时间：2023-05-30 09:57:43
[关键词] 版权 国际公约 概念差异
美国版权法第102条规定了两个重要原则，即原创性的作品仅固定在有形体的介质上才受保护，以及著作权无论如何不保护作品的思想、程序、过程、机理、操作方法、观念、原则和发现。 那些没有被固定下来的表达形式如表演，主要适用形象权保护，而对于表演者的声音权利则适用版权法的专门规定。 对于未固定下来的无线或有线传播，版权法亦主要采用特别的条款来保护。 其他国家则鲜有要求作品固定下来才给与保护的。此外，大陆法系比较强调区分著作权与邻接权，一般认为表演者权、录音录像制作者权、广播组织权是典型的邻接权。 即使属于普通法系的加拿大，也有类似邻接权的特别规定。
显然，国际公约的签订和执行要求各缔约国克服一些国内法概念上的差异才能实现。否则，对于用同一个概念来予以表达的对象，你有你的习惯解释，我有我的通常理解，牛头不对马嘴，谈判时往往就难以形成一致意见。有时凑巧条约签订成了，可能也只是在误解基础上的一致，在执行中难免出现歧见和纠纷。
现实告诉我们，对法律概念的准确内涵的把握，通常只有在一个国家国内法的基础上才有可能进行。由于没有世界法，很少有一个法律概念能得到全球一致的解释。以《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》第2条为例，它试图把“文学和艺术作品”作尽可能细致、具体的解释以求得各缔约国之间的共同理解，但对于所涉及的具体作品类别，还是得求助各国国内法上的解释。一国按照本国法来理解条约中的有关概念通常被认为是理所当然的，因为要求一国按照他国法律框架解释某个法律概念既不公正，也不可能。各国法律体系和语言文化如此恢宏复杂，将法律概念定位于他国环境中求得精理显然是勉为其难的。正如著名比较法学家大木雅夫所说的，“屡见不鲜的情况是，一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能，而且形态迥异的制度又发挥着相似功能”。
当然，大木雅夫认为不同法律体系的共性是客观存在的，他引用莱茵斯坦的话说：“我们的文明是同一个单位，问题相同，则解决办法亦相同。” 他相信，不精通他国整体法律而理解该国某些法律概念是可能的，因为达维德另人信服地指出“各个法的部门之间都有一定程度的独立性”。
从现实情况看，美国与其他国家在涉及版权的一些概念问题上取得了比较一致的理解，并达成了对某些条约条款的确定的一致或不一致的意见。以1961年《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》为例。对于表演者权，如果表演被固定下来，当属一般作品受美国版权法的保护，否则，按其他法律或特别条款处理；对于音像制品制作者，由于作品已被固定，属于一般的作品受保护；对于广播组织，美国版权法也有相应规定，但对该权利有广泛限制，而《公约》未能为此作出安排，故美国没有加入。但在与该《公约》有密切关系的其他公约中，美国均采取积极主动的立场。1971年《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》与美国版权法没有冲突，它早在1974年就加入了。1974《关于播送由人造卫星传播载有节目的信号的公约》，美国1985年加入，并为此对本国传统的转播权作了适当限制。1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，美国则是最早的几个缔约国之一。由此看来，这些由大陆法系国家所提倡的“邻接权”保护，在美国版权法眼中并不会构成概念沟通上的障碍，它能够在本国法律框架内作出相应制度安排予以配合。
至于美国版权法“不保护作品的思想、程序、过程、机理、操作方法、观念、原则和发现” 的理念，经过它的宣示和推广，别的国家并没有发现与本国法有什么冲突，在新近的重要的国际公约，如1996年《世界知识产权组织版权公约》第2条，以及《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款中均已确立了这一原则。
由此看来，国内法上的概念差异在实践中似乎并不会带来国际公约签订和实施的问题。但这种断言看来是过分乐观了。虽然找到不同法域之间的共同理解是可能的，但相互的误解却往往是不可避免的。美国版权法关于“建筑作品”的保护问题就是这种误解引发的一个典型例子。
《伯尔尼公约》第2条第1款规定“建筑作品”与“实用艺术作品”受著作权保护，同时第7款规定“实用艺术作品”与“工业设计和模型”的保护条件及范围由缔约国国内法予以规定。
从1879年贝克－塞尔德（Baker v. Selden，101 U.S. 99, 1879）一案开始，美国一直固守版权保护的“思想－表达形式”两分法原则，即对作品中的思想性内容不予保护。而从判例的发展来看，三维建筑物的功能性结构总是被视作实用性思想，不受版权保护。当美国决定1989年加入《伯尔尼公约》时，“建筑作品”的保护是其国内法不能回避的。美国国会于1988年通过了《伯尔尼公约实施法案》，修改了版权法101条中的PGS条款（即"Pictorial, graphic, and sculptural works"，“图片、图示与雕刻作品”，大致相当于《伯尔尼公约》中的“实用艺术作品”），把“建筑设计”（"architectural plans"）纳入，以实现对“建筑作品”的保护。但这样的修改看来对美国当时“建筑作品”版权的现行法什么大的改变。因为在该法案之前，法院已经在判例中把PGS条款解释为包括“建筑设计”在内了。所以，人们普遍预期法院将会继续坚持自己的观点：PGS条款包括的“建筑设计”仅限于设计图纸，不包括三维建筑物。
1989年6月19日版权局关于“建筑作品”的报告分析了这种两难境地。报告详细分析了美国当时的版权法对“建筑作品”的保护情况，认为三维建筑物基本上没有受到过有效保护，而《伯尔尼公约》成员国基本一致的意见是三维建筑物确实应该属于作品。 该报告看起来承认美国仍没有尽到作为《伯尔尼公约》成员国保护“建筑作品”的义务，也流露出要修改版权法的意思。但与此相反，部分权威性的版权专家则坚持认为美国已经尽到《伯尔尼公约》的义务了。
在版权局报告的影响下，国会最终还是听取了司法委员会的意见，在1990年通过了《建筑作品版权保护法案》（Architectural Works Copyright Protection Act of 1990），在版权法102条（a）款增加了作品的第八个类别“建筑作品”，它与PGS类别并列，成为专门一种作品形态，“建筑作品”由此不再受传统PGS作品审查的困扰。同时，1990年9月21日众议院报告（The H.R. Report on September 21, 1990 to accompany H.R. 5498）明确了该法案的立法本意，结论性地认为：包括三维建筑物在内的“建筑作品”设计方案本身属于作品，完全应属于版权法的保护对象。为此，还提供了一些专家的意见作为佐证。
具有代表性的专家意见一是批评家艾达・路易斯・哈斯特帕（Ada Louise Huxtable）的观点，他认为技术本身不是艺术，艺术的表达形式只是在一开始受所要实现的功能影响，但到后来艺术形式会变得比实现功能的目的复杂得多。建筑作品的艺术性在于它以富有美感的方式来体现建筑物的功能，比单纯功能更具有使人信服的力量，并更具有灵敏度。其二是建筑师米歇尔・格莱夫（Michael Graves）的证言，他说自己设计建筑物采用两种语言，即“内在语言”和“诗一样的语言”。前者指实现建筑物功能时必然要使用的本质性、结构性、实用性的设计，后者则是为了体现建筑物的外在表现，它结合进了社会对建筑美感所追求的神秘的、仪式性的构想。 报告进而认为，“建筑作品”设计中“诗一样的语言”恰恰是值得版权法保护的。
除了对版权法102条的修改以外，《建筑作品版权保护法案》还在101条中增加了对“建筑作品”的定义，把它规定为固定在任何介质上的建筑物的设计，包括三维形式的建筑物、建筑设计方案或是图片等。同时突出强调保护范围包括“建筑作品”的整体结构以及建筑元素和建筑空间的安排和组合等。 这种定义直接更正了以往判例中确立的建筑物总体结构和组合不受版权法保护的理念。由此，美国完成了对“建筑作品”的保护义务。
从美国“建筑作品”版权立法史来看，我们不难得出这样的结论：《伯尔尼公约实施法案》只是把建筑设计纳入PGS条款，并不表明它刻意规避《伯尔尼公约》的义务。事实上该法案已经在考虑这个问题，当时采取这样的立法只是因为权威专家认为按照现行法律，“建筑作品”可以得到法院的承认。实践中确实也鲜有法官明确地说三维建筑物不受版权法保护的。即使是后来的版权局报告，也承认法官是有可能通过判例形成对三维建筑物的保护的，虽然报告对这种可能性持相当悲欢的态度。显然，当时的美国法律界人士对现有法律框架下“建筑作品”的概念、范围和内容有分歧。我们甚至可以说，在《建筑作品版权保护法案》出台前，“建筑作品”的不确定概念在美国最终也没有得到明确解释。受到广泛好评的版权局报告也只是说，虽然难以分析现行法律上的“建筑作品”的概念以判定美国到底有没有尽到保护“建筑作品”的义务，但通过对判例的观察，它发现美国在实践中没有尽到。
这种法律概念的模糊在国内法专家眼中都是如此，要求别的国家理解本国概念显然更加不可能。当然，“建筑作品”问题是比较极端的一个事例。但它至少告诉我们，由于概念差异引发对国际公约中同一规定的不同理解在可能是难以避免的，有时还可能会出现歧义很大的情况。认识到这一点看来对实践是有帮助的，正如大木雅夫所说的，尽管各国法律之间存在着共同性或是类似性，“然而，如果过分强调这一点，恐怕难免会将过去在限定比较对象上所作的努力抵消殆尽，从而有再次返回到人类共同法之理想的危险”。
参考文献:
[1]参见美国法典第17章第102条
[2]参见美国法典第17章第1101条
[3]主要规定参见美国法典第17章第111、114、118、119、122条
[4]参见《德国著作权法》第2编，《法国著作权法》第1编第2部，《日本著作权法》第4章
[5]参见《加拿大版权法》第2编
[6][日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，朱景文审校，北京：法律出版社，1999，第88页
[7]《伯尔尼公约》由于版本较早，没有作这方面的规定
[8]参见《版权局关于建筑作品的报告》（Report of the Register of Copyrights on Works of Architecture on June 19, 1989）第222－223页
成都地奥
奥岚雪是成都地奥研制和生产的美容护理化妆品，这是地奥集团由制药行业向美容化妆品行业的品牌延伸，是地奥品牌战略的又一思路。
美容化妆品的六道内伤：
经过大量的市场一线调研和经销商访谈，发现美容化妆品市场并不像外人眼中那样光彩飞扬，经过众多商家掠夺性的开发和推广，一共犯有六道内伤：
由此得出结论，中档的专业美容化妆品细分市场是市场缝隙。
这也是成都地奥-“奥岚雪”进入眼贴膜市场的一个最大的机会，我们的营销目标就是——
集中资源，占领中档眼部、脸部美容护理品市场，以女性美容护理专业品牌的身份成为该细分市场的利基者。同时伺机推出非常具有差异化的新产品，赢得竞争主动。 市场分析
一、主要竞品
在以杭州为中心对浙江市场调研发觉，整个市场中眼部、 脸部美容护理品品种丰富，除了膏霜类产品外，眼贴膜、面贴膜主要有可采、薇姿、玉兰油、紫眉（珊拉娜）等品牌。在战略上“奥岚雪”主要把可采作为主要竞争对象。
二、消费群分析
消费人群定位——中青年女性
美容护理品的消费群主要是25-35岁的中青年女性。25岁以下的女性正处于青春年少，整体来说对面部、眼部的需求不高。25岁到35岁之间的女性，她们眼部的眼袋、黑眼圈、鱼尾纹和面部皱纹、枯黄、干涩、粗糙等的主要原因主要是生理自然衰落和生活的重担。女人过了25岁面部肌肤细胞就开始进入衰老期，细胞活性减少，自由基活动旺盛促使细胞老化，黑色素生成多；另一方面她们家务繁重、日夜操劳，工作上还要努力，生活的重担使得她们心神憔悴。
购买行为
根据自己的需要有针对性的选购。
品牌转换行为多受他人鼓励，丛众心理很强。
根据近期中国社会事务所的《城市女性化妆品消费调查》显示：48%的被调查者听从促销员或美容院人员的鼓动和劝说，购买了从未尝试或目前不需要的化妆品；43%的被调查者受到特价、优惠的诱惑，购买未知品牌的化妆品；还有36%的人受亲友和同事的影响不断变换品牌。
购买时经常比较各品牌的产品，并询问他人，购买逐渐趋于理性。
(1）快速去皱、消纹。希望即用即有效，很没有耐心。
（2）持久去皱、消纹。有些护理品刚用时有效，长时间使用后效果就不明显，在这点上，消费者有很强的一劳永逸的愿望。
（3）真正的去皱、消纹。消费者在购买中特别希望脸部是真正的平整、干净、美白，而不是虚假的。
在她们心目中，平整、干净、美白就意味着年轻时的美丽。她们购买护理品，表面上是为了平净、美白，最根本的目的是希望让容颜回复到从前，从而心理上感到自己年轻，还没有年老色衰，对丈夫还很有吸引力。
结论：不管是目标消费群还是潜在消费群，对平净、美白的希望都可以归纳为“快速、持久、由内到外”。奥岚雪要瞄准这种心理进行有效的一元化整合传播。
三、产品分析
1、包装。奥岚雪外包装比较干净、悦目，采取两种盒装的形式，一种小盒（12片）装，一种中盒（30片）装。
2、价格。本产品采取溢价策略，价格中等偏高，小盒装零售价为86元；中盒装178元。
3、功效。眼贴膜：祛除黑眼圈、消除眼袋、平复鱼尾纹、缓解眼疲劳；面贴膜：美白滋养、保湿补水、纤容紧肤、抗皱养颜、深层清洁。
销售渠道分析
奥岚雪在杭州市区，主要与几个大型商场与超市建立了联系。
奥岚雪与经销商的联系方式也仅仅是“派人接洽”。
针对奥岚雪的特殊的消费人群，在铺货渠道上有待改进。应集中在大中型药店、美容院，KT板、海报、吊旗摆放以及产品陈列应有序、醒目，纸货架整洁。
奥岚雪在杭州市区的某些大商场还没有销售活动，所以需要终端人员的促销跟进。
潜在市场展望
浙江作为改革开放的前沿，市场的开放，给我们带来了很大的发展空间。
浙江是富蔗地区，人均收入高，消费能力强。特别是女性消费。
江南女性对美的追求。
开拓浙江市场的重要性
浙江作为一个广阔的消费潜力巨大的市场，具有很大的经济开发价值。浙江推广奥岚雪，将为在全国市场的推广打下基础。 营销整合
销售目标：
全年销售目标为：800万元。
二、SWOT分析
1、优势：
（1）成都地奥医药专业形象，对奥岚雪的品牌传播可以起到容易建立专业形象。
（2）独特的穴位贴敷以及植物香熏疗法。
（3）独特的碟型设计，可以起到美学视觉冲击。
（4）品质保证，面贴膜、眼贴膜投入市场后消费者对效果反应良好。
劣势：
（1）新的市场介入者，对市场缺乏透切的了解。
（2）市场的通路建设不够完善。
（3）缺乏终端拦截能力
机会：
（1）在整个美容化妆品市场细分下，面部、眼部护理已形成一个较大的市场空间。
（2）主要竞品可采现正忙于内部纠纷，给了我们一个进入市场的很好机会。
威胁：市场先行进入者可采、紫眉等品牌已建立了牢固的市场基础。
三、品牌定位：奥岚雪—美容护理专家
四、产品策略
奥岚雪原有的产品线狭窄，仅有面部、眼部贴膜，在终端上没有优势，还没能形成美容护理的品牌形象。所以有待开发新的品种。
在秋冬季节的产品开发上，突破性的挑战传统的保湿概念，打造“补水”概念。
五、渠道
在区域上，以杭州作为样板市场，带出宁波、台州、温州、绍兴，以点带面，最后覆盖整个浙江市场。
在通路上，以大型商场、专卖店、药店作为主，超市专柜为附，美容院作为品牌传播最好的场所。
六、终端
在终端上强调强势终端，店头包装，采取“逼”、“抢”、“围”的战术。
