时间：2022-10-25 15:40:47
「关键词风险/风险负担/物权变动模式
一、引论：买卖合同中需要分配的风险
风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。
合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情事变更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。
本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。
我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？
归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：[日]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）
曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因事变致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）
英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。
那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：
第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。
第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。
第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。
第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。
综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。
二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担
买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。
我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。
《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。
英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）
第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。
第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。
第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。
有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。
将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。
美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：
第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
第三、除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。
该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。）和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）
英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的转移作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险转移的规定来看，明显是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。
1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定了商品房预售的条件和监督管理措施。但在实践中，不但商品房预售合同的当事人及有关房地产管理部门对该法条的理解或执行情况不同，就连一些审理此类纠纷案件的法官也认识各异。尤其是对该条第二款即“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，在执行中更是大相径庭。本文仅就此谈些个人浅见，以做引玉之砖。
引起笔者思考的是这样一个案例：原告某公司作为预购人与被告某房地产开发公司，于1999年签订一份《房屋预售合同》，并到该市的房地产交易管理所办理了预售登记。后因该项工程长期停建，由该市政府有关部门按停缓建工程代为处置并拍卖给第三人。第三人投资续建竣工，但该市房产管理部门以原有预售登记为由拒办房产登记。原告被告要求交付房屋，认为该预售合同已办理了预售登记，具有对抗第三人的法律效力。第三人抗辩认为，该项登记违反法律规定，不能对抗政府的处置拍卖行为，并以政府房产管理部门违法不作为为由，提起行政诉讼。两案的争议焦点集中在《房屋预售合同》的预售登记是否具有法律效力上政府代为处置行为效力暂不论。
笔者认为，不论是民事行为还是行政行为，其行为效力都要依法认定。尤其是在事实清楚的情况下，正确理解和解释法律就成为正确适用法律的关键。
