时间：2022-05-24 14:37:09
关键词：反垄断法；反不正当竞争法；联系；区别
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.16.065
1 竞争法体系概说
竞争法是经济法体系的重要构成部分，同时也是最早出现的经济法法律。经济法产生的社会根源在于市场失灵，而竞争法则源于市场缺陷中的“市场障碍”。
市场障碍关系竞争秩序问题，生产社会化引起垄断的形成和发展，自由竞争秩序受限，市场机制运行受阻，国家开始干预经济生活。但在当时崇尚自由主义的西方资本主义国家，除了反垄断之外，国家不习惯、也不为社会所允许去对经济做过多的干预。因此，反垄断法作为竞争法体系的一部分是在西方资本主义国家最早出现的经济法法律，甚至长期成为这些国家的经济法核心。这一点从美国的竞争法渊源中也可以看出。
相比之下，反不正当竞争在竞争法形成初期常表现为私法上的对公平正义和诚实信用原则的维护，生产高度社会化才使得国家扩大其干预经济生活的范围，竞争法体系的另一部分――反不正当竞争法就此产生。
两法共同构成竞争法的体系，其间关系密切。
2 反垄断法与反不正当竞争法的联系
反垄断法与反不正当竞争法的联系主要体现在两法在某些方面的一致性或交叉性，总结起来有以下几点：
第一，两法的价值取向一致。
一方面，从上述竞争法体系产生的社会根源可以看出两法均是为了维护正常有序的竞争秩序；另一方面，从竞争法实践着手，以我国竞争法的法律规定为例，《反垄断法》与《反不正当竞争法》第1条均明确提出了“促进和保障社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨。两法价值取向的一致性保证了竞争法体系的内部稳定性，使得竞争法能够持续有效地作用于经济生活。
第二，两法的实施机关一致。
一方面，两法的实施机关均是主要包括三种情况：一是特别设立的专门机关；二是相关的国家行政机关；三是司法机关。另一方面，许多国家在设立专门机关时也常都采用统一设立的方式，如美国的联邦贸易委员会、英国的公平贸易局、日本的公正交易委员会等。
第三，两法的违法制裁方式相似。
两法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁与刑事制裁三个方面。其中，民事制裁主要是损害赔偿，行政制裁主要是责令停止违法行为和罚款，刑事制裁主要是监禁和罚金。
第四，两法存在交叉关系。
这一点在世界各国的竞争法立法中多有表现。首先，在立法体例上，一些采取法典化的国家直接将两者合并立法，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》以及中国台湾的《公平交易法》；更有甚者，在一些采用分别立法形式的国家，两法依旧存在交叉。究其原因，不是立法者的疏忽，而是两者的规制对象存在重叠或交叉；学界对不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为之间的界限也存有争论。例如，我国《反不正当竞争法》第11条规定的“低价销售”既可归入限制竞争行为的范畴而受反垄断法的调整，也可纳入不正当竞争行为之列而受反不正当竞争法的规制。
3 反垄断法与反不正当竞争法的区别
反垄断法与反不正当竞争法是竞争法的两个不同领域；虽然两法的价值取向一致，但具体到法的功能上，反垄断法是确保竞争的存在即存在保护，而反不正当竞争法是抑制恶性竞争即质量保护。这也是两法存在差别的根本原因。
第一，两法的规制对象不同。
上述两法功能上的差别决定了两法在规制对象上有所差异，如前所述，反垄断法规制垄断行为和限制竞争行为，反不正当竞争法规制不正当竞争行为。至于如何界定这三种行为的范畴，各国立法实践也有不同规定，此处不再赘述。
另外，反垄断法中存在适用除外制度，对于一些特殊的垄断行为予以豁免，如自然垄断、国家垄断；相反，不正当竞争行为因其危害的客观性均须受到反不正当竞争法的规制。
第二，两法的规范形式不同。
从立法层面，反垄断法只对具有社会危害性的垄断行为和限制竞争行为加以约束，所以法律中包含相当的任意性规范，甚至含有许多鼓励中小企业发展的提倡性规范。而且反垄断法的政策性较强，不同时空下的反垄断法内容均有不同；这一点从德国、日本反垄断法的历史沿革中也可以看出。相比之下，反不正当竞争法的规定更为具体明确。
从实施层面，反垄断法更多的是从宏观的角度对市场竞争秩序进行维护，更加关注的是社会公共利益，主要采用事前管制的方式，偏重行政手段；而反不正当竞争法其实是传统私法在生产社会化程度提升后，向公法领域的一种自然延伸，多表现为事后救济，以民事制裁和行政手段为主。
当然，两法在法律原则、实施程序等其他方面也都存有差异，其关键还是要把握两法的本质差异，即功能差异。
4 完善我国的竞争法立法
与西方资本主义国家不同，我国《反不正当竞争法》产生在先，主要针对的是市场经济初期的不正当竞争行为，但为了兼顾打击初露端倪的垄断现象，在具体规定了市场混淆（第5条）、商业贿赂（第8条）、虚假宣传（第9条）、侵犯商业秘密（第10条）、不正当有奖销售（第13条）和商业诋毁（第14条）六种较为典型的不正当竞争行为之外，还对一些限制竞争行为加以规制，即限定购买（第6条）、行政垄断（第7条）、低价销售（第11条）、搭售（第12条）、串通投标（第15条）。在《反垄断法》出台之后，关于《反不正当竞争法》中是否还应当包括受反垄断法规制的限制竞争行为等问题备受学界关注。
2016年，工商总局综合各方意见，对现行《反不正当竞争法》进行修改，形成《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿）上报国务院。比较之下已经反映出工商总局又或说是国家统治阶级对上述争议的态度：其中，《送审稿》将现行法第6条中“独占地位”的相关内容更换成“相对优势地位”，在扩大不正当竞争行为范围的同时也更加明确了其界限。另外，《送审稿》与《反垄断法》更加衔接，删除了限定购买、不正当附条件销售、低价销售、行政垄断等规定，进一步纯化了《反不正当竞争法》的内容。
《送审稿》内容的变化是立法进步的体现，进一步纯化《反不正当竞争法》是完善我国竞争法体系的必经途径，这不仅有利于正确执法，而且能够更加有序地维护经济秩序，保障社会主义市场经济健康发展。
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论文摘要:我国反不正当竞争法由于是硕布于市场经济体制建立之初，其自身的缺点和不完善性随着市场经济的进一步发展而逐步显现出来，在这种情况下，必须尽快完善这一法律，以使其能更好地服务于社会主义市场经济的健康有序发展。本文将从对不正当竞争行为的理解、界定以及《反不正当竞争法》与其他相关法律的区别和联系的角度出发，以相关的案例加以解释，从而详尽地说明为何要完善我国的《反不正当竞争法》以及其实现的具体途径。
一、完善《反不正当竞争法》的原因
我国的《反不正当竞争法》制定颁布于市场经济体制建立之初，那时市场体系尚不完善，不正竞争行为也没有充分显现。而随着市场经济的进一步发展，现实生活中出现许多“不良”行为。如:专门制造、销售他人知名商品的包装装演;用自己的商标贴在他人的知名商品上，以树立自己的品牌;使用他人具有独创性的但未申请专利的商品外形等行为。这些行为显然违背了诚实信用原则和良好的商业道德，是不正当的竞争行为，但《反不正当竟争法》中没有规定，却又必须加以调整，所以完善《反不正当竞争法》势在必行。
二、如何理解我国法律中不正当竞争行为的含义
我国现行法律所称不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一定义揭示了不正当竞争行为所具有的特征，即不正当竞争行为具有违法性和危害性。要判别一个行为是否是不正当竞争行为，要围绕述两方面，缺一不可。但由于我国《反不正当竞争法》在许多条文中措辞不是十分明确，这就造成司法实践中对相关条文的理解和把握出现分歧。如上海某区一中外合资经营企业生产的某种品牌的果汁饮料，在上海市场很畅销，包装瓶获外观设计专利。该企业近期发现市场上有一家企业生产的洗发水从颜色到瓶装均与自己的果汁饮料极为相似，遂向上海市某区工商局投诉，要求工商局查处这一严重不正当竞争行为。工商局认为，依照现行法律，认定被投诉人有不正当竞争行为于法无据，遂决定不予受理。申诉人不服，又投诉到上海市工商局，后者又请示国家工商局，国家工商局某处答复，可以适用《反不正当竞争法》第5条第2项之规定，认定某洗发水生产企业的仿冒行为，属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第5条第2项之规定:‘“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，造成和他人的商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品”，先不论某合资企业的产品是否属于知名产品，仅从案情来看，生产洗发水的企业的确使用了与他人产品相同或相似的包装，且有记者的调查材料证实，的确有些消费者从外观和颜色上误将洗发水当作果汁饮料，似乎被申诉人的行为具备了不正当竞争行为的基本特征。但是，我们不能仅仅从行为的表面来判断其是否属于不正当竞争行为，还需要结合我国反不正当竞争法的立法目的加以考虑。
