时间：2022-02-03 15:43:37
随着网络的高速发展及普及，网络著作权侵权的问题日益严重，而我国对著作权刑法保护力度不够，不能适应新的形势。面对我国法律在网络著作权刑法保护方面的相对不完善，更需要在新时代下进行更新与完善，让刑法在网络著作权保护中发挥出应有的角色。
一、侵犯网络著作权行为概述
(一)网络著作权的含义
著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，他是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。
上世纪90年代以来，由于国际互连网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断夸大和深化。随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。
网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年《著作权法》修改后增加了“信息网络传播权”，即以有限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。
(二)网络著作权与传统著作权的区别
1、客体不同。传统著作权法的客体作品的规定是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。网络作品著作权的客体可以这样概括：“以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。”2、主体不同。我国《著作权法》第九条规定：“著作权人包括： (1)作者；(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”据此，网络作品著作权的主体应该包括两类：作者和网站管理者。其中，作者与传统意义的作者差不多，只是，其创作方式从传统媒介改变到网络上来。根据《著作权法》第十四条和《著作权法实施条例》第十二条规定，作为网站内容的编辑者，网站管理者对其网站的内容整体享有著作权，同时也必须承担相应的责任。3、权利内容不同。网络著作权的内容有所增加，如司法解释中规定了公众传播权，著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。这可以认为是一种新的演绎权。4、网络著作权对传统著作权一些特征、原则的异化。网络著作权是对比特世界中的关系所做的调整，所以它给传统著作权的一些原理、规则带来了许多挑战，其中作品载体的不同是最大的区别，网络作品是由二进制的数字化载体构成，具有无形的特点。而其他，如，权利用尽原则、地域性原则，著作权对相邻权的吞并，也应受到重视。
(三)网络侵权
网络侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。由于网络的虚拟性和广域性，使得确定侵权行为实施者的难度较大。很多人利用网络存在这样的漏洞铤而走险，为追求经济利益而置著作权人的合法利益于不顾，大量上传、转载、播放未得到授权的作品。这种现象在我国较为普遍也与社会公众法律意识的淡薄有关，很多人在网络上浏览、复制、下载作品时，并没有意识到自己的行为侵犯了著作权人的利益，或明知是侵权行为却贪图免费的资源而一意孤行。而作为著作权人一方也没有积极维护自己的合法权益，明知自己的作品被其他人使用，却因为举证困难、诉讼成本高等原因而放弃交涉或起诉，助长了此现象的滋长。1、侵犯网络著作权的类型：(1)未经作品权利人许可，擅自发表其作品。(2)未经许可擅自以复制、展览、发行、放映等方式将作品用于网络传播。(3)将他人作品用于网络传播，未按约定支付报酬。(4)歪曲、篡改他人作品。(5)剽窃他人作品。
以上这些行为，都是对著作人的侵权行为，由于发生于网络上，侵权行为实施简单、侵权范围无限制扩大、侵权影响面异常恶劣，对著作权人权利的侵害非常严重。由于网络不同于其它传播媒体，作者多使用匿名或者网名，很容易被侵权者肆意剽窃，致使网络侵权官司认证难度大，著作权人的合法权益难以得到有效的保护。许多作者，明明知道自己的作品频频被侵权，也只能无可奈何接受。倘若任侵权行为蔓延，势必打击网络用户创作的积极性和主观能动性，进而给互联网的发展带来负面影响。
2、侵犯网络著作权的特点：
(1)主体广泛化。网络著作权的保护具有地域性，往往超越国界有关的权利就不有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护，甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异，而互联网的无国界性特点，使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国，应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓，利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域，削弱了著作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络著作权的保护，加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新，往往造成了网络著作权侵权行为的泛滥，使得一旦出现侵权行为，侵权地域迅即超出一个地区、国家，呈现蔓延全球之势。有专家认为网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。
(2)侵权过程发生根本性变化。网络著作权的损害后果更加严重。由于网络传播的迅捷性，往往一项网络著作权被侵权之后，被迅速的重复侵权，相应的给权利人造成的损害后果极其严重，较之传统著作权的侵权行为来讲，波及面更广，造成损害更加巨大，侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些网络著作权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷，这种行为的特点在于，他不是一种点对点的交互性传播行为，而是一种一点对多点的传播行为，网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，在某种程度上来讲，这和电视传播行为没有什么两样，一旦出现侵权行为，后果不堪设想。
(3)隐蔽性，不易被发现与控制，增加了举证难度。由于网络技术的发展，尤其是链接技术的发展，使得网络著作权的侵权行为具有极强的隐蔽性，较之传统著作权的侵权行为的物质表现形式来讲，网络著作权的侵权方式往往具有非物质性的表现形式。链接可分为外链和内链，外链又称普通链接，即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页，这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接，即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是：链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页，这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判，并破坏了网站内容的完整性，削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式，相较于传统的侵权行为方式来讲，网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。
二、网络著作权刑法保护的现状和缺陷
(一)网络著作权刑法保护的现状
著作权刑事保护制度历程：我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的刑事保护规定；1994年4月15日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》( TR IPS)，该协议第61条规定，各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为了履行这项国际义务，1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则，著作权的刑事保护才有了具体的法律依据。1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权罪(第217条)、销售侵权复制品罪(第218条)，将我国著作权的刑法保护纳入刑事法律体系之中，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中以一节的篇幅规定了侵犯知识产权罪。网络著作权作为社会发展的产物，本质上依然属于著作权的范围，因此，在法律适用上，网络著作权依据著作权刑法保护的法律体系进行保护。在著作权的刑法保护方面，相对是比较滞后的，随着网络的普遍化，侵权形式的多样性使得现有的法律相关规定在惩治越来越隐蔽多样的的侵犯网络著作权上起到的作用非常有限。
我国网络著作权立法现状：我国目前对网络环境下著作权的法律保护主要有六个法律渊源：一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)；二是《中华人民共和国著作权法》；三是《计算机软件保护条例》；四是最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及其修正；五是最高人民法院通过的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》；六是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的《互联网著作权行政保护办法》，它作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网络著作权行政保护的法律空白。这个法律体系在宏观调整上可算相对完善，对网络环境下的著作权保护发挥着重要的作用。但不可否认的是在现实生活中，这些法律法规仍不能满足解决网络著作权纠纷的需要。
现行刑法中针对侵犯著作权活动的法律主要是第二百一十七条规定的侵犯著作权罪、第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪等条文，以及最高人民法院1998年12月17日颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪能否作为著作权刑法保护的法律条文，学术界有不同的观点，有的学者认为，侵犯著作权的行为是非法行为，制作、销售侵权复制品的行为就是制作、销售非法出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的关系是法条竞合关系，法条竞合只指一个犯罪行为同时触犯了数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情形，由此对侵犯著作权构成犯罪的应按法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。另有学者认为非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系。但是，当侵权者——包括侵权复制品的销售者——不具有从业资格时，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪构成想象竞合犯。想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。在这种情况下，对侵权者应以法定刑更重的非法经营罪处断。对于非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间是否存在牵连关系、吸收关系，笔者比较赞同后一观点，一般侵犯著作权罪的罪名不包括非法经营罪。
1、侵犯著作权罪：刑法第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
(二)出版他人享有专有出版权的图书的；
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
最高人民法院、最高人民检察院联合出台的新的知识产权刑事案件司法解释，进一步明确了侵犯著作权罪“复制发行”的含义，以统一侵犯著作权犯罪的罪名适用。这一司法解释规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。司法解释同时明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
2、销售侵权复制品罪：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重，是指违法所得数额巨大或者具有其他特别严重的情节。所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：(1)因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；(2)个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；(3)造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。
《刑法》第二百二十条规定，单位犯销售侵权复制品罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权犯罪的规定过于简单，相关法律条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应侵犯网络著作权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。
(二)网络著作权刑法保护的缺陷
1、“以营利为目的”的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄
我国对侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面的法律规定只要是故意即可，而侵犯著作权的犯罪在主观方面除了是出于故意之外，还必须是“以营利为目的”。著作权不同于商标权、专利权这些工业产权，它更多的是文化产品，注入了更多的思想、精神方面的内容；有些侵犯他人著作权并非为自己营利，只是别有用心，或者就是为了毁坏他人作品的声誉。对基于其他复杂动机或目的而侵犯著作权，情节严重的行为，也应当规定为犯罪。商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，都既具有经济内容，又具有人身依附性和名誉权方面的价值，都是人身权与财产权的统一，仅对侵犯著作权要求“以营利为目的”的法定因素是没有根据的。即使是为了区别于那些合理使用他人作品的行为，也仍然可以取消“以营利为目的”内容，改为“违反著作权法的规定”，一样直白明了，一样可以达到区别于合理使用的目的。世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、我国的台湾省等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。借鉴还是吸纳国外经验做法的同时，不能忽略中国人口众多、侵犯著作权犯罪基数过大的现实，且应与中国打击侵犯知识产权犯罪的形势相适应，与中国开展国际斗争与合作的要求相适应。如果我们坚持不修改，只会更加被动。如果能够取消著作权犯罪主观构成要件中的营利目的，相应地，完善著作权犯罪的其他构成要件，使我们的刑法立法更科学、更合理、更公正、更无可指责，无疑将更为理想和适当。
2、起刑标准太高
《刑法》要求所得违法数额较大，何为‘较大’，就是个人违法所得金额在5万元以上，单位在20万元以上，违法所得的利润部分不是按照正版的定价计算，而是按照它的售价，也就是一张盗版光盘卖5元，除去成本，才是利润。如果是被抓的时候，不是正在成交，就根本没有利润可言，那得卖多少盗版，危害多少人，漏过多少次网才够得上这条门槛?这种刑事规定对我们的利益保护也许太苛刻了。比较美国的立法，对侵犯著权的法定刑设置是依犯罪行为人复制或发行侵权复制品的份数以及正版作品、软件的零售价为标准，以版权人的实际损失来衡量的。就侵犯著作权犯罪而言，我国把“违法所得大小”作为确定罪与非罪的一个标准是不恰当的。因为“违法所得”虽然在许多情况下能够体现和反映犯罪行为对著作权的侵害程度，但在有些情况下，违法所得数额虽小，但对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人是大量复制、低价销售的情况下尤其如此。对于那些违法所得较小经营数额较大甚至巨大的情况，虽然有关的司法解释将其解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一种情形，但这毕竟只是一种权宜之计。事实上，以“违法所得大小”作为侵犯著作权犯罪与非罪的标准，错置了刑事立法保护的重心，不利于真正体现和强化对著作权人著作权的保护。而若以侵权复制品的数量和价值作为罪与非罪的标准，不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。
3、现行《刑法》对侵犯网络著作权相关罪名的规定过于概括，且忽视了对人身权的保护
我国著作权法律制度经过多年的不断完善，虽然已经取得了显著的进步，但在有关网络著作权保护的问题上，还有许多不足之处，比照《著作权法》的8个违法行为，现行《刑法》第217条范围过于狭窄，且内容相同的法条只有一条，容易造成混乱；另外对涉及著作人身权的保护力度不足，涉及的内容只有署名权一种。信息时代，著作权的类型在急剧地变化和增长，随着网络技术运用的日益深入，著作权侵权行为和侵权内容都呈现了很多新的变化。网络环境下著作权保护出现了很多新内容。在网络环境下，数据库、数码传输、数字多媒体作品、著作权的权利保护措施等都成为了著作权保护的新内容，对这些新的被侵害客体实施的严重侵害行为也应该纳入刑法保护的视野。不仅如此，侵权行为方式也是多种多样，犯罪的取证在司法实践中十分困难。面对网络上侵权行为手段方式的新型化、复杂化、技术化的情形，使得现行刑法很难在打击网络著作权犯罪中发挥应有的作用。
以上三个缺陷是比较明显的，但我们还需要引起注意的是，从目前的情况来看，《刑法》及相关司法解释缺乏对网络著作权侵权犯罪的规定，特别是对于网络服务提供者因侵权或违反法定义务造成著作权人重大利益损失所承担的刑事责任、侵权人违法所得或非法经营数额较大与巨大的计算方法、其他严重或特别严情节等方面存在着较大的空白。
三、网络著作权刑法保护的完善及对策
(一)调整刑法保护范围
审慎扩大刑法对著作权的保护范围。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而严密刑事法网，增加新罪名。
其一，增设侵犯著作权人人身权罪。为了全面保护网络著作权人的合法权益，除立法保护著作权人的财产权外，对于侵犯作者的署名、发表、修改等人身权在将来也可增设成罪，立法保护。对现行的著作权犯罪构成要件作相应的修改，以扩大刑法的调整范围。
其二、补充刑罚结构。逐步加强罚金刑的应用，确定侵犯著作权犯罪罚金的数额计算方法以方便司法实践。对此问题，有学者认为可规定一个相对确定的最高数额或最低数额，或者采用以诸如违法所得等犯罪行为涉及的数额为基准规定一定的罚金比例或者倍数这一方法。同时规定罚金的具体数额符合明确性原则，有利于司法实践中对犯罪人处罚的实际操作，也有利于据此确定对被侵权人的补偿。
其三、在起诉方式上，宜取“公诉与自诉相结合，自诉为主，公诉为辅”的方式。这一诉讼原则比较切合侵犯网络著作权犯罪的特点，使诉讼原则具有一定的灵活性，有利于实现立法宗旨。除对严重破坏社会秩序和国家利益的犯罪应规定为公诉之罪，其余皆赋予著作权人自诉的权利，这样既有利于保护网络著作权人的私权，也可以使公诉机关节省大量人力、物力、财力，投入到打击其他更严重的侵犯著作权犯罪中去，有利于更好的实现立法的目的。
虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢?著作权的刑事立法也是如此。
(二)犯罪主观要件去掉“以营利为目的”的限制
建议取消犯罪主观要件中的非法营利目的。当前许多人认为，”以营利为目的”作为侵犯著作权的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄。因为现实生活中存在诸多侵犯著作权的严重危害行为其主观上并没有营利目的，基于贪图名誉、打击竞争对手等不以营利为目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为屡次发生，侵犯了国家的市场经济秩序和他人的著作权，国家、社会、他人造成极大的危害后果。立法上的限制性规定，使得刑法对之无能为力。现在许多刑法学界的学者都对此提出了取消”以营利为目的”的犯罪主观要件的限制，而目前我国刑法对此并没有采纳，严重滞后于社会发展的需要。由于网络的传播广泛和周知迅速的特点，在网络上的这种侵权行为比起传统形式其危害程度更深，但是就现行《刑法》而言，往往因为没有“以营利为目的”而不能适用刑法处置，这样将对著作权人和与著作权相关的权益人的利益造成不可想象的损害，因此有必要放宽著作权侵权主观方面的这个规定，而将“以营利为目的”作为在侵权基础上更具有主观恶性的评判标准，在量刑时加以考虑。同时，取消“以营利为目的”的定罪限制，还可以顺利地与世界接轨，因为世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、英国、我国的台湾地区等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。
(三)调整起刑标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然已经对侵犯著作权犯罪的起刑标准作了分类规定，而且对于最低起刑标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中也作了相关降低，但是随着科学技术的不断发展，获得侵权复制品的成本正在逐渐降低，特别是在网上的传播几乎不需要成本即可对著作权人的利益造成侵害，且网页的临时存储功能给复制件的计算带来了极大的困难，因此在信息时代有必要调整起刑适用标准，从而进一步加强对网络信息著作权的保护力度。现行《刑法》主要还是以违法所得数额来作为定罪的标准，有必要对起刑适用标准的重心作相应调整，即由维护社会经济秩序转向对著作权人的著作所有权的保护上来，体现在刑事立法上，应当用复制、销售发行作品的数量标准代替违法所得数额标准，当然这并不是排除《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对违法所得数额和非法经营数额的规定加以排除，相反可以降低违法所得数额和非法经营数额的标准，从而与侵权复制品数量上给著作权所有人造成的损失相适应，但是在定罪起刑上，主要以侵权复制品数量为主，这样有利于在不确定的网络环境中确定网络著作权的侵权行为。
在互联网日益发达的社会，著作权的法律保护与传统社会相比出现了许多新的内容，著作权侵权的行为方式也发生了很多变化，著作权犯罪产生的危害也更加严重。单纯依靠民法手段、行政手段已不足以解决日益严重的著作权侵权问题。目前我们面临的当务之急，就是要进一步加强对网络著作权的刑法保护，对现有条款适时加以调整和完善，扩展著作权刑法保护对象，加大著作权刑法保护的力度，尤其是对刑法侵犯著作权罪加以修订或进行有权解释，加大对著作权，特别是网络条件下著作权的保护度，使刑法更好地适应日新月异的网络环境。（来源：光明网 文/王书婕 陆艳萍 作者单位：南丹县人民法院 编选：）
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15、王世洲：《关于著作权刑法的世界报告》.北京：中国人民公安大学出版社，2008年版.
