时间：2022-10-14 06:03:28
论文摘要：财产权是一个重要的政治范畴，它与国家权威的正当基础密切相关。以财产权利为逻辑起点．导引出政治正义，是近代西方政治哲学确证政治道德基础的重要理路。休谟和洛克的财产权理论是这一理路的典型代表．二者在财产权规则的生成机理、本质特征和实现途径等方面既有密切联系又有显著差异。
究其原意，财产权本是一个经济学、法学概念，但在政治学中，它又是一个与国家正当性基础密切相关的理论范畴。从财产的正当占有之中寻求政治正义乃至国家权威的伦理根据．是近代西方政治哲学确证政治道德基础的重要理路。洛克(JohnLocke)和休谟(DavidHume)的财产权——政治理论是这一理路的典型代表，它们从论证前政治状态下对财产占有的正当性人手，推演出政治权威的正当基础，
但二者的理论预设以及方法论的差异也导致了它们不同的理论后果。比较、分析洛克和休谟财产权理论的异同．既是了解双方政治理论精神的需要，也是考察近代西方政治哲学发展脉络的重要视角。
一、洛克：财产的最初占有何以正当
从财产的正当占有中寻求正义乃至国家根据的理论萌芽，是近代自然法学说的一个重要传统。作为近代自然法传统的集大成者．洛克的财产权理论始于对财产的最初占有的正当性的确证．即对共有之物的最初占有怎样形成对他人的排斥性权利。在洛克设定的自然状态中．最初的权利并不具有人际间的排他性，而只是人类作为一个整体对自然资源的享用权利。人们共同享有自然界一切可用资源以维系自己的生命．这种权利是每一个体都平等拥有的．每个人利用自然资源的权利都不能排斥他人同样的权利。“土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有．而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”那么，人们相互之间的排他性权利——对物品的私人占有即财产权利是怎样形成并且正当化的?对此，洛克提出了著名的劳动价值论，即人们通过自己的劳动，把劳动的价值掺入了自然物品之中，从而增加了物品的价值且改变了物品的性质，使得这一自己劳动的附属之物正当地归属自己所有．而别人如果要继续享有这一物品，就等于是侵犯了自己的正当权利。在洛克这里．劳动所产生的财产权是由人们对自己人身的所有权推导出来的，每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。
如果他在自然所提供的那个东西所处的状态中，掺进他自己无可争辩的所有物——劳动，那么对于这一被掺人了他的劳动的自然物．除他以外就没有人能够享有权利，因而它就成了他的财产。“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态。他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西。因而使它成为他的财产。”
劳动转移了人们对自身的权利，使得人们对掺入自己劳动的物品也可以拥有权利。但这种界说并非没有问题：第一。即使劳动能够赋予财产占有以道德支持，那么对共有物品的私人占有是否会因导致排斥他人的同等占有而丧失其正当性呢?第二，劳动转移的权利是否有限度的约束?如果我的辛勤劳作使得一个果树硕果累累，那么我究竟是对果实拥有权利呢。还是进而可以排他性地占有这棵果树?对此。洛克首先强调，对自然状态中共有物品进行排他性占有不会排斥他人的同等占有，即便可能构成排斥。也不会导致他们利益的损害。因为根据自然法的指引．人们对财产的最初占有不是任意的、无限制的。而只是仅仅满足自己生活所必需，每个人在占有财产的时候必须为别人留下足够的、同样好的财产：后来，由于货币的发明和使用，人们可以积累更多的财产而同时又没有造成浪费：同时，由于占有带来的高效率，财产权实际上可以产生更多的物资、财富，以使别人从中获利。这样，共有物品的私人占有比它在属于共有状态时给人们带来的利益更大，即使没有占有任何物品的人们也会比当初财产共有时获利更大，或者由此所得到的补偿远远大于物品私有给自己带来的损失。也就是说．由于人的理性。他不会贪心地谋求占有无限的财富；由于人的聪明才智，排他性占有可能带来对所有人都有益的更好结果。
从根本上讲．对洛克有关财产最初占有正当性的根本支撑来自于上帝的存在和他对人之理性的乐观假定。首先，上帝的存在是自然权利和劳动价值的根本源泉。洛克强调，造物主赋予人生命的同时，不仅把利用一切资源以养护自己生命的权利交给了每一个人，而且也要求人们必须运用各种手段以保护自己的生命。当然，人用以保护自己生命的手段不是巧取豪夺，也不是坐享其成，而是通过劳动。换言之，上帝不养懒人，人必须通过劳动以维持自己的生存，而劳动则会形成对土地或其他物品的正当权利，这种权利无须任何人的同意和让与，它是一种根据上帝意志或自然法则而确定的权利。是一种别人无法干涉和侵犯的自然权利。当然，这种对财产的排他性占有权利也是正当的。
其次。人的理性为财产的排他性占有提供了可能。霍布斯(ThomasHobbes)曾假定，自然状态的条件非常恶劣，资源相对稀缺而人性贪婪无度，为了一己之私不惜与同类爪牙相见。因此。人与人之间就像狼与狼一样紧张和激烈，必须求诸强权才能形成稳定的权利。但洛克认为，人们在前政治的自然状态中面临的境况不像霍布斯想像得那样凶险，那是一种相对完美的状态，人们不会寻求超出自身必需之外的财物．加之财产占有带来的高效率，自然状态中的资源是相对充裕的，人与人之间的关系也会随之相对和平。在此基础上，仅仅为了避免某些不便或缺陷。人们才转让部分权利，把它们交与社会和国家：相应地。社会和国家的正当目的也不能超出公共福利之外，而应该限定在保障每个人的财产范围以内。
总之，按照洛克的思路。国家和政治权威的正当基础在于人们在签订契约时表达了愿意服从的意愿。人们之所以同意服从国家和政治权威，只不过是希望运用国家的力量来保护他们在自然状态下所拥有的自然权利。也即，自然权利构成了公共权力正当性的终极来源和根据，又由于财产权是自然权利的基础和核心。因此。财产占有正当性才真正构成了政治权威的正义基础。
二、休谟：正义规则的社会需求
在近代英国社会关于财产权问题方面。休谟提出了不同于洛克的另一条理论路径。这条路径并不企图证明对财产的最初占有的正当性．而是从社会本身对财产权制度或规则的需求开始的。
休谟认为，洛克对财产最初占有正当性的证明很难成立。首先，上帝这种超验的实体本身是无法证明的，从神学角度证明财产的正当性当然也不可行。罗素(BertrandRussel1)-语揭破洛克式自然权利的逻辑困难，原初权利“对洛克来说。问题简单。因为道德律已由神制定下了，在《圣经》里找得到。这个神学根据一撤掉，问题就比较棘手”i2]16t。其次。财产权利产生的自然状态无从考证。休谟承认。社会和国家产生之前，人类曾经可能处于某种类似的原始状态，在这种状态中人们单独生活，但这一状态的历史太过久远，以至于不可能真切地确定它究竟是什么样子，所以只能从自然和经验的可能角度去猜测。既然如此，本来就是逻辑假定的自然状态怎么可能具有经验根据呢?第三，洛克对人性进行乐观假定不符合现实。在洛克的自然状态中，人可以理性地限制自己的欲望，指导自己的行为，从而形成和谐的财产占有状况。但休谟认为，人性的实践并不致令人如此乐观，人陛之中的利他心虽然可能存在，但它是有限的，且并不总能战胜自私的念头。最后，劳动可以赋予财产占有正当化的程度是有限的。休谟认为，至少有一些占有是不能用劳动就证明其正当的比如，我们可以放牧牛羊，由于劳动，牛羊所生的幼仔可以为我们所正当拥有。但是，我们能够因此而占有那块牛羊啃食过的草地吗?何况，经验不可能为我们精确地提供确定初次占有的所有信息，我们也不可能精确地划分彼此财产的界限。
显然，休谟对洛克进行批判的哲学基础是比后者更彻底的经验主义。根据这一立场，休谟强调，虽然财产占有的正当性不可能回避“对财产的第一次分配”，即对财产的“最初占有”问题，但关键在于如何才能获得人们对财产第一次分配的确切知识?休谟指出：“最初占有权往往因为时间长久而成为暧昧不明，而且关于财产权所可能发生的许多争执，也就无法解决。在那种情况下，长期占有或时效(pre—scription)就自然地发生了作用，并且使一个人对于他所享有的任何东西获得充分的财产权。人类社会的本性不允许有任何很大程度的精确性；我们也不能永远追溯事物的最初起源，以便判定它们的现状。”[31548-549换言之，由经验和理性所限，对财产最初占有的追溯和论证都是不可能的。与其强求一个不可能的答案，莫如现实些，从“财物的现实占有何以会得到承认”角度来理解财产正当性问题。正是从这一角度出发，休谟提出财产占有的三条基本规则。
首先，确立财产稳定占有的相关规则对于人类社会是有益且必需的。休谟认为，霍布斯、洛克对社会和国家产生以前人类存在状态的假设过于极端化了。如果霍布斯的预设成真，则人类就根本不会存在，更加勿论正义和公理；如果自然状态真的像洛克描绘得那样美好，人们又何必要走出去?在休谟看来，原初社会的人们可能处于一种资源相对匮乏的状况，即人们所欲甚广，但可供满足的资源又不充足，于是，个人劳动所得就可能成为他人的索取目标。在这种情况下，如果不能确立关于财产稳定占有的有效规则，则人类社会可能真的会堕入野蛮和孤立的状态，而即使最坏的社会情况也比这种状态强过许多倍。因此，必须找到确定相互财产关系的规则，以使某些人可以排他性地占有某些财物，而且这些规则必须能够保证对所有物的稳定占有。其次仅仅确立财产稳定占有的规则是不够的，还需要处理财产在不同人之间进行流转的问题，即财产交换过程中的正当性问题。休谟指出，对社会而言，财产的稳定占有固然十分重要，但要想使之永远固定不变，保持原有财产分布状况是不可能的，也不符合人类的利益，所以必须要根据人类的需要适时地加以调整由于社会分工不同，某些人拥有了一些财产但却仍然需要其他的财物以满足自己更广泛的社会需求：一个无儿无女的人死后，他的亲戚们在继承其财产问题方面发生的争执，等等。在此情况下，“正义的规则就要在僵硬的稳定性和这种变化不定的调整办法之间、找寻一种中介。但是最合适的中介就是那个明显的方法，即：除了所有主同意将所有物和财产给予另外一个人之外，财物和财产永远应当是稳定的”[31s弘。也就是说，除了所有者的同意外，任何其他的财产转移都不能被视为正当的。第三，履行许诺是财产交换、占有正当性的根本保障。如果人们愿意达成协议稳定对财产的占有和经同意而进行财产的转移，但后来却不愿履行自己的承诺，那么整个财产权规则体系就会立刻坍塌，人类不得不回到野蛮状态。所以，履行承诺是任何协议都必然要求的一条基本规则。
休谟强调，财产权规则并不像社会契约那样是一蹴而就的，由于人的理性有限，人性又自私，不遵守承诺可能是常有之事。但在经历了无数次破坏规则所导致的不便之后，人们最终会认可这些给自身带来好处的社会规则。同时，这些规则的社会产生形成过程必然伴随着人类道德机制的发生逻辑，正义原则也不是先验的产物，而是源自人们对这些社会规则效用的感觉和认知，正是这些感觉和认知使得人们认为遵守这些规贝0是好的，违反这些规则从而导致危及自身的利益是不好的，即产生了正义的道德感。换言之，正义感是与财产权规则相伴而生的，它之所以能够产生普遍的约束力，原因是人们对自身利益的关切，而恰恰在正义的基础之E．产才又规则才能获得更强的道德力量及其普遍性。也即只有在正义的基础上，财产权规则才能真正得到说明，而具有普遍道德约束力的财产权规则恰恰体现了正义的基本要求。进言之，相互尊重财产占有、合法转让、履行契约等也是正义的基本规则。
既然财产和正义规则是人类社会所必需的，那么，人类是否会普遍认识到正义规则的益处，即或认识到这种益处，是否能够自觉遵守这些规则?或者说，作为一种人为之德的正义，怎样保证其对人们的普遍约束力?休谟认为，由于人l生的自私和短视，如果没有更强有力的约束，这种自然的正义规则不会自动地为人们所遵守。因此，必须建立政府，用它的力量来迫使人们遵守正义规则，惩罚破坏正义规则的行为，以实现人们根本、长远的利益。当国家和政府等强制施行正义规则的政治性组织出现后，原本是自然法则的正义规则就转化为一种政治性、制度性的规则了，即自然正义转换为政治正义。这样，正义规则实质上分为两类：一类是调节社会财产权的自然正义规则，另一类是涉及政府权威正当性的政治正义规则。就政治正义而言，它的功用不是为了实现更高的人类目的或终极价值，而是使维系社会稳定本身所必需的普遍规则得到切实执行。政治正义规则及其组织是自私的人们为了实现自身利益而做出的某种制度性安排。通过这种制度性安排，人们各自追寻自我利益的同时也实现了社会共同利益。在休谟看来，这种政治正义回答了人们为什么要服从政府即政府合法性的问题，即无论政府采取何种形式，无论掌控权力的是君主、贵族或者行政长官，只要它能够将财产权规则转换为稳定的政治l生、制度性规则，按照正当的程序行事，从而给人们带来稳定的福利和财富，它就具备了政治权威的正当基础。也即，只有以实现自然正义即财产权规则为目的，并根据相应的制度性、法治化规则进行统治，政府才是正当的
三、权利与功利：政治理论的精神差异
从根本上讲，休谟与洛克在财产权理论方面的差异并没有影响二者最终政治立场的一致性。休谟虽然批评洛克对自然状态、社会契约等理论工具的运用，但他得出最终的政治结论却和洛克相差无几，即人的自由弥足珍贵，不容国家随意侵犯，政府权威本是人为造就之物，它的长期维系和稳定也不可能真正摆脱和背离人们的意志。正是为此，许多当代自由主义者将休谟视为自由主义政治理论传统的重要先驱。但需要强调的是，从对休谟财产权理论的解读中，我们仍可察知他与洛克存在的重要分歧，以及这些分歧背后的近代自由主义理论内在的紧张关系。在财产权的本质上，洛克认为，财产权的本质是自然状态下人与自然物品之间的关系，个人通过劳动改变了物品的性质，从而使它由无主或共主状态转变为具有排他性的私人所有状态，即私人财产权。财产权是一种自然关系，即每个人基于自己本性而与生俱来的一种权利。这种权利是先于国家和政府的，国家和政府的权力根源于这一自然权利，保护和扩展财产权构成了国家和政府的正当性基础。
但休谟认为，财产权实质上是人与人之间的关系——人们对财产占有的正当性是彼此相互承认的结果我费尽力气抓到了一只兔子，按照洛克的看法，这是我把自己的所有物——劳动——加入了兔子之中，从而使得兔子成为我的所有物，别人无法占有。但休谟认为，我对兔子的排他性占有实际上并没有改变兔子什么，而只是改变了我和其他人的关系，别人自觉地约束自己不会再来和我抢这只兔子，只不过是认可了我对兔子的排他性占有，即我对兔子的财产权利。既然是一种人与人之间的关系，那它就不可能存在于个体孤立自存的自然状态而只能存在于社会之中。由此，在休谟看来，财产权利并不是社会成立的前提，而只是出于各自利益的考虑而形成的一种社会性规则
在财产权的来源上，洛克强调，排他性的财产权利源自个人对自我生命的独占性拥有，为了保存自己的生命，每个人都有权利向自然索取生存资源，这是人存在的一种基本性质。正是通过劳动——索取资源的基本方式，每个人的生命权向原本共有的物品渗透、转移，形成排他性的权利。然而，人的生命权利的最终根据是什么?洛克最终走向了宗教形而上学——匕帝。基于彻底的经验主义认识论，休谟反对把权利的根据归之于形上的所谓自明原则，而是坚持认为它仅仅是人的意志的产物。他从人们对遵守财产权规则的心理生成机制来分析财产权产生的根源，认为私有财产权作为一种规则，它仅仅依赖于每一个人的信念，其他人也会认识到尊重他人财产权对自己是有益的。既然财产权利产生于社会之中的共同信念，那么这就意味着这样的权利只能存在于社会状态中。约翰·斯图亚特(JohnBSwtewart)指出：“对于洛克而言，即使单独的生存在一个孤岛上的人也对他的劳动具有一种权利，并且可以通过他的劳动获得对物品的所有权。但在休谟看来，既然权利影响社会关系中其他人的行为，则权利只能通过社会交互行为来实现。”
从财产权的实现途径上，洛克与休谟都认可，只有通过国家和政府等权威机制才能使得财产权得到真正实现。但洛克主张，国家和政府等权威组织通过的人们明确的意思表示——社会契约过程，才被建立起来，而受契约的约束，人们也必须服从国家和政府。休谟强调，政府权威的产生是这样一种自然生成过程：人们在经验中逐渐认识到，社会本身对他们的共存不可或缺，而如果不约束自己的自然欲望，便不可能维持任何一种社会性的联系和交往，更无从获取社会交往带来的种种好处。于是，他们“人为地”发明了关于财产权的自然法则，相互约定戒取对方的财产、尊重别人对财产的占有，从而导致了正义规则的产生。人们观察到，仅凭正义规则本身还不足以维持社会，更不可能在更大范围内保证每一个社会成员都自动遵守那些正义规则。故而，他们就发明了政府，借其强力来严格地执行正义，以实现原有的利益或获得新的利益。人们之所以愿意服从政府的权威仍然出于自身利益的考虑，没有增加任何新的动机。这样，休谟仍然坚持了近代社会契约论的基本精神，坚持国家和政治乃是人为造就之物，但却拒绝了洛克式的理性主义表达方式。
关键词：国有财产税收取得制度生存权财产权人权保障
国有财产取得制度表明国家可以通过各种取得手段来取得私有财产，而私有财产权在历史上从来都是作为一种人权来看待的。因而，对私有财产权的强制取得，可能会出现侵犯人之基本权利的现象。但在现代社会中，保障人权已成为各个法律的指导原则和内在价值之所在，也是衡量一个法律的品格（良法/恶法之分）的重要标准。作为国有财产法之组成部分的国有财产税收取得制度也应贯彻人权保障的价值理念。
一、国有财产税收取得制度涉及的人权类型
在国有财产税收取得制度中，涉及的人权类型主要有两种：生存权和财产权。生存权是指在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位，社会财富的分配应确立一个使所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动要求的权利，这种由个人按照生存标准提出而靠国家提供物质条件保障的权利就是生存权。[1]
