一件有关规则的事

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一、检法在刑事诉讼证据规则上的差异

刑事诉讼证据规则，是指公安机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼过程中依照刑事诉讼法律统一适用和规范发现、收集、提取、分析、鉴别、采信和适用刑事诉讼行为的条件和标准Ⅲ。我国的刑事诉讼证据规则应是科学、规范和统一的，检法两家应统一执行和遵循；但由于主客观的原因，检法二机关在刑事诉讼规则的认识、执行及遵循上确实存在差异。

在客观的法律规定上存在差异。如检察机关审查、提起公诉的条件和标准与审判机关一审判决的法定标准和条件在我国《刑事诉讼法》和“两高”内部解释和规定存在差异。《刑事诉讼法》第137条规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明犯罪事实。情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质罪名的认定是否正确；有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；是否属于不应追究刑事责任的；有无附带民事纠纷；侦查活动是否合法。而《刑事诉讼法》对于一审判决的证据要求似乎比较简单，即根据第162条规定，人民法院根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对被告人应作出以下判决：有罪判决、无罪判决和存疑无罪判决。在此，检察机关审查案件时的证据要求比审判机关一审判决的证据要求更具体、细致。

在“两高”的内部解释和规定上，对于证据的要求明显存在差异。《人民检察院刑事诉讼规则》第250条对于审查提起公诉的五大证据条件只增加了一项关于犯罪嫌疑人的主体证据条件。而《最高人民法院关于

同时，由于检法两家各自的法定职责不同，因此在具体的刑事诉讼中对于证据规则的认识、执行和遵循角度仍在客观上存在差异。检察机关系国家法律监督机关，对于公安机关侦查移送的案件和自行侦查的案件具有受理、初查、立案、侦查和调查、审查、审查批捕和决定逮捕、采取其他强制措施、侦查终结、提起公诉等刑事诉讼权力，所以在检察环节更注重侦查、调查和审查，且这种诉讼在个别案件上往往着眼于能否定罪却相对在定何种罪上并未“较真”；充分考虑到了犯罪的社会危害性、违法性，而应受惩罚性未充分估计；特别是在个别案件的犯罪构成证据规格上，主要着重点在于能否定罪、定罪的核心事实证据是否确实充分、定罪是否有直接证据支撑。罪行法定原则确定之后，定罪量刑由同一审判机关最后裁决，所以它要求案件的证据必须全面、细致和穷尽，在证据规格上相对于检察机关就显得“苛刻”。

检察官与法官在证据规则的主观认识和适用上也有差异。这是检法两家存在差异的主观因素，这种主观原因在某种程度上也是源于造成差异的客观因素。这种主观因素的内容主要包括在刑事诉讼过程中对于刑事诉讼证据及其规则的思维定势、习惯做法和认识局限等，为此，检察官与法官主观上存在差异，尤其是对待个别案件的有关证据问题更具有明显的主观差异。

检察官在办理或审查具体案件时所注意的一般是“两个基本”问题，即主要事实是否清楚、主要证据是否确实充分，只要能定罪就达到了检察环节对证据的基本要求；甚至在审查批捕和决定逮捕时“有证据证明即可”，而法官则注重案件的全面证据收集、客观和细致等，且注意案件的无罪证据和枝节证据，即证据的“全、细、真。”这两种思维定势，一方面强调抓证据矛盾的主要方面，另一方面侧重于全方位的证据矛盾问题。这两种思维定势的矛盾冲突导致检法两家在处理个别具体案件时会出现三种情况：检察官认定的“主要证据”与法官认定的“全面证据”一致，从而作出与公诉意见一致的判决；二者在证据问题上认识不一致，检察机关依法主动撤回案件补充侦查，重新启动侦查或调查程序；两机关在证据问题上严重冲突，难以协调，法院依法作出与检察机关意见不一致的判决。一些习惯性做法和认识上的局限，也会导致检察官和法官在刑事诉讼过程中在对待和把握证据规则问题上出现差异。在具体的刑事诉讼过程中，对于个别案件出现证据问题，检察机关习惯注重于公安机关和检察机关内部自侦部门的两次补充侦查，对于补充完毕仍然证据不足、案件难定的，则期望于通过不手段来解决案件的证据“难缠”问题或者干脆依法到法院，等待判决；而审判机关针对证据问题会依法不受理、建议检察机关撤回或直接退回。然而，两个诉讼环节对于个别在证据上产生问题的案件的处理上，同样忽略了一个核心问题，即不论是审查环节还是一审审判环节，对于案件的证据问题除了依法通过行使“退回补充侦查权”以外，还应依法履行案件证据自行补充、完善、调查、侦查并达到确实充分的职责。

此外，由于现行《刑事诉讼法》中对于直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、人证与物证、言词证据与书面证据、固定证据与视听证据、现场证据与技术证据等，在内容、范畴、界限、效力和规则方面未作详尽细致的规定，因而在具体刑事诉讼中检察官和法官对于上述种类证据出现认识上的局限性，在执行和遵循证据规则时暴露出差异。例如，对于技术证据中的鉴定结论问题，一旦个别案件作出了不同层次的几个鉴定结论，那么在如何鉴别、采信或综合分析研究，特别是如何认定其法律效力并结合具体案情确定是否适用等问题上，检察官与法官往往产生差异，在适用证据规则上往往各持己见。

二、证据规则适用差异引起案件处理的差异

检察机关与审判机关在适用证据规则时因主客观原由引起的差异，必然引起在具体案件处理上的差异。司法实践中，在具体的刑事诉讼过程中，由于证据问题引起的检法两机关处理个别案件上的差异情况，主要有以下几种情形：　第一。在检察环节尽管是“一对一”的证据状况，但供证比较稳定；而到审判环节被告人或主要证人部分或完全翻供翻证，两家在如何对待和处理上产生差异。检察机关往往认为，“一对一”的案件证据尽管到审判环节出现了当事人翻供的情形，但应以原始证据为准作为定案的根据，这一观点需要获得查实当事人翻供翻证毫无证据根据的证据，那么，审判机关则一般认为翻供即不好定罪定案；从程序角度大多建议检察机关撤回案件重新补充其他证据，若达不成一致，个别案件就会作出存疑无罪判决；对于部分翻供翻证的采取“就低不就高”的原则作出判决，

第二，由于已经贻误时机，有些证据未收集或未及时鉴 定鉴别，那么如何适用现有证据，检察机关强调要注重现有证据中有关定案定罪量刑的直接基本证据；而审判机关则强调案件证据彻底的排他性和唯一性。

第三，有些案件证据确定与否难下结论，有些证据甚至模棱两可而又不可能获取再生或派生证据证实其真伪，这时检法两家在具体的刑事诉讼中就会产生认识和认定证据上的差异。

第四，检察机关审查案件时的有罪证据已经确实充分，但审判机关获得的无罪证据直接否定了有罪证据，二者出现证据适用规则规格上的差异。

第五，对于通过严重违法，如刑讯逼供等非法手段获取的证据，即使其能够证明案件事实，但由于程序违法亦绝不能作为证据使用。而对于一般性的程序违规取证，检察官和法官存在认识和使用证据规则上的差异。对于未明确亮明身份、二人询问或讯问时一人离开、询问和讯问笔录未向当事人宣读或未让其阅看就签字捺押等一般性程序违规应通过证据证明有无违规事实；在如何对待和使用这类案件证据的问题上，处理个别案件时，有的法官采取的是“全盘否定”的态度，而实际上可以采取‘疑证疑供不用’的原则不使用违规证据定罪定案，应要求侦查机关依法重新取证，不应以个别违规证据否定案件所有证据。

第六，关于个别案件的间接证据问题。检察官与法官在案件间接证据是否能形成有机的证据链条、是否已经穷尽了间接证据和间接证据如何认定适用等方面往往在司法实践中产生差异。

三、刑事证据规则的一体化问题

由于主客观的原因引起检法两机关在具体刑事诉讼过程中适用证据规则时出现差异，但这种差异在刑事诉讼证据的范畴之内仍属于个别情况和现象，系证据矛盾范围之内的次要矛盾，而检法两家在刑事诉讼证据范畴内的主流或称矛盾的主要方面是一种辩证统一关系。这种辩证统一关系在于两机关适用我国刑事诉讼证据规则的根本宗旨和目的是一致的，都统一适用我国《刑事诉讼法》规定的证据规则，均遵循证据的客观、合法、关联原则，并在罪行法定原则、定罪处罚审判归一原则和证据科学适用原则指导下依法按照各自职责进行刑事诉讼，保障案件从受理、登记、初查、调查、立案侦查、采取强制措施、预审、审查批捕、侦查终结、审查、提起公诉、出庭支持公诉、一审审理、一审裁决、二审、再审和终审的整个刑事诉讼过程在适用刑事诉讼证据规则上应是辩证统一的。而在司法实践中，检法两家在证据问题上存在差异是客观正常的。但是，应当在具体的刑事诉讼中应尽量缩减这种差异，主要应从以下几个方面人手：

首先，关于刑事诉讼证据规则应正式纳入我国刑事诉讼法典，将证据的标准、条件、规范、规则及刑事诉讼证据使用的原则具体规定到刑事诉讼法之中；并将适用统一刑事诉讼证据规则的目的、宗旨和指导思想明确规定，以便于公、检、法三机关统一正确适用。

其次，作为检察机关和审判机关，检察官与法官必须接受和树立罪行法定原则、定罪量刑审判归一原则、证据规则统一适用原则；即刑事诉讼证据必须同时具备客观性、真实性、关联性、合法性和有效性，刑事诉讼证据必须经过法庭审理合议的检验、必须通过控辩辩论的检验、必须经过当事人及其他诉讼参与人对质确认的检验、必须经受得住时间和历史的检验。

再次，在刑事诉讼证据规则未正式纳入刑事诉讼法典之前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部应联合出台关于适用刑事诉讼证据规则的统一规定，以减少和缩小相互之间在适用刑事诉讼证据规则时所产生的差异；更重要的还在于确保国家法律的统一正确实施，保障刑事诉讼的健康顺利进行，保证刑事案件质量，从而有利于社会公平正义的充分实现。

最后，要做到正确适用刑事诉讼证据规则就必须提高检察官和法官的政治素质、业务素质和整体执法水平，特别是业务素质和执法水平。要把正确适用刑事诉讼证据规则纳入到确保国家法律、法规统一，正确实施的高度。努力依法做到用证据规则规范适用证据行为，指导约束具体执法，督导衡量收集、鉴别、分析、采信、确认证据的质量和水平，努力提高整个诉讼过程中的整体办案效率、办案质量、办案水平，通过正确适用证据规则努力做到办案法律效果、社会效果和政治效果的统一，在具体的刑事诉讼过程中，特别是在案件的证据问题上，应依法尽力将检法在适用证据规则上的差异缩小到最低限度。

参考文献：

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关键词:民法规则;民法原则;辩证关系

民法规则与民法原则是法院在审理民事案件是不能忽视的两种法律要素。二者存在着千丝万缕的联系，对这两种法律要素的运用恰当与否直接影响到民事立法与案件审理的公正性，因此需要对二者的区别与联系加以分析，才能保证我国公民的合法权益。

一、关于民法规则与民法原则的概述

(一)民法规则民法规则是对案件当事人民事行为以及民事行为所构成后果进行具体判断的根本法律准则，是对某一民事行为具体的判定标准。民法规则起源于民法原则。［1］(二)民法原则即民法以及民法的经济基础所体现出来的本质及特征，是一种极为抽象的法律精神，是一般民事行为的价值判断依据。民法原则在某种程度上来说具有主观性，是法律裁判者以法律规则所赋予的判定标准为基础，通过主观意识上对民事行为及其所带来的后果形成一种自我价值判断，从而将之用于案件的审理中。民法原则一般是在案件出现实质性不公平时使用。

二、民法规则与民法原则的联系

(一)从作用上来看，民法规则与民法原则贯穿于民事立法的始终。民法是为了保障公民的基本合法权益不受损害而制定的，而民法的制定，是基于民法原则与民法规则这两个重要的法律要素。具体说来就是，在法官审理民事案件时，既要坚持民法规则来保障法律的公平性，又要通过民法原则来达到绝大部分群众共同认可的社会主义核心价值观，增强法律的公信度。(二)从内容上来看，民法规则与民法原则都没有相关的明文规定，其运用在很大程度上是由法官个人意志所支配，具有较强的主观性。因此应当加强对法官法律裁量权的限制，从而保证法律的公平公正，保护人们群众的根本利益。［2］(三)从法律本质来看，民法规则与民法原则都体现着民法精神，是道德建设与社会主义核心价值观的要求。法官对民事案件进行审理，对公民的道德行为具有一定的指导意义，能够帮助公民树立良好的法律意识以及道德素养。

三、民法规则与民法原则的区别

(一)从性质上来看，民法规则是贯穿于民法之中的基本准则，是统治阶级对民事关系意志的表现形式，是民事立法与案件审理的特定价值判断标准，同时也是社会生产力发展的本质要求。民法原则是适用于某一民事案件的一般准则，只对特定法律环节具有指导意义，并不适用于所有的民法案件。(二)从适用范围来看，民法规则是具体的价值判断标准，内容充实详细，适用范围较广，能够应用于较为复杂的民事案件，且法官能够通过民法原则对案件进行多方位的判断，可以进一步约束法官的行为。而民法规则由于其对法律标准的界定较为模糊，因此不适用情节复杂的案件，只能在特定的民事纠纷中加以使用，且只能作为法官对民事关系与民事行为判断的参考依据。(三)从内容上来看，民法规则是构成要素与法律后果判定的基本标准，比民法原则更为具体，是法官进行案件审理的法律依据，对法官的裁定行为构成了客观上的约束。相对来说，民法原则更为抽象，对构成要素与法律后果都没有具体的判断标准，是基于法官自身思想道德状况、法律素养以及社会主义核心价值观来进行案件裁定的主观价值判断。从这个角度来看，民法规则与民法原则具有一定的对立性。(四)从作用上来看，民法规则对法官的裁定行为具有较强的限制性，能够保证法官的裁定依据符合法律标准，尽可能地减少因为法官主观价值判断而带来的不公正，避免裁定结果偏离法律轨道。而民法原则对法官的裁定行为的约束性不如民法规则，给了法官相对自由的裁量权力，一旦法官自身价值判断出了偏差，就很可能导致判决的不公正，违背法律的公平性。由以上观点可以看出，民法规则是民法中“硬”的部分，是对民事关系、民事主体、民事行为进行有效规范不可缺少的元素，是民法制度得以有效实施的重要保障。而民法原则则是民法制度中“软”的部分，是通过(法官)内在价值观对案件结果产生影响，因此可以弥补民法规则的缺陷性，避免僵化固定的法律体系导致的判决不公，使民法更好地发挥其作用，维护民事主体的合法权益。

四、结语

民法规则与民法原则既有着性质、适用范围、内容、作用以及使用标准上的不同，又存在着辩证的联系，是民事立法与民事案件审理中不可或缺的两个重要法律要素。民法原则是民法规则的起源与基础，这是导致其存在区别的最根本的因素。

［参考文献］

［1］崔建远．论民法原则与民法规则之间的关系［J］．江汉论坛，2014，02:28－32．

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〔摘要〕

最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论, 误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性

目次

前言

一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ― 过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性

(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三) 对其他相关问题的评论

四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则, 采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款); 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上, 采取了实际赔偿原则, 未列举的损害也可能被纳入赔偿范围), 对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）; 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿; 未对赔偿数额作出限制; 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条), 列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围); 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比, 在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金; 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题, 规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）, 还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反),而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响, 所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中, 反对适用或主张限制适用条例的意见认为,条例限制赔偿范围和赔偿金额, 不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法, 法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任,违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释, 如适用条例, 对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为,条例关于医疗事故损害赔偿的规定,是根据民法通则的基本原则制定的,不存在违反民法通则的问题[9]; 条例虽是民法通则的下位法,但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法,根据特别法优先适用的原则,法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例,不应当适用民法通则[10]; 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上,因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿,还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中, 反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准,不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益•医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件,切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前）, 最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定,“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时, 为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件, 对前者的审理“优先适用条例”, 对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题, 就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解,力图解释通知的精神, 论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为, (1) 最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策, 是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规, 所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规, 是法律的下位法, 所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针, 并不意味着法律适用的不统一, 而是体现了在法律适用上的分工配合。(2) 条例所规定的医疗事故赔偿制度, 不但有利于维护患者的合法权益, 而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益, 兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此,法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问: 答记者问为了论证“区分不同案件,分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则) 的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗 ? 答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗 ? 这两种论据能够证明“区分不同案件,分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗? 在医疗侵权民事案件的法律适用问题上, 最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件,分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论, 揭示两论所存在的问题, 说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上, 本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前, 笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一 医疗赔偿案件审理的法律适用原则　―　过去和现在

（一） 《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14] 以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿, 而不是赔偿”[15], 人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题( 另外, 在90年代初期, 医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题, 最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出, 办法和地方政府制定的办法实施细则,“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

① 最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

② 最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性,法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是, 办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则( 中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③ 最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是, 民法通则对于办法的适用具有指导意义, 办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是, 民法通则只是象征性的或抽象的适用依据, 法院虽应当在判决中引用, 但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据; 办法及实施细则是实质性的或具体的依据, 法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立, 那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说, 最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿, 就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17], 那么这也许就意味着, 最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神, 最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突, 要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由, 在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二） 条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此, 由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题; 由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题, 围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

① 最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

② 最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③ 对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④ 通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题, 据本文所评论的答记者问的说明, 最高法院的选择是, 该解释与民法通则一样, 不适用于医疗事故引起的赔偿案件, 只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二 “区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为, 医疗纠纷案件, 是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律( 指民法通则)和行政法规( 指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1． 答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件, 显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么, 以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论, 只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论; 答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则, 也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件, 都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样, 适用民法通则和两个赔偿解释的规定), 这一定义也许会使人产生一种错觉, 以为医疗侵权的特征( 区别于普通侵权)是过失, 而未必是专门职业性, 从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点( 比如, 在举证责任的分配方面, 被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23] )。

2． 对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言, 法律( 即民法通则)和行政法规( 即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据, 但在事实上, 这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见, 由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以, 其构成要件或分类标准 (及后述的赔偿标准)的问题, 如果被认为有必要专门加以规定的话[24], 应当由立法机关通过法律( 比如消费者权益保护法那样的特别法 ) 的形式作出规定; 在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下, 应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定, 通过自己的解释来加以解决, 而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。