在产品上市期，商场、美容院、药店的铺货率必须达到80%以上。进逼可采，有可采销售的地方必须有奥岚雪的产品。
业务员必须定期走访经销商，与各经销商建立良好的合作关系，多与营业员沟通。
在商品的排列上，必须摆比可采更显著，更醒目的位置。
每个商场、专卖店、药店必须要有POP。而且每件POP必须得到充分利用。
在杭州拟选10到15家样板店（杭州大厦、银泰、百大、海王星辰、中联等），要求必须要有多种及陈列，让人有“专卖店”之感，耳目一新。
选取2到3家大商场及电影院（庆春、翠苑）做形象推广及赠送。
七、概念营销
1、眼贴膜概念二重奏，（1）穴位贴敷—祖国医学的瑰宝，奥岚雪穴位香熏眼贴膜采用中草药穴位贴敷法，其专为准确覆盖整个眼部16个重要穴位而特制的碟形设计，避免了不能完全覆盖有效穴位，且因鼻翼联接部位不能覆盖而导致经络运行不畅等问题，能使眼膜中蕴含的数十种有效成分快速透达，迅速作用，改善眼部肌肤的供给状况，有外而内，细致呵护您的双眸。（2）植物香熏疗法—源自古文明的艺术，植物香熏疗法始至古埃及的保健疗法。
2、面贴膜“补水”新概念，根据我们市调的结果显示，许多产品都在打保湿的概念，并且消费者对保湿的概念比较认同，但是奥岚雪与这些产品正面的竞争在资金及品牌的知名度等方面都不能抗衡，所以我们就大遭一个“补水”的概念。趁机推出奥岚雪面贴膜，使产品与竞争对手的产品形成差异化，产品一上市就以“立即补水，立即见效”的独特诉求，引爆浙江市场。
八、传播策略
1、围绕“美容护理专家”这一品牌形象，而对奥岚雪的眼贴膜、面贴膜进行宣传。反过来对奥岚雪眼贴膜、面贴膜的宣传推广都是为了塑造奥岚雪“美容护理专家”的品牌形象。
2、由地奥的制药品牌形象向奥岚雪的美容护理品牌形象过渡。
3、先推眼贴膜，再推面贴膜。
4、宣扬奥岚雪的药学、美学理念，塑造奥岚雪“美容护理专家”的品牌形象。
5、宣传奥览雪独特的产品设计和护理概念，与其他品牌形成差异化。 广告战略
广告目标：实现既定的销售目标，扩大奥岚雪的知名度和美誉度，形成奥岚雪的品牌效应。
广告策略：1、在广告宣传上，由成都地奥引出奥岚雪，形成有效的品牌延伸，减少传播费用。2、宣扬眼贴膜独特的药学、美学特点。3、树立奥岚雪的美学理念以及美容护理专家形象。
表现方式：
把“药学、美学、奥岚雪”作为主打广告语，围绕着“奥岚雪—美容护理专家”的品牌定位，决定从三个层面展开诉求：
我们卖美容护理品，不仅仅在卖产品本身，而应同时在卖的美学理念，而消费者会根据这些理念来判断品牌的可靠度、可信任度，所以广告应诉求奥岚雪独特的美学和护理理念。
以“奥岚雪—美容护理专家”与竞争品牌展开对比性诉求，使消费者对奥岚雪有更深刻、更全面的了解。
第一波广告攻势：
广告以《今年夏天的热点话题：“奥岚雪”女性美的新理念》开篇，在广告设计上为竖起来的半版，在视觉和记忆点上造成强力的冲击力。第二篇《女性美应经得起时间的考验》，与其他品牌形成对比，再配以其他软文及广告片，诉求奥雪药学理念，告诉消费者，奥岚雪以“为塑造女性美为己任”。
第二波广告攻势：
主要针对处在观望的购买人群，为了让它们有购买冲动，推出“干干净净做女人的活动”的同时，再对各个细节进一步深入描写。
《眼篇—请不要让美在您的眨眼间流逝》
《面篇—干干净净做女人》
《面篇—做水的女人》主要针对面贴膜的补水概念。
(配以原有软文广告及广告片) 公关策略
在通过塑造奥岚雪品牌形象的同时，我们还必须注重通过公关活动来塑造品牌形象。
奥岚雪送美丽
推出《星期天，奥岚雪免费送美丽》活动。在杭州几个大型商场向前来咨询者免费奥岚雪散装贴片，并赠送色彩鲜艳的产品三折页，让消费者体验产品，了解产品，并留下客户资料。
干干净净做女人
推出“8.16，干干净净做女人”活动，策划奥岚雪与杭州美容美发协会联合在“花都”或其他美容院举办“美容咨询”活动，这样的活动可以提升奥岚雪的护理品专家想象。
奥岚雪美丽旋风
在杭城各大报纸上《据报道，杭城将刮十二级的美丽旋风》的消息，请广大女性消费者寄来自己的美容心得与大家分享，并附上自己的照片，将其中优秀的美容心得与照片陆续在报纸刊登，让大家分享其对美的态度，一睹美丽风采，来稿者寄赠答谢礼品，同时对刊登优秀稿件的作者赠送奥岚雪系列贴膜，并将其中三名最优秀的的投稿者评为“奥岚雪小姐”，作为奥岚雪的消费者形象推出，通过这样的活动可以获得大量的忠实消费者，而且对于“奥岚雪提倡美、塑造美，是真正的护理专家”的品牌形象是很好的提升。
CRM服务管理
对于参加活动的客户，对资料进行整理，建立客户服务体系，对其进行跟踪，实施一对一的营销。
奥岚雪俱乐部
充分利用客户资料，成立奥岚雪俱乐部，俱乐部定期举行各种活动，美容知识讲座。为奥岚雪建立忠实客户。
参加杭城的各大服饰举行的活动。充分利用资源，形成捆绑销售。
销售管理建议
1、公司设立销售陪送中心，对经销商实行统一的到岸价，送货上门。不能实行货运补贴制度。因为只要进行货运补贴，就会产生价差，就存在串货的可能。
2、实行级差价格体系，够建级差利润分配结构。
3、完善对经销商的反利和考核政策，不以销量作为惟一的考核指标，还包括对市场的维护、广告宣传、活动举办等。
4、设立市场监视员制度，加强市场的管控。
5、规范经销商的市场行为，用制度制止跨区销售，在经销合同中明确加入“禁止跨区销售”的条款，在合同中明确级差价格体系。
一、作品的分类方法
《伯尔尼公约》对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不管其表达形式或方式如 何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类 性质的作品”的措辞，以达尽量列举文学、科学和艺术领域内所有能设想到的作品之目 的。从条文表述看，中国法采用的是详尽列举法：《著作权法》第3条列举了九类作品 形式（第九项“法律、行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质，却因有违版权自动保 护原则而难以保证其广泛的兼容性），第6条进一步明确了“民间文学艺术作品”的版权 客体地位。
这种“封闭式列举”方法已受到学术界一致的批评，因为它对不断发展的新形势的适应能力较差，难以适度保持法律的稳定性。尤其是以数字技术、通讯技术为代表的人类 科学技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式。智力创作领域新问题的纷呈 ，客观上对法律体系的稳定提出了更高的要求。而且，针对在《伯尔尼公约》分类体系 下，各类作品的权利之归属、权利之行使和权利限制之内容各不相同的传统作法本身也 面临新技术的严峻挑战，有学者认为划分作品类型已毫无意义，主张废除对作品的分类 。（注：刘波林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第141页。）本文 认为，作为法律制度特点之一的适度稳定性是以其一定的前瞻性为前提的，而要求法律 制度的设计一定要超越现实，否认法律的相对滞后性有悖法理。连颇为激进的美国《知 识产权与国家信息基础设施》白皮书（注：（美）信息基础设施特别工作组：《知识产权 与国家信息基础设施：关于知识产权的报告》（Intellectual Property and theNational Information Infrastructure：The Report of the Working Group onIntellectual Property Rights，Sept.1995.））也认为目前改变传统的作品分类尚为时 过早，但不排除将来的彻底改革。有鉴于此，有必要采用与《伯尔尼公约》一致的开放 式列举方法，以保证版权法的适度稳定性。同时，采用《伯尔尼公约》的“诸如”式列 举方法，将现实作品形式尽量列出，以增强版权法的可操作性。
在作品的一级分类上，《著作权法》第3条第1款存在种属概念并用的逻辑混乱。这种混乱体现在用“自然科学、社会科学、工程技术”代替“科学作品”与“文学、艺术作 品”并列。这里，立法者试图强调科学作品之内涵。无论从一般的知识门类划分的常识 ，还是从《伯尔尼公约》第2条和《著作权法》第1条的行文，我们都知道“科学作品” 与“文学作品”、“艺术作品”是同一逻辑层次的概念，其上位概念为“作品”。而《 著作权法》用属概念“偷换”了种概念，“这就容易给人一种错觉：好像自然科学、社 会科学、工程技术这三个名词的概念同文学、艺术这两个词的概念是同一层次的概念。 ”（注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法（之二）”，载《著作权》1994年第4 期，第31页。）
而在作品的二级分类上，新修正的法律作了部分调整，即将原来的“电影、电视、录像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；将摄影作品脱离美术 作品独立成项；新增“杂技艺术作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九 类作品种类的列举则仍采用的是内容性质标准，而忽略作品表现形式标准，如：未考虑 各艺术作品的特性，将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列。这种粗线条杂糅 的立法技术虽然照顾了人们对艺术形式的一般认识，在实践中不致引发理解混乱，却不 利于建立严谨的作品分类法律体系。与此不同的是，《伯尔尼公约》兼采表现形式标准 和内容性质标准进行二级分类，如：同为舞台表演形式的戏剧或者音乐戏剧作品、舞蹈 作品、哑剧作品等三种作品，公约又采用有无演员演唱之区分标准，将之细分为“戏剧 或者音乐戏剧作品”和“舞蹈、哑剧作品”两类。
实际上，《伯尔尼公约》不仅采用了作品性质和表现形式结合的标准对作品进行分类，还采用了创作形式的标准将作品分为“原作”和“演绎作品”。后者有两种：一是对 原作进行翻译、改编、改写及其他改动而形成的新作品（第2条第3款），二是作品的汇编 （第2条第5款）。许多国家在修订版权法时，也都采用了不同标准对作品详细分类，如日 本、巴西、俄罗斯等。为秉承《伯尔尼公约》“尽可能详细列举到现实存在的所有作品 ”之立法精神，适应各国对作品进行详细二级分类的趋势，并有助于解决作品类型日益 复杂所致的法律稳定性问题，本文认为应在作品二级分类中引入多重分类标准，即作品 表现形式、作品内容性质和作品创作形式。为此，1993年的《俄罗斯联邦著作权和邻接 权法》第6条“著作权客体总则”、第7条“是著作权客体的作品”可资借鉴。（注：《 俄罗斯联邦著作权和邻接权法》，焦广田译，载《著作权》1995年第2期，第61-62页 . ）
二、遗漏的客体-与《伯尔尼公约》的比较
（一）违禁作品
《伯尔尼公约》第2条第4款、第2条之2第1款授权各国内法排除特定作品（如法律条文、官方文件、政治演说和法律诉讼中的演说等）受保护的自由。这些特定作品并不包括 违禁作品，只是在第17条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章 等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使 予以控制。而《著作权法》第4条第1款和第5条排除了包括依法禁止出版、传播的作品（ 违禁作品）在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正 是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。 ”（注：郑成思：“试论我国版权法修订的必要性”，载《著作权》1994年第3期，第28 页。）此款规定在《著作权法》草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到了学 术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了《著作权法》的民事权利法 的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调整平等主体间的民 事法律关系，与《民法通则》中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重 矛盾。（注：参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载《著作权》1991年第3 期；刘进：“中日著作权客体比较”，载《著作权》1992年第4期；韦之：“从《伯尔 尼公约》的角度看中国《著作权法》之修订”，载《著作权》1997年第3期；黄曙海、 贾明知、李建：“关于我国著作权立法的几点思考”，载《版权参考资料》1990年第1 期，第3-5页。）1996年6月，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著 作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知 道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径 的。这种“坚持”有其深刻的历史背景。1989年6月动乱后，党的十三届四中全会做出 了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶 级自由化的战略决策。7月20日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会 的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效，决不手软。”7月28日，中 共中央发出《关于加强宣传、思想工作的通知》，要求“认真整顿文化市场，取缔各种 非法的、反动的、有严重政治错误、宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。 ”此后，声势浩大的“扫黄打非”运动持久地在全国展开。
可见，适逢《著作权法》的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺”版权便是历史的必然。但是，如今情势已变更，1992年中国加入了《伯尔尼公约》且已 经成为WTO正式成员国，中国版权法已经受到《伯尔尼公约》和TRIPS的严格约束。因此 ，必须删除没有国际公约依据的《著作权法》第4条第1款，转而依据《伯尔尼公约》第 17条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。《著作权法》第4条第2款规定的权利限 制的总原则“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”和1997 年2月1日起施行的《出版管理条例》第25条规定的“任何出版物不得含有下列内容：… …（六）宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；……”以 及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、通知等中的相关规定，已足以为 扫黄打非运动提供法律武器了。而且，必要时，可以制定新的法规或规章以增强打击 的 力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997年在美国出现的“花花公子公司”就其 《 花花公子》所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案，（注：“花花公子 有 限公司”诉“网络世界有限公司”（Playboy Enterprises Inc.v.Web World Inc.，19 97 WL 817312，N.D.Tex.Dec.11，1997）。美得克萨斯联邦地方法院判被告为其用户非法 上 载原告享有版权的照片承担替代责任。）也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害 公 共利益的结果。