论文关键词:数字化作品 网络著作权 网络传输权 责任主体 论文摘要:当前互联网技术发展迅速，随之而来的网络环境下的著作权侵权现象日益严峻。本文从保护对象、侵权责任主体角度出发，对互联网数字化作品著作权保护展开论述，并提出法律上的对策。 近几年来，随着我国信息等高新技术产业的飞速发展，国际互联网在我国广泛发展，随之而来的法律问题也层出不穷。网络商务及非商务行为都会涉及到公民、法人和其他组织享有的知识产权，给人们提出了信息使用和保护的问题。尤其是网络环境下数字化作品著作权的保护，已成为一个必须解决的迫切问题。针对这一现象，国际社会作出了应有的回应。其中最受普遍关注和影响最深远的是世界知识产权组织( WIPO)于1996年12月在日内瓦召开关于版权和邻接权若干问题外交会议通过的两个新公约，即《版权条约》和《表演与录音制品条约》，主要是关于新传播技术，尤其是在数字技术和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题。本文拟就网络数字化作品著作权保护对象的界定、侵权责任主体的认定及侵权行为法律应对几个间题，作一论述。 一、网络环境下数字化作品著作权保护对象 (一)新环境下著作权保护对象的变迁及其法律认定 网络环境下传统作品的表现形式发生了变化:一是作品中的信息可以自由流通;二是作品受保护的标准模糊化，作品是否有独创性很难区分和保护。网络作品是指在电子计算机互联网络上出现的作品。对于网络环境中著作权保护的问题，有观点认为当前对网络著作权法律未作规定，因而对其谈不上保护。面对网上未经著作权人许可传输他人作品的现象时有发生，权利人叫苦连连。事实上，这里所指的网络作品并非新创作的作品类型，而是受著作权法保护的各类作品在网络上的表现形式，既包括网络原创作品，也包括传统作品的数字化形式。因此，可以从传统著作权法律制度中找到保护依据。我国《著作权法》未对作品受保护的实质条件作出明确规定，但《著作权法实施条例》第二条:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品和模型作品，其著作权仍属于原作品的著作权人，未经许可不支付费用的上载、传播、复制等行为都有可能构成侵权。 (二)由案例时保护时象的界定 《解释》颁布后有助于指导法院对关于著作权纠纷的审理，使法官明确了网络环境下著作权的保护范围，有利于侵权人责任的认定和承担。这些案例中最具有代表性，受到最广泛关注的是北京法院审理的六作家状告网络公司著作权侵权案:北京一家通信技术公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付报酬的情况下，将六位作家分别创作的七部文学作品存储在其计算机系统内，通过网络服务器在互联网上传播。网络用户只要通过拨号上网方式进人该公司主页再点击具体作者的作品名称，即可浏览或下载作品的内容。因此，六作家认为该公司未经许可以营利为目的使用原告的作品，侵害其依法享有的著作权为由诉诸法律，请求判决该公司停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失等。而该被告公司认为其网站上存储的作品均是从其他网站上下载的，并且作品内容完整，署名正确。被告认为在互联网上应如何使用他人作品，使用他人作品是否要经著作权人授权，是否向著作权人支付费用等问题无法可依。 本案是一起关于网络著作权侵权认定的案件。其关键是认定网络环境下著作权的保护对象，在此基础上认定侵权责任的承担。如前所述，网络作品实际上是传统著作权法中所指作品在网络上的再现形式。它是传统形式作品的数字化，即将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字技术。这种转换不具有著作权法意义上的创造性，没有形成新作品。原作品的著作权人在网络环境下对其作品仍然有著作权。根据著作权法第十条规定，权利人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬的权利。其他作品作者享有的著作人身权、财产权，他们也应该享有。回到本案中，六位作家对其作品在网络环境中同样享有著作权，作品的数字化仅是其作品与原载体分离产生形式上的变化。被告公司在网络上使用其作品是传统作品使用方式在网络环境中的延伸，原告在网络环境中享有的著作权是其传统著作权在网络 环境下的扩展。在网络环境中，传统作品被以数字化形式再现出来，这种数字化形式的作品与原作品无本质差别，属于已有著作权法中规定的著作权保护对象。因此，被告未经许可也未付酬上载利用其作品当然构成侵权，要承担侵权责任。 二、侵犯网络著作权法律责任主体 关于网络著作权侵权主体，就上述案例来说有两类。一类当然是未经许可也未付报酬将作品上传互联网及将上传的作品下载于其服务器供广大互联网用户利用之人;另一类上文未提及，但是也不容忽视，即通过互联网直接利用该作品的普通网民。他们通过网络在未经原作者许可，也未付费的情形下欣赏、下载作品到其计算机上也构成对作者著作权的侵害。本文仅讨论第一类侵权主体的责任。 上述第一类侵权主体是向网络提供作品的人，即在线服务商，又称为在线服务提供者，是互联网环境下信息传播的中介的服务的提供人。它可以分为两类，一为网络信息提供者(ICP )，另一为网络介人服务提供者(ISP )。前者指提供各类作品，新闻等信息内容的网络服务提供者，后者是指提供网络连载，接入链接等物理基础设施服务的网络服务提供者。冈两者最主要的区别是对信息编辑控制能力不同。所以各自承担的法律责任也不相同。在线服务者在知识产权侵权发生时所承担的责任有两个方面:一是在线服务商提供的设施服务、接人服务等本身直接发生侵权而应负的责任;二是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方知识产权时，在线服务商的责任n0本文仅沛仑第一种责任。根据最高人民法院解释:设置网络服务主体的著作权法律责任一是要依法制裁侵犯网络著作权的行为，二是出于保护和促进新兴网络产业的健康发展考虑，给网络服务主体提供一个法律责任的“避风港”，使其在没有主观过错时对侵权行为不承担过重的责任。根据分析可知，上述案例中被告公司显然应属于前者，即网络信息内容提供者(ICP )。这里我们讨论ICP的责任承担，而ISP则放人后文网络传输权中。 (一)网络信息内容提供者 如前所述，网络信息内容提供者是直接向网络用户提供信息内容的在线服务商。其在存储编辑信息时应负有注意义务，即对信息内容不侵犯他人著作权具有保护义务。并且在明知侵权行为发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有实施移除侵权内容等措施以停止侵权内容继续传播的义务。在上述六作家诉侵权案件中，被告公司未经授权也未负报酬在其网站上载作品，直接侵害了六作家的著作权，当然应承担侵权责任。实际上，被告公司承担的侵权责任与传统上侵犯著作权的侵权责任方式从本质上并无二质，改变的只是形式和侵权方式。前者利用的是现代科技信息手段而已，在认定侵权和责任承担时当然可以适用原著作权法的规定。 (二)网络接入服务者 从上述已知，网络接人服务者与信息内容服务者不同在于后者直接提供信息内容，而前者是为网络用户获取信息内容提供连线、接人、链接等物理基础设施。因此，其对网络信息内容的接触是间接的，不具备编辑控制能力，对信息内容的合法性没有监控义务，因而对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。从某种程度上可以说，网络接人服务者作为义务主体时其对应的权利主体是网络传输权主体，即网络接人服务者侵犯的是著作权人的网络传输权。作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示。在网络环境中，著作权人向公众传播其作品的权利就表现为网络传播权，即权利人在网络中以何种方式传播其作品的权利，它是著作权在网络中的延伸。 对于网络接人服务者侵权责任承担问题，以一个案例来说明:原告刘京胜发现，通过被告搜狐公司的搜狐网页可以连接到其他网页，看到其翻译作品《堂·吉诃德》，诉至法院要求其承担侵权责任。本案争议的焦点是通过当事人一方网站的搜索引擎与其他网站发生链接，该网站对其他网站发生的侵权行为是否也应承担侵权责任。 在网络环境下，著作权人享有网络传播权。不论网站经营者是自己直接提供信息服务还是提供链接服务帮助用户获取信息都造成了作品的传播。如果链接便利了传播也会构成侵权。但是对于在线服务商不应一律适用严格责任。因为前文已提到，在信息社会中，一方面要保护著作权人利益，制裁网络侵犯著作权的行为，另一为面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。并且链接服务者不同于信息内容提供服务者，他对信息的接触是间接 的，无法对搜索引擎搜索到的信息先行判断是否存在侵权。在这种情况下，如果要求网站经营者承担个人责任是不合理的。因此，通过链接获取的网上信息为侵权信息时，一般应追究上载该信息网站的法律责任。由此看来，本案中被告不侵犯原告的著作权。但是，如果网站经营者明知其他网站网页中含有的信息侵权时还继续提供该中介服务，则其行为应被认为构成侵权。本案中，原告发现自己的著作权被侵犯向被告要求断开链接，被告予以拒绝，扩大了侵权结果，对此必需承担侵权责任，即一种协助侵权责任。 三、网络数字化作品著作权侵权的立法规制 目前，利用网络侵犯他人著作权的现象十分严重。由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便。而目前关于利用网络侵犯著作权的保护措施或手段单一，程序复杂，成本过高，对此若不采取有效措施，将会助长网络侵权的泛滥，破坏正常的学术研究和发展。本部分拟针对上述数字化作品著作权和在网络中的传播权问题在民事、行政、刑事三方面的保护结合立法做出论述，旨在提出有益性见解，提高保护网络著作权的功效。 (一)民事立法方面 从民事角度探讨网络著作权的法律保护重点应放在《民法通则》和《著作权法》上。我国实行的是《民法通则》与《著作权法》以及一些相关法律适用解释(如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干问题的解释》)相结合的保护方式。《民法通则》设定基本原则，《著作权法》具体做出规定。但是由于立法的局限性，《著作权法》在颁布时有许多内容未涵盖在内，这时仅能从《民法通则》中找一般原则作为依据，给审判带来很多不确定因素，常常也给人审判无法可依的感觉。因此，必需及早完善这两部法律相关内容，尤其是对后者的扩充。在这些有待完善和补充的制度中，尤其值得关注的是新修订的《著作权法》顺应网络环境的要求于第十条第十二项规定了信息网络传播权。但在设立过程中，产生了一些争议，主要焦点之一是如何在法律上定位“网络传输”。关于网络传输的概念、传输过程中发生的复制问题、网络传输行为范围、法律责任等规定不明确，给审判留有余地。对此，本文有以下几点看法: 首先，应明确网络传输行为的概念，它是指将文字(包括计算机程序)、美术、图形、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。 其次，上述概念中“公众”的范围问题。公众的含义一般是指不特定人或特定多数人。有观点主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分式属于“公开”或“私下”。凡不特定人均可申请加人为公开，而公司内部之局域网不具有公开性。我们认为这种观点不合理。虽然局域网不向所有社会成员敞开，似乎是局限在特定少数人中，不属于“公众”的范畴，但是这些信息内容一旦被这些“特定少数人”知悉后极有可能被再次传播，导致“不特定多数人”获得信息，而且这种传输是不能被控制和掌握的，并最终可能让“公众”得悉信息内容。因此，我们认为“公众”应包括局域网这一范围。 再次，网络传输行为的范围，法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。以复制最为突出，包括上载、下载、转贴、转载、存储、数字化、浏览、打印等。网络用户在获得信息，将个人计算机与网络服务器联机时会产生上述复制行为。在这过程中的复制行为当未经授权时是否均要承担法律责任?我们认为，得到作品的网络传输的许可，传输过程中的复制行为视同获得了许可，但与传输相独立的复制行为仍认定为复制行为。 (二)行政立法管理方面 在这一方面，国家行政部门颁布了许多行政规章和行政保护条例。其中最具代表性的是《互联网著作权行政保护办法》。这部规章的出台有其积极意义，明确了网络传播权的行政保护方面一些具体规定，有利于信息网络传播向规范化，法制化前进。但它也存在许多的不足。 首先，根据其第一条规范，它的保护对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品，录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择行为。”可见其并未全面覆盖互联网著作权，仅是一种填补空缺的过渡性的行政规章。 其次，法律位阶低，仅是一部行政规 章，没有裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，只能作为参考。所以，有学者建议在制定规章条例规范网络传播行为的同时，设立专门行政机构负责对网络著作权的管理，对网络传播行为进行监管，实行“以网络对网络”的保护，以网络执法机构应对和治理利用网络侵害他人著作权的行为。这种机制符合网络侵权的特点，可以充分利用网络工具的优势作用，弥补一般诉讼救济程序的缺陷和不足，真正实现便捷、快速的保护目的。 (三)刑事立法方面 我国保护著作权的刑事立法比较滞后，第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律是1994年7月通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。恻吠那时起，司法部门加强了对这一领域的研究，著作权刑事法律法规立法有了很大进展。最具代表性的是1997年3月14日修订后的刑法典在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”，关于侵犯著作权的犯罪规定了两条两个罪名，即第217条的侵犯著作权罪及第218条的销售侵权复制品罪。这正式确立了我国对著作权的刑法保护，但是这远远不能满足网络环境下对著作权法律保护的要求。修改后的《著作权法》第47条规定“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。”这一条明确了侵犯著作权可构成犯罪，在立法上是一大进步。但是具体到构成犯罪需达到什么条件以及承担刑事责任的方式范围，刑法中显然未明确规定，这就给立法留下了空白。 另外，我国刑法要求，侵犯著作权罪的成立，行为人在主观上需出于故意并以营利为目的且达到“违法所得数额较大或有其他严重情节的程度”。所.谓营利是指牟取暴利，指行为人希望通过实施侵犯他人著作权行为，获取非法经济利益。若行为人客观上虽然实施了刑法规定的侵犯著作权的行为，但主观上没有营利目的，就不能构成侵犯著作权罪;所谓违法所得较大，根据最高人民法院有关规定，应为个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的。但是鉴于目前侵犯著作权行为的严重性，侵犯著作权罪的成立不应要求“在主观上必需具备营利目的，客观上违法所得数额较大”，否则许多行为人会以自己不具备营利目的及未获巨额利益而抗辩。例如上述第二个案例中，被告搜狐公司作为网络链接服务者就以其可以免费提供用户下载信息不以营利为目的未获巨额利益为由而主张侵权行为不成立。这很显然不利于保护原告的权益。新修订的《著作权法》已删除了原《著作权法》中关于“以营利为目的”的规定，我们认为从维护法律体系内部协调统一的角度出发，现行刑法也应进行相应调整。关于“违法所得数额较大”的规定，我们认为应降低刑法定罪标准，因为往往侵权行为人在未获取巨额收益时就不能让其承担刑事责任，而其侵权行为又会造成严重社会后果，不利于保护权利人利益。我们建议，个人犯罪的其违法所得数额降为一万元;单位犯罪的其违法所得数额降为十万元为宜。 在21世纪网络信息时代，网络技术和信息渗透到社会生活的方方面面。网络在为人们带来各种便利的同时也对人们提出各种严峻的挑战，其中最重要的一个方面是对法律提出的要求。网络环境中大量各类侵犯知识产权，尤其是著作权的行为频繁发生，给权利人造成重大利益损害，对法制社会提出更多需要面临的新问题。本文从概念特征等方面出发结合案例分析，在总结前人研究的基础上，提出了法律保护方面的建议和观点，分为民事保护、行政保护和刑事保护三个方面:在民事保护方面，建议完善关于著作权的民事立法，特别是对《著作权法》的扩充，明确网络传播权的法律定位和“公众”的范围等问题;在行政立法上，应提高著作权立法的位阶，使之能适用于审判，并建立专门规范管理网络传输行为的机构实行“以网络对网络”的保护;刑事方面，修改刑法典在著作权犯罪方面与现行《著作权法》等新修订法规的冲突之处，实现法律各部门间的协调，保证刑法典适应新时代网络信息发展要求，更好地制裁犯罪，维护著作权人的利益
[关键词]学位论文 著作权 集体管理 模式
[分类号]D923.4
1、学位论文著作权集体管理的背景