3。 对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。

一件有关规则的事范文4

 

关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状

 

一、证据规则的一般界定

任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。

证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。

二、证据规则的法律属性

证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性：

一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。

二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。

三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。

但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。

三、我国民事诉讼证据规则的立法现状

证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。

我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有：

(1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。

(2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。

(3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。

(4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。

(5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。

(6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。

一件有关规则的事范文5

 

关键词：民事诉讼；证据规则；立法现状

一、证据规则的一般界定

任何证明活动都必须遵循一定的规则，否则便不能保证证明结果的正确性，而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动，更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家，他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中，关联性证据规则是可采性规则的前提，而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同，鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚，直到20世纪90年代以后，证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为，关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。

证据规则的基本特征有三：第一，设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动，以保证正确认定案件事实。第二，证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三，证据规则并非某一个或几个证据规范，而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。

二、证据规则的法律属性

证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中，本身就是程序法规范。但是，作为程序法的一个特殊的部件，证据规则又具有自己的特殊性，是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性：

一是具有强制的效力，即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人，只要他们的行为违背了证据规则的规定，该行为就将被法院认定为违法无效。

二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程，执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么，可以做什么和不能做什么的答案。

三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴，是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是，其与实体法之间存在着密切的联系。一方面，证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程，主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面，实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一，在证明对象和举证责任的分配等方面，实体法的规定起决定性的作用，许多证据规则甚至规定在实体法中。

但是，总的来说，证据规则本质上是程序法，是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。

三、我国民事诉讼证据规则的立法现状

证据规则属于法律规范的范畴，是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同，所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长，基本上源于20世纪70年代末。迄今，已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次，而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中：第一层面是宪法，它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律，如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等，他们是最具操作性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约，如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，等等。

我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有：

(1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序，但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。

(2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(

中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原物线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见，我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。

(3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定，之所以说它规定得比较基本，是因为对其的规定不够全面、详尽。

(4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定，但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。

(5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家，特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则，如我国《民事诉讼法》第7o条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约，有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。

(6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见，我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法，只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。

(7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定，法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见，这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。

(8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定，但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。

(9)司法认知规则。又称审判上的认知，指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实，不待当事人主张或举证，即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。

(10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然性的证明标准作了初步规定，只是不够具体。

(11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。

四、我国民事诉讼证据规则立法的完善

从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到，由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长，许多内容还处在调整过程中，因此还存在不少问题：

首先，在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中，相互之间难免存在不一致和不协调之处。

其次，在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低，难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。

再次，在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。

最后，我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。

针对上述问题，笔者从大的立法趋势上提出如下看法：

第一，立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则，由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。

第二，具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的，没有搞好配套性保障规则的建立。为此，我们在借鉴国外经验时，必须实行扎实的本土化改造。

第三，在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系，确保

体系完整。因此，证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础，以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应，民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成，即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。

具体来说，在举证方面，我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则，等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则，等等。在质证方面，我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则，如交叉询问规则，等等。在认证方面，我们应该确立和完善认证的方式规则，如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。

五、结语

一件有关规则的事范文6

论文摘要：宥于传统诉讼理论和观念的影响，我国刑事诉讼法没有也不可能通过证据规则对刑事证明活动予以严格的限制，但现行刑事诉讼法和相关的司法解释仍对一些证据的证据资格和证明力做出了规定。上述规定在一定程度上构建了我国刑事证据规则体系的基本框架，为我国刑事证据规则体系的最终确立奠定了坚实的基础。但毋庸置疑，其不足和缺陷是仍是显而易见的。

一、我国刑事证据规则立法之现状

就刑事诉讼立法而言，我国修正后的刑事诉讼法和修正前的刑事诉讼法对证据规则的规定并无实质性的突破。这是因为在证据制度上，我们没有采用大陆法系“自由心证”或“内心确信”的证据制度，认为“自由心证制度以主观唯心主义为其思想基础，以‘内心确信’这种理性状态作为判断证据的依据，这是违背客观 规律 的，因而其有反 科学 性”。也没有采用英美法系的证据制度，即以严格的证据规则对证据的可采性予以合理的限制。传统的刑事诉讼理论认为我国的证据制度应当概括为实事求是的证据制度，“重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供，是从司法机关办理刑事案件的长期实践中得出的基本经验，是我国证据制度的核心内容”。鉴于此，尽管就其本质而言，我国的证据制度无异于自由心证的证据制度，但是宥于传统诉讼理论和观念的影响，我国刑事诉讼法没有也不可能通过证据规则对刑事证明活动予以严格的限制。

当然，没有明确的证据规则的限制并不意味着我国的刑事诉讼法对刑事证明的整个过程不予限制。我国传统刑事诉讼理论尽管不承认证据规则，但现行刑事诉讼法和相关的司法解释仍对一些证据的证据资格和证明力做出了规定。

(一)刑事诉讼法对刑事证据规则的规定

1．通过对证据概念和种类的规定，对进入庭审程序的证据材料予以合理的限制。刑事诉讼法第24条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：(1)物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(5)鉴定结论；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料”。从上述规定可以看出，我国刑事诉讼法对证据的要求和限制包括实质意义和存在形式两方面内容，“从实际意义上看，具有证明案件真实情况的客观属性是判断其是否具有证据资格的唯一标准，不具有证明案件真实情况的客观属性，即没有作为证据的资格；从存在形成上看，证据被限定为法定的形式，不具有法定形式的材料，不得作为证据使用。证据材料只有同时具备法定的实质案件和形式案件，才得作为证据使用。”另外，能够证明案件的真实情况是一客观属性，还表明能够进入庭审程序的证据必须同案件的待证事实有关联，否则不能作为证据使用。

2．对能够作为证据使用的证人证言做出必要的限制。刑事诉讼法第47条明确规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经查实以后，才能作为定案的根据”。刑事诉讼法的上述规定无疑具有积极的意义，它不但有利于保障控辩双方对证人质证权的实现，更为重要的是它在一定程度上保证了作为定案依据的证人证言的真实性，通过将在庭外制作的调查证人笔录排除在证据之外，最大限度地保障判决的公正性。

3．对证人资格的限制规则。为了确保证人证言的真实性，我国刑事诉讼法对证人的资格做出了限制性的规定，即刑事诉讼法第48条第2款规定的“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。刑事诉讼法之所以做出上述规定，主要是考虑到“这些人由于感觉器官或者精神上的障碍，或者由于年龄关系，对于客观事物分不清是非，不能正确反映，不能正确表达思想，所以不能提供对查明案件事实有意义证言”，因而不能作为证人。

4．仅凭口供不能定案的规则。我国刑事诉讼法第46条规定，“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。上述规定不是对证据可采性的限制，而是对口供的证明力的限制，即不承认口供对案件事实有独立和完全的证明力，禁止将被告人的口供作为有罪判决的惟一依据，而要求必须有其他的证据予以补强。

（二)相关刑事司法解释对刑事证据规则的规定

除了以上刑事诉讼立法的规定外，我国相关的刑事司法解释也对一些证据的资格和证明力问题做出了补充性的规定，主要有以下内容：

1．书证、物证应当出示原件、原物规则。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定，“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复印件。收集调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”。上述关于书证应当出示原件的规定类同于英美法中的最佳证据规则，而关于物证应当出示原物的规定，又合理地扩大了最佳证据规则的适用范围。

2．非原件、原物的书证和物证的证明力受到一定的限制。根据最高人民法院的上述司法解释第53条第3款定，“书证的副本、复印件、物证的照片，录像、只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”。否则，其证明力便受到一定的限制。

3．以非法手段获得的言词证据应予排除的规则。前述最高人民法院的司法解释第61条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。

二、我国现行刑事证据规则立法之价值评判

我国刑事诉讼法和相关司法解释对刑事证据资格和证明力问题的规定，尽管没有明确证据规则及其相关概念。更没有确定证据规则体系等问题，但是毋庸置疑，上述规定在一定程度上构建了我国刑事证据规则体系的基本框架，为我国刑事证据规则体系的最终确立奠定了坚实的基础。当然，更为重要的是上述规则(限制性规定)在一定程度上也反映出我国刑事诉讼立法(包括司法解释)对诉讼公正和诉讼效率的追求。

(一)我国刑事诉讼法相关司法解释对刑事证据资格及其证明力的限制性规定，为我国刑事证据规则体系的建构奠定了基础

如前所述，国外的证据规则主要是规范证据能力的规则，也包括一些规范证据证明力的规则，就其体系而言，不外乎关联性规则、意见规则，最佳证据规则、非法证据排除规则、自白任意性规则、补强规则等。而上述规则中除自白任意性规则和意见规则外，在我国刑事诉讼立法和司法解释都可以找到一些相应的规定。如刑事诉讼法对证据法定概念的规定体现出证据必须其有“能够证明案件真像”这一本质属性，而这正是关联性规则的核心内容。再如刑事诉讼法和司法解释对非法获得的言词证据予以排除的规定，尽管同国外的非法证据排除规则相比，显得适用范围狭窄而且内容也不完善，但是无疑已经初具非法证据排除规则的雏形。

(二)对证据的法定概念和种类的规定在一定程度上还限定了进入庭审程序的证据材料的范围。有利于诉讼效率的提高

我们不否认，我国刑事诉讼立法的上述规定对进入庭审程序的证据材料的限定是非常有限的，但是并不能就此而否定其限定作用。在这一问题上，有学者认为以此作为衡量证据资格的标准，对于限定法庭调查的证据范围几乎毫无作用。笔者以为此观点欠 科学 。因为一方面限定作用的有限性并不意味着对上述规定限定作用的否定。我们毕竟还应该看到正是通过对证据法定概念和种类的规定，才使我们的刑事证明活动建立在与案件有关联并符合法定种类的证据(材料)上，而不至于将一些同案件毫不相干或不符合法定种类的证据材料纳入到庭审中来；另一方面，对进入庭审的证据材料范围的限定主要是通过排除性规则来实现的，这在国外的刑事诉讼理论和立法上都得到了充分的体现，而寄希望于通过基础性规则来限定法庭调查的证据范围是不现实的。

（三)在我国刑事诉讼立法和相关司法解释对证据资格和证明力等问题的规定中，诸如非法获得的言词证据应当予以排除，书证、物证应当出示原件、原物以及对证人资格的规定等，在一定程度上保证了进入庭审程序的证据材料的真实性，进而还在一定程度上使诉讼结果的公正性得到了保障

比如以非法手段获得的言词证据应予排除这一规则而言，之所以要将这些证据材料排除在证据之外、不能作为定案的依据，主要基于两点考虑；一是以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的言词证据是以牺牲犯罪嫌疑人或被告人的基本人权为代价的，为遏制此类行为保护公民权利，就应当禁止使用这些证据；二是以非法手段获取的言词证据非出于陈述人的自由意志，违背了自白任意性法则，虚假陈述的可能性增大，妨害对案件实体真实的查明，所以应当予以排除，以保证对案件事实的认定建立在合法获得的客观的、真实的与案件有联系的证据之上，最大程度地保障诉讼结果的公正。

三、我国现行刑事证据规则立法之检讨

我国的刑事诉讼立法与司法解释对刑事证据规则之规定，尽管有其积极的意义，但不足和缺陷仍是显而易见的。

(一)刑事证据规则的法源过于分散，种类较少，使刑事证据规则缺乏体系性

就目前而言，我国的刑事证据规则散见于《中华人民共和国刑事诉法》、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中，而且就刑事证据规则的数目和内容来看，刑事诉讼立法对刑事诉讼规则的规定并不比相关司法解释的规定有任何优势而言。况且就刑事证据规则的种类而言，我国刑事诉讼立法与相关司法解释所规定的刑事证据规则比较少，如意见规则和自白任意性规则等尚未得到立法的确认。总之，刑事证据规则种类较少，且散见于刑事诉讼立法和相关司法解释中，不但破坏了刑事证据规则体系的完整性，而且也在一定程度上影响了证据规则的司法适用。

(二)就具体规则的内容而言，我国目前的刑事诉讼立法和相关司法解释对刑事证据规则的规定过于简单，缺乏可操作性，致使其适用效果大打折扣

以非法手段获得的言词证据不能作为证据使用这一规则为例，最高法院的司法解释规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述、不能作为定案的根据”。在该规则的具体适用过程中，我们将不得不考虑以下问题：其一、以非法手段获得的实物证据能否作为证据使用；其二、以非法手段获得的言词证据不能作为证据使用，但是对于手段违法性问题谁负举证责任：其三、如果‘该规则的适用将不可避免地导致个案处理的不公正，那么应否对其适用设置一些例外性规定。对于上述问题，显然司解释和刑事诉讼立法均没有做出规定，而上述问题不解决将必然以该规则的适用产生一些消极的影响。诸如对第一个问题而言。司法解释的上述规定显然是基于言词证据的特点和突出对人权的保障。但是司法实践中我们难免产生如下疑问：难道以非法手段获得的实物证据就具有适当性?毕竟以非法手段获得实物证据也是以牺牲公民的权利为代价的。这样来看，不当地缩小非法证据排除规则的适用范围，并不能保证该规则的适用效果。而就第二个问题来说，一般情况下言词证据获得手段的违法性问题无疑都是陈述人提出的，但是陈述人在提出该问题后，如果再承担举证责任，显然有失公正。因为在强大的国家侦查、控诉机关面前，陈述人的权利实在是太渺小了。所以从理论上看控方应当承担举证责任。但此时是否就意味着举证责任倒置或者说适用过错推定原则呢?从上述规定来看，显然不是。因为如果适用举证责任倒置或过错推定原则，控方应当证明取证行为的合法性，否则就要承担不利的 法律 后果，但是上述规定却使用了“查证确实”一词。这样一来就意味着不管谁负举证责任，只要陈述人的主张无法查证或经查证不确实的，仍然可以作为定案的根据。其结果只能是在职权主义观念的影响下基于对客观真实的追求，使得上述规定形同虚设。

一件有关规则的事范文7

行政诉讼中的证据规则是整个行政诉讼活动的核心。行政诉讼中的每一道程序都离不开证据，审判机关只有严格地运用好证据规则，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，才能作出公正的裁判。本论文试从行政诉讼证据规则的重要性入手，将行政诉讼的证据规则分为举证规则、取证规则、质证规则、认证规则四大部分进行论述。

在举证规则中，根据法学理论的划分，从举证的一般规则、特殊规则及经验规则三个方面分项论述，从举证的主体上说明在举证过程中，举证主体应该必须遵守的规则。一般规则概括起来就是谁主张、谁举证。这种规则在我国的三大诉讼中都有适用，但行政诉讼的一般规则又与民事和刑事诉讼又在举证的内容、范围、程度等方面又有所不同。而行政诉讼的特殊规则是民事和刑事诉讼不具有的规则，行政诉讼的特殊规则就是“由被告对作出的具体行政行为负举证责任”。经验规则是法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其本身的阅历等，将举证责任在当事人之间合理进行分配。

取证规则这部分的主要内容是从法院、行政机关在取证过程中所应该遵守的规则。人民法院的调查取证是补充式的调查取证，行政机关的调查取证应是全面、客观、公正的调查取证。

质证规则是法院对证据进行分析、判断、去伪存真的根本保证，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据，质证应在法官的主持下，由参加诉讼的各方当事人对证据进行充分的质对、辩驳。

认证规则着重从在认证过程中对证据的客观性规则、关联性规则、合法性原则、传来证据采用规则及间接证据采用规则等方面，对认证规则进行论述。

【关键词】行政诉讼 证据规则

证据是指直接或间接证明案件事实情况的一切客观事实材料。而行政诉讼证据则是指能够证明行政案件真实情况的一切事实。它是人民法院确定案件的法律事实，并对被告作出的具体行政行为是否合法、原告的诉讼请求是否有理等作出正确裁判的根据①。行政诉讼证据是行政诉讼的核心，行政审判的每一道程序都离不开证据，人民法院通过举证、取证、质证及认证等环节，在查清案件事实的基础上，将相关法律规范适用于该事实，并作出裁判，从而完成全部诉讼活动。我国现正着力于司法制度的改革，力求人民法院的审判活动能最大限度地实现司法公正。就行政诉讼而言，这对行政诉讼证据提出了更高要求。因为一个完备的现代司法制度，如果缺乏完善的证据制度，将是一个重大缺陷，也是不可想像的。同时，为了实现司法公正，要求法官及诉讼参与人必须遵循统一且明确具体的证据规则，以便于查清案件事实，进而实现全部的司法公正。我国行政诉讼法及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），还有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），以合法性、可行性及完整性的指导思想对行政诉讼中原、被告的举证责任作了合理的划分，并规定了一些具体原则。

本文试从行政诉讼的举证、取证、质证及认证等几个方面对如何确立系统的行政诉讼证据规则作了论述及探讨。

一、行政诉讼举证规则

我国行政诉讼法举证规则可分为一般规则、特殊规则及经验规则。

（一）一般规则

根据行政诉讼法及相关司法解释的有关规定，行政诉讼举证的一般规则可确定为"谁主张，谁举证"。其理由如下：

1、行政案件立案前，行政相对人应当承担证明其符合一定程序要件的举证责任。否则就不能进入以后的诉讼程序。根据《解释》第27条的规定，原告承担证明符合法定要件的举证责任（但被告认为原告超过期限的除外）。具体来讲，行政相对人时应对以下事项负举证责任：⑴证明具体行政行为存在。具体行政行为具有书面形式的，行政相对人应在时向法院提交正式或复制件；具体行政行为是口头形成的，则应在时向法院提交证人证言、视听资料等证据。⑵提供具体行政行为侵犯其合法权益的证据（事实根据），以支持其主张；⑶被告明确且适格；⑷案件属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖；⑸如果法律、法规规定行政复议前置，则应当提供已申请复议情况的证据。

2、行政诉讼法第32条规定了被告必须就其"作出"的具体行政行为承担举证责任，但行政诉讼还可以由行政机关的"不作为"引起，《解释》第27条规定：原告在被告不作为的案件中，承担证明其提出申请的事实的举证责任。人民法院审理不作为行政案件是审查行政相对人的适法行为，若是适法，行政机关不作为，则人民法院可判决行政机关限期作为；若行为无效，不发生行政法律效力，人民法院则可判决驳回原告的诉讼请求。因此，由于不作为行政案件的特殊性，在应当实行行政相对人负举证责任的规则，即行政相对人必须提供证明自己主张成立的全部证据。如果证据不充分，则可能承担败诉的法律后果。行政相对人为了胜诉，应当积极主动提供证据，并运用证据证明自己的行为合法有效。