我国《反不正当竞争法》第1条指出:“为保障社会主义市场经济健康发展。鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”它揭示了该法的立法目的，可以分为三个层次:第一，从直接目的来看，该法是为了制止不正当竞争行为;第二，从根本目的来看，该法是为了鼓励和保护公平竞争;第三，从该法与其他法律的共同目的来看，则都是为了保障社会主义市场经济的健康发展。竞争具有以下基本特征:竞争必须发生在两个或两个以上的市场主体之间;竞争必须发生在同一行业的主体生产经营活动中;竞争必须发生在同一特定的商品市场或劳务市场上。而不正当竞争，一般认为是违反公平合理、诚实信用、善良风俗原则，违背公认的商业道德和市场竞争规则的行为。在市场竞争中，这种行为不仅会损害公共利益，而且直接损害竞争对手的利益，并在一定程度上侵害了消费者利益。一般说来，不正当竞争行为发生在相互有竞争关系的经营者之间。
就前述案情来看，虽然洗发水生产企业使用的包装与他人果汁饮料相同，但是这两个企业并不属于同一个行业，也不面对同一个商品或劳务市场，因此，二者之间根本就不存在《反不正当竞争法》所要规范的竞争关系。就此而言，笔者赞成上海市某区工商管理机关对此案的处理决定。理由如下:
1.被申诉人虽有包装混淆的行为，但由于洗发水与饮料不属于同类或类似的产品故不足以造成消费者或用户的误认误购，并非法挤占合资企业饮料产品的市场份额。由于饮料的外包装已获专利保护，并且保护范围扩大到洗发用品，则被申诉人的行为直接构成专利侵权行为，而不是不正当竞争行为。因此，《反不正当竞争法》与《专利法》和《商标法》所保护的侧重点是不同的，不能认为《反不正当竞争法》中有关假冒专利、冒用注册商标的规定是专利侵权行为和商标侵权行为的简单重复。只有对竞争对手的市场份额构成违法挤占的，才属于不正当竞争行为。
2.我国《反不正当竟争法》对不正当竞争行为这一概念的表述采用的是列举方式，因此，有权机关在对某些违反现代市场经济道德规范的竞争行为解释、定性时，不宜作扩大的解释。这一方面是因为法律解释不能脱离立法本意，不能擅自对法律作补充性的解释;另一方面，我国市场经济尚处在初期，不规范的竞争行为表现方式很多，其危害性也各不相同，应当分不同情况，由不同的法律去调整，不能将其统统归在不正当竞争行为中。
3.对于《反不正当竞争法》相关条文的理解和解释，应当结合该法的立法目的，把握“重在神似”的原则，而不能简单地对照条文，给某种行为定性。
三、对不正当竞争行为的界定
首先，不正当竞争行为和竞争行为相对应。所谓正当竞争和竞争，基本原则主要有平等、自愿、公平、诚实信用、禁止滥用等，不正当竞争就是违背这些基本原则，采用不正当的手段、方式争取交易机会的行为，是违法行为。
其次，实施不正当竞争行为的主体是经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定:
“本法所称的经营者，是指商品经营者或从事营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”
第三，从主观方面看，不正当竞争行为人往往有排挤竞争对手，夺取市场，谋求更高利润的目的，一般来说是恶意的，具有故意的主观心理状态。当然，有时候不正当竞争行为也可以是过失造成的。
第四，从不正当竞争行为侵犯的客体看，不正当竞争行为损害的是“利益”还是“秩序”?我认为不正当竞争行为损害的首先是市场经济秩序，同时也损害了其他经营者的利益，而且还损害了消费者的合法权益。由于不正当竞争行为既损害“秩序”又损害“利益”，所以只要进行这种行为，不管有没有造成损害结果，都应该受到法律的制裁。
第五，从客观方面看，不正当竞争是种“行为”，经营者必须实施了以不正当的方法、手段进行竞争的行为，才违反《反不正当竞争法》，才要承担法律责任。
综上所述，不正当竞争行为可以表述为:“经营者违背诚实信用原则，进行的损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益、扰乱社会主义市场经济秩序的行为，是不正当竞争行为”。这一条款，可以采用德国立法模式，规定在《反不正当竞争法》的总则中。也可以采用台湾地区的做法，在列举各种不正当竞争行为后，作为对法律明文规定以外的不正当竞争行为的概括性规定，表述为:“除本法另行规定外，经营者不得违背诚实信用原则，进行损害或可能损害其他经营者和消费者合法权益.扰乱社会主义市场经济秩序的行为”。
四、怎样完善《反不正当竞争法》
作为市场经济法律体系中具有重要地位和作用的《反不正当竞争法》，应当随着我国法制的不断完善和市场竞争行为的多样化，进行必要的修改和补充，切实做到依法规范市场经济体制的建立和运行。
(一)正确处理《反不正当竞争法》与反垄断法的关系
直到目前为止，我国尚未制定反垄断法，因此，在制定《反不正当竞争法》时，考虑对竞争关系的保护，不仅对不公平的竞争行为加以禁止，而且对排斥竞争的垄断行为(行政垄断和自然垄断)，也适当地予以规制。如我国《反不正当竞争法》第7条的规定。但随着我国经济生活中垄断行为愈来愈多，形式也越来越多样化，对市场经济的负面影响也将越来越明显。因此，制定反垄断法的呼声越来越高，反垄断呼之欲出。在此情况下，一方面应将《反不正当竞争法》中有关垄断行为的规定并人将来的反垄断法，以使我国的立法体系更加完善;另一方面，不能将不正当竞争行为和垄断行为作一体处罚，因为这充分考虑到二者对竞争的危害性不同这一因素。虽然说反不正当竞争法和反垄断法都对竞争起保护作用，但各有侧重，反不正当竞争法保护的是公平竞争，反垄断法保护的是自由竞争，而排斥竞争的垄断行为的危害性显然大于妨碍公平竞争的不正当竞争行为的危害性。
(二)立法中应明确区分不正当竞争行为和其他违法行为
《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为的表现方式多种多样，其中有些行为不仅触犯了《反不正当竞争法》，而且还触犯了其他法律，如《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等等。这种法规竞合给检查监督机关和人民法院的执法和司法带来一定的难度。一般情况下，处理法规竞合应遵守“择一从重”的原则。但笔者认为，这种不分行为性质，一律从重的做法并不符合现代法治的精神，我们应当从违法行为的构成要件来认定某一行为的性质，从而由有权机关正确适用相关法律，追究相关的法律责任。
(三)强调解释的及时性，不断完善《反不正当竞争法》
【关键词】 反不正当竞争法 缺陷 完善对策
《反不正当竞争法》于1993年9月由第八届全国人大常委会第三次会议通过，同年12月起实施。该法赋予了民商法自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认商业道德原则新的含义。自《反不正当竞争法》颁布实施以来，取得了突出成效，它鼓励和保护市场的公平竞争，制止社会经济中的不当竞争行为，为经营者提供了遵守共同竞争规则的准绳，保障了市场经济的正常有序运作，对我国市场经济发展具有重要作用。随着我国社会主义市场经济体制改革不断深入，市场竞争日益激烈，涌现出很多新型不正当竞争行为，在给执法工作带来诸多困难的同时，凸显出《反不正当竞争法》各方面的缺陷，为保证我国市场经济持续健康发展，完善我国《反不正当竞争法》十分必要。
1. 目前《反不正当竞争法》存在的缺陷
1.1对不正当竞争行为的主体及不正当竞争行为界定不清晰
《反不正当竞争法》中规定违法行为的主体是“经营者”，具体来说，“经营者是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人”。这种表述无法适应我国目前经济发展的需要，未能涵盖现实中所有参与竞争和对竞争秩序有影响的主体，也与后来的规定存在冲突。
我国现行的《反不正当竞争法》既有合并立法的特点，又有分发立法的特点；既包括狭义的不正当竞争行为，又包括限制竞争和垄断行为。《反不正当竞争法》中列举了11种不正当竞争的行为，其中有5种属于反垄断法中应予以规制的行为，随着《反垄断法》的出台，出现了立法交叉和混乱的现象，尤其是两者的规定不一致时，给执法工作带来了诸多不便。此外，列举方式致使《反不正当竞争法》对新型不正当竞争行为缺乏调控依据，难以适应当前经济发展。
1.2法律责任制度不健全
虽然我国《反不正当竞争法》取得了显著成绩，但假冒行为仍然猖獗盛行，对违法者制裁不重是一个重要原因。《反不正当竞争法》中对于民事责任的规定空泛笼统，全文只有一个条文对此进行规定；刑事责任方面，更是只涉及销售伪劣商品和商业贿赂构成犯罪的具体规定。
1.3执法效率有待提高
《反不正当竞争法》中第3 条第2 款规定，“县级以上人民政府工商部门对不正当竞争行为进行监督检查”；同时补充规定，“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。据不完全统计，在我国现行法律和行政法规中赋予不正当竞争执法权的部门，除工商机关外，还涉及民政、银监会、保监会和证监会等多部门。如此一来，造成多头执法的混乱局面，难以保障执法的权威性和效率。