生存权在人权发展史上经历了两个阶段：第一阶段是生存权的自然权形式；第二阶段是生存权的社会权形式。按照卡尔?弗里德里希（CarlJ.Friedrich）的观点：人权的发展经历了一个“从自我保存转向自我表现进而到个人自我发展的各种形式。”到目前为止，人类的权利实践已经产生出普遍影响的其实惟有权利的第一阶段，即“自我保存”的权利。其实也就是洛克当年所提出的三大自然权利（生命权、自由权和财产权），罗尔斯将其视为人权的规范内容：生命权（维持生存与安全的手段）；自由权；财产权（个人的财产）；平等权（类似情况类似处理的权利）。[2]这种自我保存的权利就是生存权的自然权形式阶段，这是早期的人权法规范的内容。1789年的法国《人权宣言》第2条规定：“人的自然的和不可动摇的权利是平等、自由、安全和财产”。早期的人权规范都把生命作为生存的基本形式，在处理生命权与其他人权关系的时候，总是把其他权利作为个人实现生命权的手段，而其中主要的手段是财产权，财产权这时被赋予了绝对不受限制的神圣性。民法中“所有权神圣”观念始于兹，它是基于这样的一种认识——财产自由如果受到限制，个人的生命将失去物质基础，因而为保障生存权，财产自由必须受到人权规范的鼓励与支持。所有权绝对不可侵犯的理念，反映了财产权作为早期的生存权保障的手段的思想。
生存权的第二阶段是社会权在人权法上的诞生。由于工业社会的发展，失业劳动者及其他社会弱势群体的出现，他们作为人权的特殊主体，有从社会获得救助的权利，这种权利因以社会救济机构为相对义务主体，因而称之为社会权。社会权是发展了自然权的一种新权利，其意义在于维持一部分不具有生存权利的人的生存。社会权形式是生存权的现展，其具体内容为：①生命仍是生命权的自然形式，但与早期人权规范中作为自然权的生命权不同的是，现代作为生存权的生命权，已增加了尊重权的内容。生命与尊严的结合，可以理解为人的“体面的生存的权利”。②财产是生存权实现的物质条件。与近代人权规范不同的是，为求生存而获得财产不以生存者履行义务为前提，反以财产所有人履行义务为前提，国家具有接受生存请求的责任。国家为履行这种责任，必须通过向财产所有人征税（如社会保障税）来建立社会保障体系，以救济和援助那些不能维持生存的群体。[3]可见，在生存权的社会权的形式阶段，个人的财产权仍是其生存权实现的物质条件基础。
在现代社会中，由于贫富差距的逐渐拉大和对财产占有的两极分化，富人占有的财产远远超过其生存权保障需要，因此，我们对私人财产按照是否属于保障生存权需要的标准进行分类，可以把私人财产分为两类：生存权性质的财产和非生存权性质的财产。非生存权性质的财产的人权属性应予否定，对其理应加以一般性的限制，如对其征收只应给予合理补偿；而属于生存权性质的财产（如农业用地、住宅及宅基地等），是人民生存不可缺少的一定财产，则必须作为基本人权加以保障，如征收这种性质的财产则必须给予完全补偿。[4]在国有财产取得制度中，特别是公法上的取得方法如税收取得方式，使国家通过行政手段强制性地取得私有财产，由于财产是实现生存保障的基本物质手段，因而国有财产税收取得制度将不可避免地要影响到个人的生存权和财产权，然而，国家取得私有财产形成国有财产的目的又是为了维护社会民众的生存权和财产权的安全，因此，为了避免国有财产取得制度的手段和目的相背离，现代各国关于税收取得制度的立法和实践都体现了人权保障原则，贯彻尊重生存权与财产权的立法理念。如德国联邦的判决的立场，就由“财产权保障不及于税课”转变为“最适财产权税课理论”，即在在租税中也要遵循财产权保障的要求，以防过度课税。[5]
生存权和财产权保障是法律的基本价值所决定，是宪法及各个部门法的基本任务。民法上对财产权的保护，都是对人民生存的依赖基础的保护，其中就隐含了对生存权优先保护的考虑。法律上所保障的生存权，是事涉人性尊严不可侵犯的生存权利，不仅指公民的物质生活，也包括其文化精神生活；不仅指个人之生存，同时也包括家庭之生存。这种权利是属于宪法上基本价值体现，在制定及适用法律法规时，悉应加以遵守。税法整体秩序所体现的价值体系，须与宪法的价值体系相一致。因此，在税法上也不可以有侵犯人性尊严、危害纳税人生存权的情形。课税不能危害纳税人的生存权是宪法对人权保障的要求，这个宪法精神在税法上的贯彻表现在以下几个方面。
二、税收法定主义与人权保障
税收法定主义对国家立法机关进行税收立法时的要求是，在立法过程中禁止出现不合理内容的税法规范，在税法的立、改、废过程中，应尊重人民的财产权和生存权之保障，不能通过立法对人民财产进行不正当的征收。这是从税收法定主义具有人权保障功能的角度对立法机关提出的要求。税收法定主义的内容，一般由以下四项具体原则组成：（1）税收要素法定主义。税收要素法定主义要求征税主体、纳税人、征税对象、计税依据、税率、税收优惠等税收要素必须且只能由立法机关在法律中加以规定，即只能由狭义上的法律来规定税收的构成要件，并依此确定纳税主体纳税义务的有无及大小。只有满足这些条件，纳税义务方告成立。（2）税收要素明确主义。依据税收法定主义的要求，税收要素、征税程序等不仅要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现漏洞和歧义，给权力的恣意滥用留下空间。（3）征税合法性原则。在税收要素及与其密切相关的、涉及纳税人权利义务的程序法要素均由形式意义上的法律明确规定的前提下，征税机关必须严格依据法律的规定征收税款，无权变动法定税收要素和法定征收程序，这就是征税合法性原则。（4）程序法定原则。这一原则则侧重于程序方面，其基本含义是，税收法律关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序性要素须经法律规定，且征纳主体各方均须依法定程序行事。税收法定主义的程序法定原则具体包括以下三方面内容：税种及税收要素均须经法定程序以法律形式予以确定；非经法定程序并以法律形式，不得对已有的法定税种及税收要素作出任何变更；在税收活动中，征税主体及纳税主体均须依法定程序行事。
税收法定主义本身是作为一个宪法性规范出现的，因而它可以作为税法的基本原则和税收立法的基本原则，当我们把税收法定主义定位为税法的基本原则时，可以理解为国家的整个税收活动的必须依据法律进行，包括征税主体依法律征税和纳税主体依法律纳税两方面，并以此对税法的立法、执法、司法和守法的全过程起指导作用。当我们把税收法定主义定位于税收立法的基本原则时，一方面，可把税收法定主义理解为税的征收本身必须以法律形式加以明文规定，这从税收法定主义的早期历史发展来看就是如此；另一方面，还可理解为税收活动得以进行的依据，并不仅仅限于立法主体“制定”的税收法律，还包括立法主体对税及法律的认可、修改、补充、废止、解释和监督。[6]因此，对立法而言，税收法定主义是确定税收立法的指导思想，也是确定对人民的哪些财产进行征税哪些财产不能征税的最高依据，从而限定了国家对私有财产权进行征收的范围；并且税收法定主义对税收的全部立法形式起着指导作用，它体现了税法基本原则与立法基本原则的完美结合，不仅从形式上对税法而言为“法定”，对立法而言为“定税收要立法”，而且更重要的是税收法定主义从本质上体现了上述要求，从而得以成为税法和税收立法的首要基本原则。
可见，税收法定主义始终都是以对征税权力的限制为其内核的，而法治的本质内容之一也在于依法行使权力，因此，税收法定主义不但构成了法治主义的重要组成部分，是法治主义规范和限制国家权力以保障公民财产权的基本要求和重要体现。而且从渊源上说，税收法定主义还是现代法治主义的发端与源泉之一，对法治主义的确立起到了先导的和核心的作用。税收法定主义在各国最终都是以宪法明文规定的形式而得以具体体现，并进而贯彻到税收立法中去的。人类争取人权、要求建立现代民主的历史，一直是与税收法定主义的确立和发展密切相关的。税收法定主义是税法的最高法律原则，它是民主和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对保障人权、维护国家利益和社会公益有举足轻重的作用。正因为如此，各国宪法一般对其都加以规定，并且都是从征税主体的征税权和纳税主体的纳税权利义务这两方面予以规范，尤其强调征税权的行使必须限定在法律范围内，确定征纳双方的权利义务必须以法律规定为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶。我国《宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一条文规定体现了税收法定主义原则的要求。[7]
“有税必有法，未经立法不得征税”被认为是税收法定主义的经典表达，也是税收法定主义对人权保障理念的贯彻。现代税收法定主义不是传统的形式上的税收法定主义理论，而是包含了贯穿立法、行政、裁判三个过程的，包含实体与程序法相统一，这些实质意义上的税收法定主义理论，一方面它要求在立法过程中，能禁止出现不合理的内容而危害人民生存权保障的法律规范的立、改、废要求，具有积极地维护人民的人权，即保障积极性权利功能的税收法定主义。另一方面，税收法定主义能以控制税收行政过程、裁判过程中滥用权力的形式维护人民的人权，即具有保障自由权功能的税收法定主义。可见，税收法定主义要求在立法中不能出现危及保障生存权的法律规定，这样，生存权就为国家的立法活动划定了范围和行为界线，这是生存权作为基本人权对国家立法权限的限制，也是生存权对国家具有强制力的表现，不是根据法律在判断生存权，而是根据生存权去判断法律。同时，税收法定主义要求有效控制税收行政和裁判过程，防止行政机关和司法机关滥用法律赋予的权力来侵害人民的人权，从而保障人民的私法权利不受公权力的不当干涉。我国2001年4月28日新修订的《税收征收管理法》对此作出了回应：第38条规定，税务机关采取税收保全措施时，对个人及其扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施范围之内；第40条规定，税务机关在采取强制措施时，对个人及其扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在强制执行措施的范围之内；第42条也重申了这个原则。这是生存权保障效力在行政与司法裁判过程中的贯彻。
三、税收取得制度中的课税原则与人权保障
税收取得制度对人权的保障，表现在税法对不同的税种规定了不同的征税原则：所得税征收方面是“量能课税原则”和“最低生活费不得课税原则”；财产税征收方面是“生存权财产不课税或轻课税原则”；流转税征收方面是“分类有选择的征税原则”。
人权保障的理念，在所得税征收上的体现为“量能课税原则”和“最低生活费不得课税原则”。量能课税原则要求个人的税收负担，应根据纳税义务人可以给付税收的能力加以衡量，量能课税原则主要适用于所得税。纳税人的纳税能力有客观纳税能力与主观纳税能力的区分。所谓客观纳税能力，是仅从纳税人的经济所得数额而言，并不考虑纳税人的自然状况，而主观纳税能力，则考虑纳税人婚否、扶养亲属等具体情况。量能课税原则，多采主客观结合的标准，即在应税所得计算上，除准许获得所得所必要的经费扣除（客观的纳税能力）之外，还应考虑纳税义务人的个人主观情况，反映纳税义务人本人、配偶及对扶养亲属等为维持最低限度的生活所必需部分，即个人所得部分只有超出某个人及家庭最低生活水准部分始有负担能力，所得必须减除保障生存之必要费用及意外负担，此谓之“主观之生存保障净所得原则。”[8]由此原则可知，凡所得用于纳税义务人或其扶养亲属生存所必需的生活费用者，应为国家课税权的“”，这就是由量能课税原则引申出的“最低生活费不课税原则”。“最低生活费不课税原则”反映了税收对生存权保障的尊重，倘若国家课税侵害了纳税人最低的生活要求，破坏了纳税义务人所必需的最低生活水准，则势必危及劳动力自身的再生产，影响社会安定。因此，国家在征收税收时应遵循保障公民生存权原则，有在公民最低生存线以下不得课税的消极不作为义务。在税法上，保障人民最低生活水平是通过核定课税最低限额来实现的，然而最低生活水平是一个变动的概念，是随着经济社会发展而调整的，因此，对课税最低限额的确定是个立法难题。孟德斯鸠也曾认为：“没有任何东西比规定国民应缴纳若干财产、应保留若干财产、更需要智慧与谨慎。”“计算国家收入的尺度，绝不是老百姓能够缴付多少，而是他们应当缴付多少，如果用老百姓能够缴付多少去计算的话，那么至少也应当用他们经常的缴付能力作标尺。”在理论上对最低生活费用的计算，通过结合现代社会的发展状况，考虑当时的社会生产力水平以及与此密切相关的要素，其标准最大数可以确定的。根据所得税法规定，体现生存权保障的最低生活费不课税原则主要通过“人的扣除”（personalexemption）制度来实现的，在日本税法上，“人的扣除”包括基本生活费扣除、配偶扣除和抚养扣除。[9]我国《个人所得税法》对工资、薪金所得是以每月扣除800元或者4000元作为生计费用或个人宽免额，而对纳税人的自然状况，如婚否、子女等家庭情况则一概忽略不计。可见，我国《个人所得税法》对纳税人课税限额的核定采取纯粹的客观纳税能力标准，对纳税人主观状况则完全弃而不顾。换言之，我国《个人所得税法》仅考虑纳税人本人的生存权，却未顾及其家庭的生存权。此种立法，虽大大简化了课税操作，却显然违背了量能课税原则及课税平等原则，且与我国《劳动法》第48条、第49条以及《民事诉讼法》第222条、第223条照顾和扶养家属的规定相左，没有维护法律体系的统一性。这种方法“必然使个人所得税制有悖于社会公平原则”。毕竟，符合人性尊严之生存基础，今日仍与往昔同样仰赖家庭。税收立法不应以谋取操作简便而以牺牲税收正义为代价。
税收取得制度对人权的保障，在财产税征收方面的体现为“生存权财产不课税或轻课税原则”。在现代社会中，公民的财产按其功能可以分为具有生存权性质的财产和非属于生存权性质的财产（投资性或投机性财产），对于具有生存权性质的财产应作为人权加以确保，按照保障生存权原则和量能课税原则，那些具有生存权性质的财产应不课税或轻课税。此即“生存权财产不课税或轻课税原则”，并应将这一原则与作为课税对象为所得时的“最低生活费不课税原则”相对应。就固定资产部分来说，对生存权性质财产不课税，即使是轻课税也不以买卖时的价格，而是以可供生存的利用价格来课税，税率也应采取低税率。在这种情况下，对自己所有的住宅用地等，其利用价格是以归属所得（应支付的租借费等）为基础，并按一定的资本率还原后的价格计算，而对投机性财产按照超过公开标明的价格以上的实际价格课税，并可实行超标准的高税率。对投资性财产则是按企业连续经营过程的中间价值进行课税。德国法上的“最适财产权税课理论”也有类似要求,“在财产税方面，得以课税者限于财产具有收益能力，否则即对私有财产本体有扼杀作用。财产税以“应有收益税”方式存在，对财产权存续保障并无侵犯。并且，对财产课征财产税，虽得以“应有收益税”正当化其课征，但财产之“实有收益”(如土地、房屋租金)仍应课征收益税(如所得税)，故对财产整体之租税负担，联邦提出“半数原则”：财产税加上收益税，其租税总体负担，应就收入减除成本、费用余额为之，依类型观察法，其归于私有与因课税而公有部分应接近半数。此种半数原则乃由德国《基本法》第14条第2项所导出，盖财产权之利用，应同时有利于公共福祉。因财产权“附有”社会义务，私有财产应以私用为主，负担租税为附带之社会义务，不能反客为主，超过应有及实有收益之半数。”[10]我国税法也遵循了生存权财产不课税或轻课税原则，《房地产税暂行条例》第5条规定，个人所有非营业用的房产免纳房产税。同法第4条规定，房产税的税率，依照房产余值计算缴纳后，税率为1.2%。条例对自用住宅采用免税或采取优惠税率，从轻课税，也是保障生存权财产的体现。对供继承人为了生存继续使用的具有生存权性质的财产，不课征继承税，若课税也不以时价为前提，根据继续使用时的利用价格进行课税，税率就为低税率。因为现行统一的以买卖的时价为前提的评价制度统一提高了课税最低限度额，所以它是不合理的举措。由于现行的统一性评价制度是对一定生存权性质的财产的不公平税制，所以要从根本上加以改正。可见，在征收财产税方面，如果不考虑课税物品的实际税负能力，则作为保障生存权的量能课税原则就不能得到切实保障。
税收取得制度对人权的保障，体现在流转税征收方面，是通过“分类有选择的征税原则”来体现的。在我国《消费税暂行条例》中，只选择化妆品、小汽车等11类财货作为课税对象，而对生存所必须的重要财货，则不予课征消费税，以保障人民的最低生活需要。《营业税暂行条例实施细则》第27条规定，按期纳税的营业税的起征点为月营业额200～800元；按次纳税的起征点为每次（日）营业额50元，且起征点的适用范围仅限于个人。这一规定除考虑征管简便及经济效率原则以外，也蕴含了保障生存权的成分。《增值税暂行条例实施细则》第32条也规定，增值税起征点的适用范围只限于个人，销售货物的起征点为月销售额600元至2000元；销售应税劳务的起征点为月销售额200元至800元。按次纳税的起征点为每次（日）销售额50元至80元。按次纳税同样在考虑征管便利基础上，蕴含了保障生存权的成分。《房地产税暂行条例》对自用住宅免税或采取优惠税率，从轻课税，也是保障生存权的财产的表现。
四、税收征管与人权保障
税收征管过程中对人权的保障，表现在税收征管过程始终都应贯彻课税不能危害纳税人的生存权与财产权的宪法精神之要求。具体而言，当税务机关依据《税收征收管理法》采取税收保全措施与强制执行措施，即书面通知纳税人的开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税人的金额或从其存款中扣缴税款；扣押、查封、拍卖纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产时，应参照《民事诉讼法》第222条、第223条之规定，毫无疑问应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需费用或生活必须品。这些规定是税务机关征税过程中所应当遵循的基本规则，因为它们是人权保障理念在税收征管过程中的贯彻和体现。德国法上的“最适财产权税课理论”也有相应要求,在课税过程中，对个人及家庭所需用之财产，须予以特别保护。德国《基本法》第14条亦发展出生存权保障功能。此外，对纳税人及其家庭应确保其自我负责、形成个人生活领域之自由空间。因此，就常规或一般水准之家用财产，应予保障。[11]2001年我国新修订的《税收征收管理法》已反映了这种要求，在修订中有多个条文作了补充以贯彻人权保障理念：（1）第38条规定税务机关采取税收保全措施时，对个人及其所扶养家属维护生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内；（2）第40条规定税务机关在采取强制执行措施时，对个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品不在强制执行措施的范围之内。这些规定都体现了前文所述的“最低生活费不课税原则”和“生存权财产不课税或轻课税原则”的人权保障理念。