3、行政赔偿诉讼中，原告应就其主张提供充足证据。行政赔偿诉讼不同于一般的行政诉讼，双方当事人之间已不是具体行政行为的合法性之争，而主要是行政赔偿问题。解决该问题，既要适用国家赔偿法、行政诉讼法的有关规定，又要适用民法的有关规定，因请求行政机关赔偿损失的，应举出证据证明以下事项：⑴损害事实的存在；⑵受损害的程度，即具体损失的数额及计算；⑶受损害的事实与被告的具体行政行为有因果关系；⑷是在法定期限提起赔偿诉讼；⑸单独提起赔偿诉讼的，已经过行政机关先处理。行政赔偿诉讼中，被告一般不负举证责任，只是在针对原告提出的主张和事实根据进行答辩提出反驳时，才应举出相应证据加以证明。根据《解释》第27条的规定，原告在一并提起的赔偿诉讼中，承担证明因受诉行为侵害而造成损失的事实证据。

4、行政诉讼中，在被告为其具体行政行为是否合法举证达到一定程度之后，原告还是要负担一定的举证责任。原告对被告在答辩状中举出并在答辩期内提交的证据，应当进行反驳并提供相应证据证明，以便在庭审中引起法庭对具体行政行为合法性的怀疑，否则，有可能导致败诉的法律后果。此外，行政诉讼法第34条规定："人民法院有权要求当事人提供或补充证据。"当人民法院向原告提出这一要求时，原告应进一步提供或补充证据，如果不提供或补充证据，也有可能导致败诉。

综上所述，举证责任的实质是一种败诉风险的负担，即如果举证责任承担者不能提供证据证明自己的主张，则可能承担败诉的风险。在确定举证责任时，公平价值观应是必须考虑的因素。因为任何诉讼活动追求的都是公平，无论就其终极的目标，还是诉讼过程中，都应当体现公平。民事诉讼中的举证规则"谁主张，谁举证"就是公平价值观的具体体现。这样一种证据规则，对行政诉讼而言，同样适用。在行政诉讼中，完全由被告行政机关来承担举证责任有失公平。从行政为所欲为的逻辑来看，也不能排除行政相对人即原告的举证责任。行政相对人在向人民法院提出请求保护其权益的主张时，就必须要承担相应的举证责任。

（二）举证特殊规则

我国行政诉讼法第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。"同时《解释》第26条也规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《规定》第1条也作出相应的规定。可见，在行政诉讼中，举证特殊规则是指举证责任的倒置，即被告承担明确具体且限时的举证责任，行政诉讼法之所以作出这种特殊的规定，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是"先取证后裁决"，即行政机关作出具体行政行为时要充分收集证据，然后根据事实，适用法律，而不能在无证据的情况下恣意行政。因此，当行政争议诉至法院时，行政机关应有充分的证据证明其行政行为的合法性，如果它无证据只能说明所作的具体行政行为没有事实基础，显然违法。⑵行政法律关系中，行政机关居于主动地位，实施具体行政行为无需征得个人、组织的同意，个人、组织在行政法律关系中居于被动地位，这种主、被动地位是由国家强制力为保证，以行政行为推定合法为前提的，因此在诉讼中行政机关应该为自己的行政行为提供合法的事实依据和法律依据，这样才能体现双方当事人地位的平等，若要求被动地位的原告举证，则会因无法或很难收集、保全证据而败诉，这是有失公正的。⑶行政机关的举证能力强，可以完成举证的实施，而原告却无这方面的能力。例如有的案件中证据需要有一定的知识、技术设备才能取得，而原告往往无这方面的才能，被告却享有。例如是否对环境造成污染、能否获得发明专利、伪药劣药的认定，让原告举证是强人所难。原告对行政机关的处理不能做到全部了解，如工商局不发给原告许可证，因为该地区所申请的营业行业已饱和，而是否饱和原告并不了解。另外由于行政机关有采取强制措施的权力，原告缺少保存书证、物证的能力。目前的行政执法程序缺少公正、民主的程序制度，原告收集、保证证据困难重重。正是由于被告行政机关的举证能力强，让其承担举证责任才是公平的②。

行政诉讼法规定被告负举证责任，一方面有利于行政机关依法行政，严格遵守先取证后裁决的程序规则，另一方面可以加快案件审理的速度，确保司法效率，保护公民、法人和其他组织的合法权益，因此，行政诉讼法第33条规定"在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。"

（三）经验规则

在确定行政诉讼证据规则时，不应忽略经验规则的适用，所谓经验规则是指法官根据社会公众所普遍认知和接受的经验知识及其自身的阅历等在法定举证责任分配规则之外确定当事人举证责任的一种规则，这在案件事实不清，且法律对当事人举证责任无明文规定，或虽有规定但不明确时，法官可借助经验规则将举证责任在当事人之间合法分配。

二、取证规则

根据行政诉讼法的规定，人民法院为了审查具体行政行为的合法性，有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。《规定》第22条规定：根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。第23条规定：原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

行政诉讼中的取证是一项重要的诉讼活动，对人民法院正确，及时处理案件很有意义，取证除符合上述规定中的情形外，还应当注意以下几点：

1、取证必须依照法定程序进行。

2、取证应迅速、及时，以取得充分而确定的证据。

3、在必要时，人民法院可根据行政诉讼法第36条的规定，依取权主动采取证据保全。在诉讼进行中，如果人民法院发现存在证据可能灭失或以后难以取得的情况，应主动采取措施，对有关证据进行保全。

4、在审查行政处罚是否显失公正这一涉及具体行政行为的适当和合法性问题时，由于被告可以不就具体行政行为是否合理举证，人民法院在原告举证不力，又不宜简单驳回原告诉讼请求的时候，人民法院也可主动取证。

三、质证规则

《解释》第31条第1项规定："未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。"因此，质证主要是指在庭审中，当事人相互就对方提供的证据的客观性、相关性和合法性进行充分质对、辩驳；以便法庭对所有证据进行审核和认定。行政诉讼中的质证应当遵循以下原则：

（一）开庭质证，应当充分展示当事人所举证据。如对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物，视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证；证人应当出庭作证；对法院调查取得的证据，也应由法庭宣读，由当事人进行质证。以便法庭对证据去伪存真。

（二）质证应进行充分的质对、辩驳。应当允许当事人互相发问、向证人或鉴定人发问。原告应对被告提供的证明被诉具体行政行为合法的事实根据、法律依据等进行一一质对。被告应针对为支持其诉讼请求而提出的证据进行辩驳。同时，原、被告或第三人也有权对法院调查取得的证据以及法院委托作出的鉴定结论等证据提出质证意见，还可以申请重新鉴定。并且经人民法院准许重新鉴定的结论，应再次开庭质证，当事人可就证据的证明力进行充分辩论。

（三）质证应在法官的指导下进行。行政诉讼中，法官加强对质证活动的指导非常必要。在庭审过程中，法官要指导当事人特别是原告紧紧围绕证据与被诉具体行政行为的合法性及其诉讼请求的关系进行质证，并应当指出当事人之间争议的焦点，采取一事一证一质或其他方式循序进行，以提高质证的效率，保证质证的效果。

四、认证规则

行政诉讼法第31条规定："证据经法庭审查属实，才能作为定案的证据。"这表明行政诉讼证据必须经过举证、质证等程序，并经法庭审查认定即认证，才能据以认定案件事实。所谓行政诉讼的认证，是指人民法院在庭审中对当事人所举证据在充分质证的基础上，就所有证据的客观性、关联性及合法性进行综合审查判断，并当庭或庭后决定是否作为定案证据的司法活动。这是人民法院行政行使案件审判权的直接体现，是法官在举证、取证并质证的基础上进行的一种思维活动。该思维活动既是对各个证据的审查判断，也是运用概念、判断和推理对整个案件所有证据进行综合性的审查判断。

《规定》第68条规定：下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。

法院在认证过程中，应遵循以下采用证据规则：

1、客观性规则。行政纠纷的产生一定是基于一定时空条件下的客观事实，它必然会留下痕迹，引起一些变化。如行政处罚决定书的作出，处罚决定书即是书证。国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。其本质属性是客观存在性。

2、关联性规则。证据的关联性又称相关性，是指证据反映的事实必须与案件事实之间存在客观联系。客观事实多种多样，但不是所有有事实都是特定行政案件的证据，只有与案件事实有内在联系的证据才能被采用。法官应从客观的角度，认识、把握诉讼证据的关联性，明确证据的方向，以便查清案件的事实。

3、合法性规则。指法官采用某一证据，该证据应当符合法律规定的条件。即该证据应符合法定的形式，并且该证据的取得应符合法定的程序，以非法手段获取的证据不能被采用。

4、传来证据采用规则。以案件是否直接来源于案件事实为标准，将证据分为原始证据和传来证据。原始证据一般直接来源于案件事实，传来证据则是从原始证据中派生出来的。传来证据在转述、复制的过程中，可能被有意或无意地增删。因此，在行政诉讼中，对传来证据进行认证时，必须查明传来证据的来源，审查其在辗转的过程中有无问题，与案件事实有无联系，如无法确定其来源，则不能采用。传来证据虽相对原始证据不太可靠，但其对案件事实仍具有一定证据作用。比如在无法取得原始证据时，在一定条件下传来证据可代替原始证据确定案件事实。

5、间接证据采用规则。根据证据与案件主要事实的关系，证据可分为直接证据和间接证据。凡是能够直接单独证明案件主要事实的证据就是直接证据。凡是不能单独直接证明案件主要事实的，而必须与其他证据联系在一起才能证明案件主要事实的证据就是间接证据。行政诉讼中，采用间接证据应注意：⑴间接证据必须真实；⑵间接证据必须与案件事实之间存在客观的联系；⑶间接证据之间不应有矛盾，必须形成一个完整的证据链，排除其他可能性，得出的结论是唯一的。符合上述条件的间接证据是可采用的。

总之，通过以上对行政诉讼证据规则的论述，说明了证据规则在行政诉讼中的重要作用，它是一个国家的现代司法制度是否完善、公正的可靠保证，只有严格地按照证据规则的要求，才能真正做到行政诉讼是阳光下的诉讼。

注释：

1、姜明安，《行政与行政诉讼法》，高等教育出版社2000年版，第134页。

2、林建军，《行政诉讼实务与案例评析》，工商出版社2002年版，第148页。

主要参考资料

1、《行政法学》，罗豪才主编，北京大学出版社，1996年版。

一件有关规则的事范文8

一、关于适用法律错误的情形与原因

（一）应当适用《民法通则》关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法解释。2002年乐法民初字第243号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨公路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢救无效死亡。受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿。一审法院适用最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，判决被告承担全部赔偿责任。二审法院改判由被告承担70%的赔偿责任，第三人承担30%的赔偿责任。上述司法解释适用于因触电引起的人身损害赔偿案件。本案中还在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关。被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任。关键问题是适用的司法解释与案件事实性质不符。

（二）认定事实清楚，但适用法律错误。认定事实清楚是正确适用法律的前提条件。然而，有些案件虽然认定事实清楚，但由于对法律规则的要素内容不理解，对法条的精神实质不能准确把握，同样导致适用法律错误。2002年乐民初字第292号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心小学学生。某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤。经法定鉴定，唐海兰为7级伤残。唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿。一审法院判决国营乐光农场承担主要赔偿责任（80%），唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任（各10%）；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任。一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，原因在于适用的法律不同。关键问题在于一审适用《民法通则》第133条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”。这是注定一审错判的根源所在。要特别指出，我国《民法通则》规定的监护制度是以一定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范围已有非常明确的规定。监护责任不因未成年人到学校接受教育而发生转移。教育机构对学生伤害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是《民法通则》第133条规定的监护人的责任。

（三）错误适用民事诉讼证据规则的规定，违反证据采信规则，在使用单一证据的情况下，直接用证人证言否定客观真实的书证。2002乐法民初字第267号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为1000元之借据向被告主张债权。庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清，5位证人到庭作证，证明被告已偿清债务。一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，否定借据（书证）之效力，判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，在没有其他特殊情况下，借据（书证）的效力优先强于证人证言之效力。因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依然存在。一审法院以证人证言来否定原始书证的证明效力，不符合最高人民法院规定的民事诉讼证据采信规则，显属适用法律错误。

除上述情形之外，还有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返还定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权利人可将标的物出租；将本是狭义的无权认定为表见，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等。原因何在？除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规则的精神实质和适用法律的方法与规则。实践证明，适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在一定程度上影响了一审法院的公信度和裁判权威。因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视。

二、关于适用法律的基本方法与要求

我们总结多年的审判经验，将适用法律的基本方法归纳为-查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，寻找相应的法律部门，在法律部门中寻找相应的“子法”，在“子法”中选择相应的法律规则，根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的条文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事实为根据，以法律为准绳；依法独立行使审判权。下面重点讨论适用法律的基本方法。

（一）查清案件事实，为正确适用法律提供事实条件。案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情况。主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和内容；产生纠纷的时间、原因、经过、情节和后果。尤其是对民事法律关系的主体、客体、内容必须查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误。例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人所有的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5万元。借期届满乙诉请主张质权实现债权。由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环节，直接适用《担保法》第64条、第78条第1款、第81条、第71条规定判决质押合同有效。其实，甲为股份公司经理，将本人所有的本公司的股票质押为法所严禁。《公司法》第147条第2款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效。从结果上来看，如果没有查清案件的主要事实或者全部事实，是不可能最终正确选择、确定应当适用的法律规范的。

在审判实践中的一般作法是边查清事实，边寻找与事实相应的法律规范。在查清事实的基础上，选择、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实。如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在《公司法》第35条、第36条的指引下查清股东转让其出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主张优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等。查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开。

（二）走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门。法律体系是一国的现行法律规范按照一定的标准和原则划分不同的法律部门而形成的内部和谐一致而有机联系的整体。目前，我国的法律体系由多个法律部门构成。包括宪法法；行政法；民法；商法；经济法；劳动与社会保障法；自然资源与环境保护法；刑法；诉讼法。各个法律部门均由具体的法律规范构成。如民法法律部门由民法通则、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成。作为法官，了解法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义。只有了解法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，选择我们应当适用的法律规范。

然而，法律部门众多，而且“子法”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何选择法律部门？要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法。调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门。因此，上述标准同样可作为我们选择法律部门的标准。如民法的调整对象是平等主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁。审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门。在法律部门中进一步选择相应的“子法”。如权利质押案件，直接选择《担保法》；融资租赁合同案件，直接选择《合同法》；土地承包经营权流转案件，直接选择《土地承包法》。

（三）根据法律规则的逻辑结构，选择、确定应当适用的法律条文。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。法律规则诸要素逻辑联结方式就是法律规则的逻辑结构。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成（学称“新三要素说”）。法律规则中有关适用该规则的情况部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规则中规定人们如何具体为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果。我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要选择的法律规则逻辑结构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可选择、确定适用；反之，不应适用。

在实践中所要注意的是应当把法律规则与法律条文区别开来。规范性的法律文件（如法典）均以条文为构成单位。法律条文分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文；如《民法通则》第4条，规定了自愿、公平、等价有偿的民事活动原则。《合同法》第107条规定了承担违约责任的无过错责任原则。非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文。如《土地承包法》第65条。因此，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。因为，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则，所以，我们在适用具体的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规则内容之间的相互联系点，这样可以避免漏选、错选法律条文。

三、关于民商事案件法律适用冲突问题

民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发现对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果。在审判实践中常见到冲突情形主要是普通法与特别法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情况。法律和司法解释对法律冲突的适用均有具体明确的规则，即普通法与特别法发生冲突时优先适用特别法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既往；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范。

即使如此，由于法官对法律关系性质的认识不一和对法律的理解程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情况下适用何种法律规范也常常存在较大的分歧。下面举一例，试作分析。

甲村委会经全体村民一致同意并报镇政府批准，将本村集体所有的靠海285亩沙地于2003年5月采用招标方式向外发包。乙、丙、丁等植树专业户参加竞标。乙中标。5月7日，乙收到中标书。甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同。7月8日，甲将285亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同。乙发现上述情况后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝。乙起诉，要求甲承担违约责任。对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同意见。第一种意见认为，法院应支持乙的请求。因为乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为。依据《合同法》第24条之规定“承诺通知到达要约人时生效”。承诺生效时合同成立。双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效。甲擅自将沙地重新发包给丙，属严重违约行为，应承担违约责任；第二种意见在附和第一种意见的同时，认为甲已侵害乙的土地承包经营权；第三种意见认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未成立，法院不应支持乙之请求。笔者赞同第三种意见。理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立。对此，《招标投标法》和《合同法》的规定发生冲突。由于本案采用招标方式签订合同，依照特别法优于普通法的适用规则应选择适用招标投标法的特别规定；其二，《招标投标法》第45条、第46条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书。中标书发出对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。依照上述法律规定可知，《招标投标法》对中标通知书的规定，有两点不同于《合同法》关于承诺的规定：（1）《合同法》规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而《招标投标法》规定中标通知书只要发出即发生法律效力；（2）《合同法》规定，承诺生效时合同成立，而《招标投标法》规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立。事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同。而且，《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。”故应适用《招标投标法》的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立。既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了。

当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是《民法通则》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集体经济承包合同管理条例》。这些法律、法规的规定在某些方面发生冲突，适用时要引起注意，列举如下：

1、关于认定民事行为效力的规定。《民法通则》第58条第（3）项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。与此不同，《合同法》第52条第（1）项、第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，行为并非当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。如果一方虽然以欺诈、胁迫的手段签订的合同，但是并没有造成国家利益的损失，就应当按可变更或可撤销的合同处理。在这一问题上，应当按照新法优于旧法的适用规则，适用《合同法》的规定。

一件有关规则的事范文9

一、仲裁庭命令书证出示的法律依据

在国际投资仲裁中，仲裁庭具有命令当事人出示书证的权力，这可以在相关条约以及投资仲裁规则中发现依据。比如，《ICSID公约》第43条授权仲裁庭在程序任何阶段命令证据出示，《ICSID仲裁规则》第34条第2款、《UNCITRAL仲裁规则》第24条第3款以及《IBA证据规则》①第3条对于仲裁庭命令当事人出示书证的做法都进行了明确的认可。即使国际投资仲裁适用的仲裁规则没有明确规定仲裁庭这一权力，命令书证出示也应属于仲裁庭的固有权力。固有权力是指因职位、地位或身份而必然产生的权力［2］，裁判者在特定的争端解决中为履行其司法职能必要时可以行使，并不依赖法律、条约或仲裁规则的明文规定。命令书证出示是仲裁庭为履行查明案件事实这一职能所必需，它可以自行或依据当事人申请如此行事。国际投资仲裁当事人亦负有合作义务。在国际投资仲裁中，由于缺乏国内法院那样的强制性权力，主动收集证据的能力和渠道相对有限，对当事人履行合作义务更为依赖。拒绝证据出示或披露从性质上讲违反善意原则，因为当事人基于私利试图阻碍对方履行证明责任，使对方当事人在程序中处于不利地位，妨碍了仲裁庭查明事实职能的实现。对于这种合作义务，有一些国际投资仲裁规则作出了明确规定，比如《ICSID仲裁规则》第34条第3款，《IBA证据规则》第9条第5款。