其次，缺乏必要的行政强制措施来确保调查，主要体现在无权对有关证据进行查封和扣留；未规定被检查者拒绝配合执法部门的监督检查时应承担的责任；未赋予工商部门划拨或者冻结被检查者银行账户中有关资金的权利；导致虽然实际工作中常借助于地方性法规和其他法律法规的补充性规定。
2. 完善《反不正当竞争法》的对策
2.1增加新的不正当竞争行为，明确相关法律问题
我国《反不正当竞争法》采用列举的方式规定不正当竞争行为，未能全面涵盖。应增加新的不正当竞争行为，对于现实中出现的不正当竞争行为及时规范，扩大执法范围。同时，应通过立法解释或者司法解释明确有关法律问题，例如在《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”，虽然学术界倾向于与是指不仅包括违反第二章的规定，也包括违反第2条第1款中的一般准则，却并无相关立法解释或者司法解释，如能明确，可以为法官在使用法律时提供依据，也将使《反不正当竞争法》的适用范围扩大。
2.2明确执法主体，加强法律责任
目前，我国不正当竞争行为较为普遍，而相关法律责任的规定不够严厉，使经营者及消费者维护自己合法权利相当艰难。违反法律规定时，经营者需承担的责任以行政责任为主、民事责任为辅。当不正当竞争所得利益大大高于被查处后需承担的法律责任时，经营者将任意违反规定，实施不正当竞争行为。因此，应加大对不正当竞争的惩罚力度，构建包含行政责任、民事责任和刑事责任的科学责任制度，使经营者无利可图，对于情节严重的还应进行刑事处罚，发挥刑事责任的作用。
2.3保障执法机关行使职权
世界范围内，为保证反不正当竞争执法的公正与中立，各国的反不正当竞争立法一般都将执法权赋予了唯一的独立行政机关甚至是准司法机关。各国的实践经验表明，在尊重政府各职能部门职权、充分发挥其经济管理监督职能的条件下，设置独立、自主、职责齐全的专门执法部门是保障《反不正当竞争法》有效实施的最佳选择。我国应建立一个专门的竞争法执法机构负责竞争法的实施，避免多头执法的现象。
总之，只有不断完善我国《反不正当竞争法》，鼓励公平竞争，严厉打击不正当竞争行为，才能切实保护经营者和消费者的合法权益、建立公平有序的市场经济秩序、促进我国社会主义市场经济持续健康的发展。
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作者简介：隋国杰，云南财经大学法学院研究生；
关键词：知识产权；反不正当竞争法；关系
反不正当竞争法以及知识产权法二者的关系，国内学者分歧较大。《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、WTO与贸易有关的知识产权协议中均对于知识产权有规定性阐释，很多知识产权法学者提出反不正当竞争法是知识产权法其中的一项内容；也有专家认为专利法、商标法没有对技术秘密形成保护，反不正当竞争法就是在这种状态下提出，反不正当竞争法是和专利法、商标法具有同样性质的第三工业产权法。
1二者的相似点
针对于两者的表面意思，知识产权法是为了对知识财产所有人的垄断性权利给予保护，反不正当竞争法以消除垄断、限制垄断为根本目的，实际上两者立法出于对合法权利保护的同种目的，保障市场竞争秩序合理化、法制化。
我们还应看到，知识产权法和反不正当竞争法有明显的相同之处。知识产权的本质是合理分配利益，知识产权法的制定其根本宗旨是保护知识产权人的合法经济利益，避免他人以不正当形式参与竞争知识产权人的利益，这种利益分配原则也体现在专利法、商标法、版权法中，该项原则和反不正当竞争法中对于不正当竞争的严格禁止是完全一致的。因此，二者具有明显的相似性。
2二者的区别
尽管反不正当竞争法和知识产权法具备相似性，在目标和原则方面有明显的相同之处，然而两者并非包含和被包含的状态，两者呈现出了明显的交叉重叠特点，也可以将其理解为法律竞合的关联性。两者的区别重点在于权利根属方面，也可以将其理解为法律品性方面。
知识产权呈现出明显的独占性质，较为明显的排他性决定其属于合法的垄断权，知识产权所有人享有智力成果的垄断性權利。这种合法垄断具体体现在下列两方面：一是知识产权的设立其根本宗旨在于鼓励创新，有效提升知识财富，按照合法垄断的性质，知识产权不符合反不正当竞争法中对于规范对象的要求；二是知识产权将智力创造成果作为私人性质产权，智力劳动的根本宗旨是参加竞争，以及在智力竞争过程中得出智力成果，因此在规定范围内使用知识产权，并且不出现滥用的情况，知识产权并不能与反不正当竞争法产生对立，反不正当竞争法也不会制裁保护知识产权行为，知识产权还将有效提升权利主体的竞争力。
反不正当竞争法和知识产权有明显的区别，经营者利益受损情况下，反不正当竞争法将对经营者给予请求救济的权利。反不正当竞争并未规定特定的客体，同时也缺少积极的权利内容，仅仅体现出救济权，呈现出以救济为目的的派生权利。权利人应有的权利受到各种方式的侵害，权利人能够以反不正当竞争法的相关规定要求侵权人对侵权行为承担民事责任。反不正当竞争法的法律调整功能，仅仅在有限的部分内规定了知识产权保护的相关内容，绝大部分内容是不正当竞争行为，与知识产权无关。
以上重点阐释了知识产权和反不正当竞争在权利属性的明显区别，在作用机制方面两者也呈现出明显的不同之处。知识产权主要规定了各类知识产权权利主体资格特点、客体条件特征、权利获得经过的各项程序、权利行使、权利限制和权利救济等方面内容，根据上述内容进一步完善财产权制度，使知识产权人进一步明确其权利和义务，从而采取保护知识产权的行为，这种保护属于积极性质的保护，以法律的形式为知识产权人赋予法定专有权，以此来为知识产权人的合法权益做保障，在此种形式下将促进社会各方面的创新；反不正当竞争法则以行政查处的方式以及诉讼手段禁止不正当竞争行为，这属于事后保护措施，具有消极性质，反不正当竞争法内容大多是禁止性规范，基于诚实信用以及公序良俗的原则对经营行为进行评价，评判经营行为的正当合理性，对不合理、不正当的经营行为坚决予以禁止，因此反不正当竞争法在对知识产权人权益保护时体现出了被动性，具有补充的作用，以禁止非法竞争、维护竞争秩序作为对知识产权的保护。
除此以外，针对于价值取向层面，反不正当竞争法和知识产权法也存在明显的区别。知识产权的价值取向在于对权利人个体利益给予保护，重点凸出了个人本位主义；反不正当竞争法的价值取向在于对社会整体利益的保护，具有社会本位主义特点。
3发挥反不正当竞争法于知识产权法的弥补功能
伴随科技的发展为知识产权领域带来了重要影响，科学技术的创新涌现出一大批亟待保护的客体。通常在初期阶段应通过反不正当竞争法保护自身权益。比如当前无论是WTO，还是由多国签署的国际公约，均没有将知识产权的保护内容、相关信息列进数据库系统，因此难以适用知识产权法，只能适用国际反不正当竞争法，以便过渡性的保护知识产权。
多个部门法最终构成了知识产权法体系，因此各个主体对于知识产权都具备权利的情况下，按照法律相关规定极易造成权利冲突。知识产权能够有效解决大多数知识产权权利冲突问题，然而在权利冲突发生时，有必要采取反不正当竞争法进行调节。
参考文献
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反不正当竞争法商标保护
《反不正当竞争法》其立法目的是保护自由，所以当他人的智力成果和经营成果遭受危害时可以提供法律救济。基于禁止不正当竞争、保护诚实信用的商业道德原则，《反不正当竞争法》才能对知识产权提供补充性保护。基于对《反不正当竞争法》概括性规定的一般条款的适用，才能够在个案中对经营者的独创性成果、技术或者劳动给予广泛的保护，而不囿于法律明文规定的知识产权形态，弥补了传统知识产权法仅保护法定的特定独占权、不能适应经济发展中新产生的合法权益保护需求的封闭性和有限性。
一、反不正当竞争法中商标纠纷形式
《反不正当竞争法》第5条规定了权利人使用他人商业标识的违法行为，这样的违法行为会造成第三人混淆，给他人造成严重损失。但因为列举具体且范围有限，经济生活中很多商业混同行为未包含在内，因此产生冲突的，司法实践中法院只能依据一般条款止纷息讼。现实实践中存在着几种商标纠纷的形式分别如下：
1、反向假冒
在2002年修订的《中华人民共和国商标法》中，对于反向假冒的行为有着这样的法律规定，法条明确界定该行为是侵害商标的违法行为。在我国的《反不正当竞争法》中没有明确的规定，因为它的一般条款也就不适用反向假冒的情形。对于修改之前的规定是认为一般条款在补充性保护功能方面表现得尤为突出。
2、无标识销售
如大批量购进他人品牌商品，未经他人同意，除去商品标识后以无品牌商品名义出售。我国的《商标法》对于无标识的违法行为没有相关的规定和法律救济。因为在司法实践中面临无标识销售这样违法行为时，我们可以参考《反不正当竞争法》的一般条款即可。
3、仿冒不知情人的商品名称
未经他人同意包装或装潢、乱用第三人企业名称等法定商业标识以外的其他商业标识，如企业代号、简称、条形码、无工业产权的特有商品外形、无著作权的特有商品图案（如被单花纹）、商业装潢、印刷标志符、广告短语等。
4、纯粹商标淡化行为
如雀巢咖啡与雀巢奶糖案。
二、反不正当竞争法中关于商标保护不足与缺陷
1、缺乏具有高度概括性的一般条款