著作权集体管理是指著作权人(包括邻接权人)授权著作权集体管理机构，由其代为管理和行使权利，包括监视作品的使用、与未来作品使用者洽谈使用条件、发放作品使用许可证以及在适当条件收取使用费并在著作权人之间进行分配等，权利人享受由此带来的利益等。著作权集体管理起源于法国，1777年著名的法国戏剧家博马舍与拒绝支付演出费的剧院老板斗争并取得了胜利，在他的倡议下，创立了戏剧立法局，后更名为“戏剧作者和作曲者协会”。其宗旨是保护戏剧作者和作曲者的精神及财产权利，任务是负责收取和分配使用本会会员作品的费用，就舞台作品的使用进行合同谈判，对有困难的作者进行帮助。这是集体管理的雏形。以后，欧美几乎所有的国家都成立了这样的机构来管理作者最难管理的权利。国外关于著作权集体管理的授权模式主要有以下几种：①征收定额税金；②建立著作权处理中心；③通过权利管理信息进行使用控制；④扩张著作权集体管理机构；⑤个人管理方式。
我国现有的著作权集体管理机构有：1992年我国成立了第一家著作权集体管理机构――中国音乐著作权协会(MCSC)；1993年国家版权局批准设立了中国著作权使用费报酬收转中心，但2004年停止该业务；1999年中国版权保护中心和中国作家协会共同向国家版权局提出申请设立中国文字作品著作权协会；2005年成立中国音像集体管理协会等。
近几年，我国关于著作权集体管理方面的立法也在不断完善。2001年10月27日，全国人大常委会第二十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国著作权法)的决定》。修改后的《著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利”。《著作权法》的这一规定，首次在我国以法律的形式，肯定了著作权集体管理制度。2004年我国出台了《著作权集体管理条例》，明确规定著作权集体管理是指集体管理组织经权利人授权集中行使权利人的有关权利并以自己名义与使用者订立许可使用合同、收取使用费、转付使用费并进行有关法律诉讼仲裁等活动。2006年，我国《信息网络传播权保护条例》出台，本条例出台的目的是以法律的形式保护作者的作品、表演、录音录像制品的信息网络传播权。其中，第七条指出：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”同时，在网络环境下《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》对可以进行学位论文集体管理的权利进行了界定，即著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利可以授权由集体管理组织管理。
目前，著作权集体管理组织的任务概括起来有以下几个方面：①通过签订合同，接受著作权人对其作品使用权的授权(一般采用信托或部分著作权转让的方式)；②和作品使用者签定协议，并向其发放使用许可证；③监督、检查作品被使用情况；④向作品使用者收取使用费并按照合同规定分配给有关的著作权人；⑤在必要时行使诉权。
由此可鉴，我国学位论文的著作权集体管理是在《著作权法》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规的指导下，并结合国内外相关著作权管理的实践经验的基础上进行的。在《著作权法》、《著作权集体管理条例》和《信息网络传播权保护条例》中所涉及的著作权集体管理等方面的内容从多角度进行了深入的分析与系统的规划指导，而对学位论文集体管理模式等方面的规划与研究还尚待完善。为此，笔者提出本文的探讨与分析，对学位论文著作权集体管理体系的完善，促进学位论文著作权保护的规范化和管理的科学化具有一定的参考价值。
2、学位论文著作权集体管理模式的现状
学位论文著作权是高等院校及科研机构的学生为取得学位而撰写的研究成果或科研报告的合法保护和管理。根据《中华人民共和国学位条例》的规定，学位论文分为学士、硕士和博士论文三种，通常我们所指的是硕士和博士学位论文。学位论文除少数在答辩通过后发表或出版外，大多数没有公开发表，只有几本复本被保存在授予学位的大学的图书馆或资料室中供阅览和复制服务。为了充分挖掘学位论文的学术参考价值，一些国家的大学图书馆将其制成缩微胶卷，编成目录、索引，并形成专门的学位论文特色数据库进行管理和共享。然而，由于学位论文属于灰色文献，其具有较高的学术价值，一直颇受数字图书馆及相关开发商的青睐。对学位论文资源的不断开发，相关的学位论文著作权管理成为了人们迫切关注的话题。20世纪以来，我国陆续出现诉讼侵犯学位论文著作权的案件。其中规模最大、层次最高的是2008年10月，一批由482名硕博士组成的集体诉万方公司侵犯学位论文著作权案。究其原因，不难看出人们对学位论文著作权的认识、学位论文的著作权保护、学位论文著作权集体管理途径等方面都存在许多的误区。笔者试图从学位论文著作权管理的现状中来探讨学位论文著作权集体管理模式的发展新路径。
2.1 直接授权模式
直接授权模式就是直接与学位论文著作权人联系取得许可的方式。这种模式开发机构的典型代表是超星数字图书馆。超星数字图书馆网页显示：“目前超星及各大图书馆正在做出努力，争取与每一位学位论文作者实现签约授权。但由于学位论文内容广泛，联系困难，还不能实现与所有学位论文作者全部签约”。超星学位论文作者授权的方案有：①向学位论文作者赠送10年期读书卡。学位论文作者同意将作品授权数字图书馆，数字图书馆向学位论文作者赠送价值3000元的10年期读书卡。10年后学位论文作者可以要求继续赠送读书卡。②学位论文作者要求单独定价，向用户单独收费。读书卡会员也不能免费阅读，必须同意按照学位论文作者定价付款后才能阅读。收入的50％支付给学位论文作者和出版社。学位论文作者可以任选其一，这种授权方案与清华同方相比，相对比较合理。
笔者认为，这种模式符合我国法律，切实保障了学位论文著作权人的权益，促进了数字图书馆的良性发展，与尊重学位论文著作权利益与扩大学位论文传播相平衡的版权保护原则相适应。但是由于存在学位论
文著作权人数量多，获取授权难度大，授权效率低下，维权成本较高等诸多困难，因而存在一定的局限性。
2.2 授权模式
即通过与学位论文作者的版权人联系获得授权。一般来说，学位论文版权人把自己的权利授予机构，学位论文版权机构统一管理版权人的权利。作为一种集中和规模处理方式，学位论文著作权的集体管理从经济学角度已经被证明是可取的，因为集体管理的效率可以优化整个社会的资源配置和成本选择。同时，由于个人授权模式使权利人行使学位论文著作权或邻接权变得不切实际、得不偿失时，或大量学位论文的使用者难以获得一一授权时，采用学位论文著作权集体管理也是必要的。
美国版权清算中心(Copyright Clearance Center，以下简称CCC)在这方面做得比较成功。他们事先与版权人签订合同并及时将报酬支付给权利人，还要求权利所有者保证它有权授予CCC合同中约定的权利。与之相比，虽然我国文字著作权协会于1999年才开始筹备，但是经过近十年的努力，中国文字著作权协会对于保护作者的著作权起到了一定的作用。最近，中国文字著作权协会就谷歌公司未经授权扫描收录使用中国作家的图书作品一事与谷歌公司多次交涉，并郑重向谷歌公司发出维权通告。要求：①谷歌公司须在一个月内(即2009年12月17日前)向中国作家协会提供已经扫描收录使用的中国作家作品清单；②从即日起，谷歌公司未经合法授权不得再以任何形式扫描收录使用中国作家作品；③对此前未经授权扫描收录使用的中国作家作品，谷歌公司须在2009年12月31日前向中国作家协会提交处理方案并尽快办理赔偿事宜。中国作家协会认为，支持中国作家作品通过互联网传播使用，但必须在合法授权的前提下进行。显然，随着《著作权集体管理条例》的颁布实施和相关配套制度的逐步完善，学位论文著作权集体管理组织将会有一个较大的发展，授权模式亦可以有效降低学位论文著作权集体管理的成本，提高管理效率。但是，有专家认为，目前的学位论文著作权集体管理制度也面临着一些新问题，如网络上的复制数量及价格的确定，多媒体的个别作品的学位论文著作权处理等，在实践中也存在很多局限性，如何科学管理。
2.3 要约授权模式
当传统版权交易模式面临海量交易挑战时，要约授权模式被适时提了出来。在新书《最后一根稻草》中，作者钟洪奇首次提出了一种全新的版权授权方式――在书中直接登载授权要约。作者在学位论文中有如下授权声明：“任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本学位论文：①授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权；②授权费用：收入的5％；③支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权公司收转；④使用方式：保持作品完整性，必须注明作者和来源；⑤保留其他权利”。根据此种学位论文授权要约的内容，任何个人或单位只需在保证署名权、学位论文完整性，及将传播学位论文带来的收入的5％作为授权费用，交由中国版权总公司收转学位论文作者本人，即可合法地对学位论文进行数字化的复制、传播和发行。大多数字图书馆极力推崇此种模式，因为此种模式意味着在需要使用学位论文的数字版权时不必再按照传统的方式与学位论文著作权人进行接洽、谈判和单独签署版权授权合同，从而使学位论文数字化发展中最令人头疼的版权授权交易成本降到几乎为零。他们认为，该模式能使权利人更有效行使其权利，使用者能更有效地获得授权，从而形成一种多赢的局面。
学位论文著作权所体现的价值就在于使用户最大程度地获取其中的知识。传统的版权授权方式由于存在授权难的问题，使很多知识由于受到版权的限制并不能完全被大众所吸取，也难以体现学位论文的价值。从这一点看，要约授权是一种很好的尝试，它有利于最大程度地传播知识。当然，要约授权由于存在不规范等问题，仍需要进一步考虑。因为不同的学位论文著作权人可以有不同的授权要约内容。如：学位论文著作权人可以声明未经本人书面许可不得以任何方式使用和传播，此种授权其实就是要求直接授权模式。当然，学位论文作者也可以声明收入的10％作为授权费用，诸此等等。
2.4 法定许可模式
法定许可是指使用享有学位论文著作权的作品时，可以事先不经过学位论文作者许可，但事后应该向学位论文作者支付报酬的一种许可方式(权利人声明不得使用的除外)。我国《著作权法》在第二十二条规定了十二款合理使用的范畴，即使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。其中第(八)款指出，“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。”第三十二条至三十六条分别规定了5种法定许可的情形，其行为主体分别是报刊社、广播电台、电视台、录音制作者和出版社，并不包括图书馆。目前，国内法学界和图书馆学界有人主张将法定许可全面引入数字图书馆，解决数字图书馆对学位论文的海量授权问题。北京高校图工委副主任、北京邮电大学图书馆馆长代根兴研究员提出：“图书馆界建设数字图书馆并不是为了图书馆自身，而是为了最广大的读者更方便、更快捷地使用和共享信息资源。目前的《著作权法》似乎更偏重保护著作权人的权利，弱化了对广大读者利益的保护，从而影响了信息资源的广泛传播，客观上阻碍了数字图书馆的发展。作为广大读者利益的代表者和维护者，图书馆界应和信息情报界、档案界、数图企业界一起，深入探讨网络环境下‘合理使用’的方式和途径，使国家在修订《著作权法》时，既能考虑著作权人和出版商的利益，也能考虑最广大读者和用户的利益”。同时，有学者指出，法定许可的存在是有合理的社会背景的。现代著作权制度建立在工业社会发展之初，一切以保护私权为重，尤其在大陆法系的理论中，私权的神圣不可侵犯，在著作权保护中更是根深蒂固。
从以上四种学位论文著作权的管理模式中可以看出，任何一种管理模式都有其优劣势。目前学界大多主张完善《著作权法》中提及的法定许可制度。理由如下：①直接授权模式实质就是一对一的模式，这种模式由于其存在著作权人数量多，获取授权难度大，授权效率低下，维权成本较高等诸多困难，不容易实现有效管理；②授权模式由于存在如网络上的复制数量及价格的确定，多媒体的个别作品的著作权处理等问题，具有不统一性；③要约授权模式具有一定的任意性，授权要约可以根据作者的意愿进行，其缺乏统一的要约授权操作模式和自我激励机制，难以在大规模范围内统一实现。同时，完善法定许可制度的说法亦被国际图联所认可。国际图联认为：“图书馆和信息服务机构作为被许可者，还是复制权组织的主要消费者。这样就可以使得用户在法定例外和版权限制性条款外，扩展获取和使用版权作品。针对法定例外和版权限定条款，他们坚持地确
信，在尊重作品的作者、表演者、出版者和其他生产者知识产权的前提下，他们的用户具有合法的、公平的获得包含在版权作品当中的知识的权利”。
3、学位论文著作权集体管理模式的发展思路
3.1 合理使用《著作权法》
我国《著作权法》规定了十二种合理使用的条款，但仅限于公益性的服务机构。而对于国家规定公益服务之外的机构如需要获取学位论文全文，则可以在征得作者授权的前提下，在授权范围内提供收取成本费用的、非营利的全文浏览服务。而开发公司提供的广泛的有偿服务并不属于合理使用的范畴，学位论文知识产权的管理与保护应引起他们足够的重视。目前，大多数学者们认为，学位论文属于未发表的作品，其并不满足《著作权法》中规定的合理使用的要件。因此，对于学位论文这一特种文献的著作权管理，我们可以参照《著作权法》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》中的相关规定进行管理和使用。开发公司应该清醒而理性地对待学位论文的著作权的管理问题。
3.2 增加作者个人直接授权模式
侵犯著作权主要是由于授权问题导致的。我国现存的学位论文著作权管理模式主要有两种：一是学校出台相关的学位论文著作权管理规定，如《清华大学学位论文著作权管理规定》；二是学校与学位论文的作者签署学位论文使用授权许可协议。而对学位论文的数字化利用授权主要是采取大学先与研究生之间签署使用授权许可，然后学位论文的开发机构与高校联系，签订学位论文使用授权许可协议。但是，很少有机构提供作者本人直接授权模式，这种作者授权学校，学校再授权开发机构的模式极可能导致违背作者的真实意愿，使学位论文在作者不知情的情况下被不当使用。而增加作者直接授权模式则能具体明确学位论文的合法使用情况，从而有效避免侵权行为。
3.3 借鉴国外先进经验
美国UMI公司和PQDD通过与国会图书馆合作，由美国版权局提供软件支持系统，进行版权登记，通过商业化的版权授予管理，提供社会服务，成为学位论文商业化共享服务的样板。俄罗斯则采取每个组织可以把本组织内的学位论文答辩人的作品提交给电子学位论文图书馆，组织先与俄罗斯国立图书馆签订合作合同，然后与作者签订合同，再传递学位论文全文与内容提要。这些举措对于解决学位论文知识产权的管理问题和管理服务机构之间共建共享论文资源，促进学位论文更广范围内传播和利用发挥了重要作用，值得借鉴。
3.4 开发机构应尽到提醒的义务
我国学位论文开发机构在进行学位论文的管理服务过程中，应努力尽到提醒的义务。将作者的学位论文进行数字化，理应在《合同法》、《著作权法》等法律保护的前提下进行。同时我国《信息网络传播权保护条例》第十条指出：“依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：(一)除本条例第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；(二)指明作品的名称和作者的姓名(名称)；(三)依照本条例规定支付报酬；(四)采取技术措施，防止本条例第七条、第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害；(五)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。例如：万方数据公司把用户分为三种，不同的用户有不同的收费标准，但无论哪种用户都只能获取学位论文的中文文摘，全文获取需要向万方申请，由万方通过文献传递系统提供给用户，按条计费。此举对于取得授权有瑕疵以及未取得授权的学位论文，其行为明显存在侵权。所以，为了避免发生侵权行为，学位论文开发机构在进行学位论文的管理服务过程中，应当首先核实学位论文作者身份和授权情况，指明作品的名称和作者的姓名(名称)，同时有义务提醒用户合理使用学位论文，未取得学位论文著作权人的同意，任何单位和个人不得使用其作品，任何期刊不得转载其作品，尊重学位论文作者的著作权。
3.5 完善法定许可制度
综上所述，笔者认为，解决学位论文著作权海量授权的一个比较可行的办法是对法定许可制度的完善。理由有以下几点：①直接授权模式。其实质就是一对一的模式。这种模式由于其存在著作权人数量多，获取授权难度大，授权效率低下，维权成本较高等诸多困难，实现起来不太现实。②授权模式。目前的授权模式的集体管理制度也面临着一些新问题，如网络上的复制数量及价格的确定，多媒体的个别作品的著作权处理等，存在着不统一性。③要约授权模式。这种模式带了一定的任意性，可以根据作者的意愿进行要约授权。缺乏统一的要约操作模式和自我激励机制，难以在大规模范围内统一实现。
关键词:专利文献;著作权;专利权
中图分类号:G306.7
文献标识码:A