首先，国家立法规范商品房预售行为的本意，在于在建商品房的预售不同于商品房现房销售。无疑，这种售房方式对于搞活经营、广筹资金，活跃房地产市场，促进商品房消费和促进房地产业健康发展等具有积极的意义。但是，如果管理不善，极易导致“炒地皮”、“炒楼花”等投机行为发生，导致蓄意诈财或中途倒闭、偷工减料、延迟交房等损害消费者合法权益现象的发生。因此，法律对预售商品房应当具备的条件和监督管理措施都作了明确规定，以维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益。《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定了商品房预售的法定条件，第二款和第三款规定的是对预售合同的监督管理措施，共同构成了商品房预售行为的依法登记和依法监管制度。
其次，国家对商品房预售行为实行依法登记和监管制度，主要体现在该法第四十四条第一款第四项“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，和第二款“将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。办理预售登记是法定条件，申报登记备案是监管措施要求，都是依法登记制度的规定，均不得违反。
第三，该项依法登记制度，实行的是部门法定原则、职权法定原则和登记程序法定原则。非法定部门不得受理登记，无法律授权不得办理登记，非依法定程序登记无效。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门，通过对商品房预售许可证的发放管理和对预售合同的登记备案管理，达到监督检查、宏观调控的目的，有利于这两个法定管理部门对不符合条件的预售行为予以纠正和查处，有利于掌握预售情况和商品房建成后产权转移登记发证工作，以切实保障房地产权利人的合法权益。
第四，《城市房地产管理法》第四十四条第二款对受理预售合同申报登记备案的法定部门，明确规定为房产管理部门和土地管理部门，并且必须是县级以上人民政府的这两个部门。除此之外的其他部门无权受理申报和登记备案。
第五，地方各级房地产交易管理所不是法律授权的受理预售合同申报登记备案的法定部门。其办理预售合同登记备案是违反法律规定的，当然不具有合法登记备案所预期的法律效力。除非其具备《城市房地产管理法》第六条第二款规定的授权，即“县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”任何违反该规定的私下授权都是无效的。
第六，尽管一些地方的房地产交易管理所也接受并办理预售合同的登记，但并不是法律规定的申报登记备案。尤其是在《城市房地产管理法》于1995年1月1日实施后，凡在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，都应当遵守该法，依法办事。
第七，商品房预售合同的登记备案制度与商品房买卖合同的过户登记制度不同。后者是合同产生法律效力的手续制度，即合同生效的特别要件，而前者则是合同成立后生效前，产生对抗第三人效力的手续制度，并不决定合同本身效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
（一）《合同法》第151条规定的权利瑕疵担保责任并不是与履行不能概念联系在一起 在德国法中权利瑕疵担保制度是与履行不能制度联系在一起的，权利瑕疵的原因必须在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担权利瑕疵担保责任的条件。如果权利有瑕疵不是发生在买卖合同订立时，而是发生在订立以后，不属于瑕疵担保，而是债务不履行或者危险负担的问题。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）德国法的权利瑕疵担保制度，是以区分自始不能与嗣后不能为前提的。尤其是在德国法中，瑕疵担保责任的适用还需要区分主观不能和客观不能。因为“买卖标的给付，除民法另有规定以外，须非原始的客观不能：出卖人应就契约订立时已成立的主观不能，负担保责任，此为担保责任意义之所在。如为客观不能，其买卖契约应为无效。”（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第19页。）如果属于自始客观不能，根据《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为合同标的的，合同无效。”因此将导致合同无效，债务人应赔偿债权人的信赖利益的损失；如果属于嗣后不能，则合同有效，债务人应赔偿债权人的履行利益的损失。 在德国法还严格区分了主观不能和客观不能。标的存在权利瑕疵，是因为出卖人主观上不履行合同造成的，它在性质上不同于客观不能。如何区分主观不能和客观不能？史尚宽先生认为，“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让，则为主观不能。”（注：见前引史尚宽：《债法总论》，第366页。）德国通说基本上也采纳了此种观点。（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，台湾1991年版，第97页。）也有学者认为，给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：胡长清：《中国民法债篇总论》，第287页。）因此，所谓客观不能是指出卖人客观上已不可能交付，例如标的物自始不存在或者属于禁止流通物，在客观不能的情况下，因合同自始不能履行而应当确认该合同无效。而标的物存在权利瑕疵本质上属于出卖人主观上不能交付标的，买卖合同应当有效。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第59页。）根据王泽鉴先生的观点，在德国法中，对于以出卖他人的财产而造成给付不能的情况，对于出卖他人之物的行为而造成给付不能，一般来说应为主观不能，买卖合同有效。（注：见前引王泽鉴：《民法学说与判例研究》第五册，第97页。）总之，德国法中的瑕疵担保的适用必须严格区分自始不能和嗣后不能，主观不能和客观不能。 我国《合同法》乃至于整个民法都没有接受德国民法中的履行不能的概念，没有区分所谓主观不能和客观不能以及自始不能和嗣后不能。我认为，区分自始不能与嗣后不能不仅极为困难，而且其重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误）、不可抗力引起的履行不能、一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同情况的处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，这显然是合理的。