对于《反不正当竞争法》存在着诸多的争议和猜测，其中最主要的是关于是否存在一般条款的问题。第二条有关于类似的规定，但是这样的规定仅仅只是给不正当竞争下了定义，并没有概括所有的违法行为，基于反不正当竞争法的基本原则的规定，该条在实际司法实践中运用起来会受到种种限制，所以我们要建立一个高度概括性的一般条款，扩大其适用的范围。
2、未注册商标保护缺位
在实行商标注册管理的情况下，我国的商标法有明确的规定，但是相反的在反不正当竞争法中对于未注册的商标没有明确的给予保护，这也是我国对未注册商标的保护的不足。由于我国反不正当竞争法欠缺一般条款，而导致执法机关在行使自由裁量权时将侵犯未注册商标的不正当竞争行为纳入规制对象，这样的侵犯行为的规制判断是欠缺法律依据的。
3、法律责任体系不完善
商标不正当竞争行为与商标侵权行为的重要区别在与其对社会公共利益的侵害，对公共利益的的保护主要是通过对行为人课以行政责任和刑事责任来实现的。不正当竞争行为在侵害公共利益之外也会同时侵害市场竞争经营者的个人利益，特别是某些经营者因此遭受了直接损失，这就需要通过承担民事责任进行民事赔偿的方式弥补，可以进一步加强市场经营者的动力去反不正当竞争。
三、反不正当竞争法中对于商标的保护的完善
1、设定兜底性条款
对于规定不足的可以补充概括性、拾遗性的一般条款，就是当损害第三人利益或者是违反商业道德，扰乱公共秩序的行为可以被界定为是不正当的竞争行为。对法律中没有禁止的部分提供了依据，打破了法律僵硬的局面，使其有一定的灵活性，使执法者在司法实践中有更大的自由发挥的空间。
2、增设新的行为类型
《反不正当竞争法》立法原则主要是关于维护竞争自由和竞争秩序的原则，从这样的角度出发，对于混淆他人、仿冒他人和淡化不同类型的商品的行为和利用他人商品的优质名誉的违法行为都可以被纳入到反不正当竞争法中去。由于《中华人民共和国商标法》未对反向假冒作出规定，基于这样的特殊存在的例子，在司法实践中面临这样问题时，会限制阻碍自由，所以在《反不正当竞争法》中会对此作出相应的规定。
3、完善法律责任体系
完善我国法律责任体系，最主要的就是学习外国立法的先进经验，取其精华，去其糟粕。在我国的《反不正当竞争法》条文中对于不正当竞争行为的刑事责任有其相当详细的规定，我们也可以借鉴他国优秀的立法经验来不断完善反不正当竞争法中其它责任的规定。同时也可以在违法的不正当竞争行为中引入惩罚性赔偿，进而来完善民事责任体系，激励合法经营者和消费者去增强打击商标不正当竞争行为的热情。
参考文献：
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关键词：反垄断法；反不正当竞争法；合并立法；必要性；合理模式
透过学理层面观察分析，我国竞争法沿用什么样式的立法体例，如今还没有得到统一地认证结果。尤其是在反不正当竞争和反垄断法需要大修的背景下，有关工作人员须在细致化回顾和梳理我国竞争立法演变过程基础上，论证两类立法模式合并处理的必要性和有效控制模式。至于这方面内容将在后续加以逐步延展。
一、我国进行反垄断法和反不正当竞争法合并立法的必要性
在反不正当竞争法和反垄断法需要进行大范围修订背景下，我国要保证将国情实际状况和体制运行动态纷纷考虑进去之后，针对分别立法模式加以客观性认证分析，同时透过多重角度审视竞争法合并立法模式开发和应用的必要性。
1.激发反不正当竞争法和反垄断法彼此间的辅助作用
透过本质层面分析，反壟断法和反不正当竞争法始终维持互动共生的关联特性，尽管说它们分别倾重于自由、公平竞争，和避免竞争不足和过度问题等工作要点，但是两者在市场经济秩序维护工作上却自然地达成某种共识。如肆意地进行自由竞争，势必会引发不正当竞争等失范的行为，与此同时，在不正当竞争行为广泛滋生之后，亦会造成垄断问题。因此，反不正当竞争法的规制可以合理性地避免垄断状况，而反垄断法在规制各类市场行为期间，也能保证遏制不正当竞争现象。在两者相互作用时，反垄断法可以保证市场参与主体平等和流畅性地活动，反不正当竞争法则主张维护市场秩序的协调性。
2.一体化识别不正当竞争和限制竞争行为
一直以来，关于不正当竞争和垄断行为的区分标准，始终没能确立，它们经常会在彼此交叉、转化的同时，引发法律竞合状况。沿用合并立法方式，则主张基于竞争法高度系统化整合不同类型竞争行为，确保衍生出系统化的竞争行为样本体系之后，为后续有关竞争行为逻辑判定，以及司法和行政机关职务落实，提供保障。
3.缩减执法活动中过多的成本费用
现阶段我国竞争执法机关往往政出多门，随即引发职权交叉、标准各异、效率低下等消极状况，尽管说我国商务、发改委等部门承担着必要的竞争执法职责，但是包括邮电、民航等行业主管机构也同样保留部分竞争执法权力。为了保证在较短时间范围内更加理想化地整合竞争执法部门职能，确保实时性完善行政资源配置并衍生出可靠的执法合力，最佳适应途径就是开发沿用合并立法模式。长期下去，形成完善统一的执法机构，保证竭尽全力遏制以往频繁衍生的机构臃肿、职能交叉重叠等弊端迹象之外，令立法和执法成本费用得到一定程度的节约控制。
需要注意的是，我国一直存在较为深刻的法典情结，因此，不管是在司法、执法机构方面，都存在着整体素质不高的弊端迹象。而经过合并立法模式开发应用之后，则可以保证在司法审判与行政执法的环节中，令法官亦或是执法人员能够更为方便、快捷地查询必要的法律条文，进一步将其作为强化执法或是裁判的指导线索之外，更为日后竞争法的科学性实施与适用，提供了前所未有的保障。
二、落实反垄断法和反不正当竞争法立法合并模式的有效措施
选择进行合并立法，第一要务就是进行传统的体制革新，具体方式就是同步进行制度体系重新构建、立法体例修正、执法机构整合、责任体系修缮。
1.制度体系的重新构建
需知竞争法本身存在一定的独立特性，因此要遵照必要的统一性原则之后，才能和其余体制之间形成和谐的关系，规避竞争执法和司法之间的冲突，以及地方与部门保护主义的腐败问题。基于此，可以考虑依照竞争立法重置原则，由传统的分别立法过渡转化成为合并立法。归根结底，就是要保证预先规划制定完善化的竞争法典之后，规制一系列不正当竞争和垄断行为状况，保证在消费者权益保护法纷纷纳入之后，衍生出三法合一的公平交易法。
2.立法体例的妥善修正
第一，确保在总则单元中将立法宗旨予以深切阐述基础上，针对经营主体、交易相对人、不正当竞争和垄断行为等内涵加以全面性认知解析。特别是在经营者认证过程中，非常有必要将网络运营商涵盖其中。
第二，在垄断协议章节之中引入反不正当竞争法的第十五条原则性规定内容，借此遏制投标人员随意性串通招投标的消极现象。
第三，在滥用市场支配地位章节之中融入反不正当竞争法的第六条、第十一条、第十二条等规定，即限制随意借助市场地位优势进行购买、强制搭售，亦或是附加不合理条款等行为，为日后存在市场优势地位企业的经营范围扩张，以及垄断经营权限等行为规制，奠定基础。与此同时，还要针对反垄断法第十八条第四款内容加以细化处理，即要求动态化分析其余经营者对某类经营主体在交易上的依赖程度之后，进一步明确规定滥用市场相对优势地位的类型。
第四，在法律责任章节之中，需要针对不正当竞争和垄断等行为分别提供民事损害求偿等权力，同时规定该类诉讼的时效性和具体的赔偿数额等。确保这部分工作处理完毕之后则依次进行既有的行政责任整合，保证令处罚的具体条件、额度、时限，以及不正当竞争行为的刑事责任等得以严密性规定之后，一一地贯穿融入到既有的垄断行为规制之中。
3.执法机构的有序整合
如若统一沿用行政手段针对不正当竞争和垄断行为加以干预处理，则不管是沿用分别或是合并立法，都将是流于形式，最为关键的便是确定执法机关。现阶段我国承担反垄断执法职责的机构一共有三家，其中负责价格垄断行为查处事务的是发改委、审查滥用市场支配地位进行垄断和存在价格问题垄断协议的是行政管理总局，而经营主体集中性的反垄断审查工作则交由商务部承担。在此期间，国务院反垄断委员会，主要集中于指导反垄断执法规制并在适当时机条件下予以协调，并不会直接介入到实质性的反垄断执法活动之中。除此之外，负责查处不正当竞争行为的部门还包括许多，分别是质量技术监督、卫生、贸易等管理机构，尽管说多头执法过程中，可以迎合市场经济多元化竞争与发展的需求，但是势必会因为政出多头而引发竞争执法尺度差异性强、竞争监管职能过分交叉和专业性低下，以及地方保护主义思想行为泛滥等诸多消极状况。基于此，我国决定在充分借鉴域外执法机构设置方法的前提下，针对既有的各类竞争执法机构职能加以系统化整合，进一步创建出统一合理的竞争执法机构。
再就是充分改良修缮传统的责任体系。透过法律责任层面审视，如今我国在反不正当竞争法上，主要针对损害赔偿、没收违法所得等责任承担模式加以严格性规划认证。在此期间，反垄断法则明确了损害赔偿、没收违法所得、罚款等不同类型的责任承担要点。透过宏观角度解读分析，我国竞争法律责任始终集中化地沿用行政责任模式，至于民事和刑事责任等立法活动主要发挥关键性的辅助作用。介于部分特殊性的竞争法律责任问题，有关工作人员可以考虑在明确规定有关违法行为之后，针对一系列相关的法律后果加以深入性强调，为日后立法程序适当简化、法律指引活动进程全面推动等目标贯彻，做足过渡准备工作。
三、结语
综上所述，涉及反垄断法和反不正当竞争法的合并立法模式，着实繁琐，笔者在此阐述的意见，仅仅是阶段化实践探索得来的。因此，希望日后相关工作人员能够在适当参考的同时，予以实时性地补充调试。长此以往，令我国市场竞争秩序变得更加井然有序，为各类行业经营主体自身利益维护，以及中国特色社会主义事业繁荣性发展等，提供更加理想化的支持服务条件。