专利文献的著作权问题在上个世纪九十年代是知识产权界争论的热点问题之一,争论的焦点是专利文献是否能够成为著作权的客体。争论的结果现在几乎已成定论,即专利文献属于官方的法律文件,不存在著作权问题Ⅲ。然后在实践中,又出现大量的剽窃,歪曲等非法使用专利权人或者专利申请人的专利说明书等文件的行为,如果全然认定专利文献不存在著作权的话,必然会导致社会的利益不平衡,不利于保护发明创造,有违知识产权的立法本旨。在司法实践中,法院的裁判中并不一致,而且该类案件出现新的类型,使得该问题又重新被关注,笔者在此做出分析。
在我国,专利文献主要包括专利公告,专利索引,专利分类资料等等。有一个问题是专利申请文件是否属于专利文献。世界知识产权组织1 988年编写的《知识产权教程》定义现代专利文献:“专利文献是包含已经申请或被确认为发现、发明、实用新型和工业品外观设计的研究、设计、开发和试验成果的有关资料,以及保护发明人、专利所有人及工业品外观设计和实用新型注册证书持有人权利的有关资料的已出版或未出版的文件(或其摘要)的总称”。由此可知,专利文献包括正在申请中的专利申请文件。各类专利文献,因为其法律性质不同,所以是否具有著作权也不同,下面逐一分析。
专利申请文件是申请人必须向国务院专利行政部门提交的各类文件,如果申请发明或者实用新型专利,则是专利请求书,权利要求书以及说明书,如果是外观设计,则是外观设计专利请求书,图片或者照片等。专利申请文件中的专利请求书首先被排除在著作权客体外,因为它是专利局专印的表格。而权利要求书,说明书等,都可以是著作权客体中的文字作品,而外观设计图片或者照片则是美术作品或者摄影作品。
专利说明书是具体阐述发明创造内容的书面文件。很多专利申请被授予之后,专利说明书一般都有专利局官方汇编出版,很久以来被认为是著作权法第五条规定的法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件。笔者认为国家专利局出版的专利说明书,与其他规范性法律文件不同。从行政法角度而言,国家机关规范性法律文件属于抽象行政行为,该法律文件一经做出,可以被反复使用,包括复制,而专利局出版专利说明书是为了社会大众特别是利害关系人查阅,并不适宜复制,因为可能会被剽窃,歪曲,损害权利人的利益。所以,笔者认为国家专利局出版的专利说明书,不是法律文件,它的功能如同字典,可以被反复查阅,但是存在著作权。认为专利文献不存在著作人身权和著作财产权,因而认定专利文献不存在著作权。笔者认为,由于专利文献的特殊性,专利文献的著作权内容没有清晰的呈现在人面前,但是其著作人身权和著作财产权依然存在。笔者认为,专利权利人为取得专利权,将著作权的部分内容让渡于专利局与社会大众。首先,发表权。专利说明书一般在公告前不会向外透露,一般作为技术秘密,如果未经专利说明书作者同意而发表专利说明书,专利申请人可以提出泄露技术秘密,专利说明书作者也可以提出侵害著作权。作者向专利局申请公告其专利,使之公布于众,可以视为专利说明书的发表。其次,署名权。专利申请如果在申请中专利申请文件被引用时,应当注明是申请人的姓名。其他专利文献在被引用时,应当注明专利号,这也是形式署名权的体现。再次,保护作品完整权。笔者认为,专利权人将保护作品完整权部分让渡于专利局。专利局作为国家专利行政部门,有权保护专利文献免受被歪曲等非法引用。同时,专利权人也有权保护其专利文献完整。这是保护智力成果创造者的需要,也符合知识产权法的立法本意。最后,著作财产权。笔者认为,由于专利文献著作权依附于专利权而存在,所以专利文献的著作财产权不是没有独立的财产权,包含于专利权的财产权内。有以上分析可知,专利文献存在著作人身权与著作财产权。
公告文献在我国主要有《发明专利公报》、《实用新型专利公报》和《外观设计专利公报》等三种周刊,笔者认为,专利公告刊物如果是国家专利局的关于专利审定方面的公告,如专利权的授予公告,终止公告,则属于著作权法第五条规定的法律文件,不具有著作权,如果是专利说明书等资料,则不属于著作权法第五条,具有著作权。文献专利分类资料,专利索引都是专利局为检索专利文献而制定的工具,是不具有著作权的。
由以上分析可知,专利文献除专利分类资料、专利索引,专利申请书等之外,一般存在著作权。那么专利文献著作权与专利权之间存在什么关系呢?专利文献是发明、实用新型或外观设计的附属材料,所以专利文献著作权附属于专利权存在。专利文献著作权与专利权的关系一定程度上应当认为是利与从权利的关系,专利权转让时,专利文献著作权应当一并转让。但是专利文献著作权并不是专利权的衍生权利,因为专利文献著作权可以独立存在,如专利申请未被批准时,申请人没有取得专利权,但是申请人可以取得专利说明书的著作权;专利权因没有缴纳费用等事项终止、被撤销后,专利文献著作权并不当然灭失。等等。
由专利权与专利文献著作权的关系,我们可以知道主要有以下侵权类型:第一种,假冒他人专利,又剽窃专利文献的,根据专利权与专利文献著作权的主从关系,这种行为应当只以侵犯专利权论处,而不宜另行论处侵犯著作权。第二种,没有侵犯他人专利权,但是有剽窃专利文献等侵犯著作权的行为,前不久北京市丰台区人民法院知产庭受理的要求确认《宽槽形多晶硅连栅晶体管》发明专利说明书著作权的案件便是属于这种情况,笔者认为应当确认专利文献的著作权。第三种,冒充专利产品,又在冒充专利产品过程中剽窃专利文献,笔者认为这种情况应当认定为既侵犯专利权,又侵犯文献著作权,但是只以侵犯专利权确定赔偿数额时,因为如前所述,专利文献著作财产权全部包含于专利权的财产部分内。
参考文献:
[1]岳亚.专利文献的著作权问题刍议.情报理论与实践,1999-03-22
我国现行的涵盖音乐作品著作权保护的法律法规有30余年的历程，著作权保护的法律体系已基本完善，著作权保护水平有很大提高。2008年，我国颁布了《国家知识产权战略纲要》，通过立法使著作权的地位得到确认；我国通过加入世界贸易组织（WTO），著作权立法与国际主流趋于一致，国家通过著作权法的施行获得现实的法律保障。
虽然著作权保护这一法律体系运行了30年，但法律的运行绩效却在秩序和正义等方面缺乏更好的实现。不可否认的是，各种侵权行为仍普遍存在，盗版、抄袭、模仿、网络下载等致使音乐市场环境不能良好运转；音乐制品的著作权人通过《著作权法》寻求法律救援，有的却在经济上得不偿失。法不施行，难以达到保护权利人利益的目的，客观上对法律的尊严也是有损的。
当今对知识产权法的研究，大多是把著作权保护问题当作一个纯粹的法律问题，对法律如何与国民文化相融合、法律的实际效力如何等社会学方面的问题研究得较少。如1991年《著作权法》第43条规定，“广播电台、电视台非营业播放的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”这与TRIPS协定和伯尔尼公约的规定不符。我国在2001年颁布的《中华人民共和国著作权法》修正案对此进行了修改，明确指出：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”但是，音乐版权费的支付问题，对音乐作品如何收费、谁来收、收取多少等问题，都没有得到更有效的执行，而造成这一现状的原因也是多方面的。有些可能是立法上的，有些可能是执法上的，但最终的原因，一定会归结到法律文化上，笔者认为，也许是法律与文化发生了冲突。任何法律都深深地刻有文化的烙印，法律的实际效力，或者说法律的生命力，必须从文化上来理解。
音乐作品的著作权保护也有着很深的文化内涵，忽视文化对法律的影响研究，法律就会变成脱离人生活的一个口号。
一、我国音乐作品著作权保护中的不足
从著作权法律制度的产生和发展过程方面进行分析，我国著作权制度不像刑法制度一样是在长期实践中不断地积累而来，而是一个“舶来品”，因此，在内生性上本身就有一定的不足。
著作权制度源于西方近代资本主义兴起过程中的创造性智力成果之利益分配关系的法治化需要，英国在1709年颁布的《安娜女王法令》开创了现代意义上的著作权法。著作权制度是在商品经济充分发展下的市场经济体制、民主政治、自由平等价值诉求，理性主义文化等法治社会文化基础上形成的，所以说，著作权制度在发达国家有很好的制度基础。在我国，自改革开放以后，国家经济飞速发展，各项法律也渐渐与国际接轨，至上个世纪末，我国为加入世界贸易组织（WTO）创造条件，签署《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），在短时间内迅速完成了西方用几百年走完的知识产权立法之路。
有些内生性的不足为著作权法在我国的有效实施造成了某种先天障碍。新中国第一部著作权法是全国人大常委会审议通过的争论最多、歧义最大、讨论时间最长的法律之一。该法于1979年着手起草，1990年9月7日通过，并于2001年10月27日修改。尽管与许多滞后于现实的法律相比，著作权法非但不落后，反而相当先进，甚至已超前于群众的法律意识。但是，著作权法出台后，围绕其中的许多条款也一直争议不断，执行起来困难重重。
二、我国音乐作品著作权保护的文化内涵
法律的可行性和有效性不仅需要有外在的使人惧怕的强制力，更需要有人内心的认同，内化为其心灵的价值期待和行为操守，笔者认为后者更为重要。一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也只能一条腿走路。
对于有些内生性不足的著作权保护制度，笔者认为，必须与我国的文化相融合，才能得到有效的运行。虽然我国已经实行了市场经济体制，但“君子羞于言利”等文化思想还有相当的文化基础，感性主义文化还很有市场。例如在2011年曾红极一时的某热播歌曲版权之争案例中，当原创词曲作者通知该歌曲的后来演唱者禁止其演唱行为，并在此后的商演中也不能演唱该曲，包括原创词曲作者的所有作品时，社会的舆论焦点是民众把矛头指向了歌曲的原创者，并责难其行为不宽容等，有些人只关注表演者的境遇，却较少问津原创者作为真正的著作权所有人，其自身利益和精神感受，殊不知，原创者才是真正意义上的“受害者”，是他们的个人权益从法律的角度没有得到更好的保护和尊重。
我国的文化是儒家文化，“情、理、法”经常是结合在一起，或者可以说，我国的法律也受儒家文化的影响，儒家的精神和原则逐渐成为我国法律的基本原则。儒家文化中所谓“情大于理，情大于法”就是不见于条文的规则。清末法学家沈家本在制定大清刑律时，为了照顾当时的礼教派，不得不在新刑律中加入一些符合当时大众道德心理倾向和心理需求的规定，如在“正当防卫”的有关规定中，加上了“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”等条款，可见“情理”对我国文化内涵的影响。
在法律与文化磨合的过程中，法律借助国家强制的力量引导和改造旧有文化中消极的部分，配合社会的进步、民主制度逐步完善，共同改善著作权法的法律运行环境，只有当著作权法所体现的价值取向与我国社会的价值取向一致时，著作权保护才能真正得到实现。
综上所述，著作权保护不仅仅是鼓励创新的问题，也是如何分配利益的问题。我国作为一个发展中国家，我们选择了市场经济，同时也就意味着我们接受了著作权这样一种分配资源的方式，这决定了我们在保护著作权方面还有许多工作要去做。由于我国建立现代著作权制度的时间不长，整个社会的著作权保护意识还相对不够强大，我们在积极争取公正合理的外部环境的同时，还应多深入研究著作权保护的文化内涵，着重提高公民的法律意识，把以重情、理、法的多元的法律文化转化成为一个适应市场经济的、有中国特色的法律文化。需要我们的更多努力和坚守，我们应该有决心，把我国的法律文化建设与国民文化相融合，使法律的实际效力等得到更有效的实施，进而对音乐作品的著作权保护从内生性及外部强制性双方进行保护。
参考文献：
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原告：胡计海，男，大学副教授
被告：刘凯旋，男，大学讲师
案由：著作权侵权纠纷
原告胡计海和被告刘凯旋是大学建筑系的同事，胡为副教授，刘为讲师。2001年初，为参加下半年在京举行的国际建筑师大会，胡计海撰写了几篇专业论文，正准备寄给大会组委会时，刘凯旋觉得论文写得不错，要求胡计海将其中两篇论文给他，胡计海一想两人同事多年关系不错，于是爽快地答应了。刘凯旋为报答胡计海的劳动愿意支付给其报酬人民币8000元整，同时为防日后不测，刘凯旋要求与胡计海签一份转让协议，约定该二篇论文自刘凯旋支付8000元报酬之日起，其一切权利全部转让给刘凯旋，即买断，胡计海认可并不得反悔。2001年2月10日，胡计海收到刘凯旋8000元报酬，将二篇论文稿交给刘凯旋，双方在转让协议上签字。几天后，刘凯旋将署名为自己的该二篇论文寄给了国际建筑师大会组委会。
2001年底，参加国际建筑师大会的刘凯旋因为上述两篇参会论文学术价值高而得到两万元人民币的奖励，次年又被学校破格晋升为正教授。胡计海知道后，心理不平衡，一气之下向人民法院状告刘凯旋侵犯其著作权，要求法院判决转让协议无效；论文署名作者为原告胡计海；刘凯旋返还论文给胡计海，胡将8000元返还给刘；刘赔偿胡经济损失50000元；撤销刘的正教授职称；诉讼费用由刘负担。
原告胡计海诉称，两篇获奖论文系他所写，被告刘凯旋没参与论文的创作，作者应为原告，所获物质和精神奖励均应归原告所有。被告刘凯旋辩称，他与原告间有转让协议，双方都知道该二篇论文的转让是买断性质，他支付报酬后取得论文的一切权利合情合理合法，所获奖励和荣誉应归被告所有。
[法院审判]
人民法院经审理认为，原告胡计海和被告刘凯旋签定的论文转让协议系双方真实意思的表示，协议中一切权利全部转让（买断）依法应理解为著作权中人身权和财产权的买断。依照我国有关法律法规的规定，人身权是不能转让的，著作权中的财产权亦不例外，故转让协议中关于财产权的部分有效，关于人身权的部分无效，人身权仍应归作者即原告所有。根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：（一）转让协议部分有效，部分无效，即协议中关于财产权的部分有效，关于人身权的部分无效；（二）论文的署名权归原告，被告不得在论文上署名；（三）被告赔偿原告经济和精神损失人民币一万元；（四）驳回原告的其他诉讼请求。
[解评]
本案涉及的是著作权能否买断的问题。
关于“买断”，一般包含如下含义：（1）买卖双方意思表示真实，目标一致；（2）是一种有偿的买卖行为，买者支付价款获得卖品，卖者交付卖品获取报酬；（3）买卖标的不仅仅是作为物的作品，还包括作品的著作权；（4）买断指卖者将所有权利全部卖掉，不作任何保留。
关键词：著作权；署名权；精神权利
一、 案件引例
天津外国语学院副教授沈履伟剽窃案，涉及学术腐败中罕见的联手作弊手段，又为恶人先告状，且剽窃者令人惊愕地一审胜诉，成为中外知识产权案中极为罕见的特例，具有很强的典型性和训诫性，因而成为近年来学术界和新闻界的一大热点。
2004年8月，天津市语言学会在学术批评网发表《关于天津外国语学院教师沈履伟〈求是集〉的剽窃问题——天津市语言学会致天津市有关领导和天津外国语学院的公开信》，其中写道：“天津外国语学院汉学院的教师沈履伟去年申报正高职称科研成果《求是集》一书，全文剽窃他人公开发表的论文10篇。像这样连标题带正文只字未改的全文剽窃，字数之巨，篇数之多，手段之拙劣，实属罕见，已成学术腐败一典型，且为津门学术界一笑柄，激起兄弟院校许多教师的愤慨！剽窃者所在校——天津外国语学院对此应严肃处理，但剽窃者迄今仍趾高气昂，这很不正常。”公开信向天津市有关领导及天津市外国语学院及其他院校领导进言，建议采取一系列措施以维护学术健康发展，遏制歪风，弘扬正气。
2004年11月24日沈履伟向河西区法院，以所谓“侵害名誉权”为由，将天津语言学会和学术批评网告上法庭。同年12月13日天津外国语学院给一审法院出示了司法证明：
天津市河西区人民法院：
天津外国语学院2004年10月14日作出的《天津外国语学院关于沈履伟同志“违反学术规范”问题的处理意见》中提出“沈履伟同志存在明显违反学术规范的现象”是指沈履伟同志在出版《求是集》一书的过程中，未注明与董志广同志合作创作作品的事实。上述合作创作情况，董志广同志曾向我院出具证明。
2005年5月30日，天津市河西区法院作出一审判决：[1]
一、被告天津市语言学会停止对原告名誉权的侵害；
二、被告天津市语言学会于本判决生效后十日内赔偿原告沈履伟精神损失费1000元；
三、被告天津市语言学会自本判决生效之日起十日内在中国学术批评网网站上刊登声明，向原告沈履伟赔礼道歉、消除影响；
四、驳回原告要求被告赔偿公证费900元之请求。
诉讼受理费510元，其他费用100元，由被告天津市语言学会承担。
天津市语言学会对这个判决不服，2005年6月8日上诉至天津市第二中级法院。请求：撤销天津市河西区人民法院（2004）西民二初字第民事判决书，驳回被上诉人沈履伟的一审诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审，两审案件受理费全部由被上诉人沈履伟承担。
2006年1月5日，天津市第二中级法院对沈履伟诉天津市语言学会侵害名誉权案作出终审判决：[2]
一、撤销天津市河西区人民法院（2004）西民二初第2352号民事判决；
二、驳回被上诉人沈履伟的诉讼请求。
一审案件受理费510元，其他费100元，二审案件受理费510元，共计1120元均由被上诉人沈履伟负担。
本判决为终审判决。
二、 法理分析
天津市语言学会对这个判决不服，上诉至天津市第二中级法院。请求撤销天津市河西区人民法院（2004）西民二初字第民事判决书，驳回被上诉人沈履伟的一审诉讼请求或裁定发回原审人民法院重审，两审案件受理费全部由被上诉人沈履伟承担的主要理由是：