（二）实用艺术作品
国际公约对“实用艺术作品”（Works of the Applied Art）的保护经历了一个从无到有，从低水平到高水平的过程。《伯尔尼公约》1886年的最初文本没有将之作为客体， 1908年的柏林文本将之作为一种“可保护”客体，而不是“必保护”客体，1948年布鲁 塞尔文本才将它明文列为受保护的作品形式。（注：郑成思：《知识产权论》，法律出 版社1998年版，第228页。）根据《伯尔尼公约指南》的解释，公约使用这一一般性术语 来概括各类实用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰 品、衣物等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件，其最短保护期必须为作品完 成之日起的25年。由于各国据此对实用艺术作品的保护方法和保护水平不一，（注：由 于对实用艺术作品理解的不同，各国所采用的法律及保护水平差异颇大，如美国版权法 仅保护手工艺品，而工业品外观设计为专利法客体；德国、法国和比利时的版权法将之 作为美术作品的一类；英国在1949年的《已注册的外观设计法》基础上，于1968年专门 颁布了《外观设计版权法》。据英国著名版权专家威尔（R.F.Whale）介绍，《已注册的 外观设计法》实际上保护《伯尔尼公约》中的实用艺术作品和工业品外观设计与模型两 类作品。参加其专著：《Copyright》，Rowman and Littlefield，1972，p.82.）《伯尔尼 公约》1967年斯德哥尔摩文本增加了一“互惠”规定，以协调其国际保护中的差异，即 ：如果某成员国的法律把“工业外观设计和模型”单独专门保护，那么其他成员国（将 其作为一般艺术作品受版权法的保护）也只给予其在来源国类似的保护。但如果该国对 于工业外观设计和模型并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予 版权保护。（注：《伯尔尼公约指南》第2条（25），朱勇译，载《版权参考资料》1990年 第2期，第36页。）由此推知：实用艺术作品包括了实用手工艺品和通过工业化生产的实 用艺术品两类。WIPO出版的《版权与邻接权法律词汇》对其所下定义-“具有实际用 途的艺术作品，无论这种作品是手工制品还是工业制品”-是为明证。
原《著作权法》没有将实用艺术作品作为版权客体，而《实施国际著作权公约的规定》（以下简称《规定》）则在第6条赋予了外国实用艺术作品的版权客体的法律地位，并 规定其保护期为完成之日起25年，在不考虑赋予外国版权人这种“超国民待遇”对中国 版权人的“歧视”问题之前提下，做到了与《伯尔尼公约》一致。考察新修正后的《著作权法》，我们发现，立法机关仍秉承了“对我国公民的作品，从基本国情出发，借鉴国际上著作权保护制度的新发展，适当提高保护水平”之修订原则，（注：参见原新闻出版署署长兼国家版权局局长于友先受国务院委托，在九界人大常委会第6次会议上所作的《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>的说明》。“适当”一词的使用和《草案》对实用艺术作品的只字未提，表明中国版权人受歧视的待遇仍将依旧。）对中国实用艺术作品的法律地位在新修正的法律中未置一词。
许超先生详细列举了中国法当初排除实用艺术作品的四种考虑：实用艺术作品与美术作品不易区分；实用艺术与工业生产紧密相联，而著作权保护期又非常长，担心对实用 艺术的保护会影响工业生产；实用艺术同工艺美术不易区分，后者更为大众接受且很多 历代相传的造型之独创性很可能早超过了保护期，如果用著作权法保护，也会产生影响工艺美术事业乃至外贸出口的发展；实用艺术作品中的很多是工业产权保护的客体，而工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果用著作权保护，岂不无人再申请工业产权保护了吗？（注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法（之二）”，载《著作权》1994年第4期，第33页。）可见，除了对版权的保护期可能影响艺术作品产业发展的考虑外，排除实用艺术作品的主要考虑是其与美术作品和工艺美术作品的区别问题。
从词源学的角度看，“美术”与“艺术”同源，均源于古罗马的拉丁文“Ars”，原指相对于自然造化的“人工技艺”，其包括各种能够巧妙地解决任何困难问题的特殊熟练 技术。亚里士多德根据功能将这些技术一分为二：一是对生活“必要的艺术”，二是为 了消遣或快乐的技术。（注：（日）竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖南人民出版社1988年版，第163页。）前者指实用技术，而后者基于精神上的快乐之意被认为是一种高级技术，而由拉丁文Ars演变的英文单词“Art”逐渐专指这类我们现今称之为“艺术”的高级技术。运用这些技术得到的成果就是艺术作品，它包罗万象，不仅包括各种手工制作的艺术品及文学、戏剧、音乐等，还涵盖拳术、魔术、医学等。（注：艾中信：《美术》，载《中国大百科全书？美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社1991年版，第1页。）在欧洲拉丁语系国家，“Art”原是不分“艺术”和“美术”之意的，在文艺复兴之际才有所区别。中国是在“五四”新文化运动中开始分别艺术与美术的，“艺术”开始成为一个综合概念，泛指一切艺术门类，而“美术”则演化成“艺术”的种概念之一，专指“通过视觉欣赏能引发美感的艺术”，即人们能以视觉形式感知并能引发美感的创作或表达。从大多数英文词典的释义均强调“视觉”（Visual）之意，并将舞蹈（如芭蕾）列举为作品类型之一可知，美术应该属于一种视觉艺术。审美主体与对象之间的感知媒介主要是视觉，而与通过听觉进行艺术审美的形式如欣赏音乐相区别。而版权法上的传统“美术”概念则仅仅局限于美术创造的形象化表达手段上，即强调其重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性。《伯尔尼公约》中未出现“美术作品”一词，而用分解法将其表现形式（“图画、绘画、建筑、雕塑、雕刻和版画”）详列。WIPO和UNESCO在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的英文单词“The Fine Arts”已经不能准确地概括美术作品，应在版权法中引入新的概念-Works ofVisual Art.（注：郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第223页。）即“视觉艺术作品”。美国于1990年通过的《视觉艺术家权利法》（注：《视觉艺术家权利法》（Visual Artists Rights Act of 1990）。该法案成为美国版权法第106A条。）正是采用了“视觉艺术家”来称谓美术作品的作者的。
在中国，对“美术”本意的理解发生了“位移”，即将“Fine”理解为“纯”，美术就成了纯欣赏性的美术。实际上，蔡元培先生作为中国最早使用“美术”这一概念的学 者之一，曾将“The Fine Arts”称为“文艺美术”，指明其中凝结着社会文化意识和 审美识，以区别于实用功能与审美意识相结合的“工艺美术”。（注：艾中信：《美术》，载《中国大百科全书？美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社1991年版，第1页。）后来，习惯成自然，“美术”便只局限在具有纯粹欣赏性的平面或立体的造型艺术之意义上，而艺术性与实用性两者兼容的工艺美术也就顺理成章地被排除在“美术”的范畴之外。
“工艺美术”（Arts and Crafts）是在19世纪中叶确立的概念，指“人们日常生活中主要在身边使用的道具及其他物品，它们通过其材料、意匠、技巧或制作过程的关联而表 现美的效果。”（注：（日）竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖南人民 出版社1988年版，第298页。）它与纯粹的美术作品在视觉审美的效果上本无根本不同，应该属于广义的“美术”范畴。与纯美术作品比较，它多了“实用性”的特点，因此可以与绘画和雕塑区别开来，而与建筑同属所谓的“实用艺术”（the Applied arts）类。由于工艺美术作品的实用范围覆盖日常生活的各个方面，与造型艺术的其他门类相比，为其确定一个固有领域相当困难。但是，这种艺术品可以通过区别其实用性产生的途径区分为两种：一是手工制作的制品，二是工业批量生产的产品。由于“工艺美术”的概念产生于产业革命的末期，工业上的机械化生产还没有占据艺术品生产的主导地位，其名称用“Crafts”来界定是符合当时生产力发展水平的。但产业革命后，通过第二种途径产生的工艺美术作品逐渐成为主流（当然，在发展中国家，手工艺术品占有相当重要的地位）。从WIPO对实用艺术作品的释义，我们可以知道，国际公约中的“实用艺术作品”实质上就是“工艺美术作品”。因而，它是广义的美术作品的一个种概念，它不应该被排除在版权客体之外。值得说明的是，工艺美术作品中的一部分在中国能得到行政法规的保护。1997年5月20日，国务院颁布实施了《传统工艺美术保护条例》保护“传统工艺美术”-百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。但因严格的条件限制和实行国家认定制度，大多数实用艺术品目前得不到法律的有效保护。
一、作品的分类方法
《伯尔尼公约》对受保护作品的规定采用的是一般性规定和非详尽性列举并举的方法 。其一般性规定强调对所有文学艺术作品提供全方位保护，而不管其表达形式或方式如 何。其非详尽性列举采用了“诸如”一词和“以类似的方式表现的作品”或“其他同类 性质的作品”的措辞，以达尽量列举文学、科学和艺术领域内所有能设想到的作品之目 的。从条文表述看，中国法采用的是详尽列举法：《著作权法》第3条列举了九类作品 形式(第九项“法律、行政法规规定的其他作品”虽具兜底性质，却因有违版权自动保 护原则而难以保证其广泛的兼容性)，第6条进一步明确了“民间文学艺术作品”的版权 客体地位。
这种“封闭式列举”方法已受到学术界一致的批评，因为它对不断发展的新形势的适 应能力较差，难以适度保持法律的稳定性。尤其是以数字技术、通讯技术为代表的人类 科学技术将彻底改变作品的创作、使用和传播的传统模式。智力创作领域新问题的纷呈 ，客观上对法律体系的稳定提出了更高的要求。而且，针对在《伯尔尼公约》分类体系 下，各类作品的权利之归属、权利之行使和权利限制之内容各不相同的传统作法本身也 面临新技术的严峻挑战，有学者认为划分作品类型已毫无意义，主张废除对作品的分类 。(注：刘波林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版，第141页。)本文 认为，作为法律制度特点之一的适度稳定性是以其一定的前瞻性为前提的，而要求法律 制度的设计一定要超越现实，否认法律的相对滞后性有悖法理。连颇为激进的美国《知 识产权与国家信息基础设施》白皮书(注：(美)信息基础设施特别工作组：《知识产权 与国家信息基础设施：关于知识产权的报告》(Intellectual Property and theNational Information Infrastructure:The Report of the
Working Group onIntellectual Property Rights,Sept.1995.))也认为目前改变传统的作品分类尚为时 过早，但不排除将来的彻底改革。有鉴于此，有必要采用与《伯尔尼公约》一致的开放 式列举方法，以保证版权法的适度稳定性。同时，采用《伯尔尼公约》的“诸如”式列 举方法，将现实作品形式尽量列出，以增强版权法的可操作性。
在作品的一级分类上，《著作权法》第3条第1款存在种属概念并用的逻辑混乱。这种 混乱体现在用“自然科学、社会科学、工程技术”代替“科学作品”与“文学、艺术作 品”并列。这里，立法者试图强调科学作品之内涵。无论从一般的知识门类划分的常识 ，还是从《伯尔尼公约》第2条和《著作权法》第1条的行文，我们都知道“科学作品” 与“文学作品”、“艺术作品”是同一逻辑层次的概念，其上位概念为“作品”。而《 著作权法》用属概念“偷换”了种概念，“这就容易给人一种错觉：好像自然科学、社 会科学、工程技术这三个名词的概念同文学、艺术这两个词的概念是同一层次的概念。 ”(注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法(之二)”，载《著作权》1994年第4 期，第31页。)
而在作品的二级分类上，新修正的法律作了部分调整，即将原来的“电影、电视、录 像作品”改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；将摄影作品脱离美术 作品独立成项；新增“杂技艺术作品”、“建筑作品”和“模型作品”。除此之外，九 类作品种类的列举则仍采用的是内容性质标准，而忽略作品表现形式标准，如：未考虑 各艺术作品的特性，将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列。这种粗线条杂糅 的立法技术虽然照顾了人们对艺术形式的一般认识，在实践中不致引发理解混乱，却不 利于建立严谨的作品分类法律体系。与此不同的是，《伯尔尼公约》兼采表现形式标准 和内容性质标准进行二级分类，如：同为舞台表演形式的戏剧或者音乐戏剧作品、舞蹈 作品、哑剧作品等三种作品，公约又采用有无演员演唱之区分标准，将之细分为“戏剧 或者音乐戏剧作品”和“舞蹈、哑剧作品”两类。
实际上，《伯尔尼公约》不仅采用了作品性质和表现形式结合的标准对作品进行分类 ，还采用了创作形式的标准将作品分为“原作”和“演绎作品”。后者有两种：一是对 原作进行翻译、改编、改写及其他改动而形成的新作品(第2条第3款)，二是作品的汇编 (第2条第5款)。许多国家在修订版权法时，也都采用了不同标准对作品详细分类，如日 本、巴西、俄罗斯等。为秉承《伯尔尼公约》“尽可能详细列举到现实存在的所有作品 ”之立法精神，适应各国对作品进行详细二级分类的趋势，并有助于解决作品类型日益 复杂所致的法律稳定性问题，本文认为应在作品二级分类中引入多重分类标准，即作品 表现形式、作品内容性质和作品创作形式。为此，1993年的《俄罗斯联邦著作权和邻接 权法》第6条“著作权客体总则”、第7条“是著作权客体的作品”可资借鉴。(注：《 俄罗斯联邦著作权和邻接权法》，焦广田译，载《著作权》1995年第2期，第61-62页 。 )
二、遗漏的客体——与《伯尔尼公约》的比较
(一)违禁作品