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《反不正当竞争法》修改之我见
《反不正当竞争法》的制订，对维护市场秩序、建设社会主义市场经济体制起到了重要的保障作用。但是，随着世界经济的发展以及我国加入WTO后国内社会经济发生了很大变化，原来该法概括的11种行为，已经难以涵盖现在花样翻新的不正当竞争行为。因此，应通过进一步修缮法律条文，赋予执法机关在运用《反不正当竞争法》强制执行权、强制措施权等方面，明确执法主体，统一执法职能，弥补市场经济快速发展与法律适用滞后的现状，改变职能分散的局面，使《反不正当竞争法》构建成法理得当、条文清晰、便于操作、科学统一的维护公平交易、保障诚信经营的专门法律。该法在实践中存在的一些缺陷也需及时修改，主要为：一、主体不够明确，执法效果不佳。九届人大四次会议上雷世钧代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常致使有法难依。该法规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”由于不正当竞争行为是我国市场经济发展重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其他法律法规对其违法行为有所规范，但对其法律责任应归咎于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致执法者案子很难调查、很难判定。如制造假冒伪劣属于不正当竞争行为，工商局、质量技术监督部门都有执法权；涉及专利保密等案件，科委还有管辖权……“婆婆”太多，反而造成打击力度削弱。二、与其他法律有冲突，内容滞后。现行《反不正当竞争法》的内容与其他法律法规相互抵触，有的内容明显滞后，难以适应市场经济的客观需要。如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》都存在着某些内容不完善、可操作性差的缺陷，如“对商品或服务作引人误解的虚假宣传的”的条文，两个法律都有规定，对违法行为的处罚，前者处罚额度为“一万元以上二十万元以下”，而后者是“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。而且，《反不正当竞争法》的很多条款一般都要计算违法所得。在实际经济生活中，由于经营者账目的不全或拒不提供，难以认定违法所得，或因违法行为人故意规避法律，仅承认极小的违法所得额，使一些违法情节十分恶劣、违法事实严重的行为得不到应有的处罚。而在查处利用广告方法作引人误解的虚假宣传行为、商标侵权行为、电信部门的限制竞争行为、被指定的经营者单纯的滥收费用行为、以排挤竞争对手为目的低于成本的价格销售商品的行为、生产（销售）假（劣）药品的行为、保险公司给予投保人、被保险人或者受益人保险合同规定以外的保险费回扣或者其他利益的贿赂行为等案件中，由于特别法优先适用原则、管辖权除外条款的规定，使该法的许多内容已明显滞后于现行法律，使《反不正当竞争法》的许多条文形同虚设。三、执法手段薄弱，行政措施不力。法定行政措施缺乏法律保障手段，实施起来软弱无力。如《反不正当竞争法》第十七条赋予监督检查部门的三项职权，而一旦对被检查的经营者、利害关系人和证明人不如实提供有关材料或者情况，不配合查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他材料，却没有相应法律责任调整；虽然该法第二十八条规定了对违反第十七条第三项的法律责任，却是仅限于检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，如果当事人违反了除该法第五条之外的其他不正当竞争行为，该法的第二十八条措施也就“无计可施”了。同时，对违法行为人接受行政调查时，说谎话、作伪证、干扰行政执法机关正常活动的行为，由于目前法律对非诉讼阶段作伪证不追究伪证责任，行政执法机关对此也无可奈何，那么第十九条的规定又有何存在的必要呢？四、违法行为不受制裁，缺乏法律的严肃性。对于低于成本价倾销商品、违背购买者意愿搭售商品或者附加不合理的条件以及损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为虽然有禁止性规定条款，却无行政制裁手段，应该说这不利于该法保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护合法经营者和消费者权益的宗旨的执行。社会主义法律的基本原则之一“违法必究”，就是为了保障法律有效实施的。让大多数人去遵守法律，而一个法律有多达三个条款的违法行为却在该部法律中没有相应的法律责任是不多见的。笔者曾听过这样一件案例，甲航空公司向工商机关举报乙航空公司在该地某省内报纸上的广告中捏造、散布虚伪事实，称甲公司飞机机型是近期刚失事的飞机机型，甲公司飞机是如何不安全，要广大消费者乘坐乙航空公司刚购进的某型号进口飞机，给甲公司在该地的经营造成很大损失，损害了甲航空公司的商业信誉。经过调查，执法人员发现近期失事的飞机并非乙公司声称的机型，乙公司的违法行为属实，乙航空公司虚假广告的原因是由于甲航空公司票价较低，在该省十分好销，而乙公司由于飞机机型较好，成本大，机票价高，所以经营一直不好就想出 此办法。但在处理该违法行为时，执法人员发现乙公司的该虚假广告费用只有300元，而其违法的后果却造成甲公司上万元的经济损失，按照《广告法》处罚的最大幅度只是1500元，依据《反不正当竞争法》有违法行为却无处罚依据，该案民事赔偿不谈，在行政处罚力度上就明显不足。鉴于上述情况，在此就《反不正当竞争法》需要进行完善的几个方面，提出建议：一、尽快修改《反不正当竞争法》，明确查处不正当竞争行为的单一性执法主体。从目前的改革和发展的实际和各部门职责划分的情况看，笔者认为该法的执法主体应让主管市场监督管理和行政执法的机关归口执法为好，这样既可以避免职能重复、交叉带来的多头执法现象，同时也能保证社会主义市场经济向法制化方向发展。二、对该法列举的部分不正当竞争行为进行明确解释、删减与其他法律相冲突的条款、增加可操作性条款、增强“一般条款”的效力以扩大适用范围，保持法律的稳定性。三、强化执法力度，对违反该法第三章监督检查的行为要在第四章的法律责任条款中逐项列举罚则，加大对拒不配合调查不正当竞争行为的打击力度，适当借用德国、日本等发达国家对公平交易行为的保护措施，给予执法机关一定的行政强制权（如扣留涉嫌违法资料、物资、货款甚至划扣银行存款等），以保全证据、避免合法经营者更大损失；必要时可以条文的形式追授行政执法机关采用“准司法权”，以维护整个市场的公平、公正、公开、诚信。以上措施对不正当竞争案件的行政处罚执行问题也可以迎刃而解，使社会经济活动在法治的环境下进行。四、适应入世立法发展趋势，严格区分不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为，使我国公平交易、诚实信用的社会主义市场经济的发展框架构筑在以《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的竞争法体系之内，对于商业秘密、商业贿赂以及非法传销等特殊问题应制定单行法加以特别保护。在制定法律的过程中，应考虑到社会发展的持续性，并使之在相关条款中有所体现。例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确经营者在不正当竞争行为中责任承担的原则与标准，并明确行政、民事、刑事法律责任的界限。五、当前的当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于社会主义市场经济活动中不正当竞争行为法律适用的司法解释，包括责任主体、行为要件、典型形态、处罚与赔偿等，以应付日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断地完善该法，可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极和现实的意义。
关键词:一般条款;概念;特征
中图分类号:D911.04 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)20-0193-01
我国《反不正当竞争法》第2条:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。”是否为一般条款,学术界的认识还是有分歧的。
一般条款的出现,从其他国家和地区的反不正当竞争立法情况来看,对于一般条款的态度大体上也有下列情况:第一种情况,对一般条款作出了明确的规定,由法院根据具体的个案,认定法律条文中规定的以外的不正当竞争行为,这是比较普遍的立法模式;第二种情况,对一般条款做了相关规定,把对不正当竞争行为的认定,放在了行政执法机关,这样由机关进行一般性的立法规定;第三种情况,不承认一般条款的立法例。
一、一般条款的概念及其特征