另一方面，嗣后不能的概念具有一定的不确定性、含糊性，如何区分自始不能和嗣后不能也缺乏明确的标准，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成债务人被轻易免责的问题。我国《合同法》从中国的实际情况出发，吸取《公约》的经验，确立了以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据的做法。我国《合同法》没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负担不履行的责任。如果因为双方发生重大误解而造成履行不能，应当按照《合同法》第54条的规定，由一方当事人请求撤销。凡是自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约，属于期诈，合同当然无效。如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则在司法实践中一般是按违约行为来处理的。 所以我国民法中并没有引进德国民法中的履行不能的概念。在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，与其违反物的瑕疵担保义务一样，出卖人应已构成违约，应承担违约责任。权利瑕疵担保责任并不是与履行不能的概念联系在一起的，在这点上与德国民法的规定是不同的。 （二）我国《合同法》在补救方式上没有严格区分物的瑕疵和权利瑕疵，并规定不同责任 德国民法中权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任是两种不同的制度，在出卖人违反权利瑕疵担保或者物的瑕疵担保义务的情况下，买受人可以寻求的补救方式并不完全相同。例如，在权利瑕疵情况下，如果标的物已消灭，出卖人应负债务不履行的损害赔偿责任；而在物的瑕疵情况下，出卖人只有在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵时才负损害赔偿责任。再如，在德国法中，权利瑕疵担保责任的时效为30年，而物的瑕疵担保责任为半年或一年，由于物的瑕疵担保责任所适用的时效较短，而权利瑕疵担保责任所适用的时效又很长，从而确定不同的责任对当事人利益保护有重大差异。 我国《合同法》在补救方式上，并没有严格区分违反物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。当然，对物的瑕疵担保规则，法律设定了一些特殊的规则。例如《合同法》第158条第2款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”该条规定显然不适用于权利瑕疵担保责任。但是从责任的承担上看，两种责任都是相同的。因为从法律上看，不管是物的瑕疵还是权利瑕疵，都使买受人的利益遭受了损害，出卖人违反权利瑕疵担保义务或者违反物的瑕疵担保义务，都构成违约。买受人在提出请求和提起诉讼时，有权根据违约获得对自己最为有利的补救措施。如果出卖人违反权利瑕疵担保义务，从买受人方面看，其可以根据有关规定采取一些救济措施，通常有主张支付违约金、实际履行、解除合同或要求损害赔偿等。买受人的救济是依双方当事人的约定和标的物的权利瑕疵情况而行使的。根据我国《合同法》及有关法律的规定，买受人的救济可以包括主张违约金、主张实际履行、损害赔偿、解除合同。根据《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。根据该规定，如果买受人有确切的证据证明第三人可能就标的物提出权利要求，买受人就可行使中止支付价款的权利，无须等待第三人就标的物实际主张权利。但这一权利行使的前提是价款尚未支付或者未完全支付。 （三）关于权利瑕疵担保的范围 关于德国法中的权利瑕疵担保以及继受此制度的一些国家和地区的法律中的权利瑕疵担保制度，在适用范围上应当如何确定，对此也存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物的买卖，而只适用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，惟有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否问题。而所谓存在，不仅须权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”（注：林诚二：《民法债编各论》（上），瑞兴图书股份有限公司1983年版，第76页。）因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保、有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。对于物的买卖，出卖人应担保其对物的所有权，对权利的买卖，应担保其出让的权利确实存在。有价证券的出卖人应担保其债券未因公示催告而宣示为无效。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第15页。）不管德国民法中关于瑕疵担保义务的适用范围如何，不管权利瑕疵担保既可以适用于物的买卖又适用于权利的买卖，还是仅适用于权利的买卖，此种制度可以适用于权利的买卖，是毫无疑问的。 然而，由于我国《合同法》的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以认为该法第150条所设定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。根据该条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”，从此条立法的本意来看，也是针对物的买卖来设定出卖人的瑕疵担保义务的。所以在一般情况下对债权的转让、有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引第150条的规定请示出卖人承担瑕疵担保责任。 （四）我国民法并没有采纳物权行为的概念，在瑕疵担保责任制度的适用中并没有区分物权行为和债权行为出卖人违反权利瑕疵担保义务，常常是因为无权处分行为造成的。因此与瑕疵担保责任相联系的是有关无权处分行为的效果问题。