河南省著名商标，有利于促进河南农业的发展。
（三）河南省著名商标转让制度过于烦琐
《河南省著名商标认定和保护办法》第21条规定：“著名商标所有人依法转让著名商标的，受让人受让该商标后，该商标需要继续作为著名商标使用的，应当按照本办法的规定重新申请认定。”笔者认为，该著名商标转让程序过于复杂，著名商标转让仅须履行备案程序。针对著名商标转让行为，各地立法主要采用以下几种方式进行管理：第一种，转让著名商标的，该商标的著名商标资格自动丧失，如《河北省著名商标认定和保护条例》《湖北省著名商标认定和促进条例》和《北京市著名商标认定和保护办法》的规定。第二种，转让著名商标必须经过批准，如《安徽省著名商标认定和保护条例》第15条的规定。第三种，转让著名商标必须经过备案，如《湖南省著名商标认定与保护办法》和《福建省著名商标认定、管理和保护办法》的规定。
笔者认为，为科学规制地方著名商标转让行为，我们有必要深入分析著名商标制度的立法目的和商标法的有关规定。从著名商标制度的立法目的来看，著名商标制度是各省市为了重点扶持保护本省知名度较高的商标。因此，各省市著名商标立法仅仅授予本省市主体的商标以著名商标的称号，当本省市主体将著名商标转让给外省市主体时，著名商标的称号将不再存在，根本谈不上重新申请认定的问题；而当本省市主体将著名商标转让给本省市主体时，著名商标的重新申请过于烦琐，不利于著名商标的转让。从商标法的有关规定来看，商标转让仅仅需要商标局的批准即可，作为地方性法规的各著名商标制度，不能违背上位法的规定，另外增加关于商标转让的程序性规定。所以，笔者认为，《河南省著名商标认定和保护办法》第21条规定有待于修改。
（四）河南省著名商标制度缺乏具体的促进或鼓励条款
《河南省著名商标认定和保护办法》第5条规定：“县级以上人民政府应当鼓励商标所有人提高商标知名度，创立著名商标，对成绩显著的单位和个人给予表彰、奖励。”笔者认为此规定不够明确。
我国一些省市已经制定了针对著名商标所有人的详细奖励制度，这些制度可供河南省借鉴。如《厦门市著名商标认定和保护管理办法》第15条规定：“各级政府、部门应当鼓励争创著名商标和驰名商标。对获得厦门市著名商标、福建省著名商标和中国驰名商标的，由市政府一次性分别给予3万元、5万元、100万元的奖励。”
三、对完善《河南省著名商标认定和保护办法》的建议
针对《河南省著名商标认定和保护办法》存在的不足，笔者认为应当做出如下修改：
第一，将《河南省著名商标认定和保护办法》的名称改为《河南省著名商标认定和促进条例》，弱化河南省著名商标制度的保护功能，强化其促进功能。
第二，扩大著名商标范围，将原有第2条修改为：“本办法所称著名商标，是指在市场上享有较高信誉度、被相关公众所知晓并依照本办法予以认定的注册商标或非注册商标。”对商誉较好的非注册商标进行著名商标保护，既体现了法律的平等公平的价值理念，又符合国家《商标法》和《反不正当竞争法》的立法精神，并在数量上增加地方著名商标数量，有利于促进地方经济的发展。
第三，修改著名商标转让条款。河南省著名商标立法应当作出如下规定：一是河南省著名商标转让只需向地方著名商标认定机关备案而不必经过地方著名商标认定机关批准。因为著名商标制度作为下位法，应当遵循上位法《商标法》的规定。之所以要求著名商标转让必须备案，是因为著名商标是由地方立法部门授予的一种资格，是地方立法对有关商标的一种认可。当著名商标转让后，如果相关当事人不向主管部门备案，主管部门可以取消该商标著名商标称号。二是被转让的河南省著名商标是否丧失著名商标资格，应当由受让人身份决定。如果受让人住所地不在河南省行政区域内，则被转让商标不再是河南省著名商标。此时如果受让人想获得著名商标称号，可向其住所地行政主管部门重新申报。
关键词：教育叙事；经济法教学；应用
叙事，就是叙述一个事情。教育叙事，就是讲述一个有关教育方面的故事，就是教师在教育教学过程中讲叙故事，包括故事发生的背景、故事情节，故事中自己与学生的切身体会以及对故事的思考与反思。教育叙事研究，就是在讲述教育事情的基础上，通过自己的亲身经历或他人的亲述，把我们在过去的教育教学中所经历的司空见惯的细节加以重新审视，通过对故事进行感悟和反思，去发现其中的亮点，发掘或揭示内隐于这些生活、事件、经验和行为背后的教育思想、教育理论和教育信念，进而使看似平淡的日常教育事件变得更加具有不平凡的教育意义，从而发现教育的本质、规律和价值意义。而经济法学科在教学的过程中所涉及的案例更是与我们息息相关，与我们的生活紧密相连，所以作为教师的我们，完全可以通过教育叙事研究的方法，边叙边议，层层设疑，逐步引导学生走向问题的深处，最后达到分析案例、解决问题的目的。
一、教育叙事研究在经济法教学中的应用