五、结语
综上所述，国有财产税收取得制度从税收立法理念到课税原则的确立、再到征收过程的各个环节都贯彻了对人权保障理念的要求。我国税收立法虽在个别方面还存在值得改进的问题，但基本上建立起了比较完善的贯彻人权保障理念的税法体系。然而，值得注意的是，虽然单个税种的立法都考虑了生存权与财产权保障问题，但由于国家可能对某一公民的某些收入，基于不同原因会出现重复征税的情形，这种重复征税，对于纳税人来说便构成了一种累积性的税收负担，在个别税种考虑了生存权与财产权保障的情况下，但诸税种累积征收的结果又可能产生对纳税人人权保障的不利影响，因此税收累积负担对人权保障要求的侵害应引起我们的关注。
注释与参考文献
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[6]刘剑文.税法专题研究[M].北京：北京大学出版社，2002
[7]杨小强.税法总论[M].长沙：湖南人民出版社，2002
[8]葛克昌.税法基本问题[M].台北：月旦出版社，1997
[9]杨小强.税法总论[M].长沙：湖南人民出版社，2002
【关键词】知识产权 正当性 财产权劳动理论
在知识产权的发展历程中，出现过各种对知识产权的正当性进行反思的不同理论，如洛克的财产权劳动理论、黑格尔的人格权理论、契约论、投资―回报论、利益平衡论等。其中，洛克的财产权劳动理论在西方各国知识产权法的形成过程中都产生过深远的影响。但是，在经济全球化，社会分工日益精细，科技日新月异，资本与技术紧密结合的今天，财产权劳动理论是否还能为知识产权的正当性立论？这是值得我们反思和讨论的。
财产权劳动理论之合理性分析
英国是工业革命的发源地，也是现代知识产权的发源地，在讨论永久性普通法文学财产权时，人们首先试图从罗马法中寻找支持依据，查士丁尼的《法学阶梯》中指出，一个人可以通过占有或者先占取得对无主物的所有权。①但是，因为知识思想不可能被占有，所以不能将其归为财产中的一种。②于是文学财产的支持者们将焦点从先占转移到劳动上来，引用了洛克在《政府论》中对劳动财产权理论的阐述作为文学财产的正当性依据，即“任何人都对他自己的人身享有一种财产权。除了他自己，任何人都对此没有任何权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说就是正当地属于他的”。③洛克认为，“劳动使得一切东西具有不同的价值，所以，在最初，人们对原来共有的东西施加劳动，该劳动就产生财产权”。于是，洛克的财产权劳动理论成为当时文学财产正当性的重要依据，也成为知识产权的正当性依据。
此后的知识产权法发展过程中，很多学者对自然法以及将洛克的劳动财产权理论作为知识产权的正当性依据进行过解读，大都是正面的、肯定的观点。冯晓青认为自然法原理和洛克的财产权劳动理论是知识产权制度正当性的重要理论基础，不仅可以用于解释知识产权的形成，而且在知识产权从传统形式转化到现代形式的过程中发挥了非常重要的作用。④郑成思则认为，将洛克的财产权劳动理论用于解释知识产权的正当性比解释有形财产权的正当性要更契合。⑤严建东、苑静宇（2009）认为洛克的财产权劳动理论作为知识产权正当性的依据是有合理性的，在自然法的前提下，社会依赖善意维持，首先，个人平等，平等才可能使得劳动者自身属于自身，劳动者的劳动为自己获得劳动成果成为可能；其次，共有社会，社会共同体的存在，才有人与人之间的关系，知识产权合理性才有讨论的可能；最后，私有财产，对私有财产存在的肯定是社会和政治制度合理性的基础，也是知识产权存在的可能。但是，作者认为财产权劳动理论与现行的知识产权法的某些原则相互矛盾，比如在先申请原则等。同时，作者也认为劳动不一定都能取得财产所有权，违法公共利益的非法或违法占有不能获得财产所有权。然而，作者却认为洛克的财产权劳动理论是在自然法的条件下构建的，是一种应然状态，因此自然法状态下的知识产权也是一种应然权利，知识产权法在现实世界遭遇的矛盾便会不攻自破。⑥
洛克的财产权劳动理论是基于自然法原理存在的，洛克所谓的自然状态是一种田园牧歌般的理想境界，人类处在一个自由、平等、和谐的状态下，人们遵循自然法，受自然法的理性支配，任何人都不得侵犯他人的生命权、健康权、自由权和财产权。⑦洛克认为，人类生存和生活的一切物质资源都是上帝赐予的，是人类共有的，而在以善意维持的自然法状态下，人们不会排斥他人无害的私有权。在洛克看来是劳动将共有状态下的物成为私有，从而产生了私有权。因为每个人都是自由的、平等的，每个人都完全也只属于他自身，自身劳动所得的劳动成果正当地属于自己。洛克的私有财产原则和自由主义原则为17世纪的英国资产阶级革命提供了合理性依据，也为18世纪的英国工业革命铺平了道路―个人通过劳动所得到的私有财产神圣不可侵犯，私有财产权是一种天赋人权，政府或国家应该保护个人的私有财产。这促使人们最大限度地发挥自己的创造力，追求自己的个人目标。
18世纪下半叶，劳动作为文学艺术作品获得财产权保护的正当性依据在英国知识产权的前现代法时期受到各个利益集团的一致认同。智力劳动将人们在公共资源的基础上创造出的知识思想与人类的共有资源相分离，将私人之物从共有之物中分离开来，构建起法律对知识思想的保护。而且，在前现代法时期，“智力劳动的数量”和“智力劳动的质量”一度成为区分知识产权各领域范畴以及各领域保护期限的标准，让当时的人们开始接受著作权与专利权的保护范围和保护期限的差异。
洛克的财产权劳动理论契合特定的社会文化、政治、技术、经济等构成的大环境的需要，而且也符合人类最朴素的思想观念―尊重劳动、劳动致富。
财产权劳动理论之存疑分析
洛克所谓的自然状态在现实世界并不存在，同一国家内的每个自然人、每个企业的自然状态不一样，更遑论每个国家的自然环境、文化环境、制度环境、经济环境、政策环境等的不同，这些天然的不平等，使得劳动本身有差异，而劳动创造的成果自然而然会产生差异，前提条件的缺失，使得结论难以立足。而且，事实上劳动不一定能产生权利。财产源于劳动是毋庸置疑的，但是财产的归属即财产权的所有者却并不一定是劳动者本身。财产与财产权之间的沟通并不是由劳动完成的，不同社会阶段的生产关系担当起了这项沟通工作，或者是通过国家的权力对知识产品的权利进行控制和保护。
比如，完成相同发明的申请人，只有一人即在先申请人可以获得该发明上的专利权，而另一人则只能得到专利法对这一问题的救济―获得先用权，在这里，洛克的财产权劳动理论显然无法胜任―解释将劳动转化为财产权利的合理性依据―这一任务，而是通过立法在专利法中规定在先使用者可以在原有规模以及原有范围内继续制造和使用该发明，即专利法授予该发明人一种先用权。第一，主要利用所在单位的物质技术条件完成的发明，其专利申请权属于单位，即职务发明的专利权人为物质技术资源的提供者，实际的劳动者并没有获得产权。在这些情况下，劳动者都付出了创造性劳动，并没有违反公共利益，劳动者却并没有获得知识产权。第二，知识产权的保护期限、权利用尽原则等知识产权法的现行规定也无法由财产权劳动理论得到合理解释。第三，专利权需要申请并通过行政审查才可能获得，商标权需要向管理商标注册的行政机构申请注册才可能获得。而且，不是所有的劳动都有获得知识产权的可能，专利法规定了发明必须具备新颖性、创造性等条件。而即使符合这些条件的所谓创造性劳动也不一定能够获得授权，每个国家社会文化、经济、技术、政策的不同，对于知识产权的保护客体的容纳程度或者知识产权的保护强度也不一致。由此可见，财产权劳动理论能为知识产权的正当性保驾护航是值得怀疑的。
洛克认为谁付出了劳动，谁就能对该劳动创造的劳动产品享有财产权。马克思在此基础上进一步发展，创设了劳动价值理论，认为谁创造了价值，该价值就归谁所有，劳动者的劳动创造了价值，因此，劳动者拥有该价值。而且，应该按劳分配，技术和资本这些生产要素则不创造价值，不参与分配。然而，实际上，技术、资本不仅参与分配，而且在分配中所占的比重日益增加。而且，从知识产权的发展历史来看，科学技术是知识产权制度产生的重要力量。在知识产权制度的发展过程中，技术革命也一直发挥着重要的作用。科学技术不断发展，才会不断出现新的知识产权保护的客体，才会使得抽象性和前瞻性的立法成为可能和需要。随着全球经济一体化的推进，社会化大生产的发展，一项技术或者产品往往需要大量人力、物力和财力的投入。新的技术获得一段时期的垄断，垄断产生垄断利益，资本追求垄断利益的天性使其天然地靠近和联系技术，而科技发展的需要使资本顺势而为与技术紧密结合。知识产权立法也从强调保护创造者的利益，逐渐开始保护投资者的利益。这也是资本对产权分配产生的作用。显然，财产权劳动理论在知识经济时代，技术与资本紧密结合的今天，要为知识产权提供正当性依据就显得力不从心了。
知识产权法从无到有的发展过程充满了复杂性、曲折性和偶然性。知识产权法的发展历史并不是受单一哲学思想影响的，也不是某一种力量可以左右的，而是不同社会发展阶段下经济、政治、技术、文化等各方面的因素共同影响了知识产权制度从无到有的发展与完善。
【作者单位：四川师范大学成都学院】
【注释】
①②③[澳]布拉德・谢尔曼，[英]莱昂内尔・本特利：《现代知识产权法的演进―1760～1911英国的历程》，金海军译，北京大学出版社，2006年，第24页，第27页。
④冯晓青：“知识产权的劳动理论研究”，《湘潭大学社会科学学报》，2003第27期，第24～29页。
⑤郑成思：《知识产权―应用法学与基本理论》，北京：人民出版社，2005年，第4页。
⑥严建东，苑静宇：“试论知识产权的合理性―以洛克财产权劳动学说到卢梭财产权社会契约理论为视角”，《法制与社会》，2009年第10期，第53～54页。
论文关键词 财产权 自然权利 宪法保护
2004年《中华人民共和国宪法》规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”。这标志着我国对私有财产权保护的一大进步。为了更好的保护人们的私有财产权，笔者从西方对财产权的理论研究入手，寻找一些对我们有用的理论成果，结合我国法律的规定提出一些具体的措施。普芬道夫的自然财产权理论作为自然法学派的重要理论，在以自然法学派为主流的17世纪可以说很大程度上说明了这一时期西方国家对财产权保护的重视。洛克作为文艺复兴时期的代表，他的财产权理论是在天赋人权的前提上提出来的，符合我们现在的权利观，即人权天赋，人人生而平等——人们的财产权也应受到平等的保护。在此以二者的理论作为研究的基础不失代表性和先进性。
一、最具代表性的两种西方财产权理论
（一）普芬道夫的自然财产权理论
普芬道夫（samuelpufendorf1632-1694）是17世纪最重要的自然法学家。①他从自然法上论述了私有财产权发展的过程。首先每个生活在自然状态下的人们是自由的是自己的主人，其次每个人为了生存必然将这种权利扩展到维系生存所必须的物品上，从而产生了私有财产权。普芬道夫认为，在自然状态下，即便没有财产，却仍有某种“不确定的”财产权利。一种“不确定的”权利变成最完全意义上的权利是自然发展的结果，所以财产权的产生是自然的。
（二）洛克的财产权理论
在洛克学说中，私有财产权主要源于不可剥夺的人身权及其劳动，所以财产权是人的天赋权利。洛克对财产的论说集中于他的政治思想名著《政府论》。在该书下篇第五章，他较为详细地论述了财产权特别是私有财产权的起源问题。“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”实质上就是天赋人权在财产上的具体体现。洛克认为，人类只要想生存下去，就必须有私有的财产供其支配，这是人类的生命权产生的前提。
（三）西方财产权理论的合理之处
无论是普芬道夫还是洛克的财产权理论都揭示了这样一个道理，那就是私有财产权是每个人应该享有的，是人生存和发展所必不可少的基本权利，没有财产就没有物质生活资料，人们的自由意志也无法得到实现，人类社会将无法稳定发展和繁荣起来。因此没有对私有财产权的承认和保护，人们势必会陷入一种不安，即时刻担心自己的财产随时会被人夺走。普芬道夫的财产权理论深刻的展示了在自然状态下，在没有私有财产权的时候，仍然存在某种“不确定的”财产权利。这和洛克的财产权理论有极大地相似之处，人类只要想生存下去，就必须把共有的东西变成私有的，也就是人类的生命权是私有财产权权产生的逻辑前提。基于这个前提所产生的私有财产权我们没有道理不承认它的合法性。
二、我国法律对财产权的规定之不足
（一）财产权在宪法史上的发展历程
自五四年宪法的“国家保护公民的合法②收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”到2004年宪法“公民的合法的私有财产不受侵犯。”可以说我们的法治建设取得了很大的进步，保护的范围由有限范围内的合法财产扩展到了只要是合法的私有财产均可，这不能不说是一个飞跃。
七五宪法、七八宪法以及八二宪法在财产权或所有权问题上都出现了极左思想，而且后来的使得国家的经济体制走向了单一的公有制和计划经济体制，宪法只规定了对公共财产的保护，对于私有财产权的保护几乎没有。
2004年宪法修正案对财产权做出了根本性的修订：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这表明了我国宪法对私有财产的合法性和正当性的态度；表明了我国建设法治国家的态度；也表明了私人财产权是一项人权。
（二）私有财产权保护存在的问题
第一，法律意识淡薄。宪法作为国家的根本大法具有最高的法律地位，任何其他法律都不得与宪法相抵触，任何组织和个人都必须遵循宪法的规定，不得违背宪法。然而我们国家当前存在的问题是，私有财产权虽然被纳入了宪法这样一部根本大法之内，但是却没有作为一个根本性的问题得到大家的关注和重视，人们的法律意识依然很淡薄。
第二，缺少法律监督。私有财产权最大的一个特点那就是它的私有性，这决定了没有国家强制力做后盾。很多情况下需要所有者主动的去维护和主张自己的权利，所以没有专门的监督机构对它进行监督，这样就会导致法律监督的缺失。使得私有财产权的维护力量薄弱。
第三，司法实践中对私有财产权的保护落实不够。所有的权利只有在实践中得到落实才能从法律条文变成现实的真正的权利，否则就是一纸空文。我们的法律制定了不只是用来告诉人们我们在法律上保护他们的私有财产权，而是要让人们切实的拥有这项权利。
三、对私有财产权的保护措施
结合普芬道夫和洛克的财产权理论我们不难得出私有财产权保护的必要性，但是光说是没有用的，我们必须将法律的规定付诸于实践，让私有财产权的保护在现实的生活中得到切实落实才是有意义的。
（一）完善立法体系
宪法作为我们国家的根本大法享有最高的法律权威，从法律的位阶上看，在宪法中规定对私有财产权的保护显然是明智之举，但是是否这样就足够了？显然不是，宪法作为根本法它在实际的操作运行中缺乏可操作性，只有当具体的实体法律规范没有规定的情况下它才会被作为原则性的条款加以适用，虽然后来物权法的出台从某种程度上来说弥补了这样一个问题，但这远远不够。根据物权法定原则，能被纳入物权法合法的物的范围是有限的，然而随着时代的发展很多我们视为私有财产权的权利可能并不是物权法上所规定的物，那么这些权利应该怎么得到保护了，这个需要我们从立法层面上予以解决。首先应该提高关于保护私有财产权法律的地位，给它一个高位阶的法律进行保护。其次，将散见于各部门法中的对私有财产权的保护规定统一起来方便于人们更好的认识和实践。
（二）加强法律监督
对私有财产权的保护关乎每个人的切身利益，加强法律的监督是不可或缺的，没有监督必然产生腐败这是亘古不变的真理。对于那些违背宪法法律，侵犯私有财产权的行为我们应该通过各种方式予以监督和打击，为我们建立良好的法治社会和和谐的生活环境，确保每个人合法的私有财产不受侵犯，让每个人生活在有保障的社会之中是我们的职责，法律的监督将有助于我们更好的实现这一职责。
（三）在司法实践中落实对私有财产权的保护
司法是人民权利实现的最后一道保障和底线，司法实践中对私有财产权保护的意义将远远超过其他两种方式，它能使人们更深刻的体会到自己的合法权益是受国家法律保护的，法律的权威和信仰便能在人们心中生根发芽，只要让人们切实体会到法治带给他们的实际利益他们才会去遵守法律信仰法律。才有助于我们社会主义法治国家的建立和健全。首先，在司法实践中要全面贯彻宪法法律对私有财产权保护的规定。其次，要帮助人们牢固树立合法的私有财产不受侵犯的信念，从根源上保障人们私有财产权。最后，要让我们的政府在实践中认识到保护人们私有财产权的重要性，不能打着为了公共利益的幌子侵犯人们的私有财产权。
1.导论
将财产权条款列入权利法案之中，是一件困难且富有异议的事。财产权并未被普遍化的视为一项基本的“人”的权利，那么当然宪法上锁定（entrenchment）财产权的正当性基础，也就与锁定诸如生命、自由和个人安全之类的“经典”权利的基础不同。[2]学者们事实上会认为宪法上对财产权的锁定甚或会侵蚀民主社会的建构或运作，这一论述可能很大程度上是以1980年代以来的美国征用法理学中所谓的“困惑”（muddle）为基础的，[3]同时似乎又为1950年印度宪法第19条和第31条中从宪法上对财产权的保护实践所证实。印度宪法的规定激起了法院和立法机关之间的斗争，从而使得法院的信任度大打折扣，几乎摧毁了宪法的道德和法律权威，最终结果是将财产权条款完全清除于权利法案之外。[4]在许多其他的国家和地区，也会有如前述类似的考量和关切，最近这导致围绕在权利法案中要包容财产权条款所需要的智识和理由，而展开了激烈的讨论。