根据《德国民法典》第185条，“（1）无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人的允许时，处分有效。（2）权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产债务负无限责任的，处分有效。在后两种情形，已对标的物进行数项处分相互不一致的，只有最先进行的处分为有效。”可见德国法将无权处分行为作为效力待定的行为，但是对该行为的效力如何判断在德国法中较为复杂。这主要是因为在德国法中采纳了物权行为理论。 德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为，后者为物权行为。物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。（注：孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第62页。）“此一立法原则又称‘分离主义’（Trennungsgrundsatz），与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果（translativ）的‘合一主义’（einheitsprinzip），正相对立。无因性则是指发生物权效力的行为，其效力不受其基础原因消灭的影响，此一立法原则又称‘无因主义’（Abstraktionsgrundsatz），与物权行为效力当然因原因不存在而消灭的‘有因主义’相反。”（注：参见杨仁寿等：《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版，第280页。）在德国法中，对于无权处分行为首先应区分债权行为或称为负担行为与物权行为，出卖人实施无权处分行为，买卖合同作为债权合同仍然有效，其本身并不属于效力待定的行为，但对于物权行为来说，则因为权利人从事处分行为时无处分权，则属于效力待定的行为。据《德国民法典》第929条规定，“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。”据此按照德国学者的一般理解认为物权行为的有效，必须具备合意和交易行为以外，还必须要求转让人具有处分权，否则物权行为无效或属于效力待定的行为。（注：笔者曾于2000年10月10日至23日在德国慕尼黑大学法学院和洪堡大学法学院向多位德国民法学者请教物权行为的概念，他们一致认为德国的物权行为的概念应包括合意、交付或登记、处分权三项要件。）所以物权行为也可能因为转让人无处分权而被宣告无效。就无权处分行为来说，属于待定行为。但善意的受让人可以依据法律的规定取得所有权。正如王泽鉴所指出的，在无权处分的情况下，买卖合同的效力不因买受人的恶意和善意而受影响。“买受人明知买卖标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得所有权。”（注：见前引王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册，第103页。） 我国民法中没有引进德国民法的物权行为理论，因此并没有区分原因行为和物权行为。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从该条规定来看，显然我国民法是将无权处分行为作为效力待定行为来看的。在这点上，是借鉴了《德国民法典》的规定。然而我国民法中又没有采纳物权行为的概念，那么如何确定无权处分行为的效力？根据《合同法》第51条，无权处分行为真正的权利人享有追认权，其可以根据自己的意志和利益作出追认，如果权利人予以追认则无权处分行为是有效的，如果权利人不予追认则无权处分行为是无效的。法律之所以确认针对权利人的追认权，目的在于保护所有人的所有权，然而在无权处分的情况下，以权利人的追认来决定合同的效力确实存在着一些问题。因为在无权处分的情况下，如果权利人不予追认该行为为无效行为，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，即使转让人处分财产属于无权处分但并不一定导致合同无效，其原因在于：首先，即使是无权处分甚至根本没有财产可供交付，那也只是构成对合同的违反，也就是说转让人本身负有依据合同交付财产并移转所有权的义务，换言之，其负有权利瑕疵担保的责任，如果转让财产以后该财产受到第三人的追索，转让人应当向受让人承担合同责任，受让人虽然难以要求转让人实际履行，但可以要 求转让人承担支付违约金并赔偿损失的责任？但合同因权利人不予追认而被宣告无效，则转让人只承担无效后的赔偿责任，这对受让人来说是不利的。其次，《合同法》第51条也规定，经权利人追认和无权处分人事后取得财产处分权则该行为有效，然而事后取得财产所有权通常需要经过一定的时期，如果权利人发现转让人无权处分了其财产马上作出拒绝追认的表示，该行为就宣告无效，那么受让人事后即使获得了所有权已不能再使该行为变为有效了。这就使受让人的权利受到了追认行为的不必要的限制。第三，从现实来看，转让在实施处分行为当时不具有处分权的情形非常多，但并不一定出现这种行为都要宣告无效，关键的问题是转让人在履行的事后具有履约能力，如果履行当时发生履行不能的话，就应当承担违约责任。更何况《合同法》第51条对追认的期限也没有作出明确规定，这就导致权利人的追认权过大，随时有可能推翻转让人与受让人之间的合同关系，这样，《合同法》尽管强调了对所有人的保护却不利于交易安全。 我认为，在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的。（注：根据《合同法》第151条规定，“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”该条虽然没有指出，在无权处分的情况下，买卖合同是否有效，但其言下之意实际上是认为买卖合同仍然是有效的。）如果第三人在交易行为时是善意的，或者无权处分行为因为权利人的追认或转让人嗣后取得处分权，该行为也是有效的。在权利人拒绝追认无权处分行为的情况下，权利人可要求无权处分人承担何种责任。权利人要求无权处分人承担责任，需要确定权利人与无权处分行为人之间原先是否存在合同关系。如果原先就存在合同关系，则权利人可以要求无权处分人承担违约责任，倘若无权处分人以较高的价格出让财产，由于此种利益的获得没有法律上的依据，所以权利人也可以基于不当得利要求其返还。这样权利人可以在违约与不当得利返还之间选择一种对其最为有利的责任形式提出请求。