《伯尔尼公约》第2条第4款、第2条之2第1款授权各国内法排除特定作品(如法律条文 、官方文件、政治演说和法律诉讼中的演说等)受保护的自由。这些特定作品并不包括 违禁作品，只是在第17条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章 等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使 予以控制。而《著作权法》第4条第1款和第5条排除了包括依法禁止出版、传播的作品( 违禁作品)在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正 是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。 ”(注：郑成思：“试论我国版权法修订的必要性”，载《著作权》1994年第3期，第28 页。)此款规定在《著作权法》草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到了学 术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了《著作权法》的民事权利法 的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调整平等主体间的民 事法律关系，与《民法通则》中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重 矛盾。(注：参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载《著作权》1991年第3 期；刘进：“中日著作权客体比较”，载《著作权》1992年第4期；韦之：“从《伯尔 尼公约》的角度看中国《著作权法》之修订”，载《著作权》1997年第3期；黄曙海、 贾明知、李建：“关于我国著作权立法的几点思考”，载《版权参考资料》1990年第1 期，第3-5页。)1996年6月，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著 作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知 道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径 的。这种“坚持”有其深刻的历史背景。1989年6月动乱后，党的十三届四中全会做出 了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶 级自由化的战略决策。7月20日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会 的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效，决不手软。”7月28日，中 共中央发出《关于加强宣传、思想工作的通知》，要求“认真整顿文化市场，取缔各种 非法的、反动的、有严重政治错误、宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。 ”此后，声势浩大的“扫黄打非”运动持久地在全国展开。
可见，适逢《著作权法》的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺” 版权便是历史的必然。但是，如今情势已变更，1992年中国加入了《伯尔尼公约》且已 经成为WTO正式成员国，中国版权法已经受到《伯尔尼公约》和TRIPS的严格约束。因此 ，必须删除没有国际公约依据的《著作权法》第4条第1款，转而依据《伯尔尼公约》第 17条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。《著作权法》第4条第2款规定的权利限 制的总原则“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”和1997 年2月1日起施行的《出版管理条例》第25条规定的“任何出版物不得含有下列内容：… …(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；……”以 及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、通知等中的相关规定，已足以为 扫黄打非运动提供法律武器了。而且，必要时，可以制定新的法规或规章以增强打击 的 力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997年在美国出现的“花花公子公司”就其 《 花花公子》所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案，(注：“花花公子 有 限公司”诉“网络世界有限公司”(Playboy Enterprises Inc.v.Web World Inc.,19 97 WL 817312,N.D.Tex.Dec.11,1997)。美得克萨斯联邦地方法院判被告为其用户非法 上 载原告享有版权的照片承担替代责任。)也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害 公 共利益的结果。
(二)实用艺术作品
国际公约对“实用艺术作品”(Works of the Applied Art)的保护经历了一个从无到 有，从低水平到高水平的过程。《伯尔尼公约》1886年的最初文本没有将之作为客体， 1908年的柏林文本将之作为一种“可保护”客体，而不是“必保护”客体，1948年布鲁 塞尔文本才将它明文列为受保护的作品形式。(注：郑成思：《知识产权论》，法律出 版社1998年版，第228页。)根据《伯尔尼公约指南》的解释，公约使用这一一般性术语 来概括各类实用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰 品、衣物等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件，其最短保护期必须为作品完 成之日起的25年。由于各国据此对实用艺术作品的保护方法和保护水平不一，(注：由 于对实用艺术作品理解的不同，各国所采用的法律及保护水平差异颇大，如美国版权法 仅保护手工艺品，而工业品外观设计为专利法客体；德国、法国和比利时的版权法将之 作为美术作品的一类；英国在1949年的《已注册的外观设计法》基础上，于1968年专门 颁布了《外观设计版权法》。据英国著名版权专家威尔(R.F.Whale)介绍，《已注册的 外观设计法》实际上保护《伯尔尼公约》中的实用艺术作品和工业品外观设计与模型两 类作品。参加其专著：《Copyright》,Rowman and Littlefield,1972,p.82.)《伯尔尼 公约》1967年斯德哥尔摩文本增加了一“互惠”规定，以协调其国际保护中的差异，即 ：如果某成员国的法律把“工业外观设计和模型”单独专门保护，那么其他成员国(将 其作为一般艺术作品受版权法的保护)也只给予其在来源国类似的保护。但如果该国对 于工业外观设计和模型并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予 版权保护。(注：《伯尔尼公约指南》第2条(25)，朱勇译，载《版权参考资料》1990年 第2期，第36页。)由此推知：实用艺术作品包括了实用手工艺品和通过工业化生产的实 用艺术品两类。WIPO出版的《版权与邻接权法律词汇》对其所下定义——“具有实际用 途的艺术作品，无论这种作品是手工制品还是工业制品”——是为明证。
原《著作权法》没有将实用艺术作品作为版权客体，而《实施国际著作权公约的规定 》(以下简称《规定》)则在第6条赋予了外国实用艺术作品的版权客体的法律地位，并 规定其保护期为完成之日起25年，在不考虑赋予外国版权人这种“超国民待遇”对中国 版权人的“歧视”问题之前提下，做到了与《伯尔尼公约》一致。考察新修正后的《著 作权法》，我们发现，立法机关仍秉承了“对我国公民的作品，从基本国情出发，借鉴 国际上著作权保护制度的新发展，适当提高保护水平”之修订原则，(注：参见原新闻 出版署署长兼国家版权局局长于友先受国务院委托，在九界人大常委会第6次会议上所 作的《关于＜中华人民共和国著作权法修正案(草案)＞的说明》。“适当”一词的使用和 《草案》对实用艺术作品的只字未提，表明中国版权人受歧视的待遇仍将依旧。)对中 国实用艺术作品的法律地位在新修正的法律中未置一词。
许超先生详细列举了中国法当初排除实用艺术作品的四种考虑：实用艺术作品与美术 作品不易区分；实用艺术与工业生产紧密相联，而著作权保护期又非常长，担心对实用 艺术的保护会影响工业生产；实用艺术同工艺美术不易区分，后者更为大众接受且很多 历代相传的造型之独创性很可能早超过了保护期，如果用著作权法保护，也会产生影响 工艺美术事业乃至外贸出口的发展；实用艺术作品中的很多是工业产权保护的客体，而 工业产权保护在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果用著作权保护， 岂不无人再申请工业产权保护了吗?(注：许超：“关于修改现行著作权法的初步想法( 之二)”，载《著作权》1994年第4期，第33页。)可见，除了对版权的保护期可能影响 艺术作品产业发展的考虑外，排除实用艺术作品的主要考虑是其与美术作品和工艺美术 作品的区别问题。
从词源学的角度看，“美术”与“艺术”同源，均源于古罗马的拉丁文“Ars”，原指 相对于自然造化的“人工技艺”，其包括各种能够巧妙地解决任何困难问题的特殊熟练 技术。亚里士多德根据功能将这些技术一分为二：一是对生活“必要的艺术”，二是为 了消遣或快乐的技术。(注：(日)竹内敏雄主编：《美学百科辞典》，刘晓路等译，湖 南人民出版社1988年版，第163页。)前者指实用技术，而后者基于精神上的快乐之意被 认为是一种高级技术，而由拉丁文Ars演变的英文单词“Art”逐渐专指这类我们现今称 之为“艺术”的高级技术。运用这些技术得到的成果就是艺术作品，它包罗万象，不仅 包括各种手工制作的艺术品及文学、戏剧、音乐等，还涵盖拳术、魔术、医学等。(注 ：艾中信：《美术》，载《中国大百科全书·美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社19 91年版，第1页。)在欧洲拉丁语系国家，“Art”原是不分“艺术”和“美术”之意的 ，在文艺复兴之际才有所区别。中国是在“五四”新文化运动中开始分别艺术与美术的 ，“艺术”开始成为一个综合概念，泛指一切艺术门类，而“美术”则演化成“艺术” 的种概念之一，专指“通过视觉欣赏能引发美感的艺术”，即人们能以视觉形式感知并 能引发美感的创作或表达。从大多数英文词典的释义均强调“视觉”(Visual)之意，并 将舞蹈(如芭蕾)列举为作品类型之一可知，美术应该属于一种视觉艺术。审美主体与对 象之间的感知媒介主要是视觉，而与通过听觉进行艺术审美的形式如欣赏音乐相区别。 而版权法上的传统“美术”概念则仅仅局限于美术创造的形象化表达手段上，即强调其 重要特征之一的造型性，而忽略了其感知媒介的重要性。《伯尔尼公约》中未出现“美 术作品”一词，而用分解法将其表现形式(“图画、绘画、建筑、雕塑、雕刻和版画”) 详列。WIPO和UNESCO在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的英文单词“The Fine Arts”已经不能准确地概括美术作品，应在版权法中引入新的概念——Works ofVisual Art。(注：郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第223页。)即“ 视觉艺术作品”。美国于1990年通过的《视觉艺术家权利法》(注：《视觉艺术家权利 法》(Visual Artists Rights Act of 1990)。该法案成为美国版权法第106A条。)正是 采用了“视觉艺术家”来称谓美术作品的作者的。
在中国，对“美术”本意的理解发生了“位移”，即将“Fine”理解为“纯”，美术 就成了纯欣赏性的美术。实际上，蔡元培先生作为中国最早使用“美术”这一概念的学 者之一，曾将“The Fine Arts”称为“文艺美术”，指明其中凝结着社会文化意识和 审美识，以区别于实用功能与审美意识相结合的“工艺美术”。(注：艾中信：《美术 》，载《中国大百科全书·美术Ⅰ》卷首，中国大百科全书出版社1991年版，第1页。) 后来，习惯成自然，“美术”便只局限在具有纯粹欣赏性的平面或立体的造型艺术之意 义上，而艺术性与实用性两者兼容的工艺美术也就顺理成章地被排除在“美术”的范畴 之外。
蒋志培(注2)
知识产权的概念与范围
知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（TheStatuteofMonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。
文章认为，“空海一体战”概念现今在美国国防部决策圈（尤其在美国空军和海军内部）盛行。该学说的重点在于维持和保护美国及其盟国对台湾、日本、韩国周边公共海域以及南中国海等其他区域的准入权。这种未来的战争方式在某种程度上是为了适应科技的进步，但更主要的是针对中国崛起做出的反应。中国决意加大对东部海域航道的控制和影响，这使美国大半个世纪以来雄踞海洋的努力受到挑战。尽管伊朗等国的因素也在一定程度上促使“空海一体战”概念的提出，但富有资源和抱负的中国却是引发美国这一新军事概念横空出世的主要原因。
作者认为，“空海一体战”背后的诸多考量可以理解，甚至也是可取的。中国正在研制先进潜艇、导弹以及其他军事能力，导致美国像过去几十年那样继续将西太平洋当作美国内湖的情况渐行渐远，美国对此不应感到过于惊讶。同样，中国也应能理解我们做出的反应。美国进入西太平洋对于支持关键盟友依然至关重要，美国需要提升导弹防御、反潜战、通信系统应变能力，同时也应加强美国空军和海军整合的能力。
“空海一体战”概念从主要内容来看不具有挑衅的成分，因为它与新型打击系统、主要武器平台、核武器系统等装备的采购毫无联系。“空海一体战”概念与美国的亚洲“再平衡”战略相关联，这一概念的提出更大程度上是想在预算削减的情况下维持亚太地区的准入和能力保护，而不是向美国国防部决策者提供新的进攻策略。
作者认为，有以下几种方式可以让美国这一军事理论得以完善：
一是将“空海一体战”名称改为“空海一体军事行动”。
在谈到军事制度或战争规划时，对语义和政治正确性的担心貌似令人难以理解，但语义问题在亚洲国家举足轻重。在亚洲有不少人抱怨美国试图遏制中国，他们频繁提及所谓的“再平衡”战略以及“空海一体战”概念。尽管美国国防部否定这一说法，但许多人仍认为中国的崛起促成了这一概念的提出。因此，美国应敏感对待此事，当心不要将对亚洲地区的军事规划当作筹备下一场“沙漠风暴”行动。中国并不同于萨达姆统治下的伊拉克或阿富汗政府，中国不是敌人。美国并不试图以当年遏制苏联的方式（包括冷战后期的“空地一体战”）来遏制中国，但既相似又含糊不清的措词无疑会给中国带来不祥的预感。
“空海一体战”概念被视为军事术语，并被认为是确保美国在关键盟友周边国际水域及区域准入的途径。这一概念已然成为美国防务规划的核心内容，它在一定程度上是美国亚太地区军事规划的核心组织范式，其目的不仅为战争做准备，而且也是为了预防战争，但“空海一体战”这一说法过于强调战争的可能性，因此这一概念需要更为准确并减少挑衅意味的名称。“空海一体军事行动”这一说法是不错的选择。“空海一体军事行动”听上去更有战略意味，而且这一名称在外交上也将更为有利。