1、原审认定涉案13篇文章系沈履伟与他人合作完成，系错误的。事实是沈履伟根本就没有参与共同创作作品的证据，沈履伟将他人早已发表的作品照搬过来，变更署名为自己的姓名，剽窃他人作品，其行为属于剽窃。
2、根据法律规定，著作署名权不具有财产性，而与作者的人身相联系，是一种著作人身权。它与作者本身不可分离，专属于作者，不能也不允许转让、继承或放弃。董志广发表12篇作品在先，已经通过其作品首次发表表明作者为董志广，排除了与其他作者合作的可能性。因此，董志广向沈履伟转让著作署名权无效。而权利人将其作品许可他人使用，不包括属于人身权的署名权，因此封野没有权利将属于自己人身权的署名权转让给沈履伟。
2006年1月5日，天津市第二中级法院对沈履伟诉天津市语言学会侵害名誉权案作出终审判决的根据是：
根据《中华人民共和国著作权法》及实施细则的规定，创作是指直接产生文学艺术和科学作品的智力活动，创作作品的公民、法人或者其他组织是作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；合作作品是指作者为二人以上，有共同创作的主观合意和共同创作作品的行为而创作的作品。合作作品要求作者之间有共同的创作意图，并且各方都为作品的完成作出了直接的、实质性的贡献。涉案13篇文章早由他人为作者署名公开发表，而沈履伟没有举出能够证明其与该13篇文章的署名作者就该13篇文章的创作有着共同的合意和共同创作作品的行为。故沈履伟所述其系涉案作品的合作作者，本院不予采信。
根据《中华人民共和国著作权法》及实施细则的规定，著作署名权系著作人身权的一种，该权利与作者的身份具有不可分性，法律禁止未参加创作的人在作品中署名。沈履伟没有举出证据证明其参加了作品的创作，其以作者之名署名违反了法律禁止性规定。且沈履伟的行为足以使读者相信《求是集》所收录的文章系沈履伟的个人作品。故，沈履伟在其出版的专著《求是集》中收录的涉案13篇文章构成了对他人作品的剽窃。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，对沈履伟诉天津市语言学会侵害名誉权案作出终审判决。撤销天津市河西区人民法院（2004）西民二初第2352号民事判决；驳回被上诉人沈履伟的诉讼请求。一审案件受理费510元，其他费100元，二审案件受理费510元，共计1120元均由被上诉人沈履伟负担。本判决为终审判决。
三、 署名权
署名权，是指作者在其创作的作品及其附件上如何标记作品来源的权利，也称为姓名表示权。著作权法规定，署名权系表明作者身份，在作品上署名的权利。作品是作者心智和劳动的结晶，在作品上标记姓名，以真实反映作品和作者之间的“血缘”联系，既是对作者创作行为的尊重，也是满足社会公众知情权的保障。署名权行为是作者和被视为作者的法人和和非法人团体拥有的权利，其他任何个人和组织不得行使此项权利。所以，署名权还隐含着另一种权利，即作者资格权。法律保障署名权，意味着禁止任何未参加创作的人在他人创作的作品上署名。根据这一权利，作者无论出于何种动机，其创作的作品上署以非作者的姓名，都是无效的民事行为。署名彰显作者和作品联系的客观事实，该既定事实不因时间的推移、世事和法律的变迁而改变。署名权如何行使，著作权法没有作明确的规定。通常可用真实的姓名，也可以用笔名、别名或者隐去姓名不署。不署姓名是署名权的行使之一，不等于不享有或者放弃所有其他著作人身权和财产权。以作者隐去姓名为由否定其作者身份，进而剥夺作者的其他人身权和财产权的行为，是违反著作权法的。
法律明确规定署名权的根本目的，在于保障不同作品来自不同作者这一事实不被人混淆，署名即是标记，旨在区别。[3]署名权不同于作者的民事人格权，它不因作者的死亡而消失和改变。因此，行使署名权应当奉行诚实的原则，应当符合有效法律行为的要件，否则会导致署名失效的后果。
四、 作品精神权利在大陆法系的发展
作品精神权利理论起源于法国，之后逐渐为大陆法系其他国家接受。在1793年法国议会制定第二部著作权法之后，有关著作权的本质，存在两派学说。一派认为著作权是一种财产权，该学说被视为传统学说，以加斯塔姆彼德及其支持者为主导。另一派认为，著作权是一种更为抽象的“人格权”派出出来的一类权利，即著作权为人格权，深受康德影响的雷诺及其追随者持此观点。在1848年到1850年之间越来越多的法国学者反对将著作权纳入财产权之列。1860年前后，法国学术界出现了一个所谓的“人格主义”学派猛烈抨击著作权属于财产权的传统观点，终于在1878年法国学者莫里洛明确提出，并在法律意义上使用“著作人身权”的概念。
在这之后，学者继续探讨、辩论著作权为何种类型的权利。以波依莱为首的一批学者综合、吸收著作权属于财产权的不同流派的思想，提出了“知识产权说”。根据这一学说，著作权有人身权和财产权共同组成。莫里洛在提出著作人身权的法律概念之后，又进而论述了著作权的双重性质。在他看来，著作权是由两项内容构成的：第一项内容属于“完全的人身自”，这一权利禁止违背作者的意愿而发表作品，禁止以作者以外的他人名义发表作品，以及恶意及拙劣的复制作品；著作权的第二项内容是专有的是专有的使用权，它是由实在法赋予的一种纯粹的经济权利。至19世纪80年代，作者对作品享有发表权、署名权及保护作品完整权的观点已为法国学术界普遍接受，并且上述权利被认为是人身权。
关于著作权的本质的探讨和争论还发生在善于思辨的德国学者之间。康德在1785年所表达的观点就已涉及著作权的人身权属性。这位哲学家认为，著作权实际上是人身权利。按康德的观点，作者的作品是通过出版者向公众发表的演说。对作为有形艺术产品的一册图书，可拥有人身权利。后来的学者又进一步发展了著作权的“人身权利理论”。这当中对后世影响较大的是冯、吉尔克。他被誉为著作人格权之父。他认为著作权的对象是智力作品，这一智力作品人格的表露，作者通过创作活动使自己具有个性特点的思想反映。他认为尽管著作权历史发展的最初阶段确实是为了保护经济因素，但是法律保护的所有权利均源自于作者对作品的保密还是将其公布于众这一重要权利，这就是人身权，而人身权本身没有期限，债权人也不能对它申请强制执行。他甚至极端的认为著作权中只有人格权，无其他，“复制、表演、演奏等专有权利也未必具有经济性质，因为作者可以在没有经济利益的情况之下行使这些权利鉴于作者为确保其人身受到保护，无论如何要保留其对作品享有的权利，权利的可转让性甚至都不会导致权利的全部转让，而只是转让复制等权利。因此根据这一理论，著作权是以人身权利为基础的，只是附带地具有经济性质。”他的学说也被成为“一元说”。他还主张将民法上适用于人身权的规则及原则适用著作权。由于民法上的人身权不能转让，吉尔克便明确的将权利本身和权利的行使区分开来，并以此证明出版合同的合理性：即将权利的行使让与第三人的是可能的。
五、 作品精神权利的不可转让性
英美法系国家侧重于对作品经济权利的保护，著作权仅限于财产权，因此一般不涉及作品精神权利的转让。[4]除此之外，世界各国的著作权法大都规定作品精神权利不可转让。如《法国著作权法》认为，“精神权利是不可转让的，不可剥夺的权利”《意大利著作权法》的主张与《法国著作权法》大体相同。最为典型的是《日本著作权法》，该法认为，“著作人的精神权利属于著作人个人享有，不可转让”。《德国著作权法》认为，“著作权可以被继承并在并在共同继承人之间转让，此外不得转让。”
在此论述的作品的精神权利不可转让，是指作品精神权利作为一个整体不能转让，对于其中的个别权利未必不可转让。如发表权则是可以转让的，对于未发表的作品，它与作品使用权必须一道转让，否则使用权是无法实现的。除此之外的署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利一般认为禁止转让。
在理解作品精神权利为何不能转让的问题上，学者们习惯性适用下面的推理：作品精神权利是人身权，人身权不能转让，所以作品精神权利不能转让。
对于反对者来说他们会认为作品精神权利是财产性权利，而所用的推理是：财产权是被许可转让的，作品精神权利是财产权，所以作品的精神权利可以被转让。在这个推理中，大前提是不能成立的，因为并非所有的财产权都能转让。当财产权利的转让损害社会公共利益时，法律便会予以禁止。如我国禁止土地所有权、枪支等财产的转让，但无论如何不能由此否认土地和枪支的财产地位。
法律所以禁止署名权、修改权、保护作品完整权等作品精神权利的转让，也是基于保护公共秩序的需要：
第一、在一般情况下，署名权、修改权、保护作品完整权等作品精神权利的转让会侵害社会评价体系。作品本身是一种重要的社会评价工具，如论文、科研人员职称评定均通过作品的数量和质量的考核来检验相关人员是否具备相应的知识水平。社会往往正是通过作撰写的特定论文和著作来评价其学术水平，从而为选拔优秀人才提供重要参考。若作品的精神权利可以被自由的转让，也就是意味着版权绝卖，即作品作为一种商品可以彻底自由地买卖。社会评价体系会因此紊乱，人们无法辨认谁是真正的智者。
第二、在一般情况下，署名权、修改权、保护作品完整权等作品精神权利的转让会侵害社会思想体系的有序性。作者的思想、观点的载体，他体现了作者的观点和看法。在允许版权绝卖的情况下，甲的观点可以瞬间成为乙的观点，我们无法寻找思想的源泉，也无法知晓谁到底要表达什么样的观点。社会思想体系的有序性势必会受到侵害。
也正是基于公共秩序和公共利益的维护，在一般情况下，署名权这样的作品精神权利也是禁止被转让的：法律禁止违反公共利益的财产权利转让，作为财产权利的作品精神权利转让违反公共利益。那么法律会禁止作品精神权利的转让。
总之，法律不允许作品精神权利转让是基于公序良俗的考虑。如果违背了公序良俗原则，扰乱了社会正常的评价秩序。法律就一定会加以制止。
注释：
[1]《震惊国内为的学术打假大案始末》，天津市语言协会，中国社会科学出版社2007年版，5页。
[2]《震惊国内为的学术打假大案始末》，天津市语言协会，中国社会科学出版社2007年版，6页。
[3]《知识产权法》，曾宪义，中国人民大学出版社2007年版，89页。
[4]《作品精神权利论》，杨延超，法律出版社2007年版，190页。
参考文献：
[1]天津市语言协会.震惊国内为的学术打假大案始末[M].北京：中国社会科学出版社，2007.
[2]曾宪义.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
所谓法益，就是法所承认、实现和保护的利益。
权利是受法律保护程度最高之利益，因此，权利是法益的重要组成部分。权利之间存在着位阶，这是一种客观存在的现象。在权利的体系当中，总有一些权利对于我们来说具有优先的意义，甚至有些是社会存在的基础当权利之间发生冲突，如何根据一定的原则和方法确定权利位阶，在不同的权利之间进行协调，使它们之间达成社会秩序可以容忍的平衡状态，就显得尤为重要。因此，法益优先保护原则即当权利之间存在冲突时，应当根据权利的重要程度确定其受保护的位阶，那些具有基础地位的权利应当获得优先保护。相对于知识产权这一专有财产权而言，表达自由权、受教育权等应当具有更加优越的地位。原因有二：其一，表达自由权、受教育权是人之生存或发展的必需条件，不可或缺，而知识产权则并非人人所必须。其二，在一般情况下，表达自由权和受教育权始于公民出生，终于公民死亡，是每个公民都享有的基本权利；而知识产权却并非人人拥有，只有通过智力劳动完成智力成果后，方有可能获得，因此是一种“后来权利”。以著作权和表达自由权的关系为例，表达自由优于经济自由的原则在各国宪法理论与实践中均已得到承认。这就说明，著作权的独占性质不应构成思想表现和信息交流的障碍。著作权的保护虽然可以对抗非法竞争者，但却不能阻碍民众对作品的合理使用更进一步讲，当知识产权与人权保护发生冲突时，“法益优先保护”就意味着人权优先保护。换句话讲，人权作为人的基本权利，相对于知识产权的经济自由权利应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值。笔者认为，这应当是对合理使用制度进行人权法改进的首要原则。根据“法益优先保护”原则，就要求作为著作权限制制度的核心———合理使用制度不仅要切实保护好著作权人的合法权益，而且也应兼顾作品使用者的合理需求，不应与国际人权标准相冲突。换句话说，当合理使用的空间被强势扩张的著作权和种种技术措施日益挤压，不断缩小时；当著作权法已经逐渐沦为私权保护的工具，而对其内在的人权属性视而不见时，“法益优先保护”原则就意味着人权优先保护原则。也就是说，合理使用作为著作权限制制度中最后的、也是最重要的“安全阀”，应当接受人权标准的审视。一方面，从著作权人的角度来看，人权优先原则要以不损害智力劳动者创新活动的积极性为限。因为，著作权本身也具有一定的人权属性，它也间接地实现着社会公共利益。以人权标准审视著作权制度的目的之一，是为了防止权利滥用，产生知识垄断，但却不能以人权为借口妨碍著作权的正当行使。另一方面，从作品使用者的角度看，人权优先原则也意味着著作权法提供的保护可以用来对抗非法的竞争者，但却不能凭此阻碍社会公众对作品的合理使用，著作权人应当从传统的知识产权独占理念中转变过来。因此，法益优先保护原则不仅适用于著作权制度的设计和调整，也适用于著作权理念的更新与转变。
二、激励与接衡原则
著作权法的激励与接近目标之间已经严重失衡。
因此，从人权法视角改进著作权合理使用制度必须坚持激励与接衡的原则，这就要求我们认识到：第一，加强对著作权人的保护不是激励创新的唯一手段。激励论认为，国家和社会应该授予作者、传播者以著作权来激励其从事创造性智力劳动，以此来实现增加社会智力产品总量、促进科学技术和文化进步的目的。激励论也因此被视为著作权正当性理论中最有力的一部分。但是，激励创新的目的固然美好，实现这一目的的手段却并非只有加强对著作权人的保护这一种。换句话说，对著作权进行多大程度的保护才能最有效地激励创新？对著作权人的保护一旦超出必要的限度，造成权利滥用和知识垄断的后果，反而会阻碍创新，事与愿违。因此，如果说加强对著作权人的保护是从正面激励创新的话；那么对著作权进行合理限制，鼓励接近，留给社会公众更多的空间去获取和传递信息，实现表达自由、汲取文化知识，进而积累创新能力，创造智力财富，与在先著作权人形成良性竞争，则是从反面激励创新。可见，适度扩大合理使用的范围，不但不会对著作权人的利益造成损害，反而有利于创新竞争机制的形成，有利于可持续创新的实现。第二，寻求激励与接近的适当平衡才能促进著作权法均衡发展。随着数字技术的发展，所有信息都可以通过压缩技术在网络上传输，复制、盗版的成本越来越低。在权利人看来，这是他们要求加大著作权保护力度，限制合理使用范围的最大动因。但是，站在相反的立场上看，数字技术的挑战也同样加剧了权利人和社会公众之间的利益冲突，比如技术措施的出现迫使使用者为合理使用支付不合理费用、数据库的保护忽视数据主体的隐私权等，而解决这一紧张关系很大程度上仍有赖于合理使用制度的调整。瑏瑡可见，在当前的数字环境下要想激励创新，一方面需要加强对著作权人的保护，但另一方面也应当照顾社会公众接近作品、获取信息、分享科技文化进步成果的客观需要，不能偏颇。这就要求著作权的合理使用制度能够跟上科技和法律变革的步伐，充分发挥其原则性和灵活性兼顾的特点，适时做出必要调整，在激励与接近之间找寻最佳的平衡点，最终实现著作权法的均衡发展。
三、工具主义原则
著作权的工具性与知识产权的工具主义理论密切相关。
国际著名知识产权法和法哲学学者PeterDrahos在其代表作《一种知识产权法哲学》中提出了知识产权法的工具主义思想，他认为财产权不是构成正义的基础，而是实现正义的工具。“切记在任何情况下，最基本的人权都不能从属于知识产权保护的需求……无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段，授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现的手段，其本身并非目标。”瑏瑤可见，根据知识产权工具主义理论，著作权就应当成为促进可持续发展和实现人权的工具，其实施应当有利于世界各国人民获得相应的经济和社会效益，不可偏颇。如今，面对数字网络时代的著作权保护对表达自由、公众获取所提出的挑战，许多学者都提出了回归“工具主义”著作权的主张。著名学者帕特森认为，让著作权制度的理论基础从私有权垄断回归到早期的调控性垄断，或者说是从自然法权利回归至制定法权利。瑏瑦齐默尔也认为，著作权法当前所面临的公众获取问题，正是把著作权作为财产权这一观念的结果。而以公众需要作为著作权法的核心，就要求树立调控性而不是私人所有性的著作权理念，理由在于，“调控性著作权理念给予著作权所有人的，只是以非常有限的权利对作品进行非常有限的垄断。”瑏瑧此外，澳大利亚学者德霍斯也旗帜鲜明地发出了“主张工具论，反对独占论”的呼吁。他指出，独占论的“主要特点是赋予财产权一种基础的牢固的地位。财产权被赋予高于其他权利与利益的优先权地位”。“独占论的观点隐藏在知识财产权扩张的背后。这种扩张威胁到消极自由的核心价值”。因此他提倡工具论。认为“财产服务于道德价值，但并非道德价值之基础。”瑏瑨由此，知识产权是服务于某些道德价值或法律目标的工具，但不是绝对的、唯一的，也不是不可超越的基础性工具。它既作为限制自由的特权，也承担了必要的义务；而这种义务就要求行使特权的方式不得损害最初授予特权的目的；并且要有利于此种最初目的最大化。瑏瑩因此，从人权法视角改进合理使用制度必须坚持著作权工具主义原则。其基本要义在于：第一，著作权是一种公共政策的工具，是国家为了公平分配、也有效促进市场利益而采取的市场调控手段和规则。第二，著作权是基于政策考量而由制定法授予的特权，而特权就必定承担保护更高利益的义务；因而，著作权是为实现更高价值而拟制出来的工具性权利，其目标价值包括表达自由、受教育权等；所以，在一般意义上，当著作权与人权价值目标发生冲突时，人权就具有更高的价值，理应优先于著作权获得保障。