“所谓一般条款是指,法律中的某些不具有确定内涵、外延,又具有开放性的指导性规定,其文义是空泛的抽、象的,表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时,可依据一般条款进行价值判断,而一般条款借此具体化。通常认为,法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释,更可以补充漏洞。”
反不正当竞争法的一般条款具有下列特点:(1)规定了认定不正当竞争行为的抽象条件,即给出认定或者识别不正当竞争行为的最一般的条件,而没有、也不能描述不正当竞争行为的具体特征;(2)是法院或者行政执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的条款;(3)是一种开放式的条款,即由于其内容的抽象性,据此可以认定不特定的不正当竞争行为,具有广泛的适用性。”
二、一般条款的作用
第一,提供行为人参与竞争的基本标准和价值判断。一般条款要求的公平、诚信、道德是指导当事人参与竞争的基本准则,这一准则既不是来自外部权威的人为设计和授予,也非法官和执法人员的一时冲动和个人情感,而是特定的行为人身处特定时间、空间和领域的文化和价值因素所综合决定的。
第二,衡平权利冲突,达致利益平衡一切法律关系都应依据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整才能达致具体的社会公正。市场中的竞争者、消费者和社会公众是多元化的利益主体,其多元化的利益都具有法律保护的必要性,在很大程度上和范围中,并不存在一个简单化的、非此即彼的利益取舍,利益的协调不存在机械而僵化的“铁律”,而必须从衡平的角度进行有效的配置。
第三,作为法律渊源填补法律漏洞。在过去法定主义的教条中,判决的做出通常是以确定的法律规则为大前提,以具体的事实为小前提,采取三段论的法律推理过程,结论的正当性取决于作为推理前提规则的确切性。
三、一般条款的局限性
【关键词】反不正当竞争法；完善；可行性
一、政治保障
中国的司法体制和制度，是社会主义民主政治制度的重要组成部分。党的十六大报告提出了加强政治建设和推进政治体制改革的任务，且明确指出发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明的改革目标。同时，十六大报告提出了为了建设法制文明和司法文明，从制度上保证司法权的独立、公正行使，维护国家法制统一，实现社会公平和正义。明确提出了推进司法体制改革的任务与要求：（1）明确指出了我们进行司法体制改革的价值取向，这就是“社会主义司法体制必须保障全社会实现公平和正义”。（2）明确提出了司法体制改革的任务。报告具体确定了推进司法体制改革的七项任务，几乎涵盖了构建现代司法体制的各个方面，非常具体，为全面启动和推进司法体制改革提供了重要的政策依据。（3）司法体制改革的定位非常明确。司法体制是党和国家政治体制的重要组成部分，因此在政治建设和政治体制改革的大课题下讲司法体制改革问题是非常适当和准确的。因为这个定位，在推进司法体制改革时，一是必须以政治体制改革为先导；二是必须有利于加强党对司法工作的统一领导；三是必须有利于巩固和完善我国的根本政治制度；四是必须有利于充分发挥司法机关的职能作用，实现司法公正与效率，保障社会公平与正义和国家的长治久安这为完善我国《反不正当竞争法》提供了强有力的政治保障。
二、经济条件
经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济具有促进作用。法律是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，整个上层建筑体系的确立依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，而法律也会失去基础。市场经济就是法制经济。我国社会主义市场经济愈是发展，法制建设愈需要全面加强与完善。自改革开放以来，全国人大十分重视立法工作，加快了依法行政、依法改革的力度。据统计，1979～1997年底，全国人大及人大常委会共审议通过328件法律和有关法律问题的决定，国务院和批准了791件行政法规、多项地方性法规，国务院有关部门、地区人民政府制定的规章约有17000件，在规范市场经济、扩大对外开放等方面起到了重要作用。可知，经济的不断发展为法制建设提供了强国有力的后盾。近年来，我国在国际这个大环境下不断的进行探索，经济实力不断攀升，经济增长速度持续加速，经济实力及综合国力水平得到了长足的发展。我国社会主义市场经济初具规模：（1）GDP增速逐步加快，经济效益趋向好转。2009年前三季度GDP同比增长7.7%，第三季度增幅比一、二季度分别提高2.8个和1个百分点。（2）内需保持较快增长，外贸出现向好迹象。2009年以来，我国居民收入持续增长，我国居民消费的内生动力明显增强。上半年我国最终消费对经济增长的贡献率为53.4%，贡献率比2008年全年提高7.7个百分点。2009年1～9月我国出口8466.5亿美元，同比下降21.3%；加工贸易进口由3月、6月分别下降29%和20%，回落到9月份下降6.9%。总的来看，随着稳定外需各项政策措施逐步见效和国际市场的日渐趋稳，我国进出口规模逐月扩大，降幅有所收窄。我国社会主义市场经济的持续稳定发展，为我国《反不正当竞争法》的完善提供了经济条件。
三、文化观念
随着我国社会主义法制的恢复与发展，人们的社会主义法制观念也相应地得到加强，而人们的文化素养也得到显著提高。当代，人们越来越关注法制建设，法制观念不断加强，要求国家法律透明化。人们法制观念不断加强，促使我国完善《反不正当竞争法》，使得我国法律真正把人民利益放于首位，为人民切身利益着想。法治社会的今天，人们的法制观念越来越强。要求整个社会的法治化、民主化、文明化与经济法治相配合和适应；要求法律至上、民权至重、宪法至尊，国家权力服务于公民权利，各利益主体间相协调，各权力机构间相制衡。同时进一步加强整个社会的民主、法制和文明建设、提高全民的民主意识、法制观念和文化素质把整个社会的经济、政治和文化建设都纳入法治化的进程和轨道之内。我国文化的不断发展与提高，人们的法制观念不断加强，为完善我国《反不正当竞争法》提供了良好的文化氛围。
当前，强有力的政治保障，稳定快速发展的经济，文化观念的转变，都有助于我国《反不正当竞争法》完善。
参考文献
[1]沈咏．党的十六大为中国司法体制改革指明了方向及目标．中国法院网．2002
[关键词]：反不正当竞争法 知识产权法 关系
一、竞争法与知识产权法的起源
竞争法的出现可归因于世界各国对于市场竞争行为的规范，它既对市场交易的各种不正当竞争行为通过民事，刑事手段加以禁止，也对限制竞争的垄断行为进行制裁。竞争法的主要目的就是维护公平自由的市场竞争，促进经济发展。反不正当竞争法起源于19世纪的欧洲，最初是法国法官将一般的侵权法条款运用于规制经济活动中的不正当行为，而后演变为独立的法律制度。而德国直接编纂了成文法，并影响到诸多国家对竞争法的制定。
知识产权法律的产生，源于17，18世纪资本主义社会经济发展并对智力成果私有化的要求。知识产权制度的出现，极大地调动人们进行科学研究，创新发明的积极性，推动科技发展。知识产权法保护了人类的智力成果，但其目的绝不仅仅是保护知识产权的排他性权利，更要实现科技，文化事业的进步。
二、反不正当竞争法与知识产权法的衔接
首先反不正当竞争法与知识产权法同时覆盖的对象主要有，商标，商业秘密，地理标志以及独占性权利所有者对其权利的滥用。当然，知识产权法保护的对象一般来说，是法律予以授权的，即受保护的客体是先具有一定资格的内容。而反不正当竞争法主要是从行为上规制，因而对于受侵害的权利是否获得授权并不完全有所考虑。
反不正当竞争法的内容包括禁止各类的仿冒，假冒行为，包括对商标的假冒仿冒，对企业名称的冒用以及伪造或冒用质量标志和原产地标志的行为等。可以说反不正当竞争法对部分知识产权的使用，侵害作出了规定，体现的是对权利外延的限定。知识产权法的内容首先是肯定对各类智力成果予以承认，包括专利，作品，商标等。当一项智力成果进入知识产权法保护的范畴后，均受到支持产权法的保护，而对于权利的规制，在知识产权法中并未有集中的体现，而是散见于著作权法，专利法等法律中的某几条。具体追究责任时，需要参照侵权法，反不正当竞争法甚至刑法等作为依据。
其次反不正当竞争法与知识产权法价值取向和保护方式上衔接。二者从内在与外延，以不同的角度切入保护经济竞争与智力成果。
反不正当竞争法旨在维护市场公平，自由竞争，它以自由平等，维护充分有效竞争为原则。它为可能进入市场的主体提供尽可能公平竞争的机会与结果。而知识产权则是保护一种垄断性权利。知识产权法赋予了权利拥有者独占，排他使用其成果的权利。知识产权旨在激励社会创新，并且许多国家将知识产权作为国家发展战略。相较之下，反不正当竞争法的保护方式比较消极被动，知识产权的保护方式积极主动。
最后反不正当竞争法对智力成果的保护相较于知识产权法，具有补充保护的作用。
最显著的一点是，知识产权保护具有时间性，如在我国，发明专利保护期限为申请之日起二十年。在超过法律规定的保护期限后，知识产权法将不再保护权利人的权利。此时涉及到不正当竞争的侵权行为，如仿冒行为，可以依靠反不正当竞争法对其进行保护。另外有一些不受知识产权保护，或者正在申请的客体，也可以受反不正当竞争法保护。