“空海一体军事行动”不仅包含战争策划，而且还包括和平时期的常规行动，做出威慑态势，与盟友举行演习，做好危机应对准备，甚至与中国在某些方面开展合作等内容。换言之，美国对亚洲未来武装力量谋划的核心范式需要有一个能够让中国接受、甚至欢迎的名称。“空海一体军事行动”可以实现“空海一体战”无法达到的效果。这一术语的转变亦可让美国军事官员和外交官承认一个对中国而言已是不言而喻、却经常被美国人否认的事实―“空海一体军事行动”在很大程度上是为了应对中国的崛起，但这种方式更多地是为了强化地区稳定，而不是为冲突做准备。
二是不要将“空海一体化军事行动”解读为预先考虑采取先发制人的行动，或在爆发战争的情况下对中国境内目标采取初步行动。
“空海一体战”的思维重点在于确保准入权，这确实会使得军事决策者考虑中国军队有可能以攻击美国基地的方式挑战和威胁邻近水域的美国资产。这一界线较为微妙。因为如果在未来冲突中，中国大陆的规避区不明确，美国将无法实现维持毗邻中国海岸的国际空域和海域准入这一重要目标。但如果攻击这些规避区的话，事态将迅速升级，双方会面临全面战争的风险，这种风险远甚于目前的认知。因此，明智之举是不要让美国和盟国武装力量在尚未做好自身防御的情况下贸然行事，而要以间接的或非对称性的方式对中国可能的侵犯做出回应，如此才能在确保维护美国核心利益的同时降低冲突升级的风险。
三是“空海一体军事行动”需要超越空军、海军的范畴。
一、问题提出
美国次贷危机后，“金融消费者”及相关概念进入我国理论界、实务界视野，围绕金融消费者的讨论方兴未艾。汲取历次金融危机教训，各国着力于金融消费者保护制度构建，我国以金融消费者身份识别为中心的保护机制框架也逐渐清晰；然而金融消费者保护机制实务与理论界未形成统一意见①，甚至各自内部尚有分歧。学界对于金融消费者保护的范围呈扩张态度；从国家法律法规体系看，多见于行政执法对于行业的整顿，缺乏具体条文对司法进行具体指引，且效力层级各异的法规中，难以梳理出一条“主体确定、保护方式明晰、救济方式统一”的逻辑主线，因此司法适用“金融消费者”保护态度较为谨慎。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴；理论、立法与司法是一个互动的过程，前者的争议往往导致司法的不确定性，金融消费者司法裁判结果目前尚无明确梳理，金融消费者研究也鲜有实证研究方法②。
本文对“金融消费者”保护问题进行梳理，对整个体系过度依赖体系解释、扩大“消费者”内涵以解决体系逻辑不畅提出质疑；结合2012―2016年涉及金融消费者概念阐释或演绎的司法判例，将部分涉及的问题置于实践范畴中进行考量，针砭以金融消费者概念为核心的保护体系在实践中的弊端，以期找到其他替代性思路，从而对当下“金融消费者”理论研究、立法工作产生一定指导性作用。
二、体系解释与上位概念疏漏
既往研究对金融消费者概念主要存在两种阐述模式：体系解释的阐述与比较法的引证，但后者往往是前者论述的注脚、补充，因此实为一种界定方式――现有立法与理论框架中金融消费者概念从属于消费者，以属概念的定义范围对其进行确定，而后兼顾金融消费者的特殊性，对其展开种差内涵的具体补充。但是属概念即消费者之定义中存在的争议在种概念的讨论中也会涉及，在金融领域中甚至会产生异化，进而影响整个解释体系。体系解释背后难免存在着“法教义学”的影子，而经济法、金融法领域对教义学的概念较为陌生。
（一）金融消费者概念的解释逻辑
从法律法规看，我国最早的成文“金融消费者”规定来自银监会2006 年颁布并施行的《商业银行金融创新指引》，该指引对商业银行提出了维护金融消费者利益的监管要求，过于原则化的条文没有厘定金融消费者的概念，这也是次贷危机前金融消费者保护未受重视的一个缩影。中国人民银行办公厅2013年印发文件《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》（下称《管理办法》）的通知，对金融消费者做了明确规定，“在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。该定义实则突破了消费者属概念中强调以“生活消费”为目的的限制，但从效力级别与适用范围来看，该试行办法与理论界的期望相去甚远。2015年国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》对保护金融消费之措施做了进一步说明，但对于其定义依然没有正面回应。
学界试图通过将“金融消费者”概念纳入到“消费者”概念之下，这也是体系解释使然，但不论属概念逻辑的自洽还是种概念特殊性的演绎都难言圆满。理论界将《消费者保护法》（下称《消法》）第二条进一步归纳为“消费者”若干基本特征：自然人主体，购买、使用商品或接受服务行为以及生活需要目的（梁彗星，2001），并将该特征延伸至金融领域③。思及传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性以及现有金融行业立法在保护性上的不足，因此在种概念之外，有必要对属概念进行进一步明确。对于属概念的忧虑来自现行立法――由于我国消费者保护体系自身尚未成熟，在传统消费者领域还不能充分保护消费者的合法权益，因此以此延伸的金融消费者特殊保护举步维艰。
从性质上看，金融消费者较消费者而言权益更易受到侵害，若不采取精细、针对性规范，难以有效维护金融秩序。对种概念特征的具体论证，学者多引入域外事件或观点相左，譬如本轮次贷危机中美国住房贷款次级抵押贷规则、信用卡市场的坏账处理方式等等，甚有引用激进观点认为消费者保护不力为次贷危机产生原因者（PWG，2008）。同时引入外域立法经验对自身观点进行佐证，反复出现的立法例有1999 年美国《金融服务现代化法》、2012年美国《多德―弗兰克华尔街改革与消费者保护法》、2000 年英国《金融服务与市场法》以及2011 年台湾地区《金融消费者保护法》等等，各国法律对于金融消费者定义或宽松或?揽粒?因而总有自证之据。当前金融消费者之定义大意可概括为，“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”，且对其具体保护当建立专门金融消费者保护法以具体实现。
（二）上位概念模糊界定
消费者被视为金融消费者的上位概念，消费者定义的分歧并未在金融消费者的讨论中消弭，上位概念本身的不明确性给实践带来很大困难。《消法》颁布至今历经两次修正，就概念而言未对其内涵、外延做出正面界定，而是通过调整范围“间接”阐明“消费者”为何。详言之，1993年《消法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，该条也为2009年、2013年两次修法所沿袭。从纠纷看，体系内部未形成统一意见的主要涉及两方面问题：对于“生活消费”的具体理解与对于单位是否能构成消费者的讨论。
其一，法条中“生活消费”措辞框定的狭小行为范围让很多行为难以纳入《消法》保护。消费者是消费主体，但从字面看《消法》中涉及的消费者仅指“生活资料的消费者”，并未囊括所有消费者，概念的错位难以区分个人消费行为与个人经营行为。实践中对于农业生产者购买农产品生产原料的认定，难以划入“生活资料”的范畴；另外对于“知假买假”行为的判断，非“生活目的”的行为是否构成惩罚性赔偿各地判断亦不同。
其二，《消法》未言明单位能否受其保护。1985年《消费品使用说明总则》第二条明确排除单位消费者的规定已被1993年《消法》抹去，然而近年来持有单位亦受《消法》保护的观点应者寥寥。主流观点认为消费者是指个体社会成员， 不包括法人或其他社会组织，最高法院近期明确了该观点④。客观上看，合伙、公司等商事主体为自身存续、维系组织基本运转，的确存在购买或接受一定服务的需求；该问题当前在实践中依司法惯例已得到了解决，但无法依原本概念体系获得圆满解释。
（三）体系解释延续与扩大的问题
体系解释必然会使属概念的争端进一步延续。从当前争议看，“消费者”概念的若干问题悬而未决对整体法律适用及消费者保护产生很大影响，这些问题往往处于解释学的边界点、传统消费者理论未讨论之处。
一方面，与上文所述“消费者”的自然人属性基本确定不同，“金融消费者”是否限于自然人尚未有定论。有观点认为仅自然人可构成金融消费者，非自然人进入金融领域一般具有相应技术与经验，不应当受特殊保护。另有观点认为决定是否参照金融消费者保护的情况是具体判定“交易双方实力悬殊、交易双方存在严重的信息不对称”（邢会强，2009），若符合该条件均可以金融消费者处之；金融作为一种资金融通方式，非自然人亦有平等接触之机会。有学者进一步指出金融消费者之定义并不是依据是否为自然人而定，自然人亦可能为金融专家，而“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”可作为其标尺。从立法来看，前述《管理办法（试行）》将金融消费者界定为自然人，但是该条款效力仅限于人行下辖系统而非整个金融行业，囿于人行监管业务的传统与特殊性，自然人与法人原本即分而视之，鉴于当前“一行三会”的监管体系，该条效力是否扩张适用于整个金融行业尚不确定。
另一方面，消费者概念行为需符合“生活所需”要件延伸至金融领域时，首先面临的问题是“金融行为”与日常消费行为不同，难以满足“生活所需”的要求。普遍认为当下除金融企业从事金融投资服务外，大多数个人或家庭的财产都存在投资金融服务获取利益以保值、增值之需要，“金融行为”可使个人、家庭的生活水平提升。另外，带有“投资目的”的行为是否依然能涵摄于“生活所需”扩大解释的范畴，何为“投资目的”亦难获得清晰解释。事实上该问题与前述问题存在一定重合之处――对于保护主体之确定前述问题以“自然人”标准区分，而此处讨论行为以是否带有“投资目的”纳入保护范围。有观点认为基于“投资者的适当性”应当区分投资者与金融消费者身份，其中有理由认为依据原有证券、银行等立法，对于投资者之保护已然足够；又有观点认为机构无法构成消费目的因此难以归入金融消费者之列，“金融企业的经营客体不是消费品不能用来进行生活消费，金融企业客户实施的主要是投资行为而不是消费行为。”反对者认为传统信息不对称理论与“买者自负”理论有着理想与现实的差距，金融交易中的买方依然有必要受一定保护（陈洁，2011）。
体系解释对金融消费者概念的解释、补漏目前并未达成一致，未回应之问题并非在司法实践中不会出现。因此很多学者尝试从消费者体系解释之外对两者进行解释，譬如有学者认为金融消费者之概念独立于消费者概念，应当尊重其自身发展轨迹，也是“对投资服务的消费者保护法制独立发展的回应”。当然，金融法的发展很大程度上并非利用体系内部逻辑解释新概念，应对纷繁复杂的金融创新，金融法采用相应创新方式应对，较之英、美立法进程，金融消费者内涵与外延的确立非理论推演的结果，而是实践产物。因此对金融消费者解释的未圆满之处进行实证研究，有助于了解实践赋予该概念体系的含义。
三、“金融消费者”司法现状：一个实证研究
金融法领域实践往往给理论带来极大支撑，甚至有学者指出金融法的规制路径并非法律指引，而是社会、政治甚至文化的选择，因此研究裁判性文书中对金融消费者展开的阐述实有必要。囿于金融消费者替代性纠纷解决方式（ADR）等制度尚未成型，司法判决依然是金融消费者获取救济的主要途径。笔者以2012―2016年全国法院裁判文书为样本，对于司法实践中“金融消费者”进行实践问题的归类。笔者发现金融领域消费者纠纷案例较多，但鲜有在判决书明确提出“金融消费者”概念，并进行进一步说理的案件。本文在比较理论、实践差异的基础上，对判决书中涉及“金融消费者”概念案件的整体情况进行一定梳理。
（一）研究方法综述
本文以2013年1月1日―2016年12月1日，时间跨度47个月的57份判决书为研究对象，最后检索时间为2016年12月2日。笔者以“金融消费者”为关键词在“最高人民法院裁判文书网”数据库中进行检索，共检索到目标结果97个，其中包括行政案件5个（具体包括（2016）沪03行终273号等五起行政诉讼案件）。因检索报告将数据库判决书中含“金融消费者”语词案件全部纳入检索结果，笔者进一步筛选样本中目标民事案件，将内容不合格的判例剔除出?颖荆?共得原、被告诉求及法院说理中提及并适用“金融消费者”含义案件57个。该筛选中剔除案件包括以下三类：第一，判决书中“金融消费者”仅为指代作用，未对具体含义展开；第二，引用《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第二条，说明非金融消费者相关问题；第三，涉及“银行金融消费者投诉书”等具体适用中非为说明“金融消费者”等情况证据（譬如（2015）株中法民二终字第141号）。
从数据库检索结果看，数据存在数据缺失现象。本次实证研究对象为涉“金融消费者”且民事诉讼中对其含义展开讨论之案件，在符合要求的57起案件中包括36起二审判决、22起初审判决，但所有36起二审民事判决中有13起裁判文书数据库中并无对应一审判决文书。从样本分布时间看明显存在2013年前的数据断层期，虽有涉及“金融消费者”概念尚未普及之因，但从数据内生原因看不能排除数据库2012年前数据残缺因素。
（二）案件数量
将57起涉及金融消费者裁判案件按判决时间归类，2012年以来诉讼案件有不断增多的趋势；从增长趋势上来看，以每年接近2―3倍的速度增长。因研究未统计2016年全年数据，且判决时间与上传时间存在时间差，导致2016年数据偏少，笔者预计2016年案件约50―60起。从具体判决时间看，现有2016年数据以8月之前的案件为主，若以平均数处之约50起；若参照2013、2014年涉及金融消费者案件判决书上网时间，大约为8个月，如此计算2016年案件大约为60起。
金融消费者保护在实践层面案件的匮乏并非个案，以金融消费者保护起步较早的美国银行业为例，金融消费者保护成效远未达预期：有实证研究表明，1990―2004年，美国货币监理署（OCC）没有提起一起违反金融消费者保护条款的诉讼； 2000年至金融危机发生之前，在OCC职权范围内进行的69 起件行政罚款案件中，仅6 起涉及金融消费者（Levitin，2009）。由此也可以看出，实践中即便存在“金融消费者”制度，其运行也并非顺理成章。
（三）案件地域性
从案件发生地点上看，案件分布于上海、内蒙古、北京、浙江等14个省份。笔者统计、归类案件属地时以审判地原则为主，兼考虑民事诉讼?l生之特殊情况。譬如（2016）内01民终120号等8个案件实际由内蒙古法院管辖，但该管辖权基础为指定管辖，具体来看天津爱尔爱司贵金属经营有限公司内蒙古分公司在诉讼前两年已撤销，因此笔者将其依然归入天津市。
从数据看，上海、天津、北京、广东发生的案件远超其余省份，其中自然有经济发达地区消费者保护意识较其他地区强的优势，亦有金融服务和产品复杂，纠纷经常产生的原因；尤其笔者注意到在证券交易所、期货交易所、小额借贷等金融交易频繁的城市往往诉讼案件发生频次较高，譬如涉及天津期货交易所的纠纷与温州法院判罚的一系列案件。金融消费者保护作为一种嵌入原有消费者保护制度的新内涵，在经济发达地区率先进入司法实践的“试验田”也不失妥当。
（四）消费者弱势地位
诉讼案件的原告、被告间关系较为一致，57起案件中有55起围绕客户与金融机构间的委托合同、服务合同等契约关系展开，主体涉及银行、证券公司、信托公司等；仅有的两起非契约关系案件为不同原告起诉光大证券内幕交易，均以原告败诉结案（（2015）沪高民五（商）终字第61号、（2015）沪二中民六（商）终字第323号）。