四、结语
内容提要: 世界上第一部著作权法并不保护著作人身权，英美法系和大陆法系国家的早期著作权立法中均没有规定著作人身权制度，但是著作人身权目前已成为许多国家著作权法和知识产权国际公约中普遍承认的一种权利。著作人身权制度与民法人身权理论之间存在着矛盾。我国著作人身权制度设置的具体缺陷，主要有我国《著作权法》对著作人身权与其主体能否分离的规定自相矛盾，对著作人身权的种类设计不合理，表述著作人身权的权能内容不准确、内容限制不到位。对我国著作人身权制度应从立法上进行完善，包括规范著作人身权与其主体能否分离的规定，避免条文之间的自相矛盾，不设置独立的“发表权”，不将发表权列为著作人身权的范畴，署名权应是姓名权的延伸，署名权应是表明作者“资格”的权利，删除“修改权”，保留“保护作品完整权”，准确表述我国《著作权法》著作人身权的权能内容，并对内容进行必要的限制。
一、著作人身权制度的沿革和现状
1709年，英国议会通过了世界上第一部著作权法—《安娜法令》，从主要保护印刷出版者的权利转为主要保护作者的权利。这可以说是著作权发展史上的一个质的飞跃。该法在序言中明确指出，颁布该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或者出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或者写作有益的作品。正是站在保护作者权利的角度上（注：欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即对印刷商无偿地占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国的宗教改革领袖马丁·路德。他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，揭露了某些印刷商盗用他人的手稿的事实，之后人们着重于研究和保护“作者权”），我们看到了《安娜法令》的重要历史地位，由此使作者的权利和利益得到保护。（注：也正因为如此，我们才说在1910年《大清著作权律》颁布以前，中国没有真正的著作权制度。）但是，该法令的立足点是放在维护作者及其他权利人的经济权利方面的，并没有强调对作者精神权利的保护[1]。所谓作者的精神权利即指著作权中的人身权利，也即世界上第一部著作权法并不保护著作人身权。实际上，在英美法系国家的最初立法中是没有规定著作人身权制度的[2]。而且，在大陆法系国家的早期著作权立法中，也没有规定著作权中的人身权。直到20世纪20年代，一些国家才开始在著作权法中规定了著作人身权制度[3]。但是，英美法系和大陆法系国家的早期著作权立法中尽管没有规定著作人身权制度，但这并未影响著作人身权制度的形成和发展。作为著作法中的一项基本制度，著作人身权在立法中的地位不断巩固，以致著作人身权不仅已经成为一些主要国家著作权法和知识产权国际公约中普遍承认的一种权利，而且还受到了越来越严格的保护。因此有学者认为，“对著作人身权的保护已成为多数国家著作权制度发展中不可阻挡的历史趋势”[4]。
从历史的沉淀看，许多国家早期的著作权立法中，是没有规定著作人身权制度的，但从现实的立法上分析，许多国家对著作人身权制度又有着不同的规定，具体来讲著作人身权制度在立法上目前主要有三种模式：英美模式、德国模式和法国模式。其中，英美模式认为著作权主要还是一种“财产权”，犹如动产所有权一样，在立法中明确规定“著作权可像动产一样通过转让、遗嘱处分或以执行法律的方式移转”（注：英国《1956年版权法》第35条第1款与《1988年版权法》第90条第1款），只是极为有限地在一定范围内承认了著作人身权（精神权利），并且著作人身权是可以转让、遗嘱处分或是放弃的；与英美模式完全不同的是德国模式，德国模式在立法上非常重视著作人身权，认为著作使用权受制于著作人身权；法国模式，采用了著作人身权和著作财产权并存并重，但又相互分离的二元模式，著作人身权一般不能转让、不能放弃，但著作财产权不再受制于著作人身权，是可以单独转让、继承的，中国、日本等国以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》立法模式即采用该模式。不管哪种模式，其共同点就是对著作人身权制度在立法上是明确认可的。但著作人身权制度本身在实践中，存在着一个明显的缺陷就在于其和民法人身权理论之间的矛盾。这些矛盾包括著作人身权是否可以转让、继承、放弃，是否存在期限性，法人能否具有著作人身权，等等[5]。著作人身权制度与民法人格权理论之间所存在的矛盾，就使得许多国家在著作人身权具体制度设计上存在着众多的差异，在理论界也是观点众多。就我国著作人身权制度来讲，我国《著作权法》第十条明确规定著作权包括下列人身权：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，这四项权利在立法上为著作权制度之必需，不仅具有合法性而且似乎也具有合理性，但严格来讲这些权利本身是不属于人身权范畴的，与民法上的人身权之间是没有直接关系的。这就产生一个著作人身权制度本身从诞生之日就伴随的一个痛：名不正言不顺。发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这些权利既为著作权制度之必需，但其又不属于人身权的范畴，著作人身权制度本身存在着缺陷，而且这些缺陷使得我国现行《著作权法》在著作人身权制度的规制上或与国际公约不一致或与外国的一些著作人身权制度相悖，使我国的著作人身权制度处于一个比较尴尬的局面。
二、著作人身权制度与民法人身权理论的矛盾
我国著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这四项权利，但这并非是民法人身权明确规定的权利。在民法理论中，人身权主要是针对自然人，人身权是自然人人格权与身份权的合称[6]。人身权是一个总的称谓，它有许多具体形态。这些不同形态的人身权处在不同的分支和位阶上，形成一个逻辑体系。首先，人身权依其客体究竟是人格抑或身份，而分为人格权和身份权。其次，在人格权这一分支上，而再支分为物质性人格权和精神性人格权。再次，物质性人格权细分为生命权、身体权、健康权和劳动能力权；精神性人格权分为标表型精神人格权、自由型精神人格权和尊严型精神人格权[7]。因此，在民法理论中，并不包含著作人身权的四项权利。但也有学者认为发表权实为隐私权的延伸，署名权为姓名权的延伸，修改权和保持作品完整权则是名誉权的延伸[8]，认为“著作人身权的确立，赋予了作者保护其人格尊严不受侵犯的法律武器”[9]，学者的这种观点一定程度上认为著作人身权属于一种特殊的人身权。但实际上，著作人身权制度本身的设置是存在着缺陷的。
著作人身权制度的特殊性与民法人身权理论是根本无法统一的。在绝大部分国家的民事立法中，对于人身权的主体资格上，法人是否享有人身权许多国家民事立法有着不同规定。法人一般不能享有人身权，据徐国栋教授考察，只有我国《民法通则》、1978年《匈牙利民法典》、《德意志民主共和国民法典》以及《巴西民法典》承认法人的人身权，其他均不承认[10]，人身权的主体应当是自然人。对于法人是否具有人身权，我国学界有两种不同意见，王利明、杨立新、薛军等学者持肯定说，认为法人应当享有人身权；尹田等学者持否定说，认为法人不享有人身权。持否定说的认为人身权是为保护自然人这样的伦理实体创立的，法人不是伦理实体，而是人格化的资本（注：参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第40-42页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第31页；薛军：《法人人格权的基本理论问题探讨》，载《法律科学》2004年第1期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期；尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期；郑永宽：《人格权的价值与体系研究》，知识产权出版社2008年版）。但是，在著作权立法上，绝大部分国家的立法中均承认法人是能够成为著作权的原始主体的，因此法人就应当享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权所谓的著作人身权，这样的话，著作人身权的权利主体不仅可以是自然人也可以是法人，而民法理论认为人身权的主体一般情况下应是自然人；同时，人身权是人之所以能够生存和发展的必要因素，因而不可放弃或授权他人行使[11]，但著作人身权则可以放弃或授权他人行使，例如对于保护作品完整权来讲，作者可以委托授权编辑予以修改，也可以通过协议方式承诺放弃对作品的修改，这与民法人身权与其主体不可分离也是不一致的。此外，民法人身权具有期限性，依赖于自然人主体，如果主体不存在，人身权自然就不存在，但是著作权的署名权和保护作品完整权则没有期限性。因此，著作人身权制度的设置本身是存在着缺陷的，其在一定程度上损害了民法人身权理论的逻辑性和人身权制度的统一性。
三、我国著作人身权制度设置的具体缺陷
我国《著作权法》于1990年颁布，2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议第一次修正，2010年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议第二次修正。著作权法的修改顺应了社会生活与国际交往对著作权法提出的新的要求，同时也缓解了国内广大著作权人强烈呼吁修改著作权法不合理规定的压力，从而使我国著作权法律制度走向现代化迈出了重要的一步[12]。但是由于著作人身权制度本身存在的设置缺陷，使得我国《著作权法》有关人身权制度存在着这样或那样的缺陷不足，使得我国《著作权法》在今后的修正时应充分予以考虑。
（一）我国《著作权法》对著作人身权与其主体能否分离的规定自相矛盾
民法理论认为“人身权的作用，在于对本身人格和身份的支配，因而属于支配权。同时，也属于绝对权。人身权与其主体不可分离，无从出让，从而又是专属权”[7]，我国《著作权法》第十条第一款规定了著作权所包含的人身权和财产权，其中第（一）至（四）项为著作人身权，第（五）至（十七）项为著作财产权。该条第二、第三款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”（注：《中华人民共和国著作权法》第十条第二、第三款），根据此规定，第（五）至（十七）项的著作财产权“可以许可他人行使”，也“可以全部或者部分转让”，并可“获得报酬”；而第（一）至（四）项的著作人身权是不属于“可以许可他人行使”，也不属于“可以全部或者部分转让”的范围的，即人身权不享有“许可使用权”、“依法转让权”的，著作人身权与其主体是不可分离的，这与民法的理念并不冲突；但实际上我国《著作权法》个别条款的规定并不是如此，在某些条款中出现了著作人身权与其主体分离的情况，从而使条文之间就出现了自相矛盾的情况。比如，我国《著作权法》第十六条第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励”（注：《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款），根据此规定，对于特定情形下的职务作品，作者享有“署名权”，著作权的其他权利则由“法人或者其他组织”享有，这样规定，就使得著作人身权中的所谓发表权、修改权及保护作品完整权就与著作权的主体—作者分离了，从而归属于“法人或者其他组织”享有了。相同的情况还有该法第十五条第一款的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”（注：《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款），根据此规定，影视作品的著作权由“制片者”享有，但“编剧、导演、摄影、作词、作曲”等作者享有“署名权”，这样规定，使得影视作品的著作人身权中的发表权、修改权以及保护作品完整权同样与作者分离了，从而归属于“制片者”享有。这些条款的规定使原本应当属于作者的人身权，立法者通过立法的规制将著作人身权与其主体相分离，由他人来享有了。因此我国《著作权法》在著作人身权与其主体能否分离的规制方面存在着理念上和技术设计上的矛盾。从国外的立法实践看，尽管“各国著作权法对著作人身权原则上都否定了其可转让性，但在立法文件或司法实践中又都不同程度地允许作者将部分权能许可他人行使或允许作者放弃部分著作人身权”[13]。不仅我国《著作权法》条款存在着自相矛盾的情形，而且我国《著作权法实施条例》也同样存在一定缺陷，例如实施条例第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权”（注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条），根据这一规定，著作权的其他三项人身权发表权、修改权和保护作品完整权是可以由作者以外的人享有此项权利的，著作人身权与作者的主体身份就分离了，而且著作人身权还可以由“其继承人行使”，因此，我国《著作权法》在著作人身权与主体相分离情况的矛盾性规定是现实存在的，作为立法者，在再次修正《著作权法》时应采取高超的立法技巧，避免法条彼此之间的自相矛盾。
我国《著作权法》第十五条和十六条作为作者身份权的署名权，是由作者享有的，是否意味着“署名权”也可以与作者这一主体相分离？对这一问题我国《著作权法》的规定是不明确的，技术上也是存在着矛盾的。一方面依我国《著作权法》第十条第二款、第三款规定，著作财产权“可以许可他人行使”、“可以全部或者部分转让”，但是包括署名权在内的著作人身权是不能“全部或者部分转让”的；另一方面该法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”（注：《中华人民共和国著作权法》第十七条），该条中的“著作权”的范围应当是既包括人身权又包括财产权的，因此，本条款中的“著作权”当然包括“署名权”，依此规定，署名权是可以通过合同约定著作权的归属确定主体的，这样的规定显然与我国《著作权法》第十条第二款、第三款的规定又是自相矛盾的。立法上多次出现这样相互对立矛盾的规定。正因为立法上的这些不严谨，甚至于矛盾的规定致使我国学界有两种截然不同的观点：一种观点认为署名权可以通过约定的方法进行移转[14]；另一种观点认为“署名权只能归属于作者，不能由委托合同确定”[15]，由此看来，法界理论认识的不一致与立法有着密切的关系。
（二）我国《著作权法》对著作人身权的种类设计不合理
1．著作人身权将“发表权”设计为内容之一这与国际公约和多数国家的规定不一样，也不是真正意义上的人身权。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”，同时，我国《著作权法实施条例》第二十条也规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”，这里如何来理解“公之于众”？发表就是将作品“公之于众”，是著作权人的一种真实意思表示，实际上是一种比较典型的作品利用方式，同发行、复制、改编等行为应当是同样的，同发行、复制、改编等权能一样，发表权也是一种著作使用权能。但我国《著作权法》却将发表列为人身权范畴，而将发行、复制、改编等列为财产权范畴，显然不合适。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》至今未将“发表权”列人保护的条款。发表权主要是大陆法系国家著作权法承认并予以保护的一种著作人身权，在英美法系国家著作权立法中，很多是不承认“发表权”的，主要原因就在于发表行为常常跟复制、发行、表演、改编等行为融合在一起，故而不需要设置独立的发表权，发表与上述行为一样是一种著作使用权能。作为一种著作使用权，发表权不仅可以行使一次，而且也可以反复行使，比如对自己的作品再版；不仅可以自己行使，而且还可以授权他人行使，不仅可以转让而且还可以继承。在作者死后，其未公开作品的发表由继承人或者作品手稿的持有人决定，《意大利著作权法》第24条就规定：“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人，但作者生前明确禁止发表或委托他人发表的除外”，《法国著作权法》则将此权利先授予作者指定的遗嘱执行人行使，如无遗嘱执行人，则由其继承人或遗赠人行使。我国《著作权法实施条例》第17条也明确规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”（注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条），因此，不论是国际公约根本不提及“发表权”，还是各国关于发表权的相关规定，都不难发现，发表权实际上体现的是其著作使用权的特征，而不是人身权的特征。此外，《法国著作权法》第6条规定：“作者人身权终身享有，不可转让和剥夺”，我国《著作权法》第二十条规定“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，但是发表权如果是人身权的话，它的保护期应当也不受时间限制，但是恰恰相反的是，发表权在我国《著作权法》中是有时间限制的，例如公民作品的发表权就有时间限制，我国《著作权法》第二十一条规定：“公民的作品，其发表权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日”（注：《中华人民共和国著作权法》第二十一条），因此，发表权严格意义上不属于人身权的范畴。所以，在今后修正我国《著作权法》时要么和国际公约保持一致不提及，要么不列入人身权范畴。