二、国际投资仲裁中书证出示的范围与条件

关于国际投资仲裁中书证出示的范围与条件，相关条约或仲裁规则缺乏明确规定。仲裁庭需要在具体案件中通过行使自由裁量权填补空白，尽管仲裁员们通常不会直接遵循某一国国内证据法，但或多或少地受其法律文化背景影响。一般而言，比起大陆法国家，在普通法国家的法官要求当事人出示书证(包括于己不利的书证)的范围要宽泛得多，普通法国家实践的优点在于裁判者通过证据披露程序全面查明事实并准确作出判决，但缺点在于成本较高、效率较低。基于对效率的考虑，普通法式的证据披露在投资仲裁中仲裁庭通常不予采纳，它通常需要在裁决的准确性与仲裁效率之间追求一种平衡。需要特别强调的是，《IBA证据规则》第3条第3款适当平衡了在书证出示方面不同法律文化之间、仲裁效率与仲裁公平之间的冲突，在国际仲裁界获得广泛认可。《IBA证据规则》系国际律师协会编纂，在国际投资仲裁中的适用没有强制性，可以由当事人约定或仲裁庭选择而适用。

(一)书证的特定性在Thunderbird案中，仲裁庭阐述了当事人书证出示的“有限及特定(narrowandspecific)”标准。仲裁庭指出依据《IBA证据规则》第3条第3款a项，被要求出示的文件应该“有限及特定”，即当事人针对对方提出的书证出示请求在时间和主题上是受到合理限制的②。在一个依据UNCIRAL规则进行的NAFTA仲裁中，书证出示的请求人只是简单地列举各种问题，并声称它寻求“所有相关的书证”，仲裁庭裁定这样的出示请求与《IBA证据规则》第3条不符，简单地予以拒绝③。在Myers案中，仲裁庭要求当事人提出的出示请求对书证或书证类别进行充分的特定性界定④。在CME案中，投资者一方最初提交一份仅仅对文件类别做一般描述的出示请求，仲裁庭认为这与《IBA证据规则》第3条不符拒绝了该请求⑤。后来，投资者一方第二次提出出示请求，仲裁庭同意了其中大部分文件的出示。仲裁庭认为，请求人请求提交的文件具有特定性，对这些文件的类别通过日期或通过特定文件数量进行了界定①。实践中，当事人提交出示请求必须限制其试图获取的文件的时间范围，这个时间范围应与其试图证明的主张相称。而且，当事人应当尽可能将文件类型限定于与相关问题具有密切联系的范围。另外，“特定性”标准要求请求人使用最佳方式界定文件本身。如果无法给出文件的准确名称，至少当事人应提供文件在功能上的描述，比如董事会会议记录，这样足以让对方当事人或仲裁庭将这些文件区别出来。

(二)相关性与重要性在Aguas案中，仲裁庭指出，它在决定是否下达证据出示命令时需要考虑一些因素。这些因素包括:请求人的出示请求对于其主张的必要性、相关性以及可能的价值②。可见，文件的相关性，尤其文件的重要性影响仲裁庭是否决定作出书证出示命令。“重要性”与“相关性”存在微妙的差别。“相关性”是指证据与当事人主张的事实之间具有某种联系，可以用来确立或反驳该事实主张。“重要性”是指在具备相关性的基础上，证据为仲裁庭准确作出裁决所必需。Glamis案仲裁庭指出，以往投资仲裁庭处理当事人书证出示问题时，采用了书证的重要性标准③。仲裁庭不仅要分析那些书证是否为证明特定事实主张所需，也要分析这些主张本身对于将来的裁决是否有影响。在Methanex案中，投资者试图从东道国获取关于NAFTA条约的谈判文本、会议记录以及备忘录，以便确定NAFTA条约中一些条款的意图。对此，仲裁庭要求投资者提交一个合理解释，阐述为什么谈判历史将影响仲裁庭对条约文本本身的理解④。也就是说，仲裁庭决定书证出示时看重的一点是谈判历史是否影响最终裁决。仲裁庭最终否决了投资者关于谈判历史文件的出示请求，原因是这与《IBA证据规则》的要求不符⑤。

(三)证据在对方控制之下被请求出示的文件仅在对方控制之下还是通过其他方式也可获取，这一点也是当事人书证出示请求能否获得同意的关键。在Glamis案中，投资者试图从美国政府获取文件。美国政府回应称，这些被请求出示的信息很有可能已经属于公共记录的一部分。仲裁庭认可美国的理由，拒绝投资者一方的请求，同时指出如果能证明情况确实并非如此，投资者一方可以重新提出请求⑥。在MarvinFeldman案中，仲裁庭仅要求被请求人出示那些请求人通过其他方式不能获取的文件⑦。在ADF案中，被请求人拒绝投资者的书证出示请求，理由之一是那些文件可以在国家档案馆公开获取⑧。请求人认为，那些文件应由被请求人提交，文件可以在公共领域获取并非可接受的理由。因为依据《美国信息自由法》，每个政府文件均可公开获取⑨，它不应被要求在每个政府部门门口排队询问相关文件的存在及其可获取性。仲裁庭裁定，当被请求出示的文件处于公共领域，双方可以平等并有效地获取，没有必要要求另一方将该文件出示并提交给请求人。最终，仲裁庭决定由被请求人指明那些请求人应该可以实际获取所需文件的具体政府部门即可①。有些情况下，证据实际上掌握在第三人手中。但是，该第三人与投资仲裁当事人之间存在特殊关系时，这时判断证据是否在当事人控制之下成为一个困难的问题。比如，对于投资者一方而言，如果文件控制在与其同属一个集团的另一公司，仲裁庭是否可以命令文件出示?这时，是否存在实际控制关系或者是否存在刺破公司面纱的理由是仲裁庭能否下达该命令的考虑因素［3］。当持有书证的第三人与东道国之间可能存在着特殊关系时，也可能影响书证出示请求能否成立。比如，在一项国际投资中可能涉及不同的主体，除了投资者还包括东道国中央政府和地方政府、东道国银行，以及与投资者一方具有合资合作关系的东道国企业(比如国有企业)，等等。它们可能与投资者存在不同的合同关系。东道国地方政府以及企业具有各自利益以及独立运行的机制，虽然受到东道国中央政府这样那样的制约，但并非一定受中央政府的完全控制。它们占有的合同、发票、会议记录等文件都可能与投资仲裁中的待证事实有关而成为潜在的证据。此时，是否应认定第三人持有的这些文件是在东道国一方控制之下，不能一概而论，而应具体分析。如果东道国中央政府能够提出有说服力的依据，这些文件则不宜认定为其控制之下的书证。

(四)其他条件1．提出出示请求的时间。如果仲裁庭就书证出示给出确定的期限，当事人的出示请求应当在期限内提出。如果请求人没有满足该期限条件而且没有给出合理理由，仲裁庭可以拒绝该请求。不过，在提交仲裁请求书或答辩书时，或者在双方仅仅交换了书状以后当事人就提出书证出示请求，这很可能被仲裁庭拒绝。那些启动仲裁程序所需要的文件难以包含非常全面详细的事实主张以及法律意见，仲裁庭在这样的早期阶段缺乏足够依据对出示请求是否满足相关性和重要性作出决定。通常只有当事人已经在第一轮中充分交换了关于事实和法律的意见，双方的各种证据已经被充分讨论时，仲裁庭才能就出示请求作出决定。在NobleVentures案中，请求人在初步交换书状之后提出出示请求，仲裁庭指出仅在仲裁庭收到请求人提出仲裁程序申请之时，仲裁庭在出示请求涉及的众多书证中难以确定哪些文件是相关的和重要的②。2．出示请求不应造成不合理负担。书证出示请求如果确实给对方造成过分负担，可以构成拒绝出示的理由。仲裁庭在Aguas案中指出，它在评估是否作出证据出示命令时考虑的因素，除了相关性和重要性，还包括出示请求导致的费用与负担，以及出示请求如何具有特定性，以便既能满足一方当事人的正当请求，同时也不会导致程序滥用。在大多情况下，仲裁庭认为出示请求构成过重负担的原因是文件所处的位置或者获取该文件需要付出艰难的努力。在Railroad案中，投资者一方申请临时措施，要求东道国保全它认为重要且相关的书证。仲裁庭认为请求过于宽泛，为履行该请求东道国搜寻的文件种类难以界定。“仲裁庭怀疑这样一个无所不包的请求，如果仲裁庭作出保全建议，是否真正地能够实施。”③书证出示是否构成负担可能会受到法律文化影响。在NobleVentures案中，仲裁庭特别指出，在国际仲裁中，一定数量的书证披露是被接受的，而且应当考虑被请求人罗马尼亚政府是“大陆法系国家，在这些国家书证出示要比私人投资者来自的普通法国家要少。”④可见，仲裁庭认为当事人的大陆法法律文化背景是仲裁庭决定书证出示范围所考虑的因素。另外，一方当事人要求对方提供证据造成的负担应当与书证的价值进行权衡，如果不成比例，就构成不合理负担。在Waste案①中，仲裁庭拒绝了证据出示请求，因为被请求人请求出示的发票从表面上看数量过大，而且这些发票的内容基本上没有争议。

(五)总结与评价通过实证考察，国际投资仲裁中书证出示的范围与条件相比于普通法的证据披露而言受到了严格限制，比大陆法的法律传统要宽松，与《IBA证据规则》第3条第3款体现的标准相近。关于这一点，一项ICSID仲裁裁决中的论述具有代表性:《IBA证据规则》虽然在该案中没有直接适用，并且它主要为商事仲裁领域的使用而规定，但是它(尤其是第3条和第9条)可以被认为是为ICSID仲裁程序中文件出示请求及其命令提供了重要标准的指南②。国际投资仲裁与国际商事仲裁中书证出示有微妙的差别。在国际商事仲裁中，因为当事人通过协议选择仲裁而不是诉讼，他们通常追求效率，不希望进行较宽范围的书证出示;而在国际投资仲裁中，争端解决的方式并非完全是仲裁双方当事人直接选择的结果，仲裁程序的启动以条约为基础③，而且由于国际投资仲裁更多地牵涉公共利益，标的额往往数额巨大，案情更为复杂，这样对于仲裁庭而言有更重的责任查明事实，国际投资仲裁庭应当倾向于比纯粹国际商事仲裁中的书证出示范围更宽。

三、国际投资仲裁中书证出示的例外:特免权

特免权(privilege)是指法律认可的拒绝向法院或仲裁庭提供证言或书证的权利，包括阻止他人披露上述证据的权利［4］。对于受特免权保护的信息，仲裁庭应不予采纳，也不应命令证人或当事人出示。特免权制度是为了保护特定的社会关系或利益。特免权在各国诉讼程序中得到普遍认可，但各国的具体制度差异较大，即使在同一法系的不同国家之间也是如此。特免权包括律师－当事人特免权④、公共利益特免权⑤、不受损害特免权⑥，商业秘密保护特免权⑦，等等。在国际投资仲裁实践中，最为常见的特免权是律师－当事人特免权和公共利益特免权。关于国际投资仲裁中的特免权，条约或仲裁规则缺乏具体明确的规定，甚至没有涉及。《IBA证据规则》第9条第2款和第3款关于特免权仅有一些原则性的规定。这是因为特免权问题比较复杂，各国对特免权保护的范围与程度差异较大，难以形成共识。在实践中，确定特免权的规则需要更多地依赖仲裁员依据案件自由裁量。关于国际投资仲裁特免权规则的确定与适用，主要存在两种方法:国际私法方法和寻求被广泛接受的规则。

(一)国际私法分析仲裁庭可能倾向于使用“最密切联系原则”这种方法解决法律冲突。关于特免权的连接点众多，至少涉及仲裁地、特免权信息的交流发生地、特免权信息的存放地法、当事人的本国法，等等。如何界定“最密切联系”比较困难，需要根据具体案情。另外，双方当事人分别提出的不同书证适用“最密切联系原则”可能因连接点不同导致适用不同国家的法律，由于不同国家法律的特免权规则宽严标准不同，规则适用的最终结果可能违反“公平与平等”原则。解决该问题的一个办法就是“最惠国原则”，即在所适用的两个以上特免权规则之中，选择其中对特免权信息给予最大程度保护的特免权规则来适用。这种方法使得各方当事人获得平等与公平的对待。

(二)寻求被广泛接受的规则书证特免权问题的解决不一定非得正式援引某一国的法律，可以通过比较法方法或者求助国际法原则而获取被广泛接受的原则或规则。这种方法并非一定考虑国际公法或国际商法，也可以仅仅考虑相关的国内法。在Glamis案中，投资者一方试图获取美国加利福尼亚州政府雇佣的律师所拟定的一些文件，而东道国主张律师－当事人特免权拒绝出示。双方由于同意适用美国法但就适用哪一州的法律没有协商一致，双方主张了不同州的法律。仲裁庭采用的方法是对多个州包括加利福尼亚和哥伦比亚特区的法律进行考察，试图发现不同法院之间可以形成一般共识并能够适用于国际仲裁的方法，这样有助于确定当事人在此情况下的合理期待，然后仲裁庭在此基础上考虑特免权的保护规则①。在Myers案中，仲裁庭指出，加拿大法律是相关的。除了加拿大证据法其他几个法律文件也需要被考虑，包括商事仲裁法(CommercialArbitra-tionAct)以及《NAFTA执行法》(NAFTAImple-mentationAct)。仲裁庭也认识到在该案中解决公共利益特免权问题的背景是依据UNCIRAL规则进行的NAFTA仲裁，并潜在地需要考虑国际法和国内法②。在BIWATETR案中，仲裁庭分析了坦桑尼亚国内相关立法，但援引了Pope案仲裁庭在2000年9月6日的裁定中关于公共利益特免权保护范围的立场以及《IBA证据规则》第9条第2款f项的规定。事实上，BIWATETR案仲裁庭试图采纳体现于其他投资仲裁实践或国际规则中的一个国际标准，而不是坦桑尼亚的国内法③。在国际投资仲裁中，为解决特免权问题，仲裁庭更倾向于寻求被广泛接受的规则。这种方法更适合发现那些体现在不同国内法或国际法中的现代实践，也更可能接近那些选择国际仲裁而非国内诉讼以解决纠纷的当事人对程序公正的期待。

四、国际投资仲裁中拒绝书证出示之救济

依据《ICSID仲裁规则》第34条第3款规定，双方当事人在证据的收集与提供方面应与仲裁庭合作。仲裁庭应将一方当事人未履行合作义务及其理由作正式记录。另外，仲裁庭还可以采取以下救济方法:

(一)不利推定如果当事人拒绝书证出示命令而又未提供合理理由，可以认为这是试图阻止或妨害另一方当事人履行证明责任。对此，投资仲裁庭可以作出不利推定。不利推定是指事实裁判者从一方当事人实施证明妨害的事实得出对其不利的推定。不利推定意味着仲裁庭认可另一方当事人的主张，可以对损害另一方当事人权益的恶意行为进行遏制。不过，为了平衡双方的利益，不利推定的作出需要满足一些基本的条件，其中最基本的一个条件是另一方当事人至少必须提供初步证据④。在一些国际投资仲裁中，针对当事人拒绝书证出示，仲裁庭运用了不利推定这一救济方法。比如，在Waste案中，仲裁庭明确援引1999年《IBA证据规则》第9条第5款，指出“对拒绝披露的最终惩罚是进行不利推定”⑤。在一些投资仲裁中，东道国以公共利益特免权为由拒绝披露证据，仲裁庭裁定公共利益特免权的主张不能成立的同时，指出拒绝披露将导致仲裁庭在争议问题上进行不利推定①。

(二)仲裁费用分配国际投资仲裁中仲裁员在仲裁成本的评估与分配方面享有广泛的自由裁量权。这可以从相关条约和国际投资仲裁规则找到法律依据。比如，《ICSID公约》第61(2)条规定，除非当事方另有约定，仲裁庭将评估仲裁费用并决定仲裁费用如何以及由谁承担。NAFTA第1135(1)条规定仲裁庭可以依据可适用的仲裁规则对费用进行裁决。《IBA证据规则》第9(7)条规定，如果仲裁庭认为一方当事人在取证程序中缺乏善意，仲裁庭可在决定仲裁费用(包括任何因取证而产生的或与取证有关的费用的分担)时对该情形予以考虑。由于当事人拒绝书证出示而产生的不必要费用，一般认为应当可以要求该方当事人承担或进行赔偿。比如，在Feldman案中，仲裁庭警告当事人不合作将导致裁决中仲裁费用的惩罚②。在AGIP案中，仲裁庭指出它在评估申请人遭受的损失时将考虑被申请人东道国在书证出示中的不合作③。仲裁费用的分配可以在通过裁定作出，也可以在损害赔偿裁决中作出。即使申请人的诉请最终不能得到支持，它仍可以基于被申请人的非善意行为而施以惩罚，即裁定由被申请人承担仲裁费用，其中包括申请人的律师费。

一件有关规则的事范文10

[关键词] 未成年人；国际刑事准则；侦查；对策

[中图分类号] C913.5 [文献标识码] A

未成年人违法犯罪日益成为一个国际性的难题。为此，以联合国为首的国际组织先后多次召开国际预防犯罪会议，制定了一系列有关未成年人违法犯罪的司法文件，这些规定已成为国际社会预防和处理未成年人违法犯罪的重要指导性文件。

我国政府已于1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，十年来，随着我国经济的飞速发展和法制的逐步完善，我国批准该公约的条件已经比较成熟。在今年全国两会上，总理在回答境外记者提问时指出，该公约即将由全国人大批准。作为国际社会重要、基础性的法律文件，一旦《公民权利和政治权利国际公约》获得全国人大通过，其有关未成年人刑事司法的规定将对我国未成年人案件侦查工作产生重要的影响。有鉴于此，本文拟对该公约以及与之相关的联合国其他有关未成年人刑事侦查规定作一简要回顾，供有关部门及人员参考。