在全部的57起案件中，适用“金融消费者”概念的主体以法院为主，在47起案件中法院主动在说理过程中加入了对于“金融消费者”特殊身份的保护，另有9起案件由原告提出金融消费者特殊保护之诉请、1起案件由证监会认定金融消费者身份（（2014）闵民四（商）初字第108号）。
法院援引“金融消费者”概念主要基于消费者的弱者地位，认定金融消费者在诸如举证能力、过错分担、告知义务等程序与实体方面存在保护必要。在法院支持或部分支持原告诉请的47个案件中，因消费者处于弱势地位因此技术疏忽过错不应由其承担而支持原告的案件居多，为22个；一般法院通过利益衡量得出该结论，“从利益衡量角度来看，对于本案因伪卡盗刷产生的损失风险，由被告先行承担能更好地真正保护原告作为金融消费者的合法权益，同时也有利于促进整个银行卡业务的良性健康发展”（（2015）浦民六（商）初字第1525号）。另有小部分案件因消费者处于弱势地位收集证据困难，法院将部分举证责任转嫁于金融机构，此时法院认为，“因银行作为专业金融机构和金融服务提供者，相比储户以及其他金融消费者而言，举证能力更强、距离证据更近，故根据公平原则和诉讼经济原则，对储户资金异常变动的情况，银行应承担更多的举证责任”（（2016）鲁1002民初3329号）。另外，基于消费者尤其是金融消费者处于信息不对称地位，法院特别强调金融消费者知情权。
从数据整体来看，金融消费者在司法程序中的地位依旧不甚明确，适用标准也远未统一，相关问题正在得到重视却依然远远不够：金融消费者涉及的诉讼虽逐年增多，但是整体的数量依旧十分稀少；从案件体量分布看，金融活跃地区的案件较多；对于金融消费者具体含义的理解各地均有自己的经验，但是整体并不统一；案件整体种类较少、类型化现象严重。从样本所反映的情况看，理论对于“金融消费者”概念的界定模糊，司法实践正逐渐形成既有的一套裁判经验，但这种裁判经验颇受地域限制。
四、理论争议的司法回应
实证研究与解释学并非矛盾，而有取长补短之功效。司法并未直接回应金融消费者概念之问题，对于其保护的裁判逻辑也未有统一，在讨论焦点与高频案件之间存在明显的脱节现象。理论未给予实务足够的支持，且学界未有争论结果的问题给实务带来了负面影响；其模糊地带正是体系解释延伸问题：消费者针对的具体对象。尤其是“投资行为”是否应当纳入保护范畴存在很大争议。
（一）理论与实践关注点偏离
体系解释在阐述金融消费者特点时往往将其置于P2P、小额贷款等互联网金融体系中予以讨论，从现实情况看，金融消费者涉诉案件远未涉及该方面，反而多见于“银行卡”相关纠纷案件，具言之，审判文书内容集中于银行与储户之间的信用卡、储蓄卡纠纷，亦有金融机构与投资者之间的合同权利义务问题。
上述案件类型单一亦体现在案件模式的类似，统计的57起案件中有26起信用卡“盗刷”案件，对于此类案件又因持卡者是否存在过失分为两种保护模式：若为盗窃、抢劫或其他不当方式取得消费者银行卡，并利用该卡盗取财务的，法院判定对于持卡人密码的保护存在疏忽情况由银行举证；若为伪造持卡人银行卡盗取财物的，法院则认定由银行先行承担责任，后由银行向违法人追责。
涉及P2P平台等互联网金融平台类案件尚未出现援引“金融消费者”定义，并非该定义无适用余地，更多体现着法院对未有明确指引概念的谨慎态度。这在大多数案件金融消费者概念的援引被用于举证责任的分担和判断是否存在过错方面可见一斑，两者均为法官自由心证判断范围。互联网与新金融业态下的金融运行的确可能使消费者更多地暴露在不利环境之下，其具体行为规范指引等实有讨论必要；但对于传统金融常见不当行为，亦需要进一步明确法律之适用。
（二）地区性判例习惯形成
对于单一案件类型，笔者发现对于金融消费者内涵与救济措施的具体认定存在着一定分歧，但这种分歧体现出地域效力――不同地域对于案件审理、消费者权利的认定往往不同，而相近法院在具体裁判方面达成一定共识。
在消费者与金融消费者差异方面，各地法院也达成共识，“在金融领域消费者处于更为弱势的地位，在信息搜集、获取、了解方面更为薄弱”；虽然基于一定共识，但对于弱势地位消费者的保护停留在“理念”指引层面，法院除《消法》外难以援引更为贴切的条文，判决书的说理仍须依托其他法条，甚至出现了法院以未生效法条说理的情形。
对于具体案件的判断，地域相近的法院基本统一意见。譬如信用卡纠纷案件，法院对金融消费者的保护大致有过错减轻、告知义务与举证能力弱三方面，相同法院对于金融消费者之内涵及救济判断大致相同。譬如浙江温州中院在（2015）浙温商终字第2320号与（2015）浙温商终字第2331号案件中认定银行比信用卡被盗刷的金融消费者“举证能力更强、距离证据更近”，而判决支持部分诉讼请求。同样的，呼和浩特市中级人民法院在（2016）内01民终120号等8起案情类似案件中，均认定一般金融消费者不具备辨认金融机构是否具有一定资质的能力，并确?J金融消费者与涉诉金融机构的委托理财关系。整体上看，上海各区、浙江各地法院亦基本保持同案同判，对于金融消费者的认定标准也比较统一。
（三）理论的“弱实践性”
前文提及体系解释延伸产生的两个问题：对“投资者”身份判定困难与金融消费者之主体是否当为自然人。前者在个案中频繁体现；后者并无相关争端，即当前案件未有单位援引金融消费者保护维护自身利益。
各地法院对于投资行为是否属金融消费者保护涵摄之范围意见不同，有判决书承认“包括业余证券投资者在内的参与金融活动的个人的消费者身份”（（2016）粤03民终4548号），也即法院认为符合金融消费者的投资者需具有两层特征：个人与非专业。亦有法院认为，“股票交易属于投资行为，其是以营利为目的的证券投资活动，并非消费，不适用《消法》”（（2016）辽02民终344号）。
但是从救济的行为看，涉诉案件的投资行为绝大多数包括银行存款、保险、股票以及其他理财产品，投资行为的具体界定对个案的法律适用十分关键。金融机构与投资者之间的纠纷占到了所有案件的23%，此类案件中一般法院判令金融机构对其金融产品负解释、明示告知风险等其他义务。从判决看，对于银行存款、保险各地法院均视其为金融消费者正常之行为；但是对于股票投资，各地法院均视其在金融消费者常规行为之外，法院争议大多聚集在个人理财产品是否构成“金融消费者”保护之范围。
在57起案件中共有24起涉及理财产品，笔者发现对于理财产品处理问题中法院存在“骑墙”做派：对于投资者以金融消费者知情权或其他基本权利起诉之案件，除个别特例外均以因保护金融消费者正当权利为由支持，“将消费者保护理论及立法扩展到金融领域，以保护金融消费者合法权益，培育理性的金融消费意识，规范金融市场服务行为，推动形成公平公正的市场环境和市场秩序，有效维护金融创新、发展和安全，是中外金融法和消费者权益保护法领域的普遍理论共识和立法趋势”（（2016）粤03民终4548号）；但对于投资者以金融消费者身份起诉，以获得惩罚性赔偿案件，法院无一例外驳回，“上诉人与被上诉人之间不是经营者与消费者之间的关系，不适用惩罚性赔偿”（（2016）沪民终146号）。
五、解释学反思与可能路径
整体上看，金融消费者保护在理论上的讨论对司法产生了一定积极作用，具体体现在案件发生数量变化趋势上；但是囿于高位阶规范的缺失，整体诉讼案数量偏少，各地裁判结果、适用法律差异较大。对于学界讨论的自然人主体、投资者保护等问题，实务界体现出明显的滞后性。立法、理论对于司法的作用不但体现于法条、学理指引上，对于司法实务中法院具体问题适用法律明确性的要求亦需要有足够的关怀。虽当下司法裁判环境并不理想，但司法仅仅只是法律适用的一个环节，还有诸如行政执法、守法等等环节，金融消费者定义对整体立法构架的作用当纳入一个更宏大的背景进行讨论。如有学者指出的那样，“金融消费者保护既不能简单理解为普通消费者保护在金融领域的延伸，也不能狭隘理解为金融监管目标的扩张”（林越坚，2015）。
不论金融消费者保护采取何种制度，其初衷与归宿均是保护特定交易中的交易方。目前立法主张对“特定行为人”进行优先识别，而后针对分类主体提供不同的保护与救济措施；囿于前述情况，短期内对于金融消费者概念达成一致，并将其成文化难度较大。金融并非一个封闭的系统，对于金融的规制也应随着创新而改变，基于“消费者”的解释学难以适应外部环境迅速的变化，且金融创新可能在短时间内对社会带来毁灭性打击。
金融市场存在的信息不对称并非局限于个人与金融机构间，在非自然人主体与金融机构间亦可能存在，且非自然人主体无可避免主动或被动地参与某些金融活动，因此仅针对主体分类进行保护并不合理。金融消费者识别并非弱势群体保护的唯一途径，从美英立法看，通过不同的风险评级识别金融消费者并提供不同的金融服务，进而对相应投资者提供不同的保护亦是一种思路。此种立法模式的思路为“特定行为―主体―规制”，由行为确定保护主体并提供相应保护。通过产品分级，对购买风险标识产品或服务的主体提供同质保护，并对特定金融产品投资市场进行准入限制。高风险产品依然按“高风险、高收益、风险自负”的机制，遵从“买者自负”原则，仅针对专业投资者放开；而其余金融产品的购买视为金融消费行为，对其进行适当保护。
概念的厘定依然十分重要，概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，很难清楚理性地思考法律问题；上文简略提及之方法也仅是一种参考思路。金融风险防控、规制几乎不可能出现解决问题的圆满方案，这与解释学方法在理念上是相冲突的；不论选择何种立法路径，为保证法院作为金融领域相关救济的最后一道屏障的有效性与统一性，立法机构迅速、明确地出台条文明确法院在金融案件中对弱势方的保护是理论与实务界共同的目标。
注：
①参见杨东：《论金融法的重构》，载《清华法学》2013年第4期。传统金融法未将因金融创新而诞生的新金融法客体、新金融法主体金融消费者以及由此构建的新的金融法律关系即金融服务关系纳入其调整对象。基于出发点的不同，之后展?_的论述学界与实务界多有冲突。
②相关研究参见齐萌：《金融消费者保护立法实证研究――以40部金融消费者保护规范性文件为样本》，载《江西财经大学学报》2013年第3期。马一德：《解构与重构：“消费者”概念再出发》，载《法学评论》2015年第6期。直接实证研究文献较少，譬如有学者曾对我国现行涉及“金融消费者”立法进行穷尽式检索，位阶之低、数量之少、规范冲突之剧烈，让人咋舌。
[关键词]非物质文化遗产；民俗；口头和非物质遗产
[中图分类号]G122[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2012）52-0099-02
21世纪的第一个十年，我国又一次掀起了民间文化保护的热潮。和以往不同，这一次全面启用了一个新的概念：非物质文化遗产（intangible cultural heritage，英文缩写为“ICH”）。这个概念在联合国教科文组织的倡导下，经历了一个从争议到基本达成共识的命名过程。仅从术语的使用上看，就“出现过几次明显的变化，其中既有民俗（folklore）、非物质遗产（non-physical heritage）、民间创作（cultural tradition and folklore）、口头遗产（oral heritage）、口头和非物质遗产（oral and intangible heritage），以及非物质文化遗产（intangible cultural heritage）这一类总称性术语，也有后来在“代表作”申报条例和申报书编写指南中解释为“非物质文化遗产”两种基本类型的“文化表达形式”（cultural expressive forms）和“文化空间”（cultural space）。这长达数十年的概念嬗变过程，反映出人类展开文化间对话的决心、艰辛和成就，同时也昭示了这一框架性的综合概念在国际语境中的相对明确的内涵。
在2011年，我国出台了一部以“非物质文化遗产”命名的法律，即《非物质文化遗产法》。这部法律把口头文学，传统的美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技，传统的技艺、医药和历法，传统的礼仪、节庆等民俗以及传统体育和游艺等都列为了保护对象，并将它们统称为“非物质文化遗产”。但这个称呼毕竟不是中国人自己习惯的称呼。它是随着昆曲入选人类口头和非物质遗产代表作和《保护非物质文化遗产公约》的通过，才“开始进入了中国的公共阅读空间”，但这个概念的中国含义和它的“国际来源”有着千丝万缕的联系，独立出来将无法理解。所以我们必须借助它在国际交往语境中被定义和被使用的历史，透过术语频繁更迭的表象，才能厘清这一概念稳定且融贯的内涵。而这正是探讨非物质文化遗产的法律保护、政策保护、数字化保护的前提。1与“民俗”有关的术语的使用
1952年，联合国教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》。但该公约没有覆盖到“民俗”（folklore）所指称的范畴。“首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，即‘民间古旧习俗或民间文学’、‘民众的知识学问’以及‘古时候的举止、风俗习惯、仪式、迷信、歌谣、寓言等’”。而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪的六七十年代，一些非洲和拉丁美洲国家，已经开始利用国内版权法来保护其“民俗”。例如1967年，突尼斯率先将民间文学列入版权法保护范围，此后有玻利维亚（1968，仅限于民间音乐）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）……1973年玻利维亚政府建议为《世界版权公约》增加一项关于保护民俗（folklore）的《议定书》。正是在这些国家的影响下，联合国教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”，并和世界知识产权组织通力协作。自此，在国际社会拉开了一场围绕着“民俗”与版权保护问题的历时久远、争执不断的认同过程。
1982年，联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦召开了专家会议，并通过了后来颁布的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏的国家法律示范条款》（以下简称《示范条款》）。《示范条款》使用了“Expressions of Folklore”这一术语，并将其定义为：指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体（或民营该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品。
这一文件虽然得到了部分中东欧、非洲、拉美和亚太地区国家积极回应，但由于在世界范围内分歧太大，当1984年，联合国教科文组织和世界知识产权组织试图根据《示范条款》出台一个同名公约时，终因难以引起广泛共鸣而不得不作罢。