加拿大权利法案（1960年）在第1（a）节中包含了财产权条款，但这一条款被形容为“相对乏力且未尽其用的权利”，[5]因为权利法案只是国会通过的普通法律，可以如同其他任何法律一样被修正。经历了冗长的争论之后，[6]后来于1983年通过的《加拿大权利与自由宪章》中并没有提及对财产权的保护。[7]在1989年的魁北克司法部长诉欧文玩具公司案中，[8]法院判决不能通过对宪章第7节的曲解来得出对财产权的保障：认为已从前门将财产权拒之门外，也不能从后门将它放进来。[9]为在宪章中不包括财产权条款决定所给出的理由如下：财产权概念是过于开放式的，一个概括化的不具特定性的财产权条款可能会使得土地所有者多少会以涉及对财产权的“征用”为由，来反对几乎所有的土地使用或规划规制；[10]已有包括普通法、宪法和法律在内的充分的财产权保护渠道，结果就没有那么大压力去要求将财产权写入宪章；[11]对财产权的直接保护是不必要的，因为根据宪章第7节的规定，可将财产权作为生命、自由和人身安全保护的一部分来加以保护；[12]关于能否将财产权作为一项基本权利，来与“经典”的个人和公民自由相提并论的问题，依然存在着太多争议；[13]还有人担忧宪法上写入对财产权的保护会阻碍土地改革的努力，这对于土著居民的土地权利问题，显得尤为突出。[14]
南非最近于1993年和1995年两次[15]启动拟定宪法的程序，以打造新的民主秩序。始终都很明确的是，要将权利法案植于新宪法之中；但并不明确的是，新宪法是否要包括财产权条款。在两次宪法草拟过程中都提出了不少需关注的问题，有的问题在前文加拿大语境下已有所交待，有的却是南非特有情势下所产生的独特问题。也有学者和政治家主张不应将财产权条款入宪。[16]他们的主要关切在于，将财产权写入宪法将使得已有的土地所有者“绝缘”于土地改革努力之外，如此会确认了财产权配置上已有的不均衡与不公平且将其制度化。但最终两部宪法里都还是写入了财产权条款。[17]尽管很清楚的，在1996年宪法中所拟定的财产权条款中，给予了更多关照以确保土地改革和财产再分配努力的正当性，但对于宪法上财产权条款的合法性与可能后果，并没有什么实际的政治争论，这暗示着可能有从未诉诸公开争论或协商的政治妥协。[18]反对将财产权条款写入宪法的呼声，主要来自泛非主义者大会和南非非洲人国民大会中的一小部分律师。很可能是因为种族再度隔离时代的独裁和歧视，强迫驱逐了许多人使得他们背井离乡，使得这些人发出了“再也不要如此”的呼声，使得很多人由起先财产权条款入宪的反对派变成了支持者，也顾不得对他们的人身安全保护也可能会同样给予种族隔离制度的受益者的事实。[19]在最后的分析中，反对财产权条款写入权利法案的意见的唯一作用在于，在拟定宪法过程中，来影响财产权条款的结构与措辞，以防止将私人财产权所有者完全绝缘于土地改革和其他改革创议之外。换言之，政治争论中从未容许去真正认真探讨将财产权条款排除于权利法案之外的可能性，[20]相反的参与讨论者被迫去思考以怎样的方式既在权利法案中写入财产权条款，又防止不能将财产权完全绝缘于政府干预之外。仍有观念认为财产权条款会阻碍土地改革和再分配，特别是对于那些认为土地改革推进速度还不够快的人而言，就尤感如此。但近来渐渐有人认为不应从一个完全否定面的角度来看财产权条款，它也可能会作为一个有用的手段，在南非的财产法和财产权持有及使用模式转型中发挥作用。[21]但无论财产权条款的效果如何，南非权利法案中财产权条款的写入，似乎与其说是激烈深入道德或理论争论的产物，毋宁说是政治利益和妥协的结果。
虽然没有象南非那样特色化的要建立新的合法的宪法秩序的压力，但爱尔兰最近也正在修订宪法。[22]在爱尔兰，修正1937年宪法中财产权条款的争论主要焦点似乎在于已有财产权条款的合理化，[23]以及如何修正该条款使其更加清楚明白的给予警察权对财产权规制的正当性。[24]然而，至少在某些讨论中还是提出了是否要将财产权条款入宪的问题，而宪法审查小组中的大多数人都认为宪法中应包括财产权条款。[25]这一观点的根据有二：通过提供财产权的保护以抵御国家的专断和对财产权的不适当的剥夺，这既有必要，也有可能；财产权作为一项权利并包含于权利法案之中，这也已获得国际公认。
在新西兰，最近拒绝了将财产权条款入宪的建议，我姑且假定它没有经历什么辩论或争议。[26]通过对最近宪法实践的概观，应当清楚将财产权条款包含入宪法的权利法案之中，这并非是不证自明的。尽管在决定是否写入财产权条款时，道德、哲学甚或乃至政治争论不一定就能发挥很大作用。在这个背景下有理由去重新审视那些反对“财产权宪法化”的最为重要的见解。
接下来的第二部分中我对许多反对财产权条款入宪的意见加以陈述与讨论。就我所知，在这些反对财产权条款入宪的意见中，以珍妮佛·尼戴尔斯基的理论论述最为有力一贯。在接下来第三部分我回顾了印度法院和立法机关间围绕宪法上财产权所展开的斗争历史；这段历史似乎着重强调并支持了尼戴尔斯基反对财产权入宪的主张。在第四部分中，鉴于尼戴尔斯基的主张，我对印度的例子加以评判，并试图以更为一般化的术语来对该问题及个中的一些原因予以重构。在第五部分中，我将上述分析与澳大利亚的经验相比较，在澳大利亚法院至少想出了应对某些问题的办法，而并未过多的求诸于财产权条款的起草者。在接下来的第六部分中，我分析了南非的财产权条款，并论证到1996年南非宪法的起草者创造出了文本上和结构上的机会（且或许是宪法上的义务），而无需一定要依赖于司法的介入和创造力，即可避免出现尼戴尔斯基所指出的那些问题。最后在第八部分，我对某些结论加以总结，并对某些最为重要的问题、争议点及论述加以重新检视。
2.反对财产权“宪法化”的论述
珍妮佛·尼戴尔斯基就反对财产权宪法化发展出来了一套最为有力一贯的论述。[27]她给出了五条反对将财产权条款写入权利法案的理由：（1）这会将财产权锁定于私域之中，不受政府规制；（2）财产权带来了权力上不平等，写入权利法案
【关键词】合并财务报表 实体理论 理论优势变化
财政部于2005年12月了《企业会计准则第33号——合并财务报表》（以下简称“新准则”），该准则是在1995年2月财政部的《合并会计报表暂行规定》以及有关复函（财政部1996年《关于合并会计报表合并范围的复函》、财政部1999年《关于资不抵债公司合并报表问题请示的复函》）的基础上,借鉴《国际会计准则第27号——合并财务报表和单独财务报表》的规定及我国企业的实际情况制定的。“新准则”的最大变化是编制合并财务报表理论的转变：由侧重母公司理论向侧重实体理论转变，这与国际会计准则及美、英等发达国家的做法趋同。
一、实体理论的优势
（一）合并财务报表理论简介国际上通用的合并财务报表理论主要有三种：所有权理论、母公司理论和实体理论。
1．所有权理论
所有权理论，是所有者权益中心论在合并财务报表中的具体运用，其编制合并财务报表的目的是为了向母公司的股东报告其所拥有的资源。该理论下，母子公司之间是拥有和被拥有的关系，当合并非全资子公司的财务报表时，采用比例合并法。可见，所有权理论既不强调企业集团中存在的控制关系，也不强调集团各成员企业所构成的经济实体，而是强调母公司实际拥有的而不是实际控制的资源。这样处理,违反了控制的实质，不能揭示作为一个合并整体的企业集团的财务状况。
2．母公司理论
母公司理论强调母公司股东的权益，其编制合并财务报表的目的是为了向母公司的股东和债权人反映其所控制的资源。该理论下，合并资产负债表仅揭示母公司本身及子公司中属于母公司拥有的净资产；合并损益表中的净收益仅揭示母公司本身和子公司中属于母公司的净收益，而对合并主体中属于少数股东的净资产和净收益在合并报表中只做负债和费用处理。这种做法满足了母公司的股东和债权人对合并财务报表信息的需求，但它混淆了合并整体中的股东权益和债权人权益，没有透过母子公司之间的法律关系从合并整体的角度去揭示整个企业集团的财务信息。该理论实用性较强，但自身的逻辑性较差。“新准则”颁布前，我国主要是以该理论作为合并财务报表编制的核心理论。
3．实体理论
实体理论认为母子公司从经济实质上说是单一个体，母子公司之间的关系是控制与被控制的关系，而不是拥有与被拥有的关系。母公司有权支配子公司的全部资产，有权统驭子公司的经营决策和财务分配决策。其编制合并财务报表的目的是为了满足所有股东的信息需求，而不仅仅是满足母公司股东的信息需求。该理论下，合并资产负债表揭示的是合并主体的净资产，包括少数股东拥有的净资产；合并损益表中的净收益揭示的是合并主体的净收益，包括属于少数股东的净收益，对于构成企业集团的拥有多数股权的股东和拥有少数股权的股东同等对待。
（二）实体理论的优势此次“新准则”中采用实体理论为合并财务报表的核心理论，简单地说是顺应形势、与国际趋同。但除此之外，我们还应该深层次地剖析实体理论自身所具有的优势，这样才能更好地理解和运用该理论。
1．实体理论使合并财务报表的编制目的更为合理
实体理论认为编制合并报表的目的是满足所有股东及债权人、政府等相关利益群体的信息需求，而非仅仅针对母公司的股东。实体理论主张的合并报表是以为企业集团的所有资源提供者提供相关信息为编制目的的。这意味着应将所有的相关利益群体都置于同样的地位来对待。这种开放型的合并财务报表编制目的与我国会计信息需求的实际情况相适应，它首先充分考虑了企业作为一个整体的各方面共同的利益，而不是仅仅把企业看成多数股权实现利益的手段；同时，针对目前我国少数股权利益通常不能得到保护的情况,采用实体理论有助于少数股权利益的保障。
2．实体理论所提供的会计信息质量更高
从会计理论来讲，完整性是会计信息相关性和可靠性的重要方面。会计信息的客观性要求不能忽略能够真实反映企业财务状况、经营成果和现金流量的任何重要信息。可靠性意味着在成本制约并考虑重要性和可行性的条件下，信息是完整的。信息的完整性也会影响相关性，如果相关的一部分信息被省略了，即使略去的信息并不损害其他信息表述的真实性，那么所提供会计信息的相关性也会受到损害，合并财务报表的有用性将大打折扣。在实体理论指导下编制的合并财务报表所提供的信息立足于满足所有股东及相关利益群体的信息需求，更具完整性，因而也就更可靠更相关。同时在计价基础上，它克服了对于公司的资产及负债采用双重计价标准的缺陷。
3．实体理论更符合现代企业制度的产权关系
现代企业制度产权关系强调法人财产权而非终极财产权，强调母子公司的控制与被控制关系，而非拥有与被拥有_关系，这与会计主体假设相一致。会计主体假设要求将处于同一管理控制下的企业集团视为一个会计主体，反映企业集团的经济实质。企业集团是因为控股关系而存在的，也正是因为控股权的存在，使得母公司能够运用的资产远大于其实际拥有的资产，并能运用这些资产为股东服务。因此，确认合并范围时应以“控制”为标准，而能体现这一思想的正是实体理论。实体理论的基本立论就是会计主体与其终极所有者是相互分离、独立存在的个体。所以在实体理论下，控制的经济实质被充分反映，符合现代企业制度的产权关系。
4．实体理论对少数股权的处理更合理
实体理论认为少数股东权益是合并股东权益的一个组成部分，因为对合并主体而言，少数股东权益并不是一项义务，不会导致经济利益的流出，因此把少数股东权益作为负债是不符合负债定义的。同样地，少数股东损益也不是一项费用，而是对合并主体实现的合并净利润的一项分配，不应作为合并净损益的一个减项。将少数股东权益看作是合并股东权益的一部分，将少数股东收益看作是合并主体实现的合并净利润的一项分配，符合会计要素的定义；将少数股东和控制股东同等看待，反映集团全部的净资产和净损益，这种做法比母公司理论下的做法更为合理。
二、采用实体理论带来的变化
（一）对子公司概念的界定在合并财务报表的编制中对子公司概念的界定非常重要，因为它直接关系到合并范围的确定。在“新准则”中，子公司是指被母公司控制的企业。控制是指一个企业能够决定其他企业的财务和经营决策，并能据以从其他企业的经营活动中获取利益的权力。这种控制是指经济实质上的控制，而不仅仅是法律形式上的控制。可以看出，“新准则”中是基于“控制”概念对子公司的含义进行界定的，体现了实体理论的思想。
（二）合并范围同样，基于实体理论，“新准则”中对合并财务报表的合并范围是以控制为基础予以确定的。“新准则”规定母公司所控制的所有子公司都必须纳入合并范围，具体包括：母公司直接或通过子公司间接拥有半数以上表决权的子公司和母公司拥有半数或以下的表决权，但能够控制的子公司。以下几项除外：
1．按照破产程序，已宣告被清理整顿的子公司；
2．已宣告破产的子公司；
3．非持续经营的所有者权益为负数的子公司；
4．母公司不再控制的子公司；
5．联合控制主体和其他非持续经营的或母公司不能控制的被投资单位。
需要注意的是，小规模的子公司（如，对于子公司的资产总额、销售收入及当期利润小于母公司与其所有子公司相应指标合计数10%）、经营业务性质特殊的子公司（如，银行、保险业等特殊行业）及所有者权益为负数的子公司，只要母公司能对其加以控制均应纳入合并范围。这样，合并财务报表就反映了由母公司和所有子公司构成的企业集团的整体财务状况和经营成果。同时，从控制的实质来看，对于按照合同约定同受两方或多方控制的联合控制主体（即合营企业）并不完全符合合并财务报表控制的定义，不应将这种联合控制主体按比例纳入合并财务报表的合并范围。因此，“新准则”中取消了原来对合营企业采用的比例合并法。合营企业应按照《企业会计准则第2号———长期股权投资》的规定，采用权益法进行核算。
（三）列报格式直观地看，由于实体理论的采用，带来了合并财务报表列报格式的变化。
按照“新准则”的规定，子公司所有者权益中不属于母公司的份额，应当作为非控制权益在合并资产负债表的所有者权益项目下以“少数股东权益”项目单独列示,而不是将少数股东权益列示在负债与股东权益之间。此外,子公司当期净损益中属于非控制权益的份额，应在合并利润表“净利润”项目下以“少数股东损益”项目列示。这种列报形式使得合并资产负债表上的项目更加符合资产、负债要素的定义，也是资产负债表在我国会计准则中的体现。
（四）具体操作方法合并理论的变化必然带来编报合并财务报表具体操作方法的系列变化，包括合并资产负债表、合并利润表、合并现金流量表及合并所有者权益变动表，本文不再做深入讨论。“新准则”的推行对合并报表产生了较大影响，对合并报表的质量和精确度提出了更高的要求。因此，不论是理论工作者，还是实务工作者都应投入精力去研究、理解“新准则”,使准则精神得以落实，使合并财务报表的信息质量得到进一步的提高。
参考文献：
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从已接触到的中外财务文献看，西方财务理论研究主要集中在“操作性”财务领域，尤其是股份公司在金融市场的财务运作问题（汤谷良，1997）。比较而言，国内财务理论研究内容要丰富得多，诸如财务的基本概念、公司内部的财务运作机制和财务控制等，改革开放以来，这些一直是国内财务学研究中最活跃的领域之一。不过，财务理论的体系结构以及未来财务理论研究得发展方向，至今仍不甚明朗。诸如财务环境在财务理论体系中的地位、财务环境的具体结构及其对财务运作的具体影响、公司法人治理结构中的财务治理结构、财务治理权的有效配置、财务治理模式及其选择、股权结构和文化等环境因素对财务治理模式的影响等问题，还很少研究。甚至于财务理论的重心究竟在哪里，我以为也需要重新把握。尽管财务学研究十分关注方法论问题，如财务决策的方法、财务控制的方法、财务评价的方法等，但从现实看，影响公司财务资源培育与配置效率的关键因素似乎并不是财务方法而是财务机制和财务战略，尤其是财务治理权在公司内部的配置与运作。这些问题的存在，说明还需要对财务学的理论结构作进一步的探讨。我的看法是，完整的公司财务学理论体系应当由财务环境理论、财务基础理论、财务战略理论和财务运作理论四个层次组成，其中财务运作理论又分为财务治理权配置理论和财务管理方法理论两大部分。
1.财务环境理论。应该说，没有任何一个财务学家否认过环境对财务理论与实务的影响，在中外财务文献中，财务环境也都占有一定的篇幅。问题是，财务环境在财务理论体系中的地位、财务环境的具体构成及其对财务理论与实务的具体影响等问题，在研究上还不能说已经到位。时至今日，人们还是把环境视为财务理论界域以外的东西，还没有把环境作为财务理论体系的内生性要素来看待。这样做，将不能体现财务环境应有的理论地位，实践中也带来一些问题。从历史和现实看，财务环境对财务目标及根据逻辑导出的财务战略、财务策略、财务机制和方法都有着全面的和直接的影响。从这个意义上说，应当把财务环境理论作为财务理论体系的内生性要素，甚至应作为财务理论体系的最高层次来理解。
其次，尽管人们已经对财务环境的构成内容进行过多种归纳，但“重硬环境轻软环境、重经济环境轻文化环境、重股份制企业环境轻非股份制企业环境、重一般环境轻特殊环境、重一般描述轻具体分析”的现象仍然普遍存在。对于财务环境要素，我的看法应当用多维度的立体论方法归纳，概括为政治、经济、文化、法律、社会、科学、技术、人口、历史和地理十个维度，并按对财务的影响范围、影响程度、影响方式和发生频率等多种方法进行归类分析。
最后，对财务环境的研究还应克服和消除目前存在的“环境与财务板块结合”的状态，从纵横结合的“时空差异”上深入分析和把握各个维度的环境因素对财务理论、财务战略、财务机制和财务方法的具体影响。国际间的财务行为总是存在差别的，而差别的形成基础是环境差异。财务学的研究，必须能够有效地把握国际财务差异及其形成机理，并侧重从中国特殊的财务环境出发，研究适合这个特殊环境的财务理论与方法。只有按照这个思路和方法，才能构建对中国企业具有实际的和直接的指导意义的财务理论体系。
2.财务基础理论。这是财务本体理论最基础的部分，讨论财务的具有“实质性”的问题。近年来这部分的研究较为活跃，已经出现了不少创新的成果。但是，财务基础理论究竟由哪些内容或要素构成，学术界的观点仍不尽一致。我的看法是，如果把财务理解为“一种有目的性的行为”，则财务理论的基础部分就应当从特定的财务环境出发，研究这种行为的主体与范围、本质与职能、动机与目的、前提与条件、原则与规则、方式与方法、过程与结果等行为要素。也就是说，财务基础理论的构成内容应当包括财务主体（包括法人主体与自然人主体）、财务活动范围、财务基础性和基本假设、财务本质与职能、财务基本目标、财务一般过程或环节、财务基本原则、财务一般规则（包括制度性规则、技术性规则和道德性规则）、财务基本方法、财务效果评价十个部分。即使是“一般”或“基本”概念，也必须密切结合特定的财务环境，全盘照搬西方财务的做法是极不可取的。