三、反不正当竞争法与知识产权法间的冲突
反不正当竞争法与知识产权法间的冲突主要体现在，两部法律调整的范围有所不同，知识产权法仅限于知识产权保护，而反不正当竞争法调整的范围远远大于知识产权法保护的客体范围，一些不受知识产权法保护或者能够被知识产权法保护但还未获得授权的内容。另外，从法律部门划分的角度上看，经济法学者将反不正当竞争法划归为经济法部门，而知识产权法学者则会将其划归为知识产权法的范畴，对于学者们不同的看法，也是反不正当竞争法与知识产权法在法律体系中的冲突。最后，双方的价值取向不完全一致，很明显的，反不正当竞争法虽会在外延上保护知识产权，但其主要目的仍是为市场缔造公平的竞争环境。知识产权法对于权利拥有者的垄断性权利强力保护，虽然有所规制，但规制权利并不是其主要内容。
四、结论
在保护智力成果，促进经济发展的过程中，反不正当竞争法与知识产权法起着相辅相成的作用，一个著名的比喻即知识产权法比浮在海面上的冰山反不正当竞争法则是托着冰山的海水。智力成果的全方位保护要靠竞争法来完善，而限制对其的滥用，或者对社会公益的破坏，也要交竞争法去规制，起到平衡知识产权排他权利运用于社会公共利益的平衡。
当然，目前我国的知识产权法与反不正当竞争法在保护知识产权上并不完善。在我国反不正当竞争法第 5条对不正当竞争行为做了说明。例举性说明固然清晰，但不够灵活，不能很好地适应快速发展的社会。若不断地对其进行解释有会使之十分繁杂。在实践中不正当竞争行为还有很多。又例如，当今社会发展，科技发展迅速，客体内容丰富，法律制定免不了滞后，对于新出现的智力成果类别，不能及时予以在法律上有所规定。因而，对于法律的规范与完善是十分重要的。
现代国际竞争中，知识及知识的生产传播和运用正在占据决定性作用，知识产品本身正成为一种独立的商品成为国际贸易的对象。像美国，日本等发达国家，在知识产权领域同样占有强势地位，仅依靠知识产权制度，则不利于保护处于低位劣势的国家。通过反不正当竞争法等竞争法的规制，能更好的保护在国际市场交易中处于相对弱势地位的国家，平衡双方市场地位。
随着经济发展，反不正当竞争法与知识产权法的联系必定会更加紧密。对于二者的完善并加强二者的一致性则是更加重要。在完善反不正当竞争法与知识产权法的法律规定时，要立足于我国的实践经验与社会实际，借鉴国外相关法律制度，使之充实与完善，更好地保护智力成果，增强我国在知识产权领域的实力。
参考文献：
论文摘要：中国《反不正当竞争法》的规定，过分地突出了行政强制的作用，相对人被动接受处罚，对受害者的保护间接有限。纵观市场经济较发达国家法律责任的规定，不难看出竞争法的时代性，就在于从保护合法经营者的利益扩展到保护消费者和社会公共利益更为广泛的范畴。通过对各国竞争法法律责任制度的比较，借鉴外国的经验来完善中国《反不正当竞争法》的法律责任制度。 论文关键词：反不正当竞争；赔偿；立法模式；价值取向；诚实信用 一、竞争法法律责任的国际比较 制定和实施不同的竞争法规，借以鼓励和保护公平竞争秩序，保护市场经济系统稳定而高效的运行是实行市场经济制度的国家均采用的手段，法律责任的规定无疑为市场经济的有序进行提供了良好的手段。例如，德国和日本的竞争法法律责任制度有效地遏制了不正当竞争行为，保障了公平竞争的社会秩序。中国的竞争法制建设起步较晚，与日德两国相比，无论是在立法，还是在执法方面，都缺乏足够的经验。 （一）与日本竞争法律的比较 日本法对不正当竞争行为采取了以民事救济为主刑事制裁为辅的原则，而中国法对不正当竞争行为采取的是以行政处罚为主辅以相应民事救济的原则。 在民事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》对所采取的民事法律措施规定比较详尽，除了规定损害赔偿的请求权之外，还广泛地规定了停止请求权、恢复信用的措施，并采用过错责任原则。中国《反不正当竞争法》由于在《民法通则》中已对侵权行为应承担的民事法律责任的具体形式和内容作了比较详尽的规定，所以对不正当竞争行为的民事法律措施规定比较扼要，并且只规定了损害赔偿的请求权。 在行政法律措施方面，中国《反不正当竞争法》采取的法律制裁措施主要是行政处罚，对所采取的行政法律措施作了比较详尽的规定，突出了政府对市场竞争活动的主动干预，突出行政法律措施对不正当竞争行为的规制作用。如：责令停止违法行为，行政罚款，没收违法所得，吊销营业执照，裁定中标为无效等，该法还赋予行政机关主动追究的权力。而日本《不正当竞争防止法》作为日本民事法律中的“不法行为法”的一个组成部分，是一部民事特别法，所以该法中没有关于行政法律措施的规定。 在刑事法律措施方面，日本《不正当竞争防止法》十分重视刑事法律措施对不正当竞争的规制作用，对有关的不正当竞争行为应承担的刑事责任以及刑罚的尺度都作出明确具体的规定。该法第13条规定，（1）以不正当的目的引起误认混同罪，（2）原产地等的虚假表示罪，（3）外国国旗等的商业性使用罪，对于该当三者之一者，将处以三年以下的有期徒刑，或300万日元以下的罚金。同时，在从事与法人或业主的业务有关活动中，其行为该当上述罪名时，除了对行为人处以上刑罚外，还要对其法人或业主处于1亿日元以下的罚金，这体现了“两罚”原则和对法人或业主重罚原则。中国《反不正当竞争法》只是将刑事法律措施作为民事法律措施和行政法律措施的补充，仅规定了行为人在实施不正当竞争行为时，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并且都是以中国《刑法》中已有的具体规定作为适用的根据。 （二）与德国竞争法律的比较 德国《反不正当竞争法》总体上对不正当竞争行为设置了双轨制制裁体系，即不正当竞争的行为人要承担民事责任和刑事责任。这一以民事制裁为主，辅之以刑事制裁的法律体系，对德国有效制止不正当竞争，保护诚实经营者的合法权益，确保公平竞争机制的正常运行，起到了良好的作用。特别是针对几种不正当竞争行为，如对假冒行为，商业贿赂行为、商业诽谤行为及侵犯商业秘密行为等，直接规定了其犯罪构成及其刑事责任，可以更有效地制止不正当竞争行为。如第17条“泄露商业秘密或经营秘密”第1款规定：“作为商事企业的职员、工人或学徒，以竞争为目的，或出于私利或为第三人谋利，或出于损害该企业所有人之意图，在雇佣关系存续期间，擅自将因雇佣关系而掌握或获取的商业秘密或经营秘密泄漏给他人的，处三年以下监禁或罚金。”可见，该条文在明确行为主体的身份及其主观目的的基础上，明确规定了只要有泄密行为，就可追究刑事责任，并不要求必须给拥有商业秘密的权利人造成实际损失。综观德国反不正当竞争法中直接规定刑事责任的条款，对某些不正当竞争行为，在情节要件、行为结果方面均没有硬性要求，只要有不正当竞争的行为，就可追究行为人的刑事责任。这有效地遏制了不正当竞争行为，充分发挥了法律的威慑作用；同时，也有力地保护了诚实经营者的合法权益，保障了公平竞争的社会秩序。 中国《反不正当竞争法》采取了不同于德国的法律控制模式，是以行政控制为主，司法控制为辅的控制模式。即行政机关拥有全面的权力，而司法机关在不正当竞争的控制上，只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任的规定相对较少。在中国《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为中，除了侵犯商业信誉和商品信誉的不正当竞争没有规定行政责任外，其他10种不正当竞争行为均规定了具体的行政责任，关于民事责任的规定，只有一个条文，而对假冒行为和商业贿赂行为则规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即在该法中并没有明确、直接地规定刑事责任，而是依据中国刑法的有关规定追究刑事责任。而中国刑法的一个基本原则就是罪刑法定原则，如此规定，既不能加大对不正当竞争行为的惩罚力度，也难以适应维护市场竞争秩序的需要。 中、德、日三国虽然都同时运用民事责任、刑事责任和行政责任共同构筑法律责任制度，但对这三种法律责任形式的具体运用存在很多差异。通过上述分析，从中可以获得许多在立法及法律实践方面有益的启示，为加快完善中国竞争法的建设提供了可借鉴的经验。 二、从法律比较中得出的认识 中国的《反不正当竞争法》属于经济法范畴，不是行政法，其法律责任及承担方式应以民事责任为主。以行政责任体现对违法者的制裁作为主要保护方式，过分地突出了行政强制的作用，相对人只是被动地接受处罚，对受害者的保护也只是间接的，势必影响诚实经营者和消费者反不正当的热情。当前，人们的市场经济法律意识较为淡薄、商业道德观念落后。在现行情况下，作为过渡性规定，可一定时期内侧重于行政责任，但这绝不是完善反不正当竞争法责任制度的方向。这并不代表行政责任不好，而是强调完善中国责任制度方向应以民事责任为主。中国现行《反不正当竞争法》以行政为主、辅以民事、刑事责任，随着中国竞争法律的完善，应以民事责任为主，辅以刑事责任和行政责任。 三、中国竞争法律责任制度的改革——强化和完善民事法律责任制度 目前中国《反不正当竞争法》的实施是在国家工商行政管理机关等行政执法机关的主导下积极展开的，对不正当竞争行为采取以行政处罚为主，辅之于相应的民事制裁。