1989年，在联合国教科文组织第25届大会上通过了《保护民间创作建议案》。这个文件完成了一个重要的转向，即把“民俗”和“知识产权”这两种从一开始就捆绑在一起却相互责难的理念分开来处理，萨曼塔·谢尔金女士在工作回顾报告中引述了杭柯教授的客观评价：《建议案》明智地强调了民俗保护的积极方面，比如以适当的方法维护和传播民俗；同时避开了消极方面，如“知识产权”及其运用中的棘手问题。与知识产权问题加以分别对待的取向日益清晰起来，以期绕开长期的困扰和最后出现的僵局，在将来的行动计划中从方法上改善工作途径，在理论基石与预期的操作结果之间厘清观念上的认识，形成内在统一的解决方案。同时也指示了两个组织在未来更加明晰的分工合作的方向。那就是在UNESCO框架内，非物质文化遗产的保护主要朝着鉴别、保存、保护、传播、维护以及国际合作这些容易达成共识的方面努力。这一方向最显著的成果即是《非物质文化遗产公约》的出台。另一方面则由WIPO采取特别立法来建构与知识产权相关的特别权利体系，UNESCO积极配合。这一转向给国际社会带来了积极的影响，有利于非物质文化遗产的概念和内涵在脱离民俗和版权主导的两难语境后，朝着可操作性方面进一步深化和拓展。《建议案》采用的术语是“Traditional Culture and Folklore”，是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。该定义和《示范条款》的规定基本一致，但是却用“Traditional Culture and Folklore”替换了《示范条款》使用的术语“Expressions of Folklore”。因为人们已经认识到，民俗一词带有西方人居高临下的“轻蔑”含义，故将“传统文化”置于“民俗”之前。术语的替换已经反映出教科文组织框架内一种谨慎使用“Folklore”一词的共识，这为它将来的“退出”埋下了伏笔。
2“口头和非物质遗产”一词的使用
1997年6月在马拉喀什举行了“国际保护民间文化空间专家磋商会”，在会议辩论期间产生了一个新的概念，就是“人类口头遗产”（the oral heritage of humanity）。后来UNESCO执行局第155届会议指出，由于“口头遗产”和“非物质遗产”是不可分的，因此在以后的鉴别中，在“口头遗产”的后面加上“非物质”的限定。至于为什么要这样限定，学者们有不同的理解。根据向云驹教授的看法，这是由于口头遗产在某种意义上契合了另一种有形和无形文化遗产的保护传统，例如欧洲的意大利、法国、英国等国的大型有形文化遗产、小型有形文化遗产、小型可移动文物等历史悠久的遗产保护传统和法律法规用语。又如，日本、韩国、美国等从20世纪五六十年代以来开展的无形文化遗产、有形民俗文化遗产、无形民俗文化遗产、民俗文化保护等保护传统和法律法规用语。所以，在民间文化变性为口头遗产时，许多参加教科文组织制定宣布人类口头和非物质遗产代表作条例的国家代表要求补充非物质文化遗产与口头遗产并列和连缀。
在本次会议随后通过的“代表作条例”中，“口头和非物质遗产”成为了这一时期的法定用语，它被定义为“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传，它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传统形式的传播和信息。”
3“非物质文化遗产”一词的使用
“非物质文化遗产”作为《保护非物质文化遗产公约》的法定用语，一般认为是直接从“口头和非物质遗产”这一术语演变而来，但其根源却与联合国教科文组织的世界文化遗产保护工作有关。1972年教科文组织第17届会议通过了《保护世界文化与自然遗产公约》，但保护的范围仅限于纪念物、建筑群和遗址等物质形态的文化遗产，不能涵括非物质形态的文化遗产，而此类遗产则面临着更易受到破坏乃至消亡的严峻形势。为了完善对世界文化遗产的保护体系，非物质文化遗产的概念作为与物质性、遗址性、建筑性文化遗产相对应的概念被提了出来。这个渊源可以追溯到20世纪50年代日本对无形文化财产（intangible cultural properties）保护的前瞻性立法的影响。
1992年，UNESCO启动遗产保护项目的子项目，保护对象就是“intangible cultural heritage”，这实际是一个与日本政府合作的项目，当时设立了“日本保护和促进非物质文化遗产信托基金”。这里要注意的是“intangible cultural heritage”这个术语，它应该就是1998年“人类口头和非物质遗产”的英文“intangible”一词的来源。
UNESCO于2002年1月22日至24日在里约热内卢召开了以“非物质文化遗产：一项国际公约应包括的优先领域”为主题的国际专家会议。会议期间，专家们建议用“非物质文化遗产”取代“人类口头和非物质遗产”。此后，“非物质文化遗产”（ICH）成为了2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》的法定用语，并被定义为：被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。根据上述定义，进一步将“非物质文化遗产”列为以下五个领域：①口头传统和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；②表演艺术；③社会风俗、礼仪、节庆；④有关自然界和宇宙的知识和实践；⑤传统的手工艺技能。同时《公约》还对“保护”作了以下说明：“保护”是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。
对非物质文化遗产的定义和该《公约》保持了高度的一致，即“指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”所以我们可以说，在国际社会由“民俗”演绎成型的“非物质文化遗产”，作为一个外来概念整合了我国对民间文学、民间风俗、传统工艺美术、传统技艺等对民间文化进行分类描述的概念。这将为我国民间文化的保护提供一种整体的，统一的价值追求。
参考文献：
[1]巴莫曲布嫫非物质文化遗产：从概念到实践[J].非物质文化遗产保护，2008（1）：6-17
[2]向云驹论非物质文化遗产的非物质性——关于非物质文化遗产的若干哲学问题之一[J].文化遗产，2009（3）：1-10
[3]联合国教科文组织保护传统文化和民俗的建议[EB/OL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=30872012-2-8
[4]联合国教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例[EB/OL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=30882012-2-8
[5]向云驹论“口头和非物质遗产”的概念与范畴[J].民间文化论坛，2004（3）：69-73
关键词：正义；环境正义；环境保护
一、环境正义的缘起与发展
上世纪50年代之后，美国爆发了世界知名的现代民权运动。美国1964年通过的宪法修正案和民权法，以及1965年重新修订的选举权法等，还有涉及种族问题的司法判决，对美国内部的种族公平与正义予以了确认和保障。
而从60年代起，美国又爆发了重大的现代环保运动。诸多重大的环境污染事件使人们终于对环境问题有所警醒，组织了环保大游行以及各种形式的环境保护运动，并推动了《水污染控制法》、《国家环境政策法》、《清洁空气法》、《有毒物质控制法》和《资源保护和回收法》等的制定、颁布或修改，揭开了运用立法手段解决环境问题的序幕。
在上述两场社会运动的孕育下，一场以有色人种为主角的新运动己经成熟——环境正义运动即将爆发。①20世纪80年代，在联合基督教会种族正义委员会的帮助与支持下，生活在非洲裔美国人与穷人社区的人们举行了拒绝向其居住小区倾倒、堆放、填埋有毒废物和垃圾并要求保护其居住环境的游行、示威及抗议活动。1987年，一本名为《必由之路：为环境正义而战》的小书出版，该书首次使用了“环境正义”（environmental justice）一词。普遍认为，这一新概念由此正式诞生，人们也有了一个准确的词语来称谓这场新的社会运动，环境正义一词开始得到了广泛的采用。
此后，经过社会调查和深入研讨，人们对于环境正义的认识有了进一步的发展。1991年10月，也是在联合基督教会种族正义委员会的资助下，首届全国有色人种环境保护领导人峰会在华盛顿召开，该会议通过了一个声明——“环境正义原则”，宣布实现环境正义应遵循的17项原则。自此，各种环境正义团体参考这些原则确定目标，强有力地推动了环境正义运动。②普遍的环境正义运动不只发生在美国，其他许多西方国家也与美国一样经历了对环境正义的要求以及确立的过程。
环境正义发展至今，已经从仅为一定范围内的正义，推广蔓延成为了全球范围内的正义，这是具有客观必然性的。
二、环境正义理论溯源
理论上讲，当代环境正义的源头可以追溯到一些已存的其他理论，或者可以说它是在其他理论发展成熟的基础上逐渐形成的新兴的环境正义理论。
对环境正义的理论研究，主要来源于以下理论：自由至上的正义理论、功利主义正义论和罗尔斯的社会契约论和分配正义论。在环境正义层面的这三大理论都是关于社会资源分配问题，由于罗尔斯的理论是最大限度地照顾弱势群体，因而也就成为环境正义理论的主要支撑。③
还有少数认为环境正义在本来意义上是种族正义的延伸，是其子概念。④这应该是从历史起因角度给出的解释。
现在也有将环境正义纳入到环境伦理学的部分重要内容中，确立了环境伦理学同时研究并探求的一个价值理念就是环境正义。不过，由于无法准确判断理论形成先后，故无从谈起是否理论源头的问题，且环境伦理学的内容难以完整构成环境正义理论尤其是分配正义理论的基础。但是，从诸多环境伦理学的著作中可以明显感觉到的是，环境正义理论与环境伦理学关系密切，内容多有交叉。
三、环境正义的内容与属性
笔者认为，环境正义的内容可以主要从时空角度予以阐释。在时间上，环境正义的内容应包括代内环境正义和代际环境正义，其中代内环境正义又可以因为空间上地理位置的不同，区分为国内环境正义与国际环境正义。
与此同时，环境正义包含着的多重属性也应得到准确的理解。环境正义的属性主要应该在于价值、规范等。环境正义可以是一种价值理念与目标，属于当代正义价值必然要求的部分涵义。环境正义价值理念追求的是人与人之间在同处自然环境中的公平正义，同时也追求人与自然之间的和谐共处、协同进化。
四、环境正义的实现途径
一般而言，环境正义的实现途径在于普遍正义的实现方式——分配正义，主要包括了公平的环境资源分配与公平的环境责任承担，以及较特定的国际法上的实现途径——国际人权法中关于保障人类环境权的部分。
环境分配正义途径与已有普遍的正义理论中分配正义的实现方式趋同，只是运作的目标领域不同而已，当然，由于环境领域的特殊性，其正义的实现更加困难，局面也更为复杂。
作为国际人权法中新型的环境权，可以大致概括为三种：一是用以实现代内平等的当代人的环境权利；二是用以实现代际平等的后代人的环境权利；三是用以实现物种之间平等的自然体环境权利，在此统称为环境权。⑤据此不难看出，环境正义的基本内容中代内环境正义与代际环境正义的内容在环境权方面表现的尤为突出。同时，一个不容忽视的问题是，是否应当将自然界物种的自然体权利归入到环境权中去。其实这是生物中心主义（或自然中心主义，或环境中心主义）的观点，即将自然界所有生物都视为能够享有环境权利的平等主体，认为其他物种也具有与人类一样的享受自然环境的权利，这样才能够使人类真正做到保护自然环境以及生存其中的其他生物物种，关注并重视环境中其他物种的生存状况。但需要说明的是，环境权作为一项人权，是只能以全人类作为权利主体的，若将所有生物物种纳入到环境权的权利主体中，那么作为至今为止认知自然的能力仍极为有限的人类来讲，如何才能真正保证其他生物物种权利的实现和责任的承担呢。故而，笔者以为，根据人类中心主义，且为同时强调环境保护的人类中心主义，仅有人类可作为环境权的权利主体，但是在行使环境权的同时，必须重视保护自然环境，不可侵害到我们全人类赖以生存的空间。（作者单位：西南交通大学）
注解
① 文同爱：美国环境正义概念探析。2001环境资源法学国际研讨会（2001.11.15一17·福州）论文。
② 文同爱：美国环境正义概念探析。2001环境资源法学国际研讨会（2001.11.15一17·福州）论文。
③ 苑银和，王宾：环境正义论研究综述。法制与社会。2012年10月（下）。
④ 文同爱：美国环境正义概念探析。2001环境资源法学国际研讨会（2001.11.15一17·福州）论文。
⑤ 苑银和，王宾：环境正义论研究综述。法制与社会。2012年10月（下）。
参考文献：
[1][美]彼得·S·温茨：环境正义论。朱丹琼，宋玉波译。上海人民出版社。2007年第1版。
[2]梁剑琴：环境正义的法律表达。科学出版社。2011年第1版。
[3]文同爱：美国环境正义概念探析。2001环境资源法学国际研讨会（2001.11.15一17·福州）论文。
“线性文化遗产是指在拥有特殊文化资源集合的线形或带状区域内的物质和非物质的文化遗产族群，往往出于人类的特定目的而形成一条重要的纽带，将一些原本不关联的城镇、村庄等串联起来，构成链状的文化遗存状态，真实再现了历史上人类活动的移动，物质和非物质文化的交流互动，并赋予作为重要文化遗产载体的人文意义和人文内涵。”在欧洲，1993年，圣地亚哥・得・卡姆波斯特拉朝圣之路（西班牙部分）被列入世界遗产，随后，国际古迹遗址理事会提出“文化线路”概念，并在1998年成立了文化线路国际科技委员会（CIIC），召开一系列会议对文化线路进行系统研究。在美国，起源于20世纪60年代的“遗产廊道”是美国对于本土大尺度线性遗产区域提出的保护理念，1984年美国设立了第一个国家遗产廊道――伊利诺伊和密歇根运河国家遗产廊道（Illinois and Michigan Canal National Heritage Corridor），丰富的遗产保护和开发实践，使之形成了一些基于廊道管理实践的研究。21世纪初，我国学者把“文化线路”和“遗产廊道”两种线性文化遗产保护的理念引入国内，利用线性文化遗产开展旅游活动，是实现遗产“保护、保存和展示”目标的重要手段，也是实现其经济这一功能属性的主要方式。很多学者针对线性文化遗产的旅游开发进行研究，取得了一些成果。本文基于这两种理念，通过对外文数据库所发表的关于“Heritage Corridor tourism”“Cultural Route tourism”的文献和《中国期刊全文数据库》发表的“线性文化遗产旅游”“文化线路旅游”“遗产廊道旅游”的文献进行检索和梳理，以期对现有研究做一阶段性的总结和归纳。
一、遗产廊道旅游相关研究
（一）国外研究
1.遗产廊道旅游的开发与管理机构研究。由于遗产廊道的规划、开发、管理具有综合性的特征，地方性遗产管理局通常聘请旅游业的专家参与。如Harkness和Sinha受印度政府委托，对泰姬遗产廊道旅游者行为进行研究，并在此基础上进行了遗产廊道的景观规划设计。Conzen和Wulfestieg评述伊利诺伊和密歇根运河国家遗产廊道16年来的发展，其中管理机构遗产廊道会议与旅游局，该组织的目标是通过对廊道沿线商业、博物馆和休闲产业的准确营销，从而建立一个充满活力的旅游行业。
2.旅游产品和市场研究。Curt cottle介绍了南卡莱罗纳遗产廊道的解说系统，它是由三级解说结构、两个解说主题和四个副主题构成，文中还列举了旅游者的典型特征和旅游产品，如水域休闲、艺术与文物游、徒步游、观鸟、观野生动物游、自驾游及探险游等，指出网络将是遗产旅游营销的重要手段。
3.旅游影响研究。Daniel Stynes等对俄亥俄和伊利尔运河国家遗产廊道的游客进行调查，得出人口学特征、停留时间、住宿类型、花费情况等旅游者行为特征，并运用MGM2模型，从销售、个人收入、就业机会三个方面评析了遗产旅游对当地的经济影响。
（二）国内研究
2001年王志芳、孙鹏首次介绍了美国遗产廊道的概念、选择标准、保护管理方法及规划中着重强调的内容。随后国内学者以遗产廊道的相关理论为依据，结合我国丰富的遗产资源，进行了以遗产廊道旅游为主要内容的研究。