3.财务战略理论和财务治理权配置理论。这两个都是全新的财务学研究领域，尤其是财务治理权配置理论。关于财务战略，国内已有一些研究成果，有代表性的是陆正飞教授的《企业发展的财务战略》和刘志远教授的《企业财务战略》，他们在这一全新的领域进行了开拓性的、极富创新与成效的探索。至于财务治理权的配置，目前还难以发现专门的、较为具体的研究文献。对于公司财务治理权，我的看法它是公司法人财产权的核心，人们常说的法人财产权，其主要内容就是法人财务治理权，包括财务决策权、财务执行权和财务监控权，《公司法》的规定就是较好的体现。财务治理结构是公司法人治理结构的重要部分，财务治理权配置又是财务管理体制和财务运行机制的核心内容，从目前情况看，配置的合理与否还是影响财务资源配置效率的关键性因素。如此重要的问题，至今却未能引起理论界的重视，不能不说是财务学研究的一大缺憾。围绕财务治理权的配置，需要研究的问题很多，比如财务治理权的内容与结构、财务治理机构的设置与运作、财务治理权的配置范围与层次、配置模式与结构、运作机制与方式、企业集团财务治理权配置的特殊性、财务治理权配置模式的国际比较、文化差异与财务治理模式的选择、政治制度对公司财务治理模式的影响、股权结构等经济因素差异与财务治理模式选择等，这些问题甚至可以作为财务学的一个分支学科专门研究。我期望这个最具现实意义、也最能体现国别特色的研究，能够得到应有的重视。
二、财务基础理论的若干基本要素
1.关于财务本质。财务本质理论的讨论由来已久，主要有货币收支活动论、货币关系论、分配关系论、价值运动论、资金活动论、现金流转论、本金投入和收益论、财权论、资本要素配置论等几种观点，它们在不同程度上反映了财务的某些特性，也推进了财务理论的建设和发展。不过，这些观点是难以将财务学与会计学和政治经济学相区别的。比如货币关系或分配关系，原本就属于政治经济学所研究的生产关系的范畴。而资金运动或价值运动，会计学上则一直把它作为会计的对象来看待。在把握现代财务的本质与职能（本质的具体化）问题时，传统的静态分析法和就财务论财务的狭隘主义观点必须调整，而郭道扬教授（1998）在分析会计本质与职能时所采用的动态分析法和环境联系法值得借鉴。实际上，财务的本质与会计的本质一样都不是一成不变的，传统计划经济体制下的财务解释为“分配关系”尚可理解，而在现代市场经济条件下，再将财务的本质与职能仅仅理解为某种关系或某种资金或现金的活动，就显得有点过于狭隘了。现代财务作为公司管理系统中最重要的组成部分，其最本质的职能就是有效培育与配置财务资源。处理分配关系、或组织现金流转、或安排资金或资本、或财权合理配置等，不过是“有效培育与配置财务资源”系统的一个侧面或一个组成部分。这里所说的财务资源，在现代社会和现代企业中，应当既包括“硬财务资源”如资金和自然资源等，也包括“软财务资源”如市场资源、人力资源、知识产权和组织管理资源等。所谓财务，其实质就是通过合理的财务制度安排、财务战略的设计和财务策略的运作，有效地培育和配置财务硬资源和财务软资源，以求利益相关者的利益最大化和协调化，维持理财主体的可持续发展。
2.关于财务假设。这方面的研究成果已有一些，诸如财务主体、货币时间价值等几乎一致被作为财务基本假设来看待。在科学研究和学科建设领域，假设的存在具有普遍性，任何一门学科都有与之相适应的假设体系。然而问题是，财务学假设的客观基础是什么？有无必要将财务学假设作为一个体系来看待并进行层次划分？财务主体、货币时间、价值等假设是否就是财务学的基础性假设？我的看法：（1）任何假设的客观基础都是环境不确定性。比如会计上的持续经营假设，就是源于会计主体的生存寿命的不确定性。（2）不确定的财务环境因素是一个体系，有些财务环境因素如财务资源是否稀缺、理财人的行为动机和行为方式等，对财务行为和财务学体系的构建具有全局性和重大性影响；而有些财务环境如产品寿命周期、物价变动、税率调整等，只对财务行为具有局部性的影响。据此，可以把财务学的假设体系分为基础性假设、基本假设和技术性假定三个层次。（3）财务学的基础性假设对财务行为具有全局性影响，构成财务学的基础性理论，主要包括财务资源稀缺性假设、理性理财人假设、理财者为经济人假设、理财信息完备性和对称性假设、财务利益最大化假设等。（4）财务学的基本假设对财务行为具有重大性和直接性的影响，构成财务学的基本概念和基本原理，主要包括财务主体、货币时间价值、现金流转、风险与报酬对等假设等。（5）财务学的技术性假定对具体的财务行为具有局部性和直接性的影响，构成财务学的操作方法论部分。如在投资决策中，不考虑通货膨胀或紧缩时的币值不变假设，或考虑通货膨胀或紧缩时的币值有规则变动假设等。财务学的技术性假定是多种多样的，可以说，每一种财务方法都有一个或几个假定前提。
3.关于财务目标。这是财务学领域中研究较为热烈的一个问题，王化成教授（1998）曾归纳有14种观点，目前较为流行的是股东财富最大化的观点和企业价值最大化的观点。关于股东财富最大化，我的看法将其作为现代财务的目标是不合适的（李心合，2000）。实证研究也证明了股东财富最大化的目标假设具有不合理性。英国学者帕克（R.Pike）等人对英国公司的目标定位情况进行的一项调查表明，管理人员对企业盈利能力比对创造财富更有兴趣，股东财富最大化的目标仅排在第4位，而且只有不到18%的被调查者认为它是一个“非常重要”的目标。许多美国企业的调查研究也支持这一发现（刘志远，1999）。
至于企业价值最大化的目标假说，理论上还不能说是比较成熟的。主要问题有两个：一是企业价值的含义模糊，与利润和股东财富的关系尚未理清。西方经济学自诞生以来就一直认为企业的价值在于追求利润的最大化，因此，作为出资人的股东最关心的是企业的利润及产生利润的载体-企业的资产和净资产。然而，信息技术和知识经济的发展，使得像微软公司这类的企业的市场价值与其利润或净资产严重背离。于是，人们便思考用股票市值来解释企业价值，并将企业价值等同于股东财富。美国麦肯锡公司的汤姆科普兰、蒂姆科勒和杰克。默林三位学者在《价值评估-公司价值的衡量和管理》一书中，还将企业价值解释为“产生现金流量和基于现金流量的投资回报能力”，并认为这就是全新的价值观念。二是企业价值难于计量。在所接触到的文献资料中，人们已经提出的企业价值的计量方法有每股收益法、股票市价法、净资产收益率法、经济利润法（公司价值现值＝投资资本＋相当于每年创造价值的溢价即预计经济利润）和未来现金流量折现法等多种，尤以股票市价法和现金流量折现法最为流行。股票市价法只能在上市公司使用，并且最好是该公司的股票市价与其价值高度相关，而这样的公司，不说在中国，就是在市场经济发达的西方国家，为数也是不多的。至于未来现金流量的折现，用这个具有高度不确定性的数值来计量公司的价值，其可靠性是很难保证的。
关于现代企业的财务目标，我的看法是有效增加值最大化和利益分配协调化。增加值是对企业创造的新财富的价值衡量，增加值的多少体现企业为社会创造的新财富的实际水平；同时它也是企业股东、债权人、经营者、政府、员工等利益相关者的利益源泉，用增加值作为财务的目标，能够兼容所有利益相关者的利益需求。对单个企业而言，增值有有效增值与无效增值之分，区分的标志就是增值能否给企业实际带来经济利益的流入，因为增值的实质就是未来经济利益的流入。无效增值的形成原因是信用风险和会计上的权责发生制。有效的增值需要按照经济的和社会的规则在各利益相关者之间进行分配，基于利益相关者各自对自身财务利益最大化的追求，企业管理当局还必须把有效地协调利益关系作为其理财目标的重要组成部分。
4.关于财务基本原则。目前学术界的看法不尽相同，可以罗列出至少十几种观点，有三原则、四原则、五原则、六原则的归纳，更有内容上的千差万别。从知识经济和可持续发展财务的角度出发，本文提出的财务基本原则是：资本保全原则；硬财务资源适度耗费与有效利用原则；积极培育软资源原则；利益相关者配置与共同治理原则；公平分配与利益协调原则；人本财务与物本财务相结合原则；权责利效相结合原则。这些原则强调了对稀缺硬资源的有效利用和对软资源的有效培育，突出了利益相关者共同参与企业的财务治理和财务利益的分配以及利益分配中的公平性，体现了与人们倡导的可持续发展战略相适应的可持续发展财务的基本特征与要求，所以称为基本原则。
三、财务治理权配置的几个理论问题
1.财务治理权的配置层次。1994年，汤谷良教授提出了三个层次的财权配置观点，即除监事会行使财务监控权外，股东大会、董事会、总经理、财务经理共同分享企业全部财权。1997年，汤教授又明确提出财务三层次论（所有者财务、经营者财务和财务经理财务），并认为经营者财务处于财务管理的核心地位。这个观点的创新意义及对国内财务学研究的积极影响是有目共睹的，问题是，还有无必要与可能进一步发展。我的看法是，至少有两个问题还需要进一步探讨：
一是处在第一层次上的是否只有出资人或所有者。财权的基础是产权，产权制度安排决定财务治理权的配置。从历史上看，以小规模为主要业态的古典企业是体现“财务资本至上”逻辑的“财务资本所有者拥有企业产权制”或“业主产权制”，相应的财务治理结构为“一元主体（业主）治理结构”，即业主拥有绝对的财务治理权。现代公司制的出现以及“经理革命”使公司财务资本“所有权与经营权分离”，相应的财务治理权配置模式也演化为“二元主体（所有者与经营者）共同治理结构”，所有者与经营者共同分割公司的主要财务治理权。公司的产权归谁的理论，直到20世纪80年代以前，经济学家们还一直维护“（财务）资本雇佣劳动”的逻辑，维护“业主产权论”的观点。但是80年代以后，业主产权论的逻辑开始受到经济学家们越来越多的怀疑，体现“财务资本与人力资本并重”逻辑的“财务资本所有者与人力资本所有者合作产权论”越来越受到人们的重视。最值得一提的是“利益相关者共同产权论”，该理论把企业视为利益相关者缔结的一组合约，每个利益相关者都对“企业剩余”作出贡献并享有剩余索取权。因此，经理们要为企业的利益相关者而不仅是股东的利益服务。从现实来看，政府、投资者、债权人、经营者、员工乃至社会公众，这些利益相关者均对企业有财务利益要求，也均对企业有财务权利。这就是说，处在财务治理权配置第一层次的，应当不仅仅是企业外部的股东，还有企业外部的其他利益相关者。换句话说，外部利益相关者是公司理财的第一层次。
二是员工是否构成一个独立的理财层次。外部的利益相关者、内部的经营者和财务经理，他们都是企业财务治理权的分享主体，也是企业财务利益的分享主体，那么员工呢？从理论上说，员工是企业直接的利益相关者，在“从业员理论”下还是最重要的利益相关者，当然应参与企业的财务治理。我们一贯提倡的民主理财，也是把员工作为企业内部的一个独立的理财层次来看待。这样说来，企业财务治理的层次，实际上就是四个层次，即外部利益相关者、经营者、财务经理和员工。不同的人参与财务治理的程度和方式也是不同的，这正是我们结合中国国情需要认真研究的。
2.财务治理权的配置模式。面向知识经济、可持续发展的现代财务治理模式的基本特征和框架可归纳为4个方面：利益相关者共同参与财务治理；人力资本最大者拥有最重要的财务治理权；财务相机治理；知识和信息专家参与财务治理（李心合，2000）。这4个方面是现代财务治理模式的一般特征，其具体结构和表现形态因时因地而异。研究我国企业财务治理模式，必须广泛、深入地联系我国特殊的经济、法律和文化基础。
3.财务治理权的配置结构。财务治理权的配置，应以权利性质、公司类型、法人治理结构、管理人员素质、环境影响和配置效果等因素为基础。在“一长（董事长）四会制（股东会、董事会、监事会和经理会）”的公司，财务决策权配置的一般情形是：财务战略决策权归属股东会和董事会，财务日常决策权被授予经理会。不过，财务决策权的安排也具有明显的相对性和环境适应性。其次，财务决策权的配置还具有动态调整性，财务相机治理机制所揭示的就是这个道理。一般的理解，相机治理是指：内部人或经营者主导财务治理权的条件是公司财务生存能力，当公司偿债出现困难时，银行就会出面干预公司财务与经营。财务决策权在公司内部人与银行之间的变换与转移，是现代企业治理制度的重要组成部分。
相对于财务决策权，财务监控权的配置要分散得多。主要有四大分享主体体系：一是财务监控权的市场分享体系，主要是通过会计市场来实现的；二是财务监控权的政府分享体系，包括财政机关、税务机关、审计机关和证券监管部门等；三是财务监控权的出资人分享体系，包括投资者和债权人两大类；四是财务监控权的内部人分享体系，这个体系又可以分为纵向财务监控体系和横向财务监控体系两个分支体系。纵向监控体系是在公司内部的各层级之间，享有监控权的上级组织或个人对下级组织或个人的监控；横向监控体系是在地位平行的组织或个人之间展开的。公司内部的财务牵制制度应按纵横结合的立体方式设计方能奏效。
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内容提要:在国家赔偿法的学理上，对侵权损害概念的界定或理解，存在一种“权利受侵”和“利益受损”不加区分的方法。该方法在解释论上演绎出国家赔偿仅限于人身权、财产权损害的观点，在规范论上延伸出需通过立法改革将所有权利受损皆予国家赔偿的主张，从而造成观念上的误区，不利施法和修法。以普通侵权法损害学说为鉴，国家侵权损害概念应建立包括“权利受侵”和“利益受损”两层含义的结构，从而在国家赔偿法修订将精神损害纳入赔偿范围之后，通过解释论，即可保护更多的合法权益。
一、权利和利益不分的描述方法
国家侵权损害事实的存在，是国家赔偿责任构成要件之一。法律上的依据，在于我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”然而，在何谓国家侵权损害，或者国家赔偿法上的损害要件当作何理解的问题上，学理的阐释往往对“权利受侵”和“利益受损”不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。
其一，把侵权损害描述为“权利”受到损害。例如，“我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。……当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。”[1]
其二，在描述侵权损害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利和利益。损害对象就是“合法权益”，就是指“一切具有法律上正当根据的利益”，包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权、平等权等，只是我国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权。[2]
其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定，不应该关注权利是否受损，而应该确定国家承认和保护的利益是否受损。“在合法权益概念下，包含两类受法律保护的对象：一是权，二是利。就权来讲，是法律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利，如人身权、财产权、受教育权等。就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形：一种是因权所生之利。……第二种利不是由权所孳生或派生出来的，而是一种事实状态。”“在国家赔偿的实践中，对于合法权益损害的认定，不是一定要确定受害人所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害，而是需要确定所损害的对象是否属于非法利益。只要不是非法利益，就是国家承认的利益，应当受到法律的保护，应当承担国家赔偿责任。”[3]按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。论者更关心受损利益是合法的还是非法的，权利是否受到侵害可以在实务中忽略不计。
上述三类描述，虽各有特点，但在界定和描述国家侵权损害要件方面有一共通之处，即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为，学理上这一通行的“模糊”方法，形成了国家赔偿法相关条款解释论和规范论上一些常见的观点，但这些观点一方面在理论上没有准确理清权利受侵和利益受损之间的关系，另一方面也不利于国家赔偿法的立法和实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论，构建国家侵权损害概念的“双层结构”，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。
二、解释论和规范论上通说及其困境
《国家赔偿法》第2条虽然规定受害人获得国家赔偿的前提条件是合法权益受到侵犯并有损害结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释，往往会触及哪些合法权益受到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的“模糊”方法，也体现在这些看似合理却存在缺憾的答案上。
在解释论层面上，通说认为，虽然合法权益包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权利，但现行《国家赔偿法》保护的“合法权益”限于人身权和财产权，前者又限于生命权、健康权、自由权、荣誉权、名誉权。[4]解释论的基本路径就是以《国家赔偿法》其它的相关法律条款(包括第3条、第4条、第15条、第16条)[5]规定为依据，对第2条中“合法权益”概念之意义作限定或限缩。
在规范论层面上，绝大多数学者都承认，现行《国家赔偿法》制定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑，才会把合法权益限定于“人身权”、“财产权”。因此，这些限制是有待逐步放松和解除的。“就国家赔偿的本质而言，任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产给付方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。”[6]随着公民权利的保障范围不断扩张和国家财政的改善，应当“渐进扩大损害范围，直至包括国家侵权行为可能造成的所有权利种类的损害”。[7]