一、国际刑事准则关于未成年人刑事案件侦查的有关规定

由于未成年人在年龄、心理和智力等方面与成年人有着显著的差别，国际社会从关心和保护未成年人身心福祉出发，制定了一系列专门的未成年人司法文件，其中最基本也是最重要的国际公约――《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第四款规定“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”[1]。此外，《儿童权利公约》、《世界人权宣言》、《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》、《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》等均对未成年人违法犯罪案件侦查作出了比较明确的规定。归纳起来，主要包括下列原则：

（一）及时侦查原则。

《公民权利与政治权利国际公约》第十条第二款（乙）规定“被控告的少年应与成年人分隔开，并应尽速予以判决。”[1]（P46）尽管《公民权利与政治权利国际公约》只是对未成年人案件的刑事侦查时限作出一般性的规定，但是，在联合国其他司法文件中，上述精神得到了切实的体现。《联合国少年司法最低限度标准规则》第二十条规定，未成年人“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”[1]（P4095）《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十七条规定，“在不得已采取预防性拘留的情况下，少年法院和调查机构应给予最优先处理，以最快捷方式处理此种案件，以保证尽可能缩短拘留时间。”[1]（P1139）国际社会之所以对未成年人刑事案件侦查时限作出这样明确的规定，主要是考虑到尽可能避免像对待成年人刑事犯罪所采用的冗长的法律程序那样对未成年人今后成长可能产生的负面影响。国际社会普遍认为，未成年人案件中迅速办理正式程序是首要的问题，否则，随着时间的推移，未成年人在心理和智力上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来，以至于妨碍法律程序和处置可能会达到的任何好的效果。

（二）权利保障原则

为了尽最大程度避免未成年人在案件侦查中可能受到的伤害，国际社会一直非常重视被拘留或被监禁未成年人获得监护人或专业法律人士帮助和保护的权利。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第十条第一款规定“一俟逮捕就应立即将少年犯被捕之事通知其父母或监护人，如无法立即通知，即应在随后尽快通知其父母或监护人。”[1]（P1088）联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》指出“如果被拘留人或被监禁人是青少年或者无能力理解其权利，则应有主管当局主动进行本原则所指的通知，应特别注意通知其父母或监护人。”[1]（P1105）这里，主管当局包括警察当局，国际社会要求警察当局“应当”而不是“可以”把被拘留或被监禁的未成年人有关事项及时告知其父母或其他监护人。告知是作为警察当局的一项义务来实施，而不是警察当局一项可选择的权力。此外，国际社会还对被拘留或被监禁的未成年人寻求法律顾问帮助予以充分的保障。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》规定，“被拘留人应有权获得法律顾问的帮助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该权利的适当便利”，“被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商，应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商，除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特殊情况外，不得终止或限制被拘留人或被监禁人授受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情况下与其法律顾问联络的权利。” [1]（P1105,1106）国际社会非常注重被拘留或被监禁的未成年人的权利保护，不仅规定主管当局应把拘留或监禁未成年人作为万不得以的措施，而且还规定警察当局在办理未成年人案件过程中专业法律人士对未成年人提供法律保障的重要性，尽可能减少或避免侦查过程给未成年人带来的伤害。

（三）灵活处置原则

众所周知，刑事案件从受理到立案侦查、公诉、审判需经历一个较长的时期。与成年人情况不同，未成年人在认知、心理以及智力等方面尚未成熟，如果立法或主管当局没能对成年人和未成年人在刑事案件法律程序上予以区别对待，不论案件最终结局如何，对未成年人来说，都可能会是一个伤害，至少不会是一个意想的结果。为此，国际社会对未成年人违法犯罪的处置作出了特别的规定。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定“鉴于少年的各种不同特殊需要，而且采取的措施也多种多样，应允许在诉讼的各个阶段和少年司法的各级――包括调查、检控、审判和后续处置安排――有适当的处理权限”，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14.1中提到的主管当局（指法院、仲裁、委员会、理事会等――作者注）正式审判”，“应授权处理少年案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行处置这种案件，无需依靠正式审讯”。[1]（P1086）此外，《联合国非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）》也明确规定“在适当时并在不违反法律制度的情况下，应授权警察、检察部门或其他处理刑事案件的机构，在它们认为从保护社会、预防犯罪或促进对法律或受害者权利的尊重的角度看，没有必要对案件开展诉讼程序时，可撤消对该罪犯的诉讼”。[1]（P1119）从上述规定看，国际社会支持警察当局从保护未成年人出发，根据未成年人案件的具体情况，采取针对性措施，避免未成年人受冗长的诉讼所累。

（四）专人办理原则

在未成年人案件办理过程中，主管未成年人案件的办案人员的素质如何，将对未成年人产生很大影响。因此，国际社会相当重视办理未成年人案件人员的专业水平。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定“为了圆满地履行其职责，经常或专门同少年打交道的警官或主要从事防止少年犯罪的警官应接受专门指导和训练。在大城市里，应为此目的设立特种警察小组。”同时该文件指出“行使处理权（包括行政处罚――作者注）的人应具有特别资历或经过特别训练，能够根据自己的职责和权限明智地行使这种处理权”。 [1]（P1090,1086）此外，《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》还规定，“为适应青少年特殊需要，应培训一批男女执法人员及其他有关人员，尽可能地使他们熟悉和利用各种方案和指引办法，不把青少年放在司法系统中处置。” [1]（P1135）

二、我国未成年人刑事案件侦查的规定及思考

我国《刑事诉讼法》没有对未成年人案件作出特别的规定，即使2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》也没能根据未成年人违法犯罪的新形势，对涉及未成年人刑事司法中权利保障部分内容作出重大修改。目前，至少在国家法律层面，未成年人刑事案件侦查规定与成年人几乎无异。

关于侦查时限的规定，公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》只是原则性规定“对于未成年人违法犯罪案件，应及时办理。对已采取刑事强制措施的未成年人，应尽量缩短羁押时间和办案时间”。实践中，由于缺乏法律法规必要的支撑和保障，各地公安机关在办理未成年人刑事案件中，大多与办理成年人刑事案件一样，执行普通程序，办案时间相对较长，这容易给未成年当事人带来一定的负面影响。近年来，随着未成年人违法犯罪活动的不断上升，为更好地实现教育、感化、挽救的目的，许多专家、学者从不同角度出发，提出各种各样完善未成年人司法的对策，部分专家建议根据未成年人的身心特点，确立一套独立的司法标准，避免未成年人与成年人“两种群体套用同一标准”，个别学者甚至提议制定《少年刑法》。制定有别于成年人的未成年人司法标准是保护未成年人权利，教育和感化未成年罪犯的一个很好的办法。然而，专门立法往往需要经历一段相当长的时间，且从保证法律法规的有效性和可操作性看，如果未来少年司法能够建立在比较成熟的实践基础之上，则必将有助于极大地推进我国少年司法的进程。为此，立足当前，着眼长远，各地司法机关尤其是公安机关可以在现有法律法规确定的原则下，根据各地实际，对未成年人侦查开展改革尝试。如上海市公安局某分局已经联合当地检察、审判机关制定了《关于建立未成年人轻微刑事案件快速审理机制的工作意见》，对在押未成年人刑事案件实行快捷办案制度，缩短诉讼时间。该文件规定，对于犯罪事实比较简单、证据比较充分，共同犯罪人数少于3人，作案次数少于3次，犯罪嫌疑人、被告人对所涉嫌罪行的基本事实供认不讳，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻微刑事案件，实行专人办理、快速审理，把刑拘后提请逮捕、逮捕后移送以及审判期限各限于15日内。这种做法是一个新的尝试，是在全面按照我国《刑事诉讼法》及公、检、法相关刑事案件办理规定的基础上，结合未成年人案件办理实际所作的创新，且体现了国际少年刑事司法准则有关精神，值得各地推广。

关于侦查过程中未成年犯罪嫌疑人权利的保障，尽管我国《刑事诉讼法》和公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》对公安机关讯问未成年违法犯罪人员作出了有别于成年人的特殊规定，如规定“除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当同通知其家长、监护人或者教师到场”。然而，如何认定哪些属于有碍侦查或无法通知的情形，实际操作中难以执行。由于现有法律法规对“有碍侦查或者无法通知的情形”列举不明，从公安机关和未成年犯罪人员双方诉讼地位看，很明显地公安机关掌握着主动权和决定权，公安机关侦查部门可以根据自身案件办理的需要，决定是否需要未成年人的父母、监护人或教师到场参与讯问，何时来参与讯问。因此，从本质上说，上述义务性规范“应当”与授权性规范“可以”几乎无异。此外，从未成年犯罪人员获得专业法律顾问的情况看，我国《刑事诉讼法》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有对未成年人作出有别于成年人的特殊规定，而只是原则性规定对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，公安机关不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。关于会见的时间安排，除重大复杂的两人以上共同犯罪案件外，对于一般犯罪，公安机关应在48小时内安排会见。至于会见的次数，法律及公安部规定没有予以明确。实践中，如何保障未成年犯罪人员有充分的时间和便利与法律顾问磋商，完全取决于公安机关特别是侦查部门负责人的主观态度。因此，为了更好地贯彻联合国有关司法文件的精神，尽早与国际接轨，国内立法机构及其公安机关应当重视对未成年犯罪人员的权利保障，支持并保障未成年犯罪嫌疑人父母、监护人及其专业法律人士参与侦查过程，建议全国人大或公安部对限制相关人员参与未成年人违法犯罪案件侦查的例外情形作出明确规定，便利是原则、限制是例外。此外，鉴于当前国内发达地区非户籍未成年人犯罪增多的现象，建议当地未成年人保护机构参与公安机关对未成年人案件的侦查过程，在当事人父母、监护人或教师未能参与公安机关侦查活动的情况下，为未成年犯罪人员提供力所能及的帮助。

关于公安机关对未成年违法犯罪人员的相机处理，我国《刑事诉讼法》和公安部有关规定均没有对未成年人和成年人加以明确区分，也没有针对未成年违法犯罪人员具体的可操行性规定。我国《刑事诉讼法》第一百三十条规定“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤消案件”。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十八条规定“在侦查过程中，发现犯罪嫌疑人不够刑事处罚需要行政处理的，经县级以上公安机关批准，对犯罪嫌疑人依法予以行政处理或者移交其他有关部门处理”。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件规定》第二十五条规定，公安机关“案件办理终结，应当对案情进行全面的分析，充分考虑未成年人的特点，从有利于教育、挽救未成年被告人出发，依法提出处理意见。”由此，从我国目前法律法规规定看，对未成年违法犯罪案件，公安机关要么根据治安管理有关规定对确认违法但尚未达到犯罪界限的未成年人进行治安处罚，要么根据刑事法律的规定，对涉嫌犯罪的未成年人向检察机关提出处理意见。公安机关对涉嫌犯罪的未成年人无论情节、后果多么轻微，均无权作出相应处理。根据《联合国少年司法最低限度标准规则》有关少年犯的定义，“少年犯系指被指控犯有违法行为或被判定犯有违法行为的儿童或少年人”，而“违法行为系指按照各国法律制度可由法律加以惩处的任何行为（行为或不行为）。”[1]（P1083）因此，按照联合国上述司法文件规定，我国公安机关对未成年违法行为人员的治安处罚属于少年司法的范畴。然而，从我国有关治安处罚规定看，有关法律法规只是规定“对违法犯罪未成年人的处理，应当比照成年人违法犯罪从轻、减轻或着免除处罚。”至于具体的处罚标准、可操作性措施或变通举措，均没有明确规定。上海公安机关从2005年起，针对未成年人违法情况，开始尝试实施缓处考察制度。对那些违反治安管理规定，符合治安处罚条件，但违法情节较轻、有被监护和教育条件的已瞒14周岁未满18周岁的未成年人，适用缓处考察，考察期限为3-6个月。对考察期间确有悔过自新或者立功表现的，不再予以治安处罚。上海公安机关对未成年人的缓处考察制度与检察机关的暂缓以及审判机关的社区服务令互相衔接，形成比较系统的针对未成年人违法犯罪的灵活处置办法，值得各地推广。

关于公安机关对未成年人案件实施专人办理，尽管近年来未成年人违法犯罪案件出现大幅度上升，但迄今为止，我国在国家法律层面仍没有规定公安机关应设立专门机构及人员办理未成年人违法犯罪案件。我国《预防未成年人犯罪法》只是规定人民法院审判未成年人犯罪的刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行，对公安机关、检察机关是否需要专人办理，并没有明确的规定。公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第六条规定“公安机关应当设置专门机构或者专职人员承办未成年人违法犯罪案件。办理未成年人违法犯罪案件的人员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业基本知识和有关法律知识，并具有一定的办案经验”。然而，实践中由于(下转第7页)(上接第64页）侦查部门特别是基层警力十分短缺，许多公安机关还没有落实到位。为此，鉴于未成年违法犯罪不断上升的态势，为更好地教育、感化和挽救未成年人违法犯罪人员，我国城市公安侦查部门特别是设区的城市，应当尽快建立专门机构并指派专门人员专业办理未成年人违法犯罪案件，同时，未成年人违法犯罪高发的东部发达地区也应及早采取措施，逐步实现未成年人违法犯罪案件侦查专业化。据广东省关心下一代工作委员会调查，在接受调查的广东11个市（县、区）中，未成年人犯罪占刑事犯罪总数的比例呈逐年增大趋势。仅2004年，并在11个市（县、区）中，未成年人犯罪占刑事犯罪总数比率最低的为6.3%，最高的为21.29%，有6个市（县、区）比率超过10%，其中仅河源市源城区在2000年―2004年五年间，未成年人犯罪占刑事犯罪总数比率由3.75%飞速上升到21.29%，五年增长了近六倍。[2]另据《人民网》报道，在1994年-2004年十年间，全国未成年罪犯由38388人增加到70086人，十年增长83%，从1997年开始，平均每年增长幅度接近10%，2004年未成年罪犯占全部罪犯总数的9.17%。 [3]此外，从提高未成年人案件的处置效果出发，鉴于公安机关侦查部门是与未成年违法犯罪人员打交道的第一个关口，公安机关侦查人员的素质和形象对未成年违法犯罪人员的今后发展有着相当大的影响，因此，各地公安机关还应加强对办理未成年人违法犯罪案件侦查人员的专业教育培训，增强他们在心理学、教育学、社会学等方面的专业知识，不断提高未成年人违法犯罪案件的处置效果。

[参考文献]

一件有关规则的事范文11

关键词：浅析 证据规则 行政程序 适用

引 言

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》是我国行政诉讼证据规则的主要载体，充分吸收了证据理论的研究成果，积极借鉴国外证据立法和司法经验，体现了行政诉讼证据制度的中国特色以及保护弱者、追求实质上平等的精神，全面反映了证据裁判主义和直接言词的现代法治和正当程序理念，减少了法官自由心证和内心确认的随意性，对于维护司法公证，提高诉讼效率具有十分重要意义。由于行政处罚证据与行政诉讼证据有着特殊的关系即在行政诉讼的合法性审查中所具有很强的案件主义色彩，决定了行政程序证据规则的适用必须严格参照行政诉讼证据规则，准确把握其异同点。虽然我国没有制定专门的行政程序法，出台行政程序证据规则，散见于行政实体法、有关司法解释中的各行政程序规范为行政诉讼证据规则在行政程序中的适用提供了法律依据，本文拟就五大证据规则在行政程序中的适用及其应重点把握的一些问题进行解析，为行政机关准确认定违法事实和适用法律，充分保护行政相对人的合法权益，不断提高办理行政案件的效率，加强行政执法能力建设提供帮助。

一、取证规则在行政程序中的适用

行政程序中的取证规则是指行政主体为了查明案件事实，按照法定程序和方法，发现、提取和固定证据的一种行为规范。尽管目前对行政程序中的取证规则没有统一的法律规定，但行政程序中收集的证据必须符合《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二部分“提供证据的要求”，下面根据这些要求分述如下：

（一） 取证时限

行政主体在行政处罚程序中的取证时限为作出行政行为之前，在行政行为作出之后自行收集的证据不能作为行政行为合法的依据。行政相对人和利害关系人提供证据不在此限。

（二） 形式要件

法定证据的属性主要表现在证据的真实性、关联性和合法性。在证据的真实性和关联性均符合法律规定的情况下，其形式与来源也必须符合法定要求，才能作为定案依据。因此，加强对证据的形式要件的认识和理解，既有利于规范取证行为，又有利于提高听证和认证水平。

1、书证：一是应提取原件并由原件持有人签章；二是提取由有关单位或个人保管的书证原件的复制件、影印件、抄录件的，应当注明出处，经该单位或个人核对无异后加盖其印章；三是提取报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；四是行政执法人员制作的询问笔录、陈述申辩笔录、听证笔录必须经笔录当事人签章，当事人拒绝签章的，由笔录人在笔录上注明原因，法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的从其规定。

2、物证：应提取原物，确有困难的可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。当原物为数量较多的种类物的，提取样本即可。

3、电子证据：在提取与证明案件事实有关的录音、录像、电影胶片、计算机软件、电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录等电子证据时，一是要提取有关资料的原始载体，二是要注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等，三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

4、证人证言：证人应是能够认识作证的法律后果并具有承担相应法律责任的能力的自然人。证言应当写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

5、鉴定结论：行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过检验分析获得的鉴定结论，应当说明检验方法或分析过程。送鉴材料应依照法定程序提取。鉴定结论应在《违法行为处理通知书》或《行政处罚告知书》中载明。

6、现场笔录：现场笔应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名，当事人拒绝签名的，应当注明原因，不能签名的应当以盖章等方式证明，有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规、司法解释和规章对现场笔录的制作形式另有规定的从其规定。不签名或不盖章的现场笔录是没有法律效力的。

7、域外证据：我国已于1997年加入海牙国际取证公约。提取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。根据最高人民法院《关于我原驻苏联大使馆教育处出具的证明不具有证明效力的复函》的规定，我驻外大使馆具体行使涉外公证认证的职能部门是领事部，其他部门不具有该项职能，出具的涉外公证认证文书无效。

调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：（1）我驻港、澳机构的证明；（2）当地工会联合会等团体的证明；（3）我司法部委托的港澳律师的证明；（4）台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

8、其他证据：一是提取外文书证或者外国语视听资料，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。二是调取的 证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注。