1.旅游价值评价研究。旅游资源的价值评估是遗产廊道整体保护、整合开发和有效利用的前提。吕龙、黄震方基于遗产廊道的特点，尝试从廊道资源条件、区域社会条件、廊道生态条件和旅游保障条件及发展潜力四个方面建立遗产廊道旅游价值评价指标体系，并以古运河江苏段为例进行了实证研究。王金伟、韩宾娜考虑旅游资源、客源市场和发展环境三个综合层面，利用层次分析法、德尔菲法和熵技术构建线性文化遗产旅游发展潜力评价系统，并以丝绸之路、京杭大运河和长城为对象进行实证研究。杜忠潮、柳银花采用层次分析法，增加了评价项目指标，完善了评价指标体系，并以西北地区丝绸之路为例进行了实证研究。朱尖、姜维公、霍雨佳、詹嘉和崔俊涛也分别进行了实证研究。
2.区域旅游合作研究。遗产廊道跨区域、综合性的特点需要旅游的合作开发。梁雪松认为，对于丝绸之路这样历史悠久文物众多的线性遗产，“遗产廊道”保护理念和“增长级”理论及“点―轴”开发模式是较好的理论指导，文中对于遗产廊道旅游开发的概念进行了总结。李创新初步研究了遗产廊道型资源旅游合作开发模式战略，构建了空间结构分析、明确政府协作、推动产业合作、保障利益共享的遗产廊道型资源旅游开发体系，并以丝绸之路为例进行了实证研究。王敏、王龙提出遗产廊道旅游竞合模式应选择“点―轴”开发与圈层开发相结合的梯级网络型结构模式。
3.旅游开发模式研究。李小波指出三峡遗产廊道的旅游研究的三个层次：文化基因，人类迁移过程中的文化积淀，旅游品牌的形成。施然尝试构建遗产廊道旅游开发的时空模式，即空间的微观层次为设计游线，宏观层次则符合“点―轴”模式，时间上应遵从一定时序开发，以京杭大运河（江苏段）为例做了具体研究。彭珊珊总结了遗产廊道旅游开发要素、定位、评价、空间格局等理论，并以此为基础提出了红军长征湖南段红色文化遗产廊道旅游开发的初步构想。钟行明以山东运河遗产廊道为研究对象，提出了以政府为协作主体，重组运河遗产，构建主题性旅游联盟，创新旅游产品等旅游协作路径。
二、文化线路旅游的相关研究
1994年，国际古迹遗址理事会在马德里召开了“线路――我们遗产的一部分”的专题会议，提出“文化线路”的概念，并对“文化线路”的内涵和外延进行了必要的界定：文化线路是一条交流之路，可以是陆路、水路或其他形式，具有实体界限，以其特有的动态和历史功能特征，服务于特定、明确的目的。
国外对于文化线路的研究主要集中在概念内涵、线路精神及保护区域、方法等，由于旅游并不是文化线路的本质属性和天然使命，针对文化线路的旅游研究较少。国际古迹遗址理事会在《文化线路》中指出，文化线路与旅游活动的关系为可持续的利用，即在开展旅游活动前，要进行必要的环境影响评估并建立相应的监测机制，避免旅游所带来的负面影响，保持线路的原真性和完整性，而历史的原真性和完整性又是文化线路传达给旅游者的关键要素。同时指出，旅游活动的开展必须优先考虑当地社区的利益，禁止发达国家大型跨国公司或企业的垄断行为。2005年李伟、俞孔坚把文化线路理论引入我国，阐述了文化线路的概念、特征及其在欧洲的发展历程，并和遗产廊道理念进行了比较。刘小芳在其论文中初步构建了茶马古道文化线路的保护和旅游价值利用的机制。
三、我国学者的创新
（一）廊道遗产
李飞提出融合“遗产廊道”和“文化线路”理念的“廊道遗产”概念，与发源于“尺度虽大，文化缺失”的美国的遗产廊道规划理念相比，此概念强调其具有历史、文化价值的遗产属性，而与产生于“文化丰富，体量不足”的欧洲的文化线路相比，此概念从文化遗产的保护扩展到文化、自然和非物质文化多种遗产的保护与开发。
（二）线性旅游空间
汪芳、廉华提出“线型旅游空间”概念即依托于河流、山脉、古道、交通线、现状构筑物及主题性历史事件等文化线路的旅游吸引物空间类型。此概念是在“文化线路”这一遗产保护新思路的基础上提出的，它强调从旅游研究角度对空间实体、历史变迁、民俗文化等物质和非物质遗产进行关注，而远非若干个景点简单串联起来的游览线路。
（三）文化廊道
陶犁提出“文化廊道”理念，指出“文化廊道”与“遗产廊道”和“文化线路”的核心理念相近，与前两者相比“文化廊道”则更强调基于廊道文化本身的影响及扩散的时空范围，并指出“文化线路”的旅游开发的创新性体现在：以线路为中心的开发模式，以文化为中心的规划重点，以线路文化品牌打造的营销模式，对旅游交通的理解，上升到动态的、活态的、强调交流互动的具有“线路精神”的社会和心理层面。王立国，陶犁等以西南丝绸之路（云南段）为例，进行文化廊道范围计算及旅游空间构建研究。
四、结论与展望
发源于美国的遗产廊道保护和规划理念形成时间最早，现阶段主要是景观学、城市规划学等学者运用田野调查、景观分析、文献检索等定性方法对遗产廊道规划、开发、管理经验的总结，虽然有一定的积累，但缺乏系统的针对线性遗产旅游特征的旅游开发、遗产管理等理论研究。
关键词：女性消费者；自我概念；网络营销
中图分类号：F49文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.11.028
1引言
CNNIC数据显示，2015年中国女性网购群体规模达18100万，是2010年7303万的近2.5倍；同时，女性移动网购群体规模在2015年也突破15223万。女性网购、团购比例分别达62.7%和29.1%，均显著高于全国平均水平的60.0%和26.2%。一方面，是女性自身的行为特点加速推动网购市场的发展：女性网购群体不仅上网时长达4.17小时，远高于网民整体的3.74小时，而且她们的互联网应用更加活跃、种类更加丰富，具体表现在她们对各类互联网应用的使用率更高；另一方面，女性作为部分家庭的网购决策者（统计局调查显示，北京市家庭网购决策者中超过2/3是女性），更加突显了这一群体的消费能力。抢夺女性市场是电商企业未来的重点战略之一。
中国女性消费者的自我概念是影响消费性为的心理因素。美国著名的消费行为学家 Hawkins 指出，消费者不会选择那些背离自我概念的产品，只会选择那些与自我概念一致或者强化的产品。女性消费者的产品或品牌态度与女性消费者的自我概念之间存在着正强化关系。掌握中国女性消费者的自我概念结构及其变化规律，预测其消费态度，对电商企业来说十分必要。
2理论概述
2.1自我概念定义
哈佛大学心理学家 James 于1890在其出版的名著《心理学原理》（The Principles of Psychology）中首次提出了自我概念（self-concept）。他认为，自我概念就是由物质自我、社会自我和精神自我构成的自我意识。这一界定表明了自我概念的实质是自我意识。这一概念提出后广受关注，学界开始了深入的研究。
2.2女性自我概念的5F模型
国内学者杨晓燕在前人自我概念理论研究的基础上，对我国女性消费群体进行调查研究，构建了中国女性消费者自我概念系统结构的5F模型，该模型包括情感自我（Feeling-self）、家庭自我（Family-self）、心灵自我（Freedom-sdf）、表现自我（Fashion-self）和发展自我（Fervor-self）。中国女性消费者自我概念系统结构有五种成分，它们分别代表女性在家庭、审美、事业和社会交往中的自我形象。女性自我概念的五种成分既是决定女性消费态度的心理因素，也是女性消费生活方式的结果，它们彼此之间相互制约，也相互促进。
家庭自我较突出的女性特别关注整个家庭的生活质量，家人的生活优于自己的个人生活，是典型的贤妻良母式女性；这类女性消费者的家庭自我在整个自我概念系统中通常比较突出。
表现自我较突出的女性喜欢表现自己，向他人展示自己的个性，消费中喜欢“我行我素”，喜欢通过外表、形象和语言等方面吸引他人的关注。对服装、化妆品等消费类别和产品较偏好，喜欢追逐时尚。
发展自我较突出的女性积极向上，渴望成功和成就。发展自我较突出的女性一般会积极参与取得一定社会地位和职业成就的消费活动，如通过教育和学习提升其知识、能力和修养，从而提高自身的竞争力，以取得事业的成功。
情感自我较突出的女性易感情用事，常以自己的主观感受来应对客观世界，青睐有情调的消费生活方式，对产品和品牌的情感意义比较注重。
心灵自我较强的女性一般较关注内心世界，对外在世界不太关心，消费欲望较低；选购产品和品牌时比较冷静、客观和果断。在她们的自我概念系统中，各种成分相对和谐。
3基于女性消费者自我概念的网络营销策略分析
本文根据杨晓燕教授的女性自我概念5F模型进行市场细分，把女性网络消费
者分为5大类，分别是家庭自我型市场、表现自我型市场、发展自我型市场、情感自我型市场、心灵自我型市场。不同自我概念结构的女性，其网络购物动机的诱因不同。电商应当根据女性自我概念的不同，实施针对性的策略。
3.1家庭自我型市场的网络营销策略
家庭自我突出的女性，比较在乎家人的生活，对自己私人用品要求不高，所以对个性因素一般也不考虑。另外，家庭自我突出的女性，不喜欢浪费，购物大多数时候比较理性。对于家庭自我突出的女性消费者，电商的营销活动强调商品的经济性和实用性，并能提供有利于她们家庭生活的服务。
苏宁红孩儿客户互动中心为家庭自我突出的年轻母亲提供专业服务。苏宁红孩儿培训内部员工成为育儿专家。育儿专家能够为年轻的母亲提供育婴知识、营养知识，等等。育儿专家在为顾客咨询的过程中，为顾客推荐合适的商品。家庭自我突出的女性讲究实惠，关注家庭成员的生活质量。如果她们能够在科学的指导下购物，她们的满意程度会得到提升。
3.2表现自我型市场的网络营销策略
表现自我突出的女性，她们个性张扬，喜欢表现自己。她们会因为个性因素而产生对时尚的追求。电商如果以这类女性消费者为目标群体，要在产品设计和宣传时，强调产品的时尚和个性。快时尚的电商主要是以表现自我型的女性为目标市场，例如乐蜂网、蘑菇街、美丽说，等等，都是表现自我型女性关注的网站。
乐蜂网自有品牌采用达人经济模式，为用户提供“美容时尚达人”，打造专属女性的时尚解决方案。乐蜂网的时尚达人分为三类：明星达人、专家达人、草根达人。目前，乐蜂网以明星达人和专家达人为主。2016年启动“孵蛋计划”，将投资数亿元打造草根达人品牌，这项计划不仅包括美妆产业，还涉及服装时尚产业。所谓的达人，其实是意见领袖，她们代表了表现自我型女性的形象，她们的意见能够引导女性顾客的购买行为。乐蜂网的达人们拥有众多粉丝，潜在着巨大的经济效益。
乐蜂网能够获得表现自我女性的青睐，重要的原因在于网站是表现自我型女性穿衣打扮的意见领袖。多数女性不够自信，希望得到其他人的建议；因此，企业不仅为表现自我的女性提供表现个性的时尚产品，更重要的是善于利用意见领袖制造时尚潮流，传播时尚信息，让这类女性顾客相信企业的服务就是专业。
3.3发展自我型市场的网络营销策略
发展自我突出的女性，她们追求社会地位和事业的成功，她们对自我的要求很高，对象征个人身份的私人物品要求也很高。具有成熟购买力的发展自我突出女性，青睐高品质的商品和高质量的服务。这一论断在走秀网身上得到验证。
走秀网的顾客主要是女性。走秀网的前身是一家成立于2008年的老牌奢侈品电商，后逐渐转型为中产阶级提供海外商品和生活方式，专门挖掘那些时尚、特别、高品质又难以买到的东西。改变定位之后，2015年，走秀网的用户数迅速破1000万，移动端消费占比达到80%。更重要的是，客单价从原先的500-800元涨至1600元。2016年1月18日，其CEO纪文泓透露，即便是首次下单用户，平均客单价也在1200元以上。
走秀网的经营经验表明：能够抢夺发展自我女性市场的电商未来一定属于那种能真正提供优良价值和高服务品质的公司。
3.4情感自我型市场的网络营销策略
女性因为左脑发达的缘故，情感大都比较丰富；尤其是情感自我突出型的女性，更加注重情感需求。情感自我突出的女性消费者在选购产品和服务时比较注重自己的主观感受，偏好能抒发或表达内心感受和体验的产品和品牌。这类女性消费者特别关注产品和品牌的内涵或象征意义；同时，她们对价格敏感，追求实惠。
1号店是网上超市，专门提出了名为“她经济”的销售指数，包括美容护理、保健、家居、办公用品、生鲜、母婴等六大品类。美容护理产品是1号店发展最迅猛的品类，而都市丽人人群是1号店最主要的消费人群。美护用品最怕的就是买到假货。通过“品牌直通车”战略，1号店和宝洁、联合利华、欧莱雅等品牌商实现了从全球、亚太区再到中国区的多层级对接，确保了美容护理产品是正品。
1号店除了在物美价廉方面做得很出色，其在满足女性顾客的情感需求方面也值得同行借鉴。从大嘴“姚晨”正式复出，拍摄1号店的品牌TVC广告开始，1号店掀起了一波主要面向女性群体的主题营销活动。如同广告代言人姚晨，除了多彩的演艺生涯之外，卸下明星光环的她，在生活中，也是个孝顺的女儿，成为人妻，当了妈妈，工作上和老公相互支持，婚后继续着精彩，这就像现代女性在职场和生活中也不断的切换于不同的角色，一边是爱美的独立白领丽人，一边是妥帖照顾家人衣食起居的女神。依靠一次次的专场促销活动，1号店很好的把这一诉求链接起来，最终形成了一个完整的品牌体验。姚晨作为1号店的广告代言人，传达了女性家庭角色、审美角色及情感角色，引起女性的共鸣，尤其能满足情感自我型女性表达情感的需求。这在1号店的营销中，无论是微博主题活动还是微信的传播，都贯穿其中，形成有效的持续的美丽声势。
针对情感自我型女性顾客，电商所推出的产品不仅要物美价廉，同时还要满足其情感需求。
3.5心灵自我型市场的网络营销策略
心灵自我突出的女性，她们不喜欢彰显个性，喜欢追求内心的平和，对物质消费需求低，比较理性。为了追求内心的平静与安详，心灵自我女性特别喜欢文化历史和宗教书籍，对有意义的培训班感兴趣。所以对心灵自我突出的女性，电商对产品的设计不要夸张，也不要异类。营销的传播也要符合心灵自我突出女性的心理，要有内涵。例如，如是曼陀罗工作坊，就是以心灵自我的女性为主要的目标顾客。
如是曼陀罗工作坊，又名慈光中心，是提供心灵辅导类课程的培训机构。慈光中心2006年于香港成立。慈光中心的主持人游继彪、黄素恩夫妇，致力于举办各类与家庭、婚姻、亲子有关的工作坊。如是曼陀罗工作坊通过相关课程为学员提供心理辅导。如是曼陀罗工作坊的微信营销很成功，众多学员都关注其微信公众号，学员通过公众号及时了解最新的培训信息。如是曼陀罗工作坊每周固定的时间，在微信群上为顾客提供有意义的讲座，并在微信上与学员互动。如是曼陀罗工作坊的收费较贵，主要面向中产阶级的心灵自我型女性消费者；但是，如是曼陀罗的学员忠诚度很高。
如是曼陀罗工作坊的微信网络营销策略的成功，说明心灵自我突出的女性虽然物质消费欲望低，但是精神消费欲望强烈，有巨大的市场潜力。同时，如是曼陀罗工作坊微信网络营销策略的成功，也说明心灵自我突出的女性顾客也需要聚集在一起交流。营销者为心灵自我突出的女性消费者创造互动交流平台，增进她们在精神层面的交流，会提高消费者的忠诚度，从而带来更好的市场效益。
4结论
电商企业只有把握女性消费者自我概念的结构特征，才能制定相应的市场营销略。根据女性自我概念的结构特征，将女性消费者进行市场细分，选择目标市场，在目标市场尚未满足的需求上进行定位，设计相应的产品和品牌，在此基础上制定针对性的营销组合策略。
参考文献
[1]杨晓燕.中国女性消费行为理论解密[M].北京：中国对外经济贸易出版社，2003.
[2]傅春林.中国女性消费者自我概念与消费产品和品牌态度之间关系研究[J]，商业经济，2010，（11）：63-65.
[3]黄玮.自我概念结构与女性旅游消费行为的实证研究[J].数理统计与管理，2008，（5）：391v397.
关键词: 刑法概念 道德性 政治性
一、问题的提出
在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法
在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3 〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4 〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。