这些解释论和规范论上的观点十分流行，似乎没有明显的错漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。
就解释论而言，以《国家赔偿法》相关条款仅规定人身权、财产权为由，认定合法权益的损害就是指人身权、财产权被侵犯，而不包括其它权利被侵犯，是在逻辑上成立的一种解释。但是，这只是采用极为严格的文义解释、系统解释方法而得出的一种解释结论，并不意味着它是唯一恰当的解释。其实，它并不利于实务中按照目的解释方法，适时地加大法律对公民权益的保护范围和保护力度。而且，这种解释方法和结论，会在一定程度上与司法实务脱节，与相关法律发生冲突。
例如，公民因受教育权被侵犯而提起的行政诉讼，已是常见之事。假设公民的财产利益也因此遭受损失，[8]那么，依据《行政诉讼法》第67条，[9]受害人理应获得赔偿。然而，若按上述解释，受害人不能因为受教育权被侵害而要求国家赔偿。这就形成了一个明显的悖论。或许，会有一种观点认为：此时公民的财产利益受到损失，就意味着其受侵害的是财产权，属于国家赔偿法规定的损害范围，不存在解释上的矛盾。可是，在这样的情形中，直接受到侵犯的实际上是受教育权而非财产权，财产利益的损失是受教育权被剥夺或限制而形成的后果。更何况，假如照此观点，一切财产权以外的权利(甚至包括人身权)受侵犯并带来经济损失的，都理解为只有财产权受损的话，那么，真正的权利被侵害的事实就会被掩盖了。
就规范论而言，多数学者主张应当把各种可能受到损害的权利种类都纳入到国家应予赔偿的损害范畴之内。这个观点看似与公民权利保障日益强化的趋势一致，且容易得出一个极具吸引力的结论：凡权利受到侵犯，必应予以国家赔偿。但是，有些权利受到国家机关违法行为的侵犯，如选举权被无端剥夺，并不必然导致财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失。即便这些违法侵权行为应当予以纠正或谴责，也可能没有特定的利益损失需由国家承担赔偿责任。规范论的主张显然是不恰当的法律改革建议。
三、普通侵权法理上的损害要件
国家赔偿法实际上是一种特殊的侵权赔偿法，在许多原理和规则上，与普通侵权法有相通之处。对国家侵权损害概念应当作何理解，可以适当借鉴普通侵权法理上的知识。
“损害”这个词，通俗而言，可以理解为损失和伤害。不过，这种循环式的解读，无法构成严格的学术定义。因为，它没有清楚地回答两个问题：第一，损失和伤害的对象是什么？第二，损失和伤害本身的涵义又是什么？
就第一个问题而言，普通侵权法上主要存在三种认识：(1)损害包括财产上的损害和非财产上的损害，财产上的损害是指损害得以金钱加以计算，如医疗费支出、扶养费用、营业收入减少、物的价值减损或者物的修缮费用等，非财产上的损害是指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦；[10](2)损害是指受害人人身或者财产方面的不利后果，包括财产的减少、利益的丧失、名誉的毁损、精神痛苦、生命丧失、身体损害、健康损害、自由损害、知识产权的损害等等；[11](3)损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。[12]
认识(1)以损害是否能够以金钱衡量或计算为标准，把损害划分为财产上损害和非财产上损害，主要目的是明确，财产上损害一般皆可依法求得赔偿，而非财产上损害只有在法律有特别规定的情况下，受害人才能请求金钱赔偿。[13]认识(2)至少在表述上没有严格地按认识(1)的标准对损害进行划分，似乎是根据民法上通行的对受侵害权利的划分，把损害定位于人身的不利和财产的不利。认识(3)则是主张，损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。[14]
由是，在损害什么的问题上，大致有“利益”、“权利”和“权利+利益”的认识。其实，持认识(1)的学者，通常会认可把“侵害权利”和“致生损害”分列为两个要件的侵权责任构成要件理论。之所以在损害要件中不再论及权利，而仅仅论及利益(财产上利益和非财产上利益)，是因为权利受侵害已被作为其它构成要件来对待。[15]仅从这一点而言，认识(1)、认识(3)不存在实质上的区别。因为，持认识(3)的学者一般将“侵害权利”和“致生损害”合成侵权责任构成要件中的一个要件，即损害要件。至于认识(2)，学者在具体讨论损害类型的时候，又会不自觉地偏向于“权利+利益”的表述方式。例如，“财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失”。[16]可见，是否把损害对象拆分为权利和利益两类，取决于所持的侵权责任构成要件理论是哪一种。
第二个问题涉及如何解读“损害”的本义。按《说文解字》，“损，减也”，“害，伤也”。故“损”的本义是减少，是与“益”(增加)相对的；“害”的本义是毁坏，是与“利”(好处)相对的。由此，一般地，可以把损害简单地理解为利益或好处的减少或失去。
不过，假如按照上述认识(3)，损害涵盖权利受侵和利益受损两个层次，那么，权利的侵害、损害不宜简单地等同于权利的减少或失去。“权利”一词的学理界定始终是众说纷纭，在此过多纠缠实属无益。若选择一种常见的认识，将“权利”视为权利人可以作出或不做出一定行为、并要求他人相应作出或不做出一定行为的能力或资格，那么，权利的侵害、损害更多地指向这种能力或资格的实现受到部分或全部的限制，而不是这种能力或资格本身的减少或失去。例如，甲无端占有乙的杯子不还，侵害了乙对杯子的所有权。乙对其杯子的所有权并未减少或失去，换言之，其仍然享有杯子的所有权，可因为杯子被甲占有，其所有权内含的占有、使用、收益和处分等权能就无法实现了。
有鉴于此，“损害”于权利而言，当指权利的行使或实现受到限制或阻碍；“损害”于具体利益而言，可指利益或好处的减少或失去。为了在对损害要件进行界定说明时，不必繁复地分别指出损害对于权利和利益的不同之处，可以在修辞上采取分别用“侵害”对应“权利”、“损害”对应“利益”的策略。因此，在普通侵权法上，若不将“侵害权利”和“致生损害”作为两个彼此独立要件来对待，那么，损害应该理解为受害人的法律权利受到侵犯，其财产利益和非财产利益因此而减少或失去的不利后果。
四、国家侵权损害概念的“双层结构”
以普通侵权法理为鉴，由于国家赔偿责任构成要件理论也采通行的“四要件说”(即侵权主体、侵权行为、损害事实、因果关系[17])，故而，国家侵权损害的界定，亦可以理解或诠释为有两层含义：其一是代表国家行使职权的公务组织违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利；其二是该侵权行为造成了财产利益和非财产利益的减少或损失。
第一层次上的含义，重点表明合法权利受到侵犯，无论该合法权利是人身权、财产权还是法律承认并保护的其他权利。虽然人身权、财产权是最为常见的侵权行为客体，但在实践中，也不排除权利人其他不宜为人身权、财产权所涵盖的权利被侵害的可能性。[18]这样才能从保障权利的目的出发，顺应时势地去解释《国家赔偿法》第2条中的“合法权益”，才能与行政诉讼法的发展吻合，也才能在解释论上即明确所有合法权利皆得到国家赔偿法保护，而不必苛求立法改革。
当然，如前所述，权利受侵犯意味着权利的行使或实现受到限制或阻碍，但并不表明权利本身的减少或损失。而权利受侵犯的后果，有可能会导致具体利益或好处的减少或失去，也有可能不会。例如，行政机关无法律上理由限制某书籍的出版，会侵犯公民的言论、出版自由，同时也会给公民带来财产上的损失。而行政机关违法侵犯公民选举权、受教育权的行为，并不一定会带来公民财产利益的损失；即便会有一定的精神利益受损，但在许多国家，应予赔偿的精神损害都是由立法或司法判例予以限定的，并非所有心理上的受挫折感以及情绪上的不愉快、郁闷，都属于国家应予赔偿的精神损害。因此，损害的第一层含义虽然承认任何合法权利都有可能受到侵犯，但权利受侵犯并不必然导致国家赔偿责任的产生。
第二层次上的含义，重点突出合法权利受到侵犯所带来的财产利益和非财产利益损失。这就意味着，无论什么权利受到侵犯，如果确实由此侵犯造成财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就不能免责；反之，无论什么权利受到侵犯，如果并未造成任何财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就无需承担赔偿责任。
这里的“财产利益的损失”和“非财产利益的损失”，就是前文所述普通侵权法理上的财产损害和非财产损害之分。[19]无论侵犯的权利是人身权、财产权还是其他权利，皆有可能产生财产损害或非财产损害。例如，侵犯人身权致使受害人身体受伤的，既会导致医疗费用支出、工资收入减少等财产损失，也会造成受害人的肉体痛苦(非财产损害)。侵犯财产权致使受害人失去祖传砚台，不仅令受害人的财产受损，也同样会致其精神折磨(非财产损害)。侵犯其他权利的亦同。齐玉苓案的二审法院判决就认为，“各被上诉人侵犯齐玉苓的姓名权和受教育的权利，使其精神遭受严重的伤害，应当按照山东省高级人民法院规定的精神损害赔偿最高标准，给齐玉苓赔偿精神损害费。”不过，由于任何权利遭遇侵犯，权利人都可能会主张其精神上受到某种打击，故而，对于非财产损害的赔偿，一般应以法律的特别规定为依据。[20]
如此诠释和打造国家侵权损害概念的“双层结构”，主要有两个方面的积极意义。一方面，可以避免国家赔偿实务遇到人身权、财产权以外权利受到侵犯时裹足不前、犹疑不定的立场，可以既承认国家赔偿法对任何权利的保障性，又把重点放在权利受到侵犯是否带来财产损害和法定应予赔偿的非财产损害的问题上。另一方面，可以避免一种“任何权利受侵犯皆应予以国家赔偿”的观点，可以避免在此基础上产生的一味将各种权利纳入国家赔偿损害范围之内而不顾是否产生利益损害结果的立法改革建议。《国家赔偿法》修订过程中，已经透露出要将精神损害纳入国家赔偿范围的信息。这实际上是在财产损害以外引入法定应予赔偿的非财产损害，也就是进一步完善了“双层结构”中的利益损害种类。
注释:
[1]应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年，第85页。此类描述在国家赔偿法理论上是通行的，绝大多数著述采用之，于此不一一例举。
[2]参见高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年，第118—119页。
[3]杨小君著：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年，第272、276页。
[4]参见高家伟著：《国家赔偿法》，第118-119页。另见应松年主编：《国家赔偿法研究》，第85页；皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年，第83页。也有学者认为国家赔偿法并不“保护”名誉权、荣誉权。参见周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年，第79页。其实，依据《国家赔偿法》第30条，名誉权、荣誉权受到该法保护，但保护的方式并非金钱赔偿，而是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
[5]第3条、第4条关于行政赔偿范围、第15条、第16条关于刑事赔偿范围的规定，都在措辞上仅仅指出“人身权”、“财产权”受到侵犯的情形。
[6]高家伟著：《国家赔偿法》，第119页。
[7]胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年，第56页。
[8]2001年审结的、曾经被誉为“中国宪法第一案”的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权损害赔偿案(以下简称“齐玉苓案”)，实际上是一起适用宪法条文的民事案件。然而，在此案中，与陈晓琪同为被告的还有陈克政(陈晓琪父亲)、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会。山东省高级人民法院二审判决认为，“陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。”其实，在这些被告之中，至少有滕州教委是在履行行政管理职能时与其他被告共同侵犯齐玉苓姓名权、受教育权，这种公务侵权行为纳入国家赔偿范畴，也是于法有据的。再看山东省高院的判决，“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利，才使得齐玉苓为接受高等教育另外再进行复读，为将农业户口转为非农业户纳城市增容费，为诉讼支出律师费。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿，其他各被上诉人承担连带赔偿责任。……为了惩戒侵权违法行为，被上诉人陈晓琪在侵权期间的既得利益(即以上诉人齐玉苓的名义领取的工资，扣除陈晓琪的必要生活费)应判归齐玉苓所有，由陈晓琪、陈克政赔偿，其他被上诉人承担连带责任。”可见，公民受教育权被公权力行为侵犯而造成财产利益受损，并非只是假设。本文中引用的齐玉苓案件一审、二审判决，皆源自“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”
[9]该条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”
[10]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2003年，第55页；王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年，第1册，184页。
[11]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年，第53页。
[12]参见杨立新主编：《侵权行为法》，复旦大学出版社2007年，第99页。
[13]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，第55页；王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，184页。
[14]参见杨立新主编：《侵权行为法》，第99—100页。
[15]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，第50页；王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，第87页。
[16]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，第55页。
[17]参见肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年，第107—120页。另见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》(修订本)，第83页。第78—86页；薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年，第54—66页；房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年，第68—86页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版)，北京大学出版社2007年，第659—663页。
[18]前文提及的“齐玉苓案”一审判决指出，“原告齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。”这种认识既与学理通说不符，又无法律上明确之依据，故并未得到二审法院的支持。二审终审判决虽未明确之，但强调“这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。”这恰好是人身权、财产权以外的权利受侵害的实例。
在我国，财务本质理论的讨论由来已久，主要有货币收支活动论、货币关系论、分配关系论、价值运动论、资金活动论、本金投入与收益论等几种观点，它们在不同程度上反映了财务的某些特性，也在不同程度上推进了财务本质理论的建设。本文试从现代产权理论入手，从与“产权”相近的“财权”角度，对现代财务的本质作一初浅的探索。
一、现代财务区别于传统财务的标志：
财权
1.财权的基本内涵“财权”概念是一个与“产权”相似的经济学范畴，它表现为某一主体对财力所拥有的支配权，包括收益权、投资权、筹资权、财务预决策权等权能。这一支配权显然起源于原始产权主体，与原始产权主体的权能相依附、相伴随。随着产权的分离，财权的部分权能也随着原始产权主体与法人产权主体的分离而让渡和分离，这样原始产权主体在拥有剩余索取权的同时，也拥有收益权这一财权（当然是产权的权能）；法人产权主体在拥有占有权、使用权、处置权等产权权能的同时，也拥有了与此相联系的收益权、投资权等财权（当然也是产权权能）。这样对独资企业而言，由于产权没有分离，企业在拥有完整的产权的同时，也拥有全部的财权。对于产权分离的现代公司而言，财权随着产权的分解而分解，公司只拥有部分的财权。在严格的法人治理结构下，法人产权主体所拥有的产权权能具有独立性，公司的财权在其拥有的范围内也具有高度的独立性。公司是否拥有独立自主的法人财产权与公司是否能独立理财在涵义上是协同的。由此，理想的财权在独资企业是独立的，在公司制企业也应是独立的。同产权一样，财权同样应具有可分性、可明晰性和独立性等特征，否则便成了与模糊产权关系相伴随的模糊的财权关系，或称模糊的财务关系。作为财产权的产权，它从两个方面对财产实施管理，即实物形态的财产和价值形态的财产，如占有权、使用权、处置权等基本上是从实物形态对财产实施产权管理，我国目前国有资产管理体系，所实施的职能基本上处于这种状态。而财权侧重于对财力的配置，也就是从价值形态上对资金（本金）进行配置或支配。也就是说，在财权归于产权的内容中，主管价值形态的权能，并构成法人财产权的核心内容。如收益权以及收益分配权、筹资决策权、投资决策权、资金使用权、成本费用开支权、订价权等。