（三）证据保全

《中华人民共和国行政处罚》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”证据登记保存措施是一种行政强制措施，应当严格依法实施，逾期的证据登记保存措施自行解除。

（四）现场勘验

行政机关为调查案件需要，有权依法进行现场勘验。执法人员对与案件有关的物品或者场所进行勘验检查时，应当通知当事人到场，制作《勘验检查笔录》，当事人拒不到场的，可以请在场的其他人见证，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。勘验笔录应记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。勘验现场时绘制的现场图，应当注明绘制的时间、方位、绘制人姓名和身份等内容。当事人对勘验结论有异议的，可以在行政机关作出行政行为之前申请重新勘验。

二、举证规则在行政程序中的适用

行政程序中的举证是指在行政处罚听证程序和行政复议程序中案件调查人（或被申请人）、当事人（或复议申请人）向行政处罚机关或者行政复议机关提供证据证明案件事实及其合法性并承担法律后果的行为。

（一） 听证程序中的举证规则

案件调查人在听证程序中必须就当事人的违法事实承担举证责任；当事人应负责提供三类证据材料：一是符合听证条件的材料，二是申请授益的请求符合法定条件的材料，三是行政机关不作为，证明其在行政程序中曾提出过申请的材料。且享有提供行政机关程序违法的证据的权利。

（二） 复议程序中的举证规则

复议申请人、被申请人在行政复议过程中除应遵守听证程序中举证责任配置规则外，还应承担举证失权的法律后果。被申请人应自收到复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内向复议机关提交据以作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由不能如期提供的，应在期限届满前提出延期申请，复议机关准许的，应在正当事由消除后的法定期限内提供证据，逾期提供的，视为没有证据。

复议申请人、被申请人所提交的证据材料应当分类编号，对证据来源、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期。复议机关收到复议申请人、被申请人所提交的证据材料后，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。

（三）对鉴定结论有异议的当事人，在具体行政行为生效前不提供新的鉴定结论致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。

三、补证规则在行政程序中的适用

行政程序中的补证，是指通过当事人陈述、申辩或者听证后，案件调查人或者当事人认为已有证据尚不足以证明案件待证事实，依法主动或应行政机关的要求补充证据，从而证明待证事实的活动。从广义上讲，补证应属举证范畴，但二者在行政程序中又是两个相对独立的行为。

（一）补证目的：补证的目的和价值不仅仅在于证明拟作出行政行为的合法性，而是当事人所举证据存在缺陷，尚不足以判断拟作出行政行为的合法性的情况下，便于行政机关全面准确判断认定已有证据和待证事实，排除非法证据，强化质证和准确认证。

（二）补证适用：

1、案件调查人、当事人提供的证据不足以充分证明其提出的主张。例如提供了主要证据，没有提供次要证据；或只提供了次要证据而没有提供主要证据；

2、案件调查人、当事人虽然掌握了证据，但出于种种原因未向行政机关提供或未全部提供；

3、案件调查人、当事人提供的证据形式上有瑕疵，如证言含混不清，物证不够完整，视听音像资料不够清晰等；

4、某项事实的成立，要有其他证据佐证，而案件调查人、当事人并未提供这类证据。

5、对案件调查人、当事人无争议，但涉及国家、公共利益或他人合法权益的事实，行政机关可以责令其补充有关证据。

（三）补证期间：案件调查人、当事人补证应在当事人陈述申辩或听证之后，行政机关作出行政行为之前。

四、质证规则在行政程序中的适用

行政程序中的质证主要是指案件调查人、当事人及其委托人、第三人在听证员主持下，在听证过程中对对方展示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辨驳等方式以在证据的证明力、待证事实等问题上对听证员的内心确信产生影响的一种活动。为保证行政行为的公正，在听证程序中设置特定程式化要求和规范性做法，使听证员不能仅凭个人好恶或某种利益观点出发对拟作出的行政行为的合法性进行判断，而是以某种特定的能够反映客观公正的准则来解决争议，这种规则体现在质证上，就是质证规则。即：在听证过程中，规范质证主体的质证行为，保证质证活动顺利进行的一项证据规则。

（一）证据交换与展示

听证程序中的证据交换与展示，应参照《关于行政诉讼证据若干问题的规定》循以下规则进行：

1、对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，行政机关可以组织当事人在听证前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。

2、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在听证时公开质证。

3、对书证、物证和视听资料进行质证时，案件调查人、当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：出示原件或者原物确有困难并经行政机关准许可以出示复制件或者复制品；原件或者原物已不存在，可以出示证据复制件、复制品或与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当在听证过程中播放或者显示，并由案件调查人、当事人进行质证。

（二）质证内容与方式

1、案件调查人、当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

2、经听证人员准许，案件调查人、当事人及其人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问，但发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式发问。

3、凡是知道案件事实的人，都有作证的义务。不能正确表达意志的人不能作证。行政机关依申请或职权可以就证人能否正确表达意志进行审查或者交有关部门鉴定。案件调查人、当事人在听证前的证据交换中对证人证言无异议、或证人因年迈体弱行动不便、路途遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出席听证的，经行政机关准许，案件调查人、当事人可以提交书面证言。案件调查人、当事人申请证人出席听证作证的，应当在听证前提出，并经行政机关许可。行政机关准许证人出席听证会作证的，应当在听证前通知证人。当事人在听证过程中要求证人出席听证会作证的，听证主持人可以根据听证的具体情况，决定是否准许以及是否延期听证。证人出席听证作证时，应当出示证明其身份的证件。听证主持人应当告知其诚实作证的法律义务和作伪证的法律责任。出席作证的证人不得旁听听证。听证主持人询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。

4、在听证的质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。听证主持人在质证过程中，准许案件调查人、当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。行政机关对经过听证质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证。

5、在复议程序中，对当事人依法提供的新的证据，复议机关应当进行质证；当事人对行政行为认定的证据仍有争议的 ，复议机关也应当进行质证。

（三）专家辅助人出席听证

对拟作出具体行政行为涉及的专门性问题，案件调查人、当事人可以向行政机关申请由专业人员出席听证进行说明，行政机关也可以通知专业人员出席听证说明。必要时 ，行政机关可以组织专业人员进行对质。案件调查人、当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资力等专业资格等有异议的，可以进行询问。由听证主持人决定其是否可以作为专业人员出席听证。专业人员可以对鉴定人员进行询问。

（四）重新鉴定规则

（1）当事人有证据或者有正当理由、表明案件调查人据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期间内书面申请重新鉴定的，行政机关应予准许。

（2）当事人对行政执法机构委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，行政机关应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过 补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。

（3）行政机关或者复议机关对执法机构委托的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。

五、认证规则在行政程序中的适用

行政程序中的认证是行政机关对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断。

（一）以法律事实为基础的“法律真实说”。

“以事实为根据，以法律为准绳”，同时为我国三大诉讼法所确认（刑事诉讼第6条、民事诉讼第7条、行政诉讼法第4条），故行政行为的作出，应当以证据证明的案件事实为依据。而案件事实又分为客观事实、主观事实和“法律上的事实”。客观事实具有不可回复性；主观事实则具有多变性，不同的人、不同的时间、不同的地点对同一事实的陈述就可能不一样。唯有“法律上的事实”是通过法定程序最终认定的事实，具有“可接受性”。依照完善的行政证据立法和科学的证据规则就可以实现法律事实与客观事实在一定程度上的重合。行政机关的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

（二）认证方法

在行政程序中，行政机关认定证据的方法主要有三种：一是个别审查，确认单个证据是否具备证据所要求的关联性、合法性和真实性；二是比较印证，去伪存真；三是综合分析，通过对全部证据进行系统审查对案件事实进行认定。对证据的关联性、合法性、真实性的认定主要遵循以下规则：

1、非法证据排除规则

非法证据，指以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，即：

（1）未经质证的证据；（2）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论（传闻证据排除规则）；（3）严重违反法定程序收集的证据材料；（4）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（5）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（6）当事人无正当事由超出法定期限提供的证据材料；（7）未办理法定证明手续的域外证据材料；（8）案件调查人、当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（9）被案件调查人、当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（10）不能正确表达意志的证人提供的证言；（11）行政机关在作出具体行政行为后自行收集的证据；（12）行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据（自白排除规则）；（13）案件调查人、当事人在行政程序中提供的品格证据和过去行为证据；（14）行政机关在行政行为作出之后或者复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据（案卷外证据排除规则）；（15）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论；（16）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

2、补强证据规则

所谓补强证据是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补强的情况下，才能作为定案证据。补强证据规则是对案件调查人、听证主持人自由裁量权的限制。在国外，补强规则通常适用于言词证据，而我国不仅适用于言词证据，还适用于视听资料、书证、物证等。补强证据应当具备两个条件：第一，必须具备证据资格。第二，与被补强的证据材料相结合才能证明案件事实。我国的民事诉讼法第69条及其司法解释最先规定了补强规则。补强证据主要有以下几类：

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出席听证作证而无正当理由不出席作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料。

3、最佳证据规则

所谓最佳证据规则，是指数个证据对某一特定的与案件有关的事实都有证明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有说明力的证据予以证明的制度。在英美法系国家，最佳证据规则的适用范围限于书证，即对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料。行政程序中适用最佳证据规则的主要内容有：

国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；原件、原物优于复制件、复制品；法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；原始证据优于传来证据；其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；出席听证作证的证人证言优于未出席听证作证的证人证言；数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

4、自认证据规则

自认仅指一方当事人对对方当事人所主张的不利于己的案件事实承认其真实的意思表示。即：

（1）在行政程序中案件调查人、当事人或者其人在权限范围内对陈述的案件事实对方明确表示认可的，行政机关可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外（意见规则）；（2）复议机关在调解行政赔偿请求时，当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据（特权规则）；（3）在不受外力影响的情况下，案件调查人、当事人提供的证据，对方明确表示认可的，行政机关可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。适用上述规则时还必须注意以下问题：一是行政机关的行政行为生效前，当事人对不利于或有利于自己事实的陈述都可以构成行政程序中的自认；二是在行政程序中，必须审查当事人所举出的证据中，有无足以推翻自认的证据，只有经审查不存在足以推翻自认的证据，才可以将其作为定案的根据。适用排除合理怀疑证明标准的案件，还应在审查排除对自认事实的合理怀疑后，才能作为定案的依据。如有关身份的行政案件必须采取绝对的客观真实主义；三是涉及其他当事人利益的行政案件，其他当事人对自认提出异议的，不能适用自认规则；四是行政机关发现自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出，且与事实不符的，该自认不具有证明效力。五、在听证程序中，当事人不在场的情况下，委托人作出自认后，听证主持人应审查委托人是否具有此项权限，对不具有此项权限的，不能直接作为定案的依据。当事人在场的情况下，委托人作出自认后，听证主持人要询问当事人，并就此问题作出明确的回答。当事人不回答的可视为自认。

5、行政认知与推定规则

所谓行政认知，是指行政机关或复议机关在行政程序中以宣告的形式直接认定某一个事实的真实性，以消除案件调查人、当事人无谓的争议，确保行政程序顺利进行的一种证明方式。

推定作为法律概念，有多种表述方式，其一般意义为：推定是一种法律规则，根据制定法或者判例，根据已知的事实可以认定推定事实存在，除非有相反的证据推翻这种推论。其中前一事实称为基础事实，后一事实称为推定事实。需要注意的是，推定是一种证据规则，而非证据，分为事实推定和法律推定。法律推定指根据法律的规定，当某一事实条件存在时，必然推定另一事实的存在。如婚姻关系期间所生子女即是婚生子女的推定。事实推定是指法庭依据日常生活经验法则就某一已知事实推论出未知事实的证明规则。如聋哑人听不见声音等。该规则主要包括以下内容：

（1）、下列事实行政机关可以直接认定：

①众所周知的事实；②自然规律及定理；③按照法律规定推定的事实；④已经依法证明的事实；⑤根据日常生活经验法则推定的事实。前款①、③、④、⑤项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

（2）、行政机关确有证据证明案件调查人持有的证据对当事人有利，可以推定当事人的主张成立。

（3）、生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为行政机关定案依据。

（三）认证方式

在行政程序中认证的方式主要有：一是当事人未申请听证的由行政机关的法制工作机构在进行案卷审查时认定；二是当事人申请听证的，在听证时，经过质证的证据，听证主持人应当时认定，但当时认定应注意以下几个问题：1、依法应当排除在定案证据之外的非法证据材料，只要当时查清后，就应立即作出不予采纳的认定；2、对各种证照等易判断其合法性、真实性的证据材料可当时认定，但不宜对其证明力作出认定；3、对需要综合分析的证明材料不宜当时认定；4、凡是经认定的证据，在行政文书中均应阐述采纳或不予采纳的理由，对当事人争议较大的要祥述，无争议的则简述；三是对较复杂的证据由行政机关案件审理委员会审查认定。对听证时认定有误的，一般在行政文书中更正并说明理由即可。

参考书目：

最高人民法院行政审判庭组织编写 《中华人民共和国行政处罚法》释义与讲座 警官教育出版社 1996年版

曹康泰主编 《中华人民共和国行政复议法释义》 中国民主法制出版社 1999年版

李国光主编 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用 人民法院出版社 2002年版

毕玉谦主编 最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》释解与适用 中国民主法制出版社 2002年版

一件有关规则的事范文12

一、引文

原始证据和传来证据是从前苏联引入的学理分类，其它国家的法学理论界很少会作这种分类，但也有原始证据和传闻证据分类一说，可是不同于我们学理上所讨论的原始证据和传来证据，这在第一节里面已经讨论过了。而且他们规定的不仅是学理上的分类，而且立法上也有详细的规定并建立一系列的证据规则。而我们则仅是学理上作的分类，具体内容也不同。本节就介绍一下两大法系国家立法与司法中相关的情况，比如最佳证据规则和传闻证据规则。这两个证据规则是比较重要的证据规定，尤其是在英美法系国家因为其实行陪审团制度，大多数证据规则的设立都是为了适应陪审团的需要而设计的。现在不少大陆法系国家也有限制的确立了证据规则。

而且，随着科学技术的快速民展，这些古老的证据规则受到新的挑战。新出现的电子证据，使最佳证据和传闻证据规则的适用出现了难题。这些国家都在立法或司法中慢慢的适应科学技术给证据法学带来的影响，针对新出现的电子证据作了些变通。本节也将以国家为序介绍一下两大法系主要国家在这方面的经验。

二、英国

（一）传闻证据

英国证据法理论已知和司法实践中一般把证人所作的证据分为原始证据［1］（original evidence）和传闻证据（hearsay evidence）。原始证据一般是指在法庭上的证人所作的下列声明：他以自己的五种感官之一对争论的事实所作出的觉察，以阐明自己所叙述的任何事实的真正性；或他当时所处于的某一特殊的身体或精神状态。[2]传闻证据一般是指证人转述其他人的陈述，而且他坚信被转述者的陈述是真实的。[3]它是一个复杂的概念，不仅限于言词，而是包括口头陈述、文字和确定的行为三大类，但是不包括物证等。也就是说，传闻证据是任何人（到庭作证的目击证人除外）为证明陈述内容真实性所作的任何陈述，它可以采取宣誓或不宣誓的方式，也可以采用书面、暗号或手势等方式。[4]但如果陈述的提出并不是为了证据所述内容的真实性，例如只是为了证明陈述的存在或被转述人的心态，则它不是传闻证据，而是原始证据。传闻证据主要有以下几种情形：（1）陈述本身是争议事实，如侮辱罪中被告人辩称自诉人的陈述是来意的，这一辩称是诉讼中的事实。（2）陈述本身虽然不是争议事实，但能构成争议事实的情况证据。如一个人被诉与另一个人进行毒品交易，此人辩护说，当时卖毒品的人声称这只是一般的麻醉药品，这一事实使他相信“毒品”只是一般的麻醉药品，这种相信是争议事实。（3）一个有关他当前健康状况或心情的陈述，如一个仪器中毒者向其亲友说明他头痛、想呕吐、脖子痛乖痛苦，这一陈述是证明这些感觉的可采纳性证据。（4）附属于相关的行为的陈述，其可以解释或证明该行为的性质。如交给对方财物时说明仅是借给他用，这种说明可用于理解交付行为的性质，具有可采性。（5）证人过去所作的陈述，有时可作为证据提出，如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。（6）证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录。

明确什么是传闻证据，其实是为了论述传闻证据规则（hearsay evidence rule），也称排除传闻证据规则（the rule against hearsay evidence），含义为：其他人而不是在诉讼中作证的人所宣称的事实一般不得采纳为证明证人所主张的任何事实的证据。[5]尽管严格的证据排除体系和例外在19世纪之前并没有发展起来，但早在17世纪们已经认识到采纳传闻证据一般是不受欢迎的，甚至有时说传闻不是证据，最根本的原因是因为原始陈述没有宣誓，也不可能对原始陈述者进行交叉询问。应当说，规定传闻规则的原因主要是出于可靠性的考虑。一般认为，基于以下几点理由传闻不得采纳：（1）传闻证据不是最佳证据，如果允许采纳传闻证据，就是鼓励用不充分的证据代替强有力的证据；（2）传闻证据容易编造；（3）转述中存在出现错误的风险；（4）无法看到证人提供证据时的表情和下意识行为；（5）传闻未经宣誓；（6）无法进行交叉询问；（7）被告人当面对质的权利无法行使。由此可见，英国排除传闻证据的理由与我们在理论上对原始证据和传来证据的分类出发点是相差不多的。但是英国在立法上对刑事和民事案件作了区分。《1995年民事证据法》取消了在民事诉讼中的传闻规则，而在刑事诉讼中，传闻规则命运就不同了，其仍然是一项基本规则，当然也规定了许多的例外。但是，问题的关键在于，对于新出现的电子证据，英国的证据制度是如果对待的？电子证据是传闻证据吗？

（二）传闻规则对电子证据的适用[6]

英国并没有独立的电子证据法，有关的规定曾经主要分散在《1968年民事证据法》和《1984年警察与刑事证据法》中，后来又分别为《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》所删除。在英国，其法律主要是集中规定了电子证据的一种特殊形式，即计算机打印输出物，而没有面面俱到。根据计算机等电子设备所起的作用将电子证据分为三类：一是完全由计算机本身生成的证据，如银行计算机自动计算客户的到期支出情况、柜台交易情况、到期存款支付情况翻得来的材料。由于这些材料完成是由计算机自动完成的，不掺杂有人的任何意志，所以被称为“实在证据（real evidence）”。二是由计算机记录或复制人类所输入信息而得来的材料，如开具支票与划款入账的材料，这种材料往往遵照传闻证据处理。三是由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混生材料，如银行每天收平衡表中的数字。该数字既包含客户支取信息，又包含银行计算机的自动计算结果，帮是实在证据与传闻证据的混合体，即“衍生证据（derived evidence）”，一般也要遵照传闻规则处理。[7]