随着中国法制的完备，将形成反垄断法与反不正当竞争法两法并列的体例。因而，《反不正当竞争法》首先应变行政处罚为主为民事救济为主。对于政府部门的不正当竞争行为的直接责任人员给予必要的民事处罚，将其行为与个人利益紧密联系起来。同时，除了规定不正当竞争者承担财产性责任，还应当规定非财产性责任，诸如消除影响、恢复名誉、停止侵害等，以扩大惩治不正当竞争行为的影响范围，切实有效地全面保护受害者。其次，加大对不正当竞争行为者的民事赔偿处罚力度。根据《反不正当竞争法》第20条规定，不正当竞争行为的民事赔偿责任仅以被侵害人的损失或侵权人因侵权而获得的利润及因调查侵权人的不正当竞争行为所支付的合理费用为限。这种民事赔偿同一般民事侵权赔偿没有什么差别，不能充分调动人们反不正当竞争的积极性，也极易引起不正当竞争行为者的投机心理，缺乏足够的威慑力。对不正当竞争行为的重罚是当前世界各国完善该法的普遍趋势，应当规定不论损害大小，行为者一律要受到惩罚性赔偿的处分。再次，明确规定具体不正当竞争行为承担的民事责任。反不正当竞争法是一种禁止性规范，主要通过对与自愿、公平、诚实信用等商业道德和惯例相违背的行为的例举及处罚而确立。如果缺乏正面明确规定不正当竞争行为的民事责任，势必影响该法对市场竞争行为的规范作用。 综上，鉴于各国的立法模式、立法的价值取向都不尽相同，中国的立法既没有现成的模式可搬，也没有固定的内容可循，必须实事求是，从中国的国情出发，既不为那些条条框框所束缚，也不为国外不符合本国国情的法律所左右。这样才能真正体现法律的目的和精神，完善竞争法的法律责任制度。 立法模式初探.[J]云梦学刊，2002，（2）. 李胜利.中国竞争法立法模式的选择[J].财贸研究，2004，（2）. 徐步明.我国《反不正当竞争法》法律责任模式质疑[J].河南科技大学学报：社会科学版，2003，（2）
关键词 知识产权法 反不正当竞争法 适用关系
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
由于科技的持续发展，社会竞争越来越激烈，侵犯知识产权的情况也屡屡出现。而反不正当竞争法的贯彻与健全，有效地弥补了知识产权法中不足。知识产权法与反不正当竞争法切实整合，构成了保护知识产权完备的体系，充分发挥了知识产权在经济发展与社会进步中的作用。
1我国知识产权法与反不正当竞争法简述
1.1我国知识产权法简述
我国的知识产权法起步于上世纪50年代，后来由于历史因素而中断。改革开放以来，为了满足社会现代化的需求，政府推行了一系列激励创新、推动科技发展、保护知识产权的规章制度。且逐渐产生了以商标法、专利法和著作权法为核心的体系。上世纪90年代后，由于我国知识产权法的持续健全，为了和国际接轨，司法保护迈进了法律实践的新时代。随着科技的快速发展与广泛运用，形成了很多新问题，特别是和计算机网络技术软相关的知识产权纠纷现象持续增多。规范和协调此类问题，有效保障与鼓励创新发展，保证其在我国社会经济进步中充分发挥作用，则需对知识产权实行合理的调整，且提升法律保护力度。发展和健全知识产权法是当前时期主要需面对的问题。
1.2我国反不正当竞争法简述
不正当竞争法就是指杜绝市场交易过程中的不正当竞争活动，保障经济秩序的规章制度的综合。随着对反不正当竞争法的认识加深，我国在大力构建市场经济体系的基础上，制定并通过了《反不正当竞争法》。反不正当竞争法具备广义与狭义两种，狭义就是指《反不正当竞争法》，而广义则包含了商标法与广告法等法规。
2知识产权法与反不正当竞争法的适用关系
2.1知识产权法和反不正当竞争法的保障对象有差异
知识产权法重点保障的对象是个人的合法权益，但反不正当竞争法保障的是经济价值与社会权益。知识产权是创新者的精神财富和经济财产，对创新者来讲，创新的过程肯定非常的艰辛，知识产权法为创新者提供了精神安慰，也是创新者的精神食粮。对一些创新者来讲，精神上的财富远比经济重要，其更重视自身的价值。知识产权法恰恰是认可创新者自身的价值，使其精神方面可以获得满足，重点保障创新者的权益。反不正当竞争法主要是为了惩处侵权问题而制定的法律法规，为了改善社会不良习气，使用市场获得有效净化，避免不公平竞争问题的出现，大力规范与限制不正当竞争活动。并且使侵权活动受到法律制裁，保证创新者的权益，稳定社会民心，维护市场秩序，确保社会经济稳定进步。
2.2知识产权法和反不正当竞争法有同一个目标
知识产权法的目标是确保个人创新成果的拥有权益，保障个人的知识产权。而反不正当竞争法的目标是借助法律更有效地保障个人的权益，惩处应用不正当方式盗取别人知识产权的行为，并遏制此类状况的出现。现以商标法举例，商标注册结束之后，即具备这个注册商标的使用权益、转让权益、准许别人注册这个商标的权益以及不准许别人注册这个商标的权益。若他人没通过商标拥有人的准许，就占有这个商标。商标拥有人就能够借助法律途径，通过反不正当竞争法保障自身的各项权益，并使非法占用商标方受到法律的严惩，维护自身的根本利益，更正社会不良风气，保证社会秩序。两法均是为保证社会优良风气而推行的法律法规，都是为了防止不正当竞争情况的出现，使人们更好地行使自身根本权益。
2.3知识产权法和不正当竞争法彼此作用
知识产权属于个人具备的权益，知识产权法的推行主要是为更切实有效地保障个人知识的创新成果不会遭到旁人盗取。只有为人们建立优良的创新环境，人们方可高效的创新，得到更有价值的创新成果。若知识产权法缺失或者不够完善，人们的创新成果遭到旁人随意占有使用，创新者全部努力便都付诸东流。如果这样，不法分子只需等待旁人创新成果，然后将成果占有即可。如果所有人均这般想法，还有谁乐意去创新？全都等待不劳而获，逐渐变得慵懒，行动与思维均会逐渐荒废萎靡，最终就会成为仅会进行抄袭的社会渣滓，社会同样会变得混乱不堪。
反不正当竞争法主要借助法律来保障自身知识产权的规章体系，为降低创新者的经济损失而制定的规章。也能够尽可能地保障创新者的知识产权不会遭到旁人的占有，重点是针对侵权问题而制定的法规体系。如果创新者知识产权没经过其自身同意就遭到别人的盗取占用，借助反不正当竞争法就能够保障创新者的产权权益，并惩戒非法占有知识产权的人，保证自身合法权利不受到侵害。若反不正当竞争法缺失或者不健全，就算创新者自身的知识产权获得了法律法规的认定，却缺少约束不法占有活动的制度，则此类状况必定会屡禁不止，甚至变本加厉。为得到越来越多的利益，并由越来越多的不法分子借助别人的知识创新，加重社会的不良习气，使此类不法分子的违法活动更加猖獗。而创新者自身的知识产权遭到别人的任意盗用，对那些努力创新的人来说，也是一种很大的打击。
3知识产权法和不正当竞争法的实例分析
随着王老吉的商标被广州医药集团有限公司注册之后，鸿道集团和广药彼此的官司又开始了。双方都斥对方的红罐外包装侵犯自身权益，要求停止这种不法行为，并且依法进行赔偿，直接引起了社会各界的重视。2012年5月广东高级人民法院开庭审理，审理阶段，加多宝方提出鸿道集团已经以红罐外观注册了专利，且得到相关专利，当庭提供了四十九份证据。双方的凭据都是反不正当竟争法中第5条第2款中的相关规定。引用的法规也都是我国现行的反不正当竞争法。可各方的出发点存在差异，加多宝认定红罐包装是本企业设计且经过许多年打造而成，具备知名商标的属性，就算之前王老吉商标已经判给了广州医药集团有限公司，可包装与商标均能够分离，加多宝该品牌付出巨大宝，广药损害了知名商品特有包装的规章制度。但广药认为王老吉的商标和包装不能够进行分离，王老吉的商标既然已经判给了广药，外包装则需一同判给本企业。其所说的知名商品依然是王老吉商标，却不是目前的加多宝商标。
这个案件最主要的争议就是：该商品的特有外包装和王老吉的商标可否进行分离，是哪方出现了侵权？王老吉商标已经在2012年判给了广药，广药认为：产品外包装从出现开始就已经包含了商标，商标是外包装核的主要因素与构成因素。若判定红罐外包装和商标不能够分离，全都判给广药，那么基于反不正当竞争法中的相关规定，则需要求加多宝构成侵权，并赔偿损失。而加多宝证词中包含了红罐设计注册外观设计专利，且得到授权的资料，其于1997年就得到了红罐设计专利。基于反不正当竞争法中相关的规定，鸿道集团在该专利到期之后，依然借助市场资本和广告媒体形势提升红罐外包装的知名度。所以，红罐外包装根据专利到期的产品受到反不正当竞争法的维护。且知识产权法和反不正当竞争法的制定目标均是为确保有关创造者的合法权益，不会遭受不法侵占，并保障健康稳定的市场秩序，进而使有关主体权益获得平衡。最终基于利益平衡准则，加多宝方的鸿道集团通过十数年的运营使王老吉产品在当前市场占据主导。并且付出大量的资金与劳动资源，其贡献依然很大。为使彼此的利益平衡，反不正当竞争法需维护付出更多的一方。所以，红罐外包装需判给加多宝的鸿道集团。
4总结
综上所述，对知识产权法和反不正当竞争法的交叉部分，需基于普通的法律竞合规则适用法规，给予当事人选取适用法律的权利，不仅可以切实有效的处置二者之间的适用关系和逻辑关系，还对法律法规的正常适用有利，同样满足司法实践过程中，二者适用的现实情况。
（指导老师：杨华国）
参考文献
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[3] 徐利华.浅析知识产权法与反不正当竞争法的关系[J].学理论，2012（03）：34-35.