2.现代财务与传统财务相区别的根本标志。在我国传统的国有经济中，国家是全民所有制企业的唯一所有者，企业作为经营者只有有限的管理权，国家政府融行政职能、经济调控只能和所有者职能于一体，造成了国家与企业的行政关系和经济关系混淆不清，国有企业的内部无论原始产权还是对生产要素的支配、占有、使用权都统归于国家所有者，企业不是独立的产权主体。随着改革的深入，企业法人产权得以提出和确立。企业产权的拥有者就是产权主体，当企业所有产权的边界都十分清晰时，市场经济的主体才能真正形成，企业才能成为既有内在动力，又有行为约束机制的经济实体。与产权制度相适应，我国传统的国有企业实质上属于没有财权的“财务”，企业财务是财政体系中的基础部分，成为国家驻厂的“核算员”，一切按计划行事，“专款专用”、“三段平衡”，企业没有独立的财权（也没有法人产权）。从这个意义上说，我国的传统国有企业不存在真正意义上的财务及其活动，至少可称为无财权的“财务”。那时所谓的“财务活动”是与会计活动融为一体的（会计无需财权），因此，在没有财权的前提下，要对财务和会计作出区别是十分困难的，理论界关于“大财务”或“大会计”的分困难的，理论界关于“大财务”或“大会计”的争论也就不足为怪了。随着企业产权主体地位的确立，企业也相应取得了自己独立的财权，企业有权在法人产权的范围内独立行使投资权和收益（分配）权等各项权能。可以说，独立财权的确立，是现代企业财务区别于传统财务的根本标志，是企业是否真正开展财务活动的标志，也是财务区别于会计的重要“法码”。
二、“财权流”是现代财务本质的恰当表述
依上所述，财权作为一种与现代产权思想相适应的财务观念已经渗透到现代财务的一切领域和一切方面。这在学术界已经引起了重视和共鸣。“从西方财务的研究内容来看，在对融资政策、财务结构、投资规划、利润分配、公司改组等一系列财务基本问题的分析阐述中，始终渗透着‘权力’问题，完全可以说是‘价值’与‘权力’的综合考察，如果单纯从‘价值’来论述财务问题，会将其引入歧途”。而且，“单纯以‘权利’论‘权利’，或者单纯以‘价值’论‘价值’，不可能得出正确的研究结论，也不利于发展财务理论，服务财务实践。财务管理不是简单的对资金运动的管理，而是借助于资金运动的管理实现产权管理，是‘价值’与‘权利’的结合”。从这个意义上说，不管是“资金运动”还是“本金运动”都只是一种价值的运动。如果说，“价值”是从财务活动的现象中或从“物资流”中抽象出来的带本质的东西的话，那么，在现代企业制度下，某种支配这一价值的“权力”则是隐藏在“价值”背后的更为抽象、更为实在的带支配能力的本质力量，而且这一“权力”与该“价值”、“价值”与相应的“实物”都是附于一体的，只是前者比后者更抽象、更接近事物的内在本质。为此，我们提出关于现代企业财务的本质表述：
财权流。
1.财权是现代财务区别于传统财务的根本标志，也是企业是否真正开展财务活动的标准。因此，用“财权流”作为现代财务的本质，有利于体现财务区别于其他事物（尤其是会计这一最相近的学科范畴）的矛盾特殊性，更有利于体现现代财务区别于传统财务的本质特征。“本金投入与收益论”可以作为任一时期的财务本质的一般表述，但在现代企业制度下，就很有必要把“本金论”背后带支配力量的矛盾特殊性体现出来，“财权流”的表述符合了这一要求。
2.一种理论的推进，往往是一个“扬弃”的过程，而不是全盘否定。“财权流”的本质表述是在吸取了“本金论”、“资金运动论”等“价值流”的优点并考虑到现代企业制度的产权思想下得出来的。所谓的财权，是一种“财力”以及与之相伴随的“权力”的结合，即“财权”=“财力+（相应的）“权力”。这里的“财力”表现为一种价值，是企业的财务资金或本金，而相应的权力便是支配这一“财力”的所具有的权能。这样，用“财权流”来作为现代财务的本质表述，一方面可用“财力”的流动来替代“本金”、“资金”等“价值流”，发挥它们在本质理论上的优势，而且随着商业信用的发展，企业“应收”、“应付”项目已十分普遍，这些项目与其说是资金或本金，不如说是一种“权力”或“财力”，这样，用“财权流”来表述或许更加贴近现实。另一方面，通过“权力”的流动来体现一种在现代企业制度这一特殊历史条件下的“生产关系”。也就是说，与财力相伴随的“权力”的流动过程，实质上就是处理权力双方“财务关系”的过程，这在一定程度上弥补了“资金运动论”及“本金投入与收益论”在字面上不能反映财务关系的缺陷。从产权角度看，一组产权的交换或流动，实质上包括着一组价值的运动，也体现了一定的权、责、利的关系。现代产权经济学表明，“物质商品的交易实质上可以看成是这些物品所有者的一组权利交换，这一点是产权实际存在的原因。尤其对于一个复杂的交换过程来讲，产权的思想意味着权利的交换，是一个复杂的过程，因而交换实际上可以分解成不同的人拥有的不同权利之间的交换。”阿尔钦教授干脆说道：“产权不是人与物之间的关系，而是指由于物的存在和使用而引起的人们之间一些被认可的行为性关系。”
关键词：财产权；天赋人权；自然状态；财产权劳动理论
中图分类号：F03文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）21-0011-03
约翰・洛克是17世纪英国资产阶级革命时期著名的哲学家和政治思想家、自由主义的奠基人、古典自然法学派的杰出代表之一。洛克的一生见证了整个英国资产阶级革命的全过程，他的政治思想是为通过1688年的妥协而奠定的议会制资产阶级国家辩护的。洛克生活的17世纪，“君权神授论”还占有统治地位。在这个时期，国王以上帝将世界给予亚当和他的继承人为理由，对臣民巧取豪夺，使臣民的人身和财产都无保障。在英国革命的前后，资产阶级和新贵族所处的正是这种一种状况。为了批驳“君权神授”以及“王位世袭”等论调，洛克继承了格老秀斯、霍布斯等人以来的自然法学派传统，并借助自然状态和契约论学说，将其自然权利学说系统化和理论化。洛克的财产权理论也正是在从事这种批判过程中提出来的。
一、洛克财产所有权理论的自然状态基础
“光荣革命”前的英国，社会阶级矛盾空前尖锐复杂，社会政治思想领域的斗争纷呈激烈。保王党人沿用中世纪神权理论的陈年老调，大肆宣扬“君权神授”、“王权世袭”是不可动摇的真理，为复辟王朝的合理性进行辩解。洛克在其政治哲学名著《政府论》一书中，系统地批判了这些陈腐的观念，认为父权理论和君权神授这些形而上学的政治观念超出了人类的经验和理性的能力，宣称自己具有这种知识即意味着宣称自己取得了超出人类心灵能力的成就。他从自然状态出发，分析了国家的起源，划定了政府权力与公民权利之间的界限，明确了政府的目的是保护人民的生命、自由和财产，而财产权利是一切权利的基础和核心。
与同时代的很多政治思想家一样，洛克在论述自己的政治哲学理论之前，首先在逻辑上假设了一个自然状态，这是一个在人类进入文明社会以前就已经存在自然状态。
在洛克之前，英国哲学家霍布斯就曾经从自然状态出发，系统论述过自己的政治哲学思想。霍布斯把哲学建立在一种自然资源的绝对匮乏之上，他认为在所谓的原始状态下，自然界能够提供给人的资源是极其有限的。因此，“人与人像狼与狼一样” [1] 的自然状态便不可避免。相比之下，洛克的观点与之不同，他提出了一种自然资源较为充裕的假设，他认为在前社会的自然状态下，各种各样的自然资源基本上是充足的，可以满足人的各种需要，人们有关建立政治社会的契约更多的是基于人的天赋权利。洛克的财产权理论也是建立在这种自然状态概念之上的。
洛克在《政府论》下篇第二章开篇写道：“为了正确地解明政治权力并追溯它的起源，我们必须探究人类原来自然地处于什么状态。那是一种完备无缺的自由状态，人们在自然法的范围内按照他们认为合适的方式，决定自己的行为和处理自己的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志”[2]。可见在洛克那里，自然状态是一个完全自由且平等的生活状态。自然状态尽管是一种自由状态，但却不是一种放任状态，在那里存在着约束每个人的自然法。人的自然自由受制于并且仅受制于自然法，除了自然法以外不受任何其他的限制。
洛克认为，他的自然学说是一种奇怪且新颖的学说[2]。他区分了战争状态和自然状态。他写道：“尽管有些人将自然状态和战争状态混为一谈，但它们之间的区别，恰如和平、善意、互助和安全状态与敌对、恶意、暴力和相互残杀的状态之间的区别那样遥远。人们受理性支配生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人间的共同尊长。当对另一个人的人身用强力或表示企图使用强力，而又不存在可以诉请救济的共同尊长时，这就是战争状态。”[2] 在洛克那个和平的自然状态里，人们享有自然的自由，这种自由不受人间任何上级权力的约束，不处在人的意志或立法权之下，只以自然法作为他的准绳[2] 。这也便意味着自然状态是一个善良意志和互助的社会。
尽管如此，自然状态中有诸多的“不便”，每个人对自然法的执行权力既不正常也不可靠[2]。在那里相互伤害、痛苦和怨屈伴随着人类，人与人之间充满了无尽的竞争和冲突、恐惧和危险。怎么才能避免这种战争状态呢?洛克认为，人们为了避免这种战争状态并补救自然状态下的种种不便就同别人联合起来，并且通过相互缔结的社会契约而进入“公民社会”。人们联合成为一个共同体之后，由他们选出的代表按照他们的意志来统一行使自然法的权力。“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也就在于此。”[2]
作为一个共同体的政府，在洛克看来，只能消极地充当财产保护者的角色。在洛克的自然法学说中，财产权是一种与生俱来的天赋权利，任何社会及其法律都必须为其提供保护，政治社会及其法律之所以获得其合法性存在，唯一的前提和基础也就在于此。
财产权虽然是一种自然和天赋的权利，但在自然状态下，上帝只是把地上的一切给人类所共有。那么这种“共有”是如何转化为私有的呢?正是对这个问题的探讨使洛克阐述了被后世称为经典的财产权劳动理论。
二、洛克的财产权劳动理论
洛克认为，在法律产生之前，人类处在一种“自然状态”之中。这种状态不是相互残杀、一切人对一切人的战争状态，而是一个和平、自由、人人平等的状态。在这种自然状态下，“有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产”[2] 。在洛克看来，人一出生即享有天赋权利，财产权就是一种与生俱来的天赋权利，因而人人可以享用上帝给予他们为维持生存而所需的一切物品，也就是在自然状态下一切物品都为全人类所共同所有；土地和地上的一切，就都归人类所共有，任何人都没有对于这种处于自然状态中的东西自然地享有而排斥他人享有。之所以会出现财产的“共有”转化为“私有”，是因为劳动的因素导致的。
在劳动与劳动者的关系层面上，洛克认为：“土地和一切低等动物为一切人所共有。但是，每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺加了他自己所有的东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这方面就由他的劳动加了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此[2]。这段话，更进一步体现了洛克的理论观点之一，即劳动归劳动者自身所有。
这种通过劳动转化而来的财产权的另外一个明显的特征是排除主张权。也就是说，自然权利和主张权利是洛克劳动学说所及的两种权利。就这里的排除主张权而论，他是排除他人使用自己的财产、损害自己的财产的权利。排除主张权可以说是财产权的本质属性。洛克指出，如果一个人伤害了另外一个人的生命、健康、自由或者占有物，依照自然法是违反了义务。按照洛克的分析逻辑，在损害占有物的场合，占有人有权排除妨碍。不过，尽管他关注到了占有物有发生冲突的可能性，但他不大愿意看到自然权利的实施产生竞争性冲突的局面。所以，尽管洛克对占有物的正当性从劳动的角度作了较为合理地论证，但他的注意力主要在自然状态下个人本来就具有的一种使用地球资源的权利，而不是个人有权对于他人有主张权利的自由。
以这种自然权利理论为前提，通过自然权利到身体所有权的转变，洛克进一步论证了劳动使人们获得私有财产的合理性。他说：“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归私用……劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样，它们就成为他的私有的权利了。谁会说，因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他所有物，他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。” [2] 同时，在这里，财产权也就具有了人权基础，即创造物是自己人格的扩张，这是洛克理论的第二个观点。
洛克的《政府论》，清楚地向我们展示了他的财产权劳动理论的实质内涵：（1）上帝将天堂留给了自己，而将地上的一切赐给了全人类所共有；（2）每一个人对他自己的人身拥有所有权；（3）每一个人的劳动只属于他自己；（4）当人们将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候，他就取得了该东西的所有权；（5）但人们在取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有，同时以不造成浪费为限。
洛克认为，在自然状态下，人类享有生命、自由、平等和财产等不可剥夺的自然权利，而财产作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赐予，也不是来源于人们的相互同意，而是来源于自身的劳动。这样，洛克不但通过劳动使人与客观物质世界联系起来，而且使人与自己的主观世界联系起来，成为人的主观与客观世界联系的桥梁和纽带。劳动使人与自己的主观世界联系起来，则使人获得了绝对的意志自由和人身自由。政治社会及其法律所以获得其合法性存在，唯一的前提和基础也就在于此。
洛克的财产权劳动学说是对正在上升时期的中产阶级的基本信念的总结，他们坚信通过自己的辛勤劳作，必可产生财富，而这种财产权是天经地义、神圣不可侵犯的。没有权利的保障，个人的劳动积极性就会受挫，社会也不会繁荣。实际上蕴涵了近代以来市民社会的两个基本原则：财产私有原则和自由主义原则。这两个原则不但从理论上证明了英国资产阶级革命的合理性，而且极大地适应了十七八世纪处于上升时期的市民阶级最大化追求私有财产和个人自由的需要，成为其与封建君主专制统治进行斗争的有利思想武器。从思想上看，自洛克以来的许多伟大的思想家，如19世纪的黑格尔和20世纪的诺齐克等，无不受到洛克的深刻影响。
三、简评
在洛克看来，人的一切权利都是与生俱来的，生命、自由和财产的天赋权利对于社会和政府都是不可取消的权利，社会和政府的存在时为了保护已经存在的对财产的私有权利，“人们联合成为国家和政府之下的重大的和主要的目的是保护他们的财产；政治社会本身如果不具备保护所有物的权利，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不应成为政治社会，也不能继续存在。”[2] 他的主张表明，财产权是任何一个社会都必须予以保护的自然权利。政府合法存在的前提之一是为保护财产。“洛克以后，公民社会需要广泛分布的个人财产权这一看法成为自由主义文献的一个重要主题；而且，这一洞见体现了洛克对自由主义最大的贡献。” [3]
概而言之，洛克的财产权理论主要作出了三方面的贡献：其一，天赋权利的学说倡导一种权利本位，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到了合法性基础；并确立了社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张），使财产权具有人格基础。
洛克的财产权劳动理论在解释当时的财产权合法性方面在一定程度上来说具有不可替代的作用。但是，他将财产权劳动理论建基于自然法理论的基石上面，虽使其具备了反抗一切现行不合理权利分配制度的坚强力量，可另一方面却使其理论显得过分理想主义色彩。自然状态、自然法、自然理性、自然权利、社会契约等概念构建的自然法理论虽富于批判精神，但离社会现实过于遥远，无法回应现实经济生活中利益的复杂性，特别是人性的复杂性。与卢梭的财产权社会契约理论相比，洛克的财产权劳动理论只表明了对财产的事实占有而没有论证其所有权的合理性。卢梭认为，劳动只能产生财产的占有权，而财产的所有权只有通过社会契约才能产生。因此，“为了权衡得失时不致发生错误我们必须很好的区别仅仅以个人的力量为其界限的自然自由，与被公意所约束着的社会的自由；并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，与只能是根据正式的权利而奠基的所有权”[4]。
劳动虽然可以导致劳动者占有劳动产品这一自然事实，但这一事实还远远不能称之为稳定的法律上的财产权。康德认为，权利首先涉及的是“一个人对另一个人的外在的和实践的关系。因为通过他们的行为这件事实， 他们可能间接地或直接地彼此影响。”[5] 这深刻说明，虽然劳动为财产权的取得提供了必要条件，但并没有提供充分条件，从劳动到法律上的财产权利，还必须走过一段漫长的道路。
参考文献：
[1][英]霍布斯・利维坦[M].犁思复,译.北京:商务印书馆,1985：37.