例如，我们在讲述经济法中的《反不正当竞争法》时，可以引入以下案例运用教育叙事研究的方法进行经济法教学：2014年关于“中国移动莆田分公司借‘校讯通’业务向学校及教师行贿定性为商业贿赂”事件，莆田工商行政管理局认定当事人违反了《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”依据《反不正当竞争法》第二十二条，对当事人作出罚款60000元的行政处罚决定。
（一）教育叙事研究过程
教师通过放映投影仪展示案例，并向学生提出如下问题让学生思考、讨论并回答：1.本案例中当事人违反了哪些相关的法律？2.莆田市工商行政管理局所作的处罚决定是否正确？为什么？通过学生的各种回答，教师给予解释，最后给出结论：“在本案中，莆田移动为了提升其电信增值业务‘校讯通’的经营额，以评比的形式，通过所谓的积分兑换向对“校讯通”订阅（销售）具有影响力的教师行贿。其行为已经构成了反不正当竞争法所指的商业贿赂。”教育叙事研究展现的不仅仅是实际生活中的真实案例，还体现了对整个案例的思考以及其带来的深远意义，教师进一步启发学生：师：在本案例中商业贿赂的主体又是谁呢？根据资料学生很容易回答出这个问题。教师进一步提问学生：行贿方是谁，受贿方又是谁呢？学生回答出：行贿方是中国移动通信集团福建有限公司莆田分公司，受贿方是学校和教师。学生回答出问题之后，情绪高涨。教师接着问：莆田分公司并没有给学校和教师送礼，是行贿吗？教师没有收到钱，家长使用手机打电话，教师获取积分、购物卡又算是受贿吗？问题提出后，立刻引起学生的强烈反映，学生众说纷纭，最后期待教师给出正确结论。教师：本案中莆田移动就是通过给付财物诱使教师、学校等有影响力的第三人促进或扩大其“校讯通”产品的销售，其实质就是一种商业贿赂行为。学生听后进入深深的思考之中……稍后，教师又提出新的问题：莆田市工商局对莆田移动予以处罚正确吗？莆田移动主要违反了什么法律？这一问题具有一定的难度，学生很难正确回答出来.师：《反不正当竞争法》第二条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”但本案中，莆田移动的商业贿赂行为不属于《电信条例》规定。因此莆田市工商局适用《反不正当竞争法》对莆田移动予以处罚完全正确。生：学生听后，疑团就都解开了。课程讲完以后，我也陷入了深思：1.从师生互动来说，本节课在生生、师生的互动中顺利地完成，从学生回答问题的情况看，不同层次的学生都有一定的收获。2.从专业知识方面来说，本案又具有良好的社会效应和指导借鉴意义：（1）案件查处具有示范效应。本案的查处对于维护电信领域正常的竞争秩序具有积极的社会效益。（2）案件具有一定新颖性，对于工商部门今后查处类似案件具有借鉴意义。根据暂行规定第二条第二款的规定：前款所称财物，是指现金和实物。而本案中，莆田移动给付形式是积分，然后再将积分兑换为购物卡，其同样属于《反不正当竞争法》中所指称的财物范畴。尽管本案成功之处具有很多亮点和借鉴意义，但也存在一些不足：1.未责令当事人改正违法行为。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”而本案例中没有责令对当事人进行限期改正。2.未没收违法所得。依据反法二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中工商部门认定莆田移动通过贿赂手段取得了28512元的经营额，是否有违法所得，应予说明。
（二）撰写研究报告
叙事研究强调用细致的语言描述和严密的知识体系进行分析，这二者构成了研究报告中细腻的情感氛围和浓郁的叙事风格，这使教师所列举的生活故事得以更加活灵活现地呈现在读者的眼前，这也就赋予了叙事教学不可替代的教育意义。
二、小结
综上所述，把教育叙事研究的方法运用到经济法中进行教学，不仅提高了学生的学习兴趣，调动了学生学习的积极性，而且对教师来说，通过夹叙夹议的讲解，事后的反思，对学生有了进一步的了解，准确地掌握了学生的思想动态，更加深入地了解了学生学习的深度和广度，达到了实际的教学效果，同时也使教师的业务水平通过不断的深刻反思，达到了更上一层楼的目的。
参考文献：
[1]百度文库.如何进行教育叙事研究[DB/OL].
[2]工商机关定性为商业贿赂立案查处.中国移动莆田分公司借“校讯通”业务向学校及教师行贿[N].中国工商报,2015-11-18.
[3]杨迪.论商业贿赂行为认定中的问题及制度完善[D].中国政法大学,2011.
[4]黄璞琳.商业贿赂界定标准之思考[J].中国工商管理研究,2017,(09):62-66.
[5]中国移动莆田分公司借“校讯通”业务向学校及教师行贿定性为商业贿赂[EB/OL].(2015-11-18).