2．我国《著作权法》立法中对“署名权”的解释表述不确切。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”，根据此规定，有学者认为我国著作权法中的“署名权还隐含着另一种权利，即作者资格权”[16]，或者认为署名权就是作者身份权[17]，署名权与确认作者身份权“二者讲的是同一意思”[18]。笔者认为，署名权应是姓名权的延伸，依其内容，应属于人格权，而不及身份权（注：我国《著作权法》第十条第一款（二）署名权，即表明作者“身份”的权利，此处之身份，并无相应的民法上的身份权之内容，本义应为“资格”），此处所讲的作者身份权应当是指“作者基于其创作行为而产生的要求他人承认其对作品的创作资格的一种权利”[19]，或者是指作者“享有的主张或者否定其为某作品之作者的权利”[20]。因此，此处的“署名权并不是民法理论的身份权之内容，作者在其作品上的署名（真名、假名、匿名或者伪装名）及于一切复制本，它们均须保有此种署名状态[21]，也就是说作者有权在作品上以真实姓名署名，也可以在作品上以笔名、化名、代号或者以其他形式署名，也可以在作品上以匿名方式署名；而且还可以禁止他人未经许可，擅自改变其署名方式，禁止非作者擅自在其作品上以作者身份署名，署名权是表明作者“资格”的权利。民法上的身份权，由于“从身份到契约”的变迁，身份权主要包括：亲属权、亲权和配偶权，因此，将“署名权”的解释用“表明作者身份”来表述是与民法理论不一致的，在修正《著作权法》时应表述为“表明作者资格的权利”。
3．我国《著作权法》将“修改权”和“保护作品完整权”列为两项独立的权利属于重复分类。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”，我国《著作权法》在“修改权”和“保护作品完整权”的制度设计上，是将其作为两个相对独立的权利种类而单列开来的。有学者已经认为“作品完整权同修改权有密切联系”[22]。笔者认为，保护作品完整权和修改权在概念的内涵和外延上没有太大的区别。依照我国《著作权法》之规定，修改权原则上应由作者本人行使，但也可以授权他人代为行使进行修改，委托人一般是作者所信赖的人；而保护作品完整权则是指作者“保护作品不受歪曲、篡改的权利”，从实际生活来看，如果他人歪曲、篡改作者的作品，势必会对作品进行修改，通过这样或者那样的修改从而达到歪曲、篡改作者作品之目的，没有修改，就不会存在歪曲、篡改的问题；同时，如果他人未经作者许可而对作者的作品进行了修改，本身就是对作品完整性的破坏，有损作品的完整性。有学者指出：“修改权与保护作品完整权实际上是一项权利的两个方面，从正面讲，作者有权修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲自己的作品。”[23]实际上这两项权利原本就属于同一项权利，立法者人为地将其分割成两项权利，不仅破坏了法律的完整性，而且也使得简单的问题复杂化了。因此，在今后再次修正《著作权法》时，可将此两项权利合并为一项“保护作品完整权”。
（三）我国《著作权法》表述著作人身权的权能内容不准确、内容限制不到位
我国《著作权法》以定义的方式解释人身权的权能内容，“定义是揭示概念内涵的逻辑方法”，它的任务“是指出概念所反映的对象具有的特殊属性，从而明确概念的内涵”[24]，定义规则要求定义时应尽可能地抽象概括，但这种抽象概括的定义方式，就不可避免地无法准确地将著作人身权的各项权能内容完整而清晰地表达出来，就会出现权能内容表述不准确等缺陷。比如，我国《著作权法》关于署名权的表述方面就不准确。著作权法规定，署名权即“表明作者身份，在作品上署名的权利”，依此规定“在作品上署名”是不应当包括作者“不在作品上面署名”的。但立法者的本意应当是“作者有权决定在作品上署名或不署名，也有权决定署真名、假名、笔名或艺名”[25]，是否署名是作者的一种意志，因此，在今后修正《著作权法》时，可将署名权表述为“表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利”。
著作人身权属于“私权”范畴，世界各国大多采用“权利不得滥用”的原则对私权进行这样或者那样的限制。我国《著作权法》对著作人身权的权能内容的确进行了一些限制，但是这些限制是不到位的。例如，对署名权的限制，如果作者署名可能会损害作品合法使用人的利益，而且从利益均衡原则出发立法者倾斜于合法使用人利益时，对作者的署名权进行必要的限制就很有必要；在保护作品完整权方面，如果作品的合法使用人基于更合适的理由需要对作品进行改动以维护自身利益时，作者的保护作品完整权也应受到限制。对于这些应当限制的权能内容，现行立法并没有给予必要的限制。
三、我国著作人身权制度的立法完善
（一）规范著作人身权与其主体能否分离的规定，避免条文之间的自相矛盾
《法国知识产权法典》规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利”，日本《著作权法》也规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让”，作出类似规定的国家还有德国、意大利、英国以及俄罗斯等[26]，可以说世界上许多国家立法都明确规定了著作人身权是不得转让的内容，也就是著作人身权的主体是专属的，是不能随随便便转让给他人的。但是司法实践中和现实生活中，著作人身权与其主体分离的情况是实实在在存在的，并且这种存在是得到立法者的认可的。在前面笔者的论述中已提到的我国《著作权法》第十五条、第十六条之规定的影视作品和职务作品中已涉及著作人身权的转让了，与作者主体分离转让给他人的情况，也就是说立法者对著作人身权转让的事实，是予以承认的。
问题的关键是，既然我国《著作权法》对著作人身权的转让是认同的，怎样从立法上规制使得法条之间不自相矛盾，通过立法使著作人身权制度更加完善。笔者认为对于“署名权”是表明作者的资格的，因而立法上应当禁止其转让；对于“保护作品完整权”，立法上可根据具体权能内容分别允许或禁止其转让。在立法技巧上，可以采用“但书”模式，在规定著作人身权原则上不得转让的前提下，通过“本法另有规定的除外”的立法模式，解决著作人身权与其主体分离转让的情况，从而解决立法中出现的各条文之间自相矛盾的规定。
（二）规范著作人身权的种类，使其顺应国际公约和国际趋势
通过前面的论述，我国《著作权法》在著作人身权的种类划分体例结构上是存在缺陷的，因此，笔者认为有必要对此进行规制：
1．不设置独立的“发表权”，不将发表权列为著作人身权的范畴，与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保持一致。在英美法系国家著作权立法中，很多是不承认“发表权”的，而且《伯尔尼公约》至今未将“发表权”列人保护的条款。
2．保留署名权，将我国《著作权法》第十条第一款修正为：“署名权，即表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利。”署名权应是姓名权的延伸，署名权应是表明作者“资格”的权利。
3．删除“修改权”，保留“保护作品完整权”，因为国际公约和世界上大多数国家均采用“保护作品完整权”的立法例。在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及英国、美国、加拿大、德国、意大利、日本、俄罗斯等国家的著作权立法中，都没有将“修改权”作为一项独立的权能加以规定，而是将修改权的内容规定在“保护作品完整权”之中。修改权是我国《著作权法》特别设立的一种著作人身权，笔者认为其实质还是一种“保护作品完整权”，因为对于作者而言，是否修改，怎样修改，是否授权他人修改，完全属于其私力支配的范围，根本就不需要设立独立的修改权，修改权也不存在为他人所侵害的情形。如果他人擅自行使其“修改权”，则涉及保护作品完整权的保障问题[27]。
（三）准确表述我国《著作权法》著作人身权的权能内容并对内容进行必要的限制
我国《著作权法》采用定义的方式表述著作人身权的权能内容，因此一定要准确，同时对该限制的内容应进行必要的限制。如在今后修正《著作权法》时，可将署名权定义表述为“表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利”；在我国《著作权法实施条例》中准确表述作者署名权的权能：第一，作者有权在其所创作品上署名；包括署真名、假名、匿名或者伪装名（注：伪装名系指署上有关自然人姓名，而不署作者的名字。也即以他人名义署名）。第二，作者有权不在其所创作品上署名。第三，作者有权禁止他人在自己的作品上署名。第四，作者有权否定他人为其所创作品的作者。此外，在我国《著作权法实施条例》中还应准确表述作者保护作品完整权的权能：第一，作者有权禁止他人对其所创作品进行歪曲、篡改或贬损。第二，作者有权或者授权他人对其所创作品进行修改。第三，作者对他人未经其授权而为的修改行为有追认的权利。需要注意的是，立法上在准确表述著作人身权的权能内容时，还应当就有关著作人身权权能内容的限制进行必要的规制。
综上所述，著作人身权是著作权制度与民法人身权制度错误联姻的产物，它们本不是人身权，却被称之为人身权之名；它们本是有时而尽，却被认为是永世长存。不管著作人身权制度与民法理论如何冲突和自相矛盾，著作人身权制度毕竟通过对署名权、保持作品完整权的特殊保护，具有维护文化发展利益的实际功能，这也许就是著作人身权制度尽管本身存在着缺陷但依然长盛不衰的主要原因。需要说明的一点是，我国现行《著作权法》目前还没有设置接触权、收回权等私益性辅助权，这些权利不仅范围较窄，而且行使起来困难也很多，基本没有实践意义。
注释:
[1]吴汉东．知识产权法[M]．北京：北京大学出版社，2003.13.
[2]吴汉东，等．西方诸国著作权制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1998. 251，272，324.
[3]汤宗舜．著作权法原理[M]．北京：知识产权出版社，2005.59.
[4] [9]吴汉东．知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出[版4社]，2009.243，245.
[5]郑成思．有关作者精神权利的几个理论问题[J]．中国法学，1990，（3）.
[6][7][8] [21]张俊浩．民法学原理[M]．北京：中国政法大学出版社，1997. 130，131，497，482.
[10] [11]徐国栋．民法总论[M]．北京：高等教育出版社，2007.343，298.
[12][16] [22]刘春田．知识产权法（第二版）[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，20203.43，63， 65.
[13]胡开忠．知识产权法比较研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.88.
[14]宋小云，委托作品著作权的归属可以全部从约定[J]．律师世界，1998，（6）.
[15]董葆莉．对委托作品署名权约定问题的法律思考[J]．经济与管理，2003，（10）.
[17]吴汉东．知识产权法学[M］．北京：北京大学出版社，2000.64.
[18] [23]郑成思．知识产权法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2003.315，319-320.
[19]吴汉东．西方诸国著作权制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1998. 112 -113.
[20]曹新明．中国知识产权法典化研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2005.317.
[24]雍琦．逻辑（修订本）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.57-58.
[25]马治国，曹新明．知识产权法学[M]．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003. 45.
【关键词】著作权精神权利价值
一、作品精神权利的起源
作品精神权利是与著作人身权等值的一个概念，根据《伯尔尼公约》罗马文本的规定，其包括作者身份权，保护作品完整权和修改权这两项最基本的著作权权利内容。因此，我们若要探讨作品精神权利的起源，则必然要从著作权的起源说起。
有关著作权的起源可追溯到柏拉图和亚里士多德时代。以他们为代表的一些学者认为，包括作者在内的一切艺术创作不过是对自然界的鹦鹉学舌一般地机械模仿。[1]在他们看来“独特的艺术表达方式通常亦并非由其所首创，他的一切工作、劳动只是被动地、消极地遵循着客户或者委托人的指示与要求。”[2]直到后来，一批杰出的艺术家（如达芬奇，米开朗琪罗等）开始尝试将科学知识运用于劳动中，以使其艺术创作更加逼真。到18世纪中后期，随着文学、艺术领域中的浪漫主义的兴起以及笛福等新生派作家又在其作品中注入“首创性、灵感及想象力”等新的内涵，作家（author）与创作者（creator）逐渐成了同义语，其工作也被肯定为是一种创作活动。人类社会出现了倾向对作者自身关注的学术思潮，此外，由于印刷术的产生使对作品的修改和歪曲成为可能。至此，促使著作权产生的条件已经具备。继1710年英国《安娜法》之后，许多国家纷纷制定著作权法对作者的法律地位予以确认，对其创造性的劳动进行法律上的保护。
然而，值得注意的是，这一时期大陆法系与英美法系著作权立法的理论基础是存在差别的。这就注定了他们后来在作品精神权利立法方面分道扬镳。英美法系以“激励说”为立法原则，即法律赋予作者专有权，旨在激励作者创作热情，从而为社会创作出更多更有价值的作品，而激励的最好方法便是对作者的经济利益予以保护。英美法系“社会本位”的立法思想和“纯粹功利主义”的立法哲学使得著作权立法偏向了对作品经济权利的关注。然而，大陆法系（主要是法国）则以“自然权利”学说为立法指导思想，强调著作权是因为作者创作作品这一事实而对于作品所享有的一种“自然权利”，法律的规定只不过是对这一“天赋人权”进行确认和明确而已。这种“个人本位”的立法主意更注重对人本身的关注，这也成为后来作品精神权利理论产生的前提。
事实上，作品精神权利理论首先起源于法国，之后逐渐为大陆法系国家所接受。我国《知识产权法》领域所使用的著作人身权概念最早即是在1878年由法国学者莫里洛明确提出并在法律意义上使用的。莫里洛在提出著作人身权的法律概念之后，又进而论述了著作权的双重性质。他认为：著作权由两项内容构成，一是属于“完全的人身自由权”，这一权利禁止违背作者的意愿而发表其作品，禁止以作者以外的他人的名义发表作品，以及所有恶意及拙劣地复制作品；著作权的第二项内容是专有使用权，它是由实在法赋予的一种纯粹的经济权利。[3]不可否认，莫里洛对著作权本质的认识是全面而深刻的，在其之后许多大陆法系的学者（如吉尔克，皮奥拉·卡塞利，约瑟夫·科勒尔等等）也都对著作人身权理论的发展作出了杰出的贡献。持一元论的代表，吉尔克极端地认为著作权中仅仅只有人格，除此之外别无其他。这种抹杀了著作权经济性的主张固然有其有失偏颇之处，但在一定程度上却使我们对著作人身权或说作品的精神权利有了更深刻的认识。另一位对著作人身权理论起到奠基作用的学者当属皮奥拉·卡塞利，他将著作人身权与一般人格权作了很好的区分。他指出，作者个人性质的权利不产生于一般人格，而产生于创作作品的人的人格，因为这种权利是著作权的一个基本成分，不同于有下述特点的其他个人性质的权利：它们能够以作品为对象、为作者或其他人持有，而且它们不以作品的创作为依据，但属于人身权利的总的范围。[4]就这样，在1789年法国大革命之后，在以“天赋人权”为旗帜的自然法思想的影响下，作品被视为作者人格的延伸，而作者对作品不但应当有权像对待财产权那样控制作品的经济利用，更应当有权维护作者人格与作品之间无法割断的精神联系。[5]对作品精神权利加以保护受到越来越多国家的赞同。
二、保护作品精神权利的价值基础
大陆法系的学者之所以能在百家争鸣之后达成一个共识——应当对作品精神权利予以保护，正是建立在“对作品精神权利予以保护”存在合理性进行论证以及对其价值进行探讨的基础上的。价值即是客体对于主体需要的满足，它指明了客体存在的意义。
作品精神权利的价值主要表现在以下两个方面：
1.经济学价值
在英美法系，版权法大多通过经济报酬来鼓励作者创作，而大陆法系的版权法则是特别注重作者的精神权利，通过创设署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、收回权来激励作者的创作。英美法系以“社会本位”为立法指导思想，因此，作品精神权利的激励作用往往被忽视了。