[2][英]洛克.政府论：下篇[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,1964：5-78.
[3][英]约翰格雷.自由主义[M]曹海军,刘训练,译.长春:吉林人民出版社,2005：67.
[4][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1980：26.
[5][德]康德.法的形而上学原理[M].沈叔平,译.北京:商务印书馆,1991：39.
The Inherent Logic in the Locke’s Theory of Property
CHEN Liu-biao
（Pingdingshan University，Pingdingshan 467000，China）
关键词：财产权 知识产权
一、引言
美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。
但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。
作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（Diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。
他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。
需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（P}P}tY ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。
受此影响，在知识产权领域，则有将IP（intellech}alP}l}n3’）与IPR （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。
足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。
由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。
关键词：私有财产观；洛克；卢梭；自然权利；不平等
中图分类号：D091 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）12-0019-02
洛克的主要政治思想是站在为议会制资产阶级辩护一方的，主要以抨击当时站在国王一边对“君权神授论”进行维护的菲尔麦爵士的谬论为出发点，完成了《政府论》的写作。而卢梭是对当时法国封建专制社会下产生的一系列由财产不均而导致的不平等现象出现的状况提出强烈抨击，由此也构建了自己关于财产权的理论体系。就二者在财产权的观点方面进行比较，并最终结合马克思主义的私有财产观给我国现下财产权存在的问题指明方向。
一、洛克关于财产权的观点
在《政府论》（下篇）第二章《论自然状态》中，洛克就提出“那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志”[1]3。洛克将财产权作为人所获得的自然权利中的一种，将其置于人类自然状态中一种无可厚非的地位，正如之后又说到“人们既然都是平等而独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”[1]4。
在《政府论》（上篇）中，洛克对罗伯特菲尔麦爵士的关于财产权理论的反驳中就指出，上帝从未给过亚当或诺亚对世界的私人支配权，而只是拥有对天上的飞禽土地上的动物的使用权，而这些，是世界上全体人类共有的。因此在（下篇）第五章中，洛克已经可以把世界最初为人类共有当作前提来使用了。基于这个前提可见，洛克的财产权概念更多的是指私有财产权。在还没有产生财产权的现象和概念时，当人们对于世界上的一切物品拥有共有权利时，洛克所要研究和解决的正是财产权如何确立的问题。
根据《政府论》（下篇）中的内容，可以将他对财产权的论述分为以下六个层次。
1.最初，自然界的所有物品都归人类共有
“不论我们就自然理性来说，人类一出生即享有生存权利，因而可以享用肉食和饮料以及自然所供应的以维持他们的生存的其他物品。”“土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上的所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地产生的，就都归人类共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”[1]17-18
2.将全体共有的东西归属自己，无须得到所有人的同意
“如果规定任何人在把共有的东西的任何部分拨归私用的时候，必须得到每一个共有人的明确同意，那么孩子和仆人们就不能割取他们的父亲或主人为他们共同准备而没有指定各人应得部分的肉。”[1]19
3.个人通过掺杂劳动将共有物变为私人财产
洛克的观点即人类最初是处于自然状态之中的，因此每个人对于其自身是享有一种支配权的，而其他任何人都不可随意侵害个人的人身权利。“所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[1]18
4.个人通过劳动将共有物变为私有财产是有条件的
洛克虽认为人们可以通过加进自己的劳动将共有物变为私有，但却承认这一行为的实施是有条件的。首先，他认为人们之所以可以通过劳动进行索取是因为“还剩有足够多的同样好的土地”，不会因为个别人的索取而影响到别人的占有。其次，上帝给我们对财产的拥有是有限度的，上帝创造的东西不是供人们糟蹋和破坏的，即仅供我们享用为度。
5.私人财产不仅不会减少共同拥有反而会增加社会积累
“一个人基于他的劳动把土地划归私用，并不减少而是增加了人类的共同积累，因为一英亩被圈用和耕种的土地所生产的供应人类生活的产品，比一英亩同样肥沃而共有人任其荒芜不治的土地要多收获十倍。”[1]24洛克在这里论证的实际上是资本主义社会的合理性，因为只有资本主义才是买卖劳动的典型社会。
6.为了不致使浪费，货币应运而生
关于上帝赐予我们的物品，我们将共有物品变为私有财产的限度是以不浪费为前提。也就是判定一个人是否拥有了超过自己本身应该有的财产范围，不是看他拥有物品的多少，而是究竟有多少东西没有使用就在他手中浪费掉。“货币的使用就是这样流行起来的――这是一种人们可以保存而不至于损坏的能耐久的东西，他们基于相互同意，用它来交换真正有用但易于败坏的生活必需品。”[1]30
二、卢梭关于财产权的观点
卢梭认为，财产所有权指的是财产所有人对自己的财产依法享有占有、使用、收益和处分的所有权利，任何组织或个人不得以任何理由对他人的财产权予以侵害、破坏或者非法占有，这实际上是在从人对物的关系方面影射人对人的社会关系。人们起初并没有“你的”“我的”这些私有概念，也就是说人们在一开始是不存在人与人之间的社会关系，也不存在财产所有权关系的。即便在后来由于劳动的出现而使人们拥有了原本共有的东西，那也只能是对共有物的一种占有，而不能说是人们因此获得了财产权。
卢梭不认为财产所有权同生命和自由一样是天然禀赋的，他认为所有权是通过与人们订立契约而建立起来的。在《社会契约论》中，他这样说：“集体的每个成员，在形成集体的那一瞬间，便把当时实际情况下所存在的自己――他本身和它的全部力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分――献给了集体。”[2]
在《社会契约论》第九章中卢梭提出，要认可对于某块土地的最初占有者的权利，就必须具备下列的条件：首先，这块土地还不曾有人居住；其次，人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量；第三，人们只占有这块土地不能凭一种空洞的仪式，而是要凭劳动与耕耘，这是在缺乏法理根据时，所有权能受到别人尊重的唯一标志[2]。在这里，我们可以说，卢梭所提到的“缺乏法理根据”所指正是自然状态下。
卢梭事实上也承认人们通过劳动去获得财产权，但如果想让这一种权利落到实处，就需要通过法律和制度的力量加以确立和凝固。个人占有的东西只是一种个人对物单纯的占有，这其中并没有法的约束和确立，只有当社会对这种占有予以认可，并通过法律的形式确定下来，个人对物的占有和法律上的占有才能达到统一并且形成完整的财产所有权。
三、洛克、卢梭在财产权观点上的差异
1.财产起源问题上的差异
在洛克看来，在自然状态下人类从出生便拥有生命、自由和财产权，因此任何人不能随意侵害他人的权利，即便是进入政治社会也是如此，政治社会本就是因为要保护人们的财产权应运而生的，因此更应该合法合理化地保护人们的自然权利，如果政治社会不能保护人们的权利，则没有继续存在的理由。
与卢梭在《社会契约论》中的“财产权”内容相比，洛克的财产权理论只表明了对财产的事实占有而没有论证其所有权的合理性。卢梭认为，劳动只能产生财产的占有权，要想获得财产的所有权必须通过社会契约进行。于是在《社会契约论》中提出：“为了权衡得失时不致发生错误我们必须很好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然自由，与被公意所约束着的社会的自由；并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权，与只能是根据正式的权利而奠基的所有权。”[2]卢梭否认财产权同生命和自由权一样是人类天然的禀赋，他认为财产权是人类社会发展到一定阶段人类劳动的产物，是与人本身相分离的，与人的生命权和自由权是不能相提并论的。
2.平等问题上的差异
洛克提出人类因为掺入自己的劳动而获得了对原本共有的东西的财产权，并提出只要是人类劳动获得的东西并且没有浪费那么自身对物的财产权便是毋庸置疑的。他认为不平等的财产权能激励人们的劳动，由此可以增加人类的共同积累，促进人类财富总量的增长。富有的人理所应当是勤劳的人，而贫穷的人必然是没有付出劳动才导致自己的贫穷，因此贫富是由个人的勤劳与否决定的，也就是说洛克认同不平等的财产权起源于不平等的劳动。这里他明显忽略了没有劳动能力的人――这一直接导致贫富悬殊的重要因素。同时洛克也没有明确，既然人们通过劳动获得的东西是属于自己的，那么最初始的物品的所有权究竟归谁所有。
在货币的问题上，洛克认为货币存在的基础是基于人们的认可和同意，那么人们实际上也就同意了货币必然会导致的财产占有等不平等的后果。而根据马克思的政治经济学说，金银充当货币是由于商品经济发展到一定阶段的产物，并不是基于人们的默许而产生的。
卢梭与洛克不同，并不是一味地肯定财产的重要性，而是深刻地提出了财产的私人占有产生的不平等现象。如果说洛克是以人的自由才获得了财产权，那么卢梭就是把财产的私人占有与平等和自由的关系进行综合论述，进一步做出了否定性的论断。
卢梭认为只有生命和自由是绝不能让与他人的，而财产，也就是物，是身外的。所有权不过是一种人和人之间的协议与契约，因此财产权和生命权、自由权是不可以相提并论的。在自然状态下，人和人之间是友善的，一旦掺杂进了物质的东西，人之间的关系就会变得物质化，也就是说私有制的出现开启了人类堕落化的模式，人权关系向物权关系转化。当洛克看到了财产的威力时，卢梭却在其中发现了潜在的危险与危机。
在平等问题上，卢梭认为不仅应该保证政治方面的平等，同时更应该保证人们在经济权利上的平等，应该没有一个人富到可以去买卖他人，也没有一个人穷到去出卖自己的身体。卢梭认为理想社会应当使贫富差距尽量缩小，贫穷和富有任何一方独大都会导致不平等现象的加剧，最终的现象将会是社会动荡。可见与洛克把人权和财产权统一的思路相反，卢梭更注重分析二者的对立面。
四、通过对比二者观点并结合马克思的私有财产观得出启示
洛克之前的政治家哲人们从没有像他一样将财产权作为一种天赋权利，更没有把国家政权的建立与保护这种天赋权利相结合起来，因此洛克的这一理论提出开创了自由主义的先河，他提出财产权是人类不可被剥夺的自然权利，并提出进入政治社会后更要保护财产权的存在，以此达到限制政府权力的作用，从实践上保护公民自由。
卢梭关于财产权的观点更加偏向于私有制的出现与平等的丧失，因此卢梭关于财产权的观点更富于民主色彩和平等精神，我们意识到财产权不仅需要进行维护，有时还要进行限制。人的本性是向善的，这点与马克思的私有财产观是相同的，起初并没有私有财产的观念，而是在一定历史条件下由于异化的劳动产生的。随着私有财产的逐渐出现，人们越来越关注个人财富的问题，因为拥有财富不仅可以使生活富足，同时还能使人们获得社会地位，甚至得到人们的尊重，但是随着不断地追求财产权，人们渐渐地丧失了从前的良知和美德，只知道追名逐利，在国与国之间甚至发动战争，致使人性发生了翻天覆地的变化。
在我国社会主义市场经济尚不完善的阶段，拜金主义不断滋生，我们不得不重视由财产权的争夺而产生的种种问题，在欲望的驱使下，市场原则不断被打破，社会公德被践踏，从而严重影响了社会主义市场经济的有序运行，阻碍了社会主义和谐社会的和谐发展。我们不能任其发展，但如何控制并且消灭这一现象，马克思提出，实现共产主义，私有财产是一定要消亡的，但这要在生产力高度发展的前提下完成，而不是用政治手段或其他人为的手段去消灭私有财产，我国的历史实践已充分证明，这样的方式是行不通的。因此在我国社会主义初级阶段，要建立真正意义上的市场经济，必须确立并保护私有财产观念。改革开放以来，对私有财产权的保护方面，我国法律也进一步完善，随着《物权法》的出台，体现了我国对私有财产权的重视，已经把私有财产和公有财产的保护放到了同等重要的位置，一方面体现了我国实现社会主义市场经济制度的必然要求，另一方面也是洛克的国家应作为公民私有财产保护者的观念的反映。
在财产权愈发重要的今天，我们不仅要注重人们正常的社会价值观念的构建，更要强调有效抵制金钱利益的诱惑，促进人与人之间和谐共处，有力推动社会主义物质文明、精神文明和政治文明的共同发展。
参考文献：
[1][英]洛克.政府论（下）[M].北京：商务印书馆，2012.
[2][法]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2006：24-26.
[3]陈留彪.洛克财产权理论的内在逻辑[J].经济研究导刊，2011.