其实，对这种具体的电子证据即计算机打印输出物（computer printout）属于何种证据在很长一段时间里没有被重视。但是两个案例，使这一问题变得越来越热。一个是1982 r. v. wood 一案，被告方提出，当计算机被用做计算器时，计算机提供的答案应当是传闻，但是这种观点受到了驳斥。法庭认计算机仅仅是一件工具，在计算时，计算机并没有加进任何自身的知识，因此，将计算机打印输出视为一项实物证据（real evidence）更加合适。另一个案例则是1991年的r. v. spily，此案中计算机打印输出来源于酒店的一台被称为“norex”的计算机，该机器被用来监控、记录住宿客人的电话并计算出话费。审理此案的法官泰勒（taylor lj）同样认为该打印输出属于实物证据，他说：“这不是一项其内容经过人类大脑处理的打印输出，所发生的一切就是当某人在宾馆的房间中拿起电话听筒并按电话键时，机器将这一切记录并打印出来。如果是宾馆的电话接线员先收集这些信息，然后将其输入计算机存储器，再由计算机打印输出的话，情况就完全不同了。此时打印输出中加入了人的思维活动，则应当属于传闻……”由此也可以看出，当打印输出中包含由人输入计算机的信息时，如果提出用以证明所主张的事实，就属于传闻证据了。[8]

英国《1965年刑事证据法》（criminal evidence act 1965）是比较早的专门刑事证据成文法。但是该法有一个很大的缺限，即该法只是为采纳贸易和商业记录中的传闻而采取的一项临时措施，其中并没有关于计算机打印输出文书的明确规定。这一问题在1984年才得以改观。《1984年警察与刑事证据法》（police and criminal evidence act 1984）是最早规定电子证据可采性的刑事成文法。该法第68－72条将《1965刑事证据法》取代。[9]但四年之后，第68条就被《1988年刑事审判法》第23条～第28条（以及附件二）所替代，但第69条的规定没有变化。

依照《1988年刑事审判法》第23条规定，包含于文书中的第一手传闻陈述，若满足以下两项条件则可以在刑事诉讼中采纳：（1）做出陈述的人由于某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者精神状况不适于出庭作证，或者做出陈述的人在联合王国之外，并且要求其出庭作证既不合理也不可行。（2）陈述是向一名警察或其他一些负有调查犯罪职责或者看守罪犯的人做出的，并且做出陈述的人因害怕而不愿提供口头证据或者被排除使用此种方式作证。

第24条规定，在刑事诉讼中，如果某一文书是由某人在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中，或者是担任某一有薪或无薪职务时制作或者收到的，而其中包含的传闻陈述满足以下四项条件，则无论该传闻是第一手传闻、第二手传闻还是多重传闻，则均可以采纳：（1）文书中所包含的信息是由知晓或者可以合理假定知晓所涉及事项的人（否认是否为陈述的做出者）提供的；（2）如果信息是间接输入的，则输入信息的每一个人就是在从事贸易、商业、职业或者其他工作的过程中，或者担任某一有薪或无薪职务时收到该信息；（3）做出陈述的人因为某种原因不能出庭作证，比如做出陈述的人已经死亡或者其身体或者状况不适于出庭；（4）得到法庭许可。需要指出的是，只有争议中的陈述是备用于悬而未决的刑事诉讼或者刑事侦查时，才要求满足后两项条件。

1999年，《1999青少年审判与刑事证据法》第60条取消了对源自计算机记录的证据的使用限制，规定“《1984年警察与刑事证据法》第69条（除非表明满足正确使用与操作计算机的条件，否则源自计算机的记录的证据不可采纳）应停止生效”。同时该法附件六废止了《1984年警察与刑事证据法》的第69条、《1988年刑事审判法》第23条第（1）款的（c）项和第24条第（1）款的（c）项。[10]这么一来，计算机打印输出的传闻陈述无须附加其他任何条件，只要满足《1988年刑事审判法》第23条或者第24条的规定就可以采纳。当然，法庭也可以依照《1988年刑事审判法》第25条（法庭应遵循的原则）的规定，运用自由裁量权排除那些制作方式可能影响其精确性或者可靠性的计算机打印输出物。[11]

以上说明，在英国的刑事诉讼中，随着司法机关的经验成熟，越来越多的计算机打印输出物被法庭当做证据来接受。传闻法则对它的限制越来越少。

（三）最佳证据（第一位证据）

最佳证据（best evidence），又指第一位证据（primary evidence），是相对于第二位证据（secondary evidence）的，通常与文书的内容的证明有关。也即第一位证据指可以提供的最佳证据，即文书的原件，有时也用于证明笔迹、证明书等；第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的复印件或者已经阅读过文书的证人的证言，又称次佳证据。第二手证据（second-hand evidence）和第二位证据是有区别的。第二证据既可指口头陈述，也可指书面陈述，而且只能用作证明所宣称事实的真实情况的证据；在普通法上，它一般是不可采的，即使对原始来源的缺失没有责任，比如知情证人的死亡、没有知情证人或者证人精神错乱。第二位证据一般只限于书面证据的使用，并且只是证明其内容的一种方式；在一般情况下它是可以采纳的，无论最初来源的缺失是否得到合理的解释。在卢卡斯诉威廉斯（lucas v. williams）一案中，法官埃瑟（esher）说：“第一位证据是法律要求首先提供的证据；第二位证据是在缺少更佳证据并且已经作出适当解释的情况下可以提出的证据。”

而最佳证据规则（the best evidence rule）是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据。　最佳证据规则曾是英国证据法历史上一个闻为基本的证据规则，所说第一次提到最佳证据规则是在1700年福特诉霍普金斯（ford v. hopkins）一案。但是过去的150多年以来，该规则已经很少适用，在现代证据法中也已不再作为一项普遍适用的排除规则。现在无论是否为最佳证据，法庭均可采纳，只不过不能提供最佳证据可能会降低证据的证明力。现在只有一种情形仍然适用最佳证据规则，即如果诉讼的一方当事人试图依赖文书的内容，则必须提供文书的原件，除非原件无法获得。

三、美国

（一）最佳证据（原件）

美国的证据法也没有对证据作原始与传来之分。但是，美国的证据法对书证有作原件与复制件之分。书证指的是在诉讼中说明并确诊证人证言的文书、录音、照片等。美国《联邦证据规则》规则1001规定：[12] “文书”和“录音”包括以手写、打字、印刷、影印、照相、磁脉冲、机械或电子记录、或者其他的数据资料形式记录下来的字母、文字、或数字、或者它们的相当物。这个定义表明，无论存储数据的方式如何，是采取传统方式还是计算机方式、照相方式以及现展出来的其他方式，只要是通过其中载明文字或数字所反映的信息来证明案情的，均作为书证处理。而对书证的原件，规则1001（3）规定：文书或录音的“原件”是指该文书或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为“原件”。严格说来，只有照片的底片才能认为是照片的原件，而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理，按照实际的通常的做法，任何计算机打印物都属于原件。这一规定表明，美国法对原件采取的是广义的界定，既包括事实上形成的原件，也包括因法律拟制而成的原件。规则1101（4）规定：“复制件”是指通过下述方法产生的复本，即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。这是一种狭义的定义，主要是指通过一种具有准确性的、事实上排除出差错可能性的方法，而不包括手工制作的方法。

《联邦证据规则》重视对原件和复件的规定，因为在美国的历史上，为了防止出现欺诈和错误，曾经严格被告过所谓的“最佳证据规则”，即坚持要求提供书证的原件。后来由于证据程序及其他相关程序的广泛适用，使得在诉讼中使用复制件出错的可能性大，因而在很大程度上减少了适用最佳证据规则的需要。但是，在刑事案件中，如果对证据开示存在着固有的限制的，则适用最佳证据规则。最佳证据规则的含义是只能用最好，最有说服力的证据来证明某项事实。该规则不仅适用于文字材料或文书证据，而且同样适用于录音和照片。《联邦证据规则》规则1002规定：“除本证据规则或国会立法另有规定外，为证明文书、录音或照片的内容，应要求提供文书、录音或照片的原件。”规则1003规定：“复制件在与原件同等程度上具有可采性，但下列情况除外：（1）对原件的真实性发生了真正的怀疑；或者（2）在具体情形下许可采纳复制件替代原件将导致不公平。”规则1004也规定：“如果出现以下情况，则不要求提出原件，关于文书、录音或照片内容的其他证据具有可采性：（1）原件或毁损、所有原件均已灭失或被毁损，但提议者来意遗失或毁损原件的不在此限；或者（2）原件无法获得。通过任何可能的法院传票或司法程序都无法获得原件；或者（3）原件为对方占有。原件处于此件出示对其不利的当事人的控制之下，而且业已通过答辩状或其他方式通知该当事人说，原件的内容属于听证中的证明对象，但该当事人在听证中没有提供原件；或者（4）侧面事项。文书、录音或照片与主要争议不存在密切关系。”此外，司法实践中常有将将要证据（secondary evidence）划分为不同“等级”的做法。《联邦证据规则》认为这样会导致执行中出现不应有的复杂化，因此未采纳划分证据等级的主张。

（二）最佳证据规则对电子证据的适用――（原件扩大解释法）

在美国，诉讼人和检察官有时会表示对以下问题的关心，即基于最佳证据规则的目的，计算机存储的电子文档的打印物本身并不是原件。毕竟，原始文件只是二进制编码“0”和“1”的组合，与此相对应，打印物是通过一系列复杂的电子和机械过程对文件进行操作处理所导致的结果。《联邦证据规则》就提到了这一问题。规则第1001第3款规定：“如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”因此，计算机数据的精确输出物问题能够满足最佳证据规则的。根据咨询委员会就这一款被第一次提出时对它所作的注释，这一标准因为实用的理由而被采用：“严格说来，只有照片的底片才能认为是照片的原件，而实际的、通常的做法是将由底片冲洗出的任何相片都视为原件。那么同理，按照实际的通常的做法，任何计算机打印物都属于原件。”

美国的一些州也通过了明确提出这个问题的法律，准予存储在计算机上的数据的易于为人们阅读的版本，也就是说，承认打印物具有原始记录的地位。比如，美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。由此可见，该法典也是把能够精确反映电子证据原意思内容的“任何打印输出或其他可见的可读输出”视为原件，这相当于法律上的“拟制原件”。

（三）传闻规则对电子证据的适用

传闻证据排除规则是有关传闻可采性的规则。由于传闻未经宣誓和交叉询问，陪审团或法官无法观察陈述者陈述时的表情，不易判断其可靠性，因此从逻辑上讲，任何传闻似乎不应该被接受为证据。但是从常识上看，许多陈述虽属于传闻，但仍可能具有可靠的保障和内存优越性，属于相当有用的证据。传闻规则的排除效果使得采纳某些形式的证据，尤其是采纳电子证据非常困难，因为计算机数据通常不是由对事件亲身所知的人输入的。同时，在法庭上将电子证据中包含的信息作为证据提出的人通常对该信息并不亲身所知。为此，美国普通法发展而来的解决办法是，一方面制定排除传闻的总规则，另一方面在能提供真实性保证的条件下规定许多例外。在美国，电子证据通常被认为是可以采纳的，只要它显示其自身是可依赖的，并且，采纳它对于正常的案件裁定是必要的。

许多联邦法庭经常错误地认为所有计算机记录都包含着传闻。实际上，准确地说只有一部分计算机记录包含传闻。如果某一计算机记录含有人的陈述的话，即其中可能含有传闻，那么举证方必须首先证实该记录属于《联邦证据规则》803（6）等规定的传闻例外之列，该记录方能被许可采纳；如果某一计算机记录完全是由计算机生成的，而不牵涉人的任何因素，那么举证方只需完成对该记录鉴证的任务，而不必证实其属于传闻例外之列，该记录即具有可采性。[13]

根据《联邦证据规则》规则801（c）的规定：“传闻”是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。这个定义表明，立法已将动物或机器所做陈述排除在之外。其逻辑基础在于考虑到人胶可能误解或误会他们的经历而采用传闻规则，这一规则表达出一种喜欢在庭上审查证人陈述的强烈偏向，它倾向于让证人出庭接受交叉询问。但是对动物和机器则无法接受交叉询问，而一味的排除动物和机器所产生的证据，将会使许多案件无法查明。因此，正如许多法庭和评论者所言，上述传闻规则的限制意味着并不牵涉人因素的计算机生成记录中不包含着传闻，或者说计算机生成的电子证据应当属于传闻规则之例外。因此，对存储于计算机中记录，若其中含有人的陈述，则必须符合传闻规则的例外方能被采纳用以证明所称事项的真实性，即法庭在许可采纳该记录前，必须确认其中所含陈述是在能够确保可信的条件下做成的，比如，对计算机存储记录依照《联邦证据规则》规则803（6）作为“业务记录”采纳处理。但是，这也不排除在适当的时候引用其它传闻例外规则解决其可采性的问题。例如，在休斯诉合众国一案中，联邦第九巡回法庭裁定，对美国国税局制作的电子表格文件可以依照《联邦证据规则》803（8）作为公共记录进行采纳。[14]这种作法在刑事诉讼中同样可以采用。

四、加拿大（置换原件法）

加拿大也是属于英美法系国家，其在证据理论上不存在原始证据和传来证据这一分类，但是加拿大的证据制度与英国美国一样有“最佳证据规则”，而且在电子证据发达的今天同样面临最佳证据规则对电子证据的适用问题。我们来看加拿大是如何解决这一新问题的。

加拿大的证据包括口头证据、书面证据和实物证据三个主要种类。其中，书面证据（documentary evidence）又称文书证据，可分为三种，即书面陈述、文件证据和证言笔录。最佳证据规则主要适用于文件证据。根据最佳证据规则，文件证据的采用要用最好的、最直接的证据来证明一项事实。当然，最佳证据规则适用于文字材料，也适用于录音和照片。依照最佳证据规则，证据的提出者应当提供原始材料，如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料，则必须提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列条件时才可以采用：（1）提供第二手证据的一方将原件丢失，且经努力而未找到；（2）原件已毁坏而无法出示；（3）原件在对方手中，经要求，对方仍未提供该证据原件的；（4）文书原件在处于法院司法管辖区之内的某个第三者手中，且经由提议者一方发出传票，他仍拒绝交出的；（5）文件保管人在本辖区外并且拒绝出示的；（6）难以或不便出示原件的；（7）如系官方文件或公共文件，可以第二手材料代替。[15]但是，在以计算机为基础的证据的情况下，原始文件的概念的意义要小得多，这时候，就有必要讨论最佳证据规则对电子证据的适用问题。

《加拿大证据法》第30条（3）规定：“提交第（1）款或第（2）款的记录[16]不可能或不具有合理的可行性时，可制作其复制件，附具说明提交为不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓证言，以及制作该复制件的人所出具的证实复制件的出处和真实性的宣誓证言，以与原件同样的方式被采纳为证据。”此规定规定了最佳证据规则的一个例外，明确规定在提交商业记录原件“不可能或不具有合理的可行性”的情况下，可采纳商业记录的复制件为证据。但采纳复制件有条件，因为就加拿大证据法而言，决定文件是原件还是复制件应当考虑对于寻求采纳具有必要性的准备水平。[17]如果采纳的计算机记录是在通常和普通　商业活动中制作的原始记录时，提出该文件的当事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而，当同样的计算机打印物被认为是复制件时，提出该文件的当事人则必须履行两个证明义务：（1）说明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并经宣誓，（2）由制作该复制件的人出具的证实复制件的出处的真实性的宣誓证言。

而加拿大《1998年统一电子证据法》则专门有规定最佳证据规则对电子证据的适用问题。《1998年统一电子证据法》第1条第（2）款专门对“电子记录”作了定义：“‘电子记录'是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中、或者计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。它包括关于该数据的如下显示、打印输出或其他输出――除本法第4条第2款所指打印输出以显示、打印输出或其他输出。”[18]这一规定说明，由计算机系统直接生成的纸面记录，如各种打印输出，不过是对该记录内容的一些可理解展示手段，其本身就是电子记录。对这种打印输出物，《1998年统一电子证据法》规定了判断其可采性的方法。第4条规定了最佳证据规则的适用。第4条第（1）款规定，（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――的完整性，最佳证据规则即告满足；本法第2款另有规定的除外。第（2）款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则（在任何法律程序中），该电子记录是符合最佳证据规则的记录。[19]一般说来，最佳证据规则要求记录的提供者应当提出原件，或者提供能够找到的最接近于原件的东西。然而，对许多电子记录而言，“原件”概念比较模糊，无法满足最佳证据规则。该法从最佳证据规则的目的出发，规定了电子证据的另一种满足最佳证据规则的办法，免除了对原件的那一要求。最佳证据规则的目的在于帮助确保记录的完整性，因为在原件上进行改造可能被察觉。而对电子记录而言，对电子记录的原件进行修改则更不容易察觉。那么，该法便规定了一种不同的方法来检验记录的完整性――提供生成该记录的系统的可靠性的证据。通过提供直接证据来证明被认可的个别记录的完整性，这通常是不可能的；这里就可用系统的可靠性来代替记录的可靠性。该法虽然没有明文表示电子证据的提供者无需提供原件，但对通常意义上的最佳证据规则的置换做法将产生这一效果，尤其是电子证据。由于电子证据的高科技性，修改电子证据有时可以不留痕迹。那么无论提供原始记录还是提供关于系统可靠性的证据，均不确保该记录的完整性。因此，在法庭愿意认可该记录的层面上这两者均支持其完整性；当然，对其证明力仍会存有争议。而第4条第（2）款之所以赋予电子记录的打印输出物等同于原件的生命力，是因为很多电子记录必须借助计算机才能读取，但是大多数记录都是利用计算机通过word、excel等程序生成、然后打印出来的，而且该打印能够准确反映原件的内容并且该电子文件不会被第二次使用。在这种情况下，所谓的“原件”就被置换到纸面上来了。

尽管加拿大的证据法规定了计算机数据或记录的复制件可以替代原件而使用，但是同时又规定：“对于有关法律行为的计算机数据之复制文件，可以任何方式提出异议”[20]，以保证电子证据的可靠性。