主张精神权利具有激励作用的学者大都以作品精神权利能实现人格利益为由，如“著作权制度中相对于作者人格价值实现较小的作品来说，赋予作者的精神权利对于作品创作的刺激完全超过经济权利。如前所述，在中国古代，许多作品之所以被创作出来，对精神利益的追求就是一个很重要的创作动机。”[6]其实，从经济报酬的角度，作品精神权利的激励功能亦不能被忽视。如版权法赋予作者署名权，作者可以通过提高创作质量和适当的宣传，提高自己的知名度，就如同企业的商标一样，作者的署名会和作品的销量、价格形成直接的联系。版权法赋予作者的发表权也与作者经济收益相关，因为作者只有行使了自己的发表权，其它的著作财产权的实现才成为可能。而版权法赋予作者的修改权、保护作品完整权、收回权，都保障了作者有进一步追求自身利益最大化的自由。
正是因为作品精神权利与作者经济利益存在相当的相关度，对精神权利的立法保护也必然对作者的创作产生激励作用，这也即是作品精神权利经济学价值的表现。
2.文化价值
一国文化事业的重要意义是不言而喻的，尤其我国目前处于经济转型期的特殊阶段，社会上存在物质主义盛行、极端个人主义、严重信仰危机的现实。因次，发展文化事业，振兴文化产业，提供丰富而健康的文化产品，无疑是必要和紧迫的。
作为文化载体的作品，其与文化之间的关系是相辅相成的，关系到文化事业的建设和发展。作品是一时期文化的再现和反映，同时也能促进文化的繁荣和传承；反过来，文化的繁荣又将给作品创作提供丰富的素材和发展的动力，最终促进作品的创作。以作品为媒介，作品精神权利与文化之间也产生出一衣带水的关系。对作品精神权利的保护有益于社会中出现更多更好的作品。正如上文已经提到的，对作品精神权利的保护会激励作者的创作热情。除此之外，保护作者修改权和保护作品完整权能够有效地防止作品被歪曲，从而使大量优秀的作品得以源远流长。只有对作品精神权利充分尊重和保障，才能使人类优秀的精神食粮不被恶意歪曲，使其承载的文化得以客观完整的传播和传承。
因此，加强对作品精神权利的保护，也就是在为繁荣人类的文化而努力，对文化领域的劳动者给于尊重和保护，才能使人类的精神文明继续蓬勃发展下去，这即是作品精神权利的文化价值所在。
三、各国对作品精神权利的保护现状
（一）大陆法系国家对作品精神权利的保护
尽管法国大革命后，受自然法学说影响，大陆法系国家都逐渐接受了作品精神权利理论，但在各自的立法实践中却产生了截然不同的立法模式。
一类是以法国为代表的国家，其采取将著作权中的精神权利和经济权利分开保护的立法主义，在学界被称为“二元论”。具体规定是：经济权利可以与作者人身分离，在商业流通中可以自由转让或者由作者放弃，但它只能在一定期限内受到保护；而精神权利则不能与作者人身分离，也不能转让和放弃，只有在作者死后才可以转移至作者的继承人或受遗赠人。[7]持此立法主义的国家还有日本、意大利、西班牙等大部分大陆法系的国家。
另一类则是采取“一元论”立法主义的国家。著作权被看作是经济权利和精神权利的有机复合体，无法加以分割，只有将作者精神权利和作者经济权利放到一起，视为不可分割的一个整体，才能更全面的发挥其保护作者的作用；精神权利并不永恒受到保护，而是与经济权利一起享有同样的保护期，除了作者死后版权可以整体转让于继承人之外，作者的精神权利和经济权利都不得转让。[8]“一元论”的代表国家是德国，还包括奥地利、匈牙利、捷克斯洛伐克等国家。
（二）英美法系国家对作品精神权利的保护
深受功利主义哲学“社会契约说”影响的英美版权法，从一开始就将作品精神权利排除在了版权法之外，但随着《伯尔尼公约》等国际版权公约的签署，英美法系版权立法在作品精神权利的保护问题上才有改观。
英国是版权法诞生地，却直至1956年出台《英国版权法》时，在第43条才明文规定了作品精神权利的部分权能，至1988年，英国制定并颁布了现行版权法，该法第四章才详细规定了精神权利，明确作者享有确认身份权、反对对作品进行损害性处理权、反对“冒名权”、某些照片与影片的隐私权。不过1988年《版权法》又为上述权利的行使规定了诸多限制。这些限制包括：作者署名权的行使必须以事先声明为前提，声明可以采用单独通知的形式或作为版权合同的一部分，但只能约束接到通知或依据该版权合同主张权利的人；改动作品的行为只有造成作者名誉或声望的损害时才构成对保护作品完整权的侵犯等等。美国最早的版权法同样不保护作品精神权利，但“吉姆案”在美国版权法中是一个具有分水岭意义的案件，因为在该案中，美国法院第一次承认了有关精神权利的案由。尽管该案并非像精神权利的倡导者所希望的那样使国会完全接受精神权利，但自此之后，一些州法院和立法机关对精神权利的态度开始渐渐好转。至1989年，经过100多年的争论，美国最终决定加入《伯尔尼公约》。公约确立了作品精神权利的保护，这促使美国国会接受了精神权利这一概念，美国1990年通过了“视觉艺术家权利法”，保护视觉艺术作品作者的精神权利。
英美法系版权立法经历了从不承认作品精神权利到对其加以有限保护的转变。尽管这种保护较大陆法系国家的立法而言，无论在权项设定上还是在适用主体上都受到诸多限制，但毕竟已是法制发展中的进步，而且，限制的存在也并不意味着作品精神权利在英美版权法中得不到充分保障，只不过这种权利在更大程度上被视为普通法上的权利，或者说是一般人格权，通过假冒之诉、侮辱之诉、合同之诉、反不正当之诉等等，作者的精神权利同样可以获得充分的保障。
（三）国际版权领域中作品精神权利的保护
在国际版权领域中，明文规定保护精神权利的公约是1928年修订的《伯尔尼公约》罗马文本。该公约第6条之2规定：“与作者财产权利无关，甚至在该财产权利转让之后，作者对于他人篡改、删除其作品或作其他更改，以致损害作者名誉声望的行为，有权制止。”该条明文确立了对作品精神权利保护的立场，开创了国际保护作品精神权利的先河，对西方诸国版权立法产生了深远影响，这也是英美法系国家为加入该公约而不得不修改本国版权法的原因之一。
由于受到美国等国家的影响，作品精神权利被排除在《与贸易有关的知识产权协定》的适用范围之外。1996年世界知识产权组织《版权公约》对作品精神权利保护没有新的规定，完全适用《伯尔尼公约》的有关规定。
四、结语
综观国际社会对作品精神权利保护的现状，我们不难发现，各国对此问题的认识体现出很强的主观性。无论是对作品精神权利的价值判定上，还是对其具体权能的认定上都体现出这一特色。但无论如何，作品精神权利在经济、文化等方面的价值是不容抹杀的，对作品精神权利予以日臻完善的立法保护，已是不可逆转的历史潮流。
[参考文献]：
（1）杨延超博士论文《作品精神权利论》。
（2）DanRosen，“Artists''''MoralRights:AEuropeanEvolution.”CardozoArts＆Entertainment，2.
（3）孙新强：《论著作权的起源、演变与发展》，载《学术界》（双月刊），总第82期，2000年3月。
（4）参阅皮奥拉·卡塞利《Trattatodeldirittodiautore》，那不勒斯译，马尔吉耶里出版社和都灵，UnioneTip.都灵出版社，1927年，第42页（注释1）和第58页。转引自：杨延超博士论文《作品精神权利论》。
（5）SeepaulGoldstein，Copyright，Patent，TrademarkandRelatedStateDoctrines，TheFoundationPressInc.（1981）at855.
（6）冯小青著：《知识产权法哲学》，北京：中国人民公安大学出版社2003年3月第一版，第288页。
新闻作品的定性与区别
我国《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品： （一）文字作品； （二）口述作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品； （四）美术、摄影作品； （五）电影、电视、录像作品； （六）工程设计、产品设计图纸及其说明； （七）地图、示意图等图形作品； （八）计算机软件； （九）法律、行政法规规定的其他作品。”第五条规定，“本法不适用于： （一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式。
从条文中，我们可以看到著作权法对作品的认定中并没有明确的规定“新闻作品”一项，而在不适用的规定中却包含了“时事新闻”。那么是否可以推断所有的新闻作品都不具有著作权呢。我们且作如此分析。
著作权法规定“时事新闻”不适用本法，是基于一种社会利益的特殊考虑。《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定中对时事新闻进行了界定，“时事新闻，指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息；”。可见，在著作权法中，时事新闻就只是那些单纯的事实信息，也就是那种由简单的叙事结构构成的报道，全部的信息由时间、地点、人物、事件组成。例如：“2001年9月11日，两架由恐怖分子劫持的飞机在相隔不到10分钟内依次撞击了位于美国纽约市曼哈顿区的世贸大厦。”这就是一个单纯的事实消息，其中只涉及时间、地点、人物、事件等事项，不带有任何的报道者主观的色彩，即没有评论没有修饰。由于时事新闻属于纪实性的报道，其内容是现实客观的存在，是公众生活的体现；其价值在于让公众广泛且迅速的知释，任何进行报道的人没有权利控制此种信息的传播。因为，时事新闻不是基于你的创作而产生的，它属于社会的共同共有，理应无条件的公诸于众。这里我们还须考虑两个因素，一是公民的知情权与版权之冲突。一旦时事新闻受版权保护，这将妨碍新闻的自由传播，妨碍受众对国家大事的了解和对国家管理的参与；其次是时事报道相互之间区分困难。任何报道都是依靠人来完成的，但在不同新闻作品中，人的加工、整理程度受报道形式的制约会有所不同。时事新闻的构成方式抑制了报道者独创性的发挥。因而将时事新闻与其他新闻报道区别对待是有必要的。
但是，现代社会中纯粹的对时事新闻进行单纯的文字报道是极为少的，除了报刊、电台在报道新闻时要采取此一种形式。一般而言，报道新闻都涉及到调查报告、新闻评论、特写等，报刊中还有新闻图片，电视新闻中更是图文并茂，影象制作与新闻信息高度结合。在这样诸多的表现形式中，对所谓“时事新闻”以何为界定至关重要。本文认为，所谓的“时事新闻”应该是一种抽象的概念，是一个纯形式，也就是说无论新闻报道的形式如何，著作权法规定的适用的例外“时事新闻”指的只能是这些形式当中所可以抽象概括出来的一种对已经发生的客观世界事实的纪实性表述。可以这样理解，某电视台对“9.11事件”中飞机撞击世贸大厦进行了直击现场报道，播放在电视台的新闻节目中，其中包括有整一过程的实况录象，有主持人的对事件的报道，有主持人的评述，有其他人的议论，还有相关的其他介绍。构成了一辑特殊新闻直击报道。在这里，实况录象不是“时事新闻”，主持人说的话不是“时事新闻”，其他的评述，议论同样也不是“时事新闻”，因为他们都只是一种形式，一种具体的表现，只有所有的这一切都集中体现出来的那个抽象的印在人们脑海中的认识“2001年9月11日，两架由恐怖分子劫持的飞机在相隔不到10分钟内依次撞击了位于美国纽约市曼哈顿区的世贸大厦。”才是“时事新闻”的对象。其他的新闻单位对此一信息的披露并不构成侵犯著作权，相反若是私自将整套节目剪接过来为己所用则是构成侵权。
通过以上的分析，我们对法律的规定就有了较深的认识了。在这种理论的基础上，许多问题都可以迎刃而解。解决了“时事新闻”就是纯形式的抽象的表现，我们就可以来讨论作为具体表现形式的像通讯、调查报告、特写、电视新闻等的新闻作品的著作权问题了。其实，这种理念与著作权法的基本宗旨是一致的，也就是著作权保护的是作品的形式，而非作品的内容，在新闻作品著作权保护中也同样体现这样的脉络，作为作品要表现的“内容”，时事新闻是得不到法律保护的，相反它所赖以存在的载体形式则应该得到法律的重视与保护。
这就是本文关于新闻作品著作权保护渊源的看法。新闻报道形式，只要从内容上衡量，凡是符合著作权法作品对象特征的具有评论性、描述性内容的新闻，如通讯、调查报告、特写、电视新闻特辑等都是非时事新闻，属新闻作品，凝聚了作者对作品创作的独立构思、具有独创性，是智力创作成果，是著作权法保护的作品。
另外，“单纯事实消息”的时事新闻不适用著作权法，不具有著作权法赋予作者的权利，但报道者基于民法基本原则对公民、合法民事权益保护的规定，对时事新闻享有身份权，其他新闻单位或是新闻报道者在使用该新闻时应保护何指明最先所引用新闻报道者的身份，不得歪曲、篡改原报道内容。报道者所从事采访、撰写消息的劳务，依法定或约定，有获取劳动报酬的权利。
新闻作品著作权的内容及限制
新闻作品的作者享有著作权法规定保护的一切权利，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、表演权、播放权、展览权、发行权等权利。但是基于新闻其自身的特殊性，对新闻作品的著作权予以一定的限制也是合理的。新闻的价值在于传播，只有在广泛的向外传播中，新闻作品的价值才能得到体现，否则新闻作品的著作权是空泛的。同样 ，由于指定著作权法的目的，既为保护、鼓励知识创新，保护作者因创作作品而产生的正当权利，又要保障和促进文化科学事业的繁荣和发展。故此，著作权法在对作者享有著作权予以保护的同时，又对著作权进行限制。
《著作权法》第22条规定了12项著作权限制，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品； （十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。 ”其中，对关于新闻作品著作权的限制的规定，可作以下归纳：（三）、（四）、（五）项提及通过“报纸、期刊、广播电台、电视台”使用他人已发表的作品，第（四）、（五）项很明确，是“刊登或播放已发表的社论、评论员文章”、“在公众集会上发表的讲话”。而第（三）项规定，“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻记录影片中引用以发表的作品，”。这里规定是“引用”，而非全盘刊登或播放他人已发表的新闻作品却不支付报酬，或是擅自署自己的名。若出现此种情况则已经构成对新闻作品的剽窃，著作权人是可以通过法律途径追究侵权者责任。
著作权人对新闻剽窃的救济手段
剽窃是指将他人的作品署上自己的名字发表。剽窃他人的作品严重损害了作者的人身权和财产权，它是各国版权法都产加禁止的一种违法行为。由于新闻的特殊性，对新闻的剽窃认定较为困难，但是我们一般可以按以下方式进行：（1）看原作是否为独家新闻、独家采访。（2）看是否深入采访。如果被指控为“剽窃”的作者是在获悉其他媒体报道后才进行报道的，这就会出现前后两则报道内容相同的情况。只要后报道者能拿出采访笔记、初稿等证明作品是自己独立完成的，就不应认定为剽窃。（3）看作品的构思、风格。每位报道者驾驭语言的能力不一，内容相同的新闻作品只要出自两人之手，作品的构思、文字风格一般都会有所不同。
著作权人认定了对自己新闻作品的剽窃后，可以运用法律手段对侵权行为予以救济。由于，新闻剽窃行为不仅是对著作权的侵犯，还是一种违反公平原则、正当竞争的行为，因此，我们可以选择《著作权法》或《反不正当竞争法》来进行救济。在法律竟合的情况下，如何选择就要视具体情况而定。适用不同的法律，处罚结果就会有所不同，正确适用法律对新闻作品剽窃的规范意义重大。《著作权法》第四十六条规定，剽窃、抄袭他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得，罚款等行政处罚。对于如何处罚，《实施条例》第五十一条规定，对剽窃他人作品的，罚款100至5000元。而《反不正当竞争法》第二十一条对商品主体或营业主体混同行为的处罚为：监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。在第二十二条至二十七条中，对其他不正当竞争行为的罚款多为一万至二十万元。相比之下，《著作权法》对剽窃的处罚要轻得多。《著作权法》第四十六条二至六款对非法复制出版等传播行为做了限制，但非法复制品如不发行，则不会对著作权人的财产权构成严重损害，正因为如此《实施条例》第五十一条第二款规定，对有著作权法第四十六条第二至六项行为的，罚款1万至10万元或者总定价的2至5倍，处罚程度较单纯剽窃重得多。
剽窃新闻作品的刊载，本身就是一种传播活动，对新闻作品剽窃的法律适用应考虑剽窃新闻作品的传播危害，看它是否对同行的市场构成损害，是否与对手进行市场争夺。如果刊载剽窃之作的媒体与刊载原作的媒体业务上本无竞争，则应适用《著作权法》，因为两媒体之间既然没有竞争就不存在不正当竞争问题，这也符合《著作权法》对剽窃行为静态处罚的本意。如果新闻作品剽窃给同行业务造成了直接或间接经济损失，构成不正当竞争的，应适用《反不正当竞争法》。但目前《反不正当竞争法》对新闻作品剽窃没有作具体规范，我们只能依据反不正当竞争法的原则去加以认定。
对新闻传播中的著作权问题，本文只是进行了粗浅的探讨，许多的看法仍显十分幼稚。但本文觉得对新闻作品的界定并对其著作权加强保护意义重大，目前的法律规定过于绝对，不利于市场竞争下，新闻传播事业的发展，是否应该完善现行法规，值得学界进一步研究。
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