五、日本

日本在立法和学理上也没有原始证据和传来证据之分类，但是二战后由于受美国的影响，日本刑事诉讼大量吸收英美证据法中的证据规则，形成了其刑事证据规则，其中重要的一项就是传闻证据法则，当然，在确立这一规则的同时也有不少例外。《日本国宪法》规定，应当给予刑事被告人询问所有证人的充分机会。因此，日本传闻法则旨在保障证据的可信性和当事人的反询问权。

日本《刑事诉讼法》第320条第1款规定：“除第321条到328条规定的以外，不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述，或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。”这是一条原则性规定，条文没有使用“传闻”一词，不过从立法的过程看，当时显然是参考和采纳了美国的“传闻规则”的基本观点。[21]

日本《刑事诉讼法》第321条规定：对被告人以外的人的陈述书或者经陈述人签名或盖章的陈述笔录（如侦查阶段询问案件知情人的笔录――笔者注），符合以下条件的，可以作为证据：

1、 在审判官面前所作的陈述，由于陈述人死亡、精神上或身体上有故障、所在不明或现在外国，不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时；

2、 在检察官面前所作陈述的笔录，由于陈述人死亡、精神上有故障、所在不明或现在国外，而不能在公审准备或公审期日到场陈述时，或者陈述人在公审准备或公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得依赖的特别情况时；。

3、 上述两种情形以的陈述笔录或陈述书，只适用于者死亡、产生精神或生理障碍、所在地不明或现在国外而不能在公审准备阶段或公审期日供述，该供述对犯罪事实的存在与否有着不可缺少的证明作用的情形，并且该供述在特别可信的情况下作出的。

上述说明，日本刑事诉讼法规定庭审和庭审准备之前取得的询问笔录，因主体不同可能具有不同的效力。法官询问笔录作为证据的限制条件最少，检察官的其次，警察与辩护律师等制作的询问笔录作为证据使用受限制最大。

除上述情况外，日本刑事诉讼法还规定被告人在庭前供述对自己不利事实的供述书或供述笔录，以及公证书，商业帐簿、官方记录等具有特别可信性质的“公的证明文书”、“业务文书”和其他文书，可以作为庭审证据。[22]

日本《刑事诉讼法》第327条同时还有一个特殊规定：“当检察官、被告人和辩护人一致同意，将其协商的内容或可以预料到的如在公审期日到庭时将作出的供述的内容以书面形式提出时，法庭即使不对该书面材料的内容或供述人进行调查，也可以将该书面材料作为证据。但这并不妨碍对书面材料的证明力进行争辩。”根据这一规定，传闻证据可基于当事人的双方同意或合意而取得证据能力。

日本的传闻规则来源于美国，但又不同于美国。日本的学者比较了两者的异同，认为“两者在规定传闻证据的方法特别是重视反询问方面以及宪法规定（刑事被告人权利）密切相结合方面非常相似。但是也有如下差异：（1）日本法在条文上没有使用‘传闻'这一最基本的术语；（2）把传闻规则例外规定区分为以文书为对像的传闻规则例外和以传闻供述为对像的传闻规则例外，而且明显地重视前者；（3）对法官笔录检察官笔录等一部分文书（从与美国法对比角度看）进行了特殊处理；（4）日本法并没有完全考虑美国法的传闻例外（例如，兴奋时的过激言论，临死前的陈述等）；（5）传闻规则仅仅在刑事诉讼程序中采用，这一点与美国法也有明显的差异。”[23]

日本刑事诉讼法规定了传闻证据，但最佳证据却并未明文规定，是因为其实行自由心证制度，证据的证明力完全由法官自己心证决定。但是，在理论上讲，笔录作为证据使用时，原则上应当提供原件。在日本，传统的做法是为了提高复印件的证据能力，如果一个复印件要作为证据使用，必须具备三个要件：（1）存在原件并有证据能力；（2）原件灭失或者不宜提出的；（3）复印件的内容与原件保持一致。而关于用照相机等科学方法复写的正确性的要件，由于其科学性，一般都能保证其反映原件内容，对这种复印件在诉讼中采用则一般不存在问题。因此，因原件丢失、损毁或者其他案件正在使用等原因而提出复写件时，可以承认其证据能力。最近的判例有：因原件被烧毁而使用伪造收据的复印件（东京高判昭54.6.22判时第958号第132页）；使用赛马票等笔记的复印件，因原件在共犯案件中使用（东京地判昭54.823判时第958号第133）；用彩色照相或静电影印机影印的收据。原件在国外，由洛克希德公司保管（东京地决昭56.1.22判时第922号第3页）。另外，判例（东京高判昭58.7.13（判例79））认为，从电视中录制的录像带和从该录像带再生的照片都是“复印件”，具有证据能力。现在，在电脑储藏的信息不断增加，一般认为从电脑输出的文书是“原件”。[24]

六、德国

由于在德国证据法不但表现为分散的规范或者判例，而且没有自己特殊的范围、原则、方法和体系，还没有成为一个独立的法域或者法律部门，因此，证据法（beweisrecht）在德国法上还没有成为一个独立的法律概念。德国的证据法与英美不一样，在德国没有明文规定最佳证据规则和传闻证据规则等在英美法系国家属于相当重要的证据规则。当然，德国的学者们也没有花心思对证据作像本章一样的工作，分为原始证据和传来证据。相反，德国的证据法在体系结构上是以证据调查为中心，在证据法的各种表现形式当中，有关证据调查的规范占了绝大多数。这是德国证据法区别于英美法系国家的证据法的特色所在。但是，这并不说明德国的证据法毫无规则可言，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。由于本章内容的关系，不对前两个原则展开，但是，其中的直接原则，则是与笔者所要讨论的内容相关。

随著书面审理制度在德国的废止，直接言词原则德国得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。什么叫直接原则，根据国内学者的理解，“直接原则是证据与案件事实的距离应当尽可能缩短，只有间接度最低、与案件事实最接近的证据方式才能采用。”[25]而德国学者托马斯？魏根特对直接原则的定义是：“法庭在其权力范围内尽一切力量查明真相的职责（刑事诉讼法第244条第2款）意味着，法庭必须争取使用可能获得的最佳证据：如果法庭可以传唤目击证人，就不能听取询问过该证人的警官的证言，或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本规则被称为直接原则。”[26]又如德国的克劳思？罗科信对直接原则下的定义是：“直接原则乃指，法官以从对被告之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得做为其裁判之基础（刑事诉讼法第261条）；因此例如对证人之讯问，此原则上不得用朗读其昔往受命或受托法官讯问该证人之笔录以代替之。”[27]关于直接原则的典型法律规定，当属德国《刑事诉讼法》第250条：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”

从托马斯对直接原则的定义可以看出，直接原则起源于德国《刑事诉讼法》第244条第2款[28]规定的法官查明义务。就证据调查而言，证据直接性一方面决定着查明事实真相的可能性高低，另一方面决定了证据本身对裁判的意义的大小。这是因为证据是法官认定案件事实的唯一桥梁，证据本身与案件事实的关联程度直接决定了法官对案件事实认识的真实程度。在这一点上，与我们把证据分为原始证据和传来证据从而判断证据可靠性的目的，有一定的相似。但是，在德国法庭中，直接原则运用得相当灵活。

德国《刑事诉讼法》第250条规定的证人证言优先于书面证据的直接原则，这一规则出发点有两点：证人的陈述被简化成书面记录时容易被改变，特别是在警方记录中；而且如果证人不亲自出庭，就无法接受法庭和当事人的询问。[29]第250条的规定还要求形成判决事实基础的任何东西都必须在审判中被“实况地”提交：单单是先前陈述的复制品是不够的。但也应当注意到，只有在证人实际上能够到庭作证的情况下，书面证据才被排除，而且书面证据还可以被用来恢复证人的记忆并补充其证言。

刑事诉讼法第250条的规定，往往会给人一种这一规则就排除了传闻证据，但是大多数学者都认为，传闻证人也是刑事诉讼法第250条意义上的“证人”，而第250条的规定只是禁止以书面证据替代证人证言。因而它并不排除传闻证据。其尽管与传闻规则“殊途同归”，但直接原则的目的不在于排除传闻证据，它甚至允许传闻证人出庭。例如从线人处得知与审判有关事件的警察。[30]用间接证人代替直接证人只需要说明该直接证人无法出庭作证；无法出庭作证有可能是因为警察机关拒绝提供证人名字各住址。在这种情况下，当事人无法询问“真正的”证人并无法质疑其可信性的事实，被德国法庭认为是遗憾但无法避免的副作用。[31]但是，在对待间接证人出庭作证的问题上，法院曾强调传闻证人的证言必须被特别谨慎地评估，并且联邦上诉法院总体上已经承认这种做法的合法性，但是在被告人不能质疑原始证人的情况下，仍然拒绝排除传闻证言；它还认为法庭以适当的谨慎证人传闻证人的证言即可。

德国刑事诉讼法对直接原则的规定并非一成不变的，而是规定了不少例外。《刑事诉讼法》第251条规定：“（一）有下述情形之一的，可以宣读法官讯问（询问）笔录代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人：1、证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不明；2、因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在办长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；3、因路途十分遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4检察官、辩护人和被告人同意宣读。（二）经检察官、辩护人和被告人同意，可以宣读另一次讯问（询问）笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的证书来代替讯问（询问）证人、鉴定人或者共同被指控人。只有在证人、鉴定人或者共同被告人已经死亡，或者因其他理由法院近期不能讯问（询问）时，才可以宣读。（三）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备，也可以宣读询问（讯问）笔录、证书及其他作为证据的文书。”因此，在不可能直接询问或者没有必要直接询问的例外情况下，可以宣读笔录或者书面陈述的方式替代。同时，第254条还规定，如果是为了查明自白，可以宣读法院笔录中记载的被告人陈述。这也可以认为是直接原则的一个例外。需要明确的是，这些例外并没有完全否定直接原则，也并没有动摇法庭查明真相的绝对责任；只要作证是可能的，而且对证人证言的考虑对案件做出判决是必需的，法庭仍然要（实际上也是）依赖证人证言。[32]

上述可见，德国的证据法直接原则颇具特色。其在自由心证原则的制度保障下，规定了证据的调查方法，以保证对案件事实的认识准确。直接原则不是传闻证据的代名词，但是却与传闻证据规则有相似的效果。但是这一规则并不与新出现的电子证据相冲突，其对电子证据在司法实践中的采用不构成任何障碍。同时，直接原则与我们在理论把证据分为原始证据和传来证据也具有相似的效果。

七、法国

作为大陆法系的代表国家之一，法国和德国一样没有专门的证据法典。有关刑事诉讼证据制度主要由《刑事诉讼法典》加以规定。除此之外，法国参加了一些国际性或区域性多边或双边条约，对改造这些公约承担着义务，它们也是法国证据法的渊源。同时，各类法院的判例在法国证据制度中起着越来越重要的作用，一定程度上影响着刑事诉讼证据法的发展，也构成了刑事诉讼证据法的渊源之一。

在刑事法领域，法国刑事为所欲为法确定的一个重要特点是“证据自由”（liberte des preuves）。在证据能力方面，法律对证据形式和证据方法没有任何限制性规定，一切证据如书证、人证、供述、各种笔录、鉴定结论、事实推定等等，只要是按照一定的形式并遵守特定规则进行查找与提出，并提交法庭辩论，便都允许；只有一项排除证据能力的原则性规定，即：不符合法程序并损害了抗辩双方权利的证据不可采。[33]故法国没有规定最佳证据也没有规定传闻证据，其对法官信任而赋予法官强大的自由心证权力。

但这并不说明，法国的证据制度对证据的可靠性不闻不问。在某些方面其证据制度也体现出了对证据可靠性的要求。其具有代表性的便是证人出庭作证制度，其虽不是传闻证据规则，但是亦与传闻证据规则有相似的效果。法国《刑事诉讼法》第109条规定：“任何被传唤到庭作证的人，均应当出庭、宣誓并作证。”同时还规定了一些例外情形，如《刑法典》第226条13和第116条14规定的例外情况。并规定了新闻记者的作证豁免权。法国刑事诉讼法对证人出庭作证的要求是强制性的，因此也规定了对无正当理由拒绝出庭作证的处罚。第109条第3款就规定，如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款。而且如果证人出庭后，但证人拒绝宣誓作证，亦会受到同样的刑罚。证人对处罚不服的，还有上诉的权利。如果证人是的确不能到庭的，预审法官应该亲自前往听取证言。（第112条）法国刑事诉讼法第437条也规定：“任何并传唤作证者，都有义务出庭、宣誓和作证。”这是在刑事诉讼法典第二编轻罪裁判里规定的。第438条又规定：“拒不出庭、宣誓或作证的人，法庭可以根据检察院的要求，处以第109条规定的刑罚。”

由此可见，法国刑事诉讼法原则上要求证人出庭作证，这对保证被告人的质证权利，以及保证法官在庭审过程中与证人直接接触并充分行使自由心证的权力有重要意义。其要求证人出庭作证尽管与英美法系国家的传闻证据规则相差甚远，但就对证人证言的真实可靠性角度来说，亦可以说是“殊途同归”。按照我们的分类方法，法国刑事诉讼法典规定的证人出庭作证的制度，就是要求法官能够获得证人证言这一原始证据，使证言不要经过任何传播途径，以保障证言可靠性。

八、小结

从本节可以看出，世界上各个国家由于其背景不同，证据制度也各有特色。尤其是两大法系里，相差表现得更为明显。但是，它们的目标是不可能相差太远的，即，任何证据制度都是为了查明事实服务，而证据制度只是手段而已，不可能是目的。就英美法系国家来说，传闻证据和最佳证据的规定，就是为了保证证据的真实性，从而更准确的查明案件事实。而大大陆法系国家，并没有像英美法系国家一样完善的证据规则，除了少数国家如日本规定了传闻证据规则，但是都有相应的一套制度或规则，来保障证据的可靠性。而且大陆法系的自由心证制度，使得对证据进入诉讼轨道的要求降低，只是要求法官在诉讼过程中“尽适当的注意义务”来判断证据的真实性和可靠性。而针对新出现的电子证据，各国的对策可谓各有千秋。无论哪个国家，都逃不了面对电子证据，而且都没有歧视电子证据，在司法实践中与传统证据一同采用。英美法系国家里比较棘手的是电子证据与传统的证据规则的冲突问题，但它们的传闻规则例外或是最佳证据规则的特殊规定，解决了这一问题。在大陆法系国家，其自由心证原则也为电子证据的运用开了一扇大门。

无论对证据形式作样的分类或作怎样的规定，都不是最重要的，关键在于是否能保证证据可靠性，以保障案件事实的认定。而我们把证据分为原始证据和传来证据，其目的也就是在于揭示这两种证据的可靠性，从而为各种证据的收集运用提供理论支持。笔者认为，在这点上，各国又是相同的！

注释及参考文献：

[1]这里的原始证据即仅指原始的证人所作的证据，不同于我们学理上的原始证据。

[2]［英］伊丽莎白？a？马丁著，蒋一平等译：《牛津法律词典》，上海翻译出版公司，1991年版，第152页。

[3]peter murphy, murphy on evidence,blackstone press limited, 2000, p17.

[4]adrian keane, the modren law of evidence, butterworths, 2000, p22.

[5]此定义最初由克劳斯在其《论证据》一书中给出，后大法官哈佛斯（havers）在国一诉夏普（k v. sharp）一案中采纳。转引自何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月版，第124页。

[6]本部分以及下文所述的与电子证据有关的内容，笔者主要参考了何家弘主编的《电子证据法研究》和刘品新著的《中国电子证据立法研究》。特此声明并致以谢意！

[7]michael chissick, electronic commerce： law and practice, sweet & kelman 1999,pp. 143-144.

[8]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第313页。

[9]该法第68条将可以采纳的书面传闻的范围扩大到任何记录或者记录之一部分的文书中所包含的陈述，因此也包括计算机打印输出物。不过，对于计算机打印输出物的可采性，该法规定必须满足一定的附加条件。即第69条规定，在任何诉讼（指刑事诉讼――笔者注）中，计算机打印输出物中所包含的陈述，不得采纳为该陈述中所宣称的任何事实的证据，除非该陈述表明：（1）没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确；（2）在所有重要时刻均能正确操作计算机，或者即使未能如此，但不论是操作不当，还是计算机停止运行，在任何方面均未因此影响文书的制作或者文书内容的准确性；并且（3）满足依照第二款在法庭规则中规定的任何相关条件。

[10]这两项均是与《1984年警察与刑事证据法》第69条有关的规定。

[11]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第311~314页。

[12]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2000年10月版，第865页。下文中如果有引用外国证据立法的中文译文，除另外说明，均来自《外国证据法选译》。不另再注释。

[13]刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月，第89页。

[14]转引自刘品新著：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社，2005年5月版，第91页。

[15]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年5月，第236页。

[16]第30条第（1）款规定，在法律程序中关于某事若口头证据可以采纳，可以出示在通常和变通的商业活动中制作的有关此事的记录予以证明。第（2）款规定，若在通常的普通的商业活动中制作的记录中没有本来应当有关于某事情的信息，经向法院出示此记录，法院则可以接受高该记录用以证明事实，并且可以据此推断该情形不存在或没有出现。笔者认为，这就是要求当事人或控诉人提供原始记录，即原件。

[17]何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第373页。

[18]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第494页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

[19]参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第497~498页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

[20]加拿大魁北克《民法典》第2839条。参见参见何家弘主编：《电子证据法研究》，法律出版社，2002年版，第506页。附录1：外国（地区）“电子证据法”法令汇编，北美洲部分。

[21]参见［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第58页。

[22]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社，2004年（第三版），第186页。

[23]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第59页。

[24]［日］松尾浩也著，张凌译，《日本刑事诉讼法》（下卷），中国人民大学出版社，2005年版，第119页。

[25]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社，2003年版，第393页。

[26]［德］托马斯？魏根特著，岳礼玲、温小洁译：《德国刑事诉讼程序》，中国政法大学出版社，2004年版，第183~184页。

[27]［德］克劳斯？罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年4月版，第117页。

[28]德国《刑事诉讼法》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”

[29]联邦上诉法院判决，bghst. 29, 109 at 111（1979）； bgf njw 1991, 646.

[30]联邦上诉法院判决，bghst.32, 115 at 123 （1983）。

[31]间接证人代替直接证人作证，就剥夺了被告人所享有的质问权。因为根据欧洲人权公约第6条第3款d项赋予被告人“质疑对其不利的证人的权利”。