如果权利人与转让人之间原先不存在一种合同关系，则可以依据侵权责任要求赔偿，也可以基于不当得利要求无权处分人返还所获利益。当然在确定责任范围时应当考虑到权利人是否能够从第三人处取回该财产，如果第三人已经将财产返还给权利人，那么权利人不能再要求无权处分人赔偿损失，否则其将获得双倍利益。在第三人未能返还财产时，权利人可以要求无权处分人赔偿损失。如果转让人处分财产时获得了远远高于被处分财产本身价值的利益时，对于这一部分利益可以作为权利人的“可得利益损失”而予以赔偿。 总之，我国《合同法》第150条中所规定的出卖人的瑕疵担保义务实际上是一项法律规定的出卖人应当承担的合同义务。由于出卖人依据买卖合同必须负有将权利完整地移转给买受人的义务，从而才能实现当事人订约的目的。由此产生了出卖人所应当承担的权利瑕疵担保义务，此种义务也可以说是出卖人的一项法定义务。因为即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其他法律作出与此不同的规定。 四、关于标的物风险转移时间制度 买卖合同标的物的风险，也称为危险，是指在买卖合同订立以后，标的物发生意外毁损灭失，由合同的哪一方当事人承担该项损失以及相关不利后果的一项制度。目前世界各国在风险移转的判断标准上主要采纳了两种原则：一是“物主承担风险原则”或“所有权原则”，也就说谁享有所有权，谁承担风险，标的物的风险移转时间应当与所有权的移转时间一致。英国法和法国法采纳了此种观点。二是交付原则。以《德国民法典》为代表的民事立法主张“交付转移风险”的原则或者说“交付责任主义”。 在德国民法中，因交付而移转风险是一般的原则，但仍有一些特殊的规则，主要表现为：第一，不动产的买卖危险因为登记而移转。《德国民法典》第446条第2款规定：“土地或登记船舶或建造中的船舶买受人，在交付前作为所有人登入土地簿册、船舶登记簿或建造中的船舶登记簿的，此种效力自登记时起发生。”因此，对不动产的买卖，“其危险于交付前因买受人于土地登记簿登记为所有人时而移转，即以登记或交付孰先为之者，以其时为准”。（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）第二，在送交买卖中，危险因将物交付与运送机关时而移转。《德国民法典》第447条规定，“出卖人依买受人请求将出卖的物送交清偿地以外的另一地点的，危险因出卖人一旦将此物交付与运输人、承运人或其他被指定实际送交的人或机构，即移转于买 受人。”此处所说的“送交”是指根据买受人的请求由出卖人将标的物送交到约定的旅行地以外的其他地点，也就说买受人改变了履行地点而请求出卖人将标的物送至该地点。在此情况下，出卖人只需要将标的物交付给运输人或规定的送交人，危险便移转给买受人，但如果在交付给运输人或规定的送交人以前，买受人已对送交的方式给与特别指示，而出卖人无紧迫事由背离此种指示的，出卖人对由此而发生的损害向买受人负责。（注：参见《德国民法典》第447条。）第三，在种类物买卖中，物的瑕疵将阻止危险的移转。在种类物买卖中，物的交付排斥危险的移转。（注：见前引史尚宽《债法各论》，第62页。）根据《德国民法典》第480条第2款规定：“物在危险移转于买受人时欠缺保证的品质，或出卖人恶意不告知瑕疵的，买受人可以不请求解约、减价或者交付无瑕疵的物，而请求不履行的损害赔偿。”据此可以认为，在种类物交付以后，即使发生了危险，如果因标的物存在着瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵，则即使发生物的毁损灭失，买受人也可以请求赔偿损失。 我国立法借鉴了德国法的经验，在风险移转的判断方面以交付责任为一般原则。根据《民法通则》第72条，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”具体而言，标的物交付以前，风险由出卖人承担；标的物交付以后，风险由买受人承担。当然，由于该规定是任意性规定，而并非是强制性规定，当事人完全可以自行约定所有权移转方式而改变法律的规定。（注：《合同法》第140条规定：标的物在订立合同之前以为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。因此，即使当事人没有特别约定，如果标的物在缔约之前已经由买受人占有，可以认为已经履行了交付义务。） 从《合同法》第142条的规定来看，有人认为，交付移转与所有权移转规则是一致的，两者并没有本质的区别。因为如果标的物的所有权已经移转给了买受人，则买受人也应当承担风险。也有学者认为：风险责任的移转与所有权是否移转无关，而与交付有关（注：见前引张新宝等《买卖合同赠与合同》，第86页。）。大多数学者认为所有权移转与风险移转性质不同，绝对合并处理欠妥。（注：参见冯大同：《国际货物买卖法》，第139页。）我国《合同法》在起草过程中确实比较了“物主承担风险原则”或“所有权原则”与德国的交付原则，但最终采纳了德国法的交付原则作为判断风险负担的规则。（注：参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第224页。）应当看到，这两个规则确实有一定的重合，因为在许多情况下，因交付而移转占有，同时将移转所有权。谁对于标的物拥有所有权，谁应当承担风险，所有权的移转与风险的移转是一致的。（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第199页。）但是在许多情况下标的物风险随交付而移转，与标的物的风险随所有权的移转是不同的，具体表现在如下几点： 第一，交付虽然移转占有，但占有并不等于所有。取得占有不等于取得所有。交付是指占有的转移，而不管所有权是否随之转移。所以交付移转与所有权移转规则并不是一致的，如汽车交付以后，还要登记，才能移转所有权。再如出卖人将房屋交付给买受人以后，在很长的时间内，并没有办理产权登记手续，因此房屋的所有权并没有发生移转，在买受人占有房屋期间，仍然由出卖人承担危险也不完全合理。 第二，由于交付移转了占有，标的物处于买受人的保护之下，而进入其所支配的危险范围，同时出卖人因此而履行其主要义务，在此情况下理所当然应当由买受人承担风险。尤其是因为标的物的交付是一个事实问题，易于判断，清楚明了，以它为标准有利于明确风险的转移，而以所有权的移转来确定风险的移转则过于抽象。尤其是所有权移转涉及到复杂的法律问题，在实际操作中较为复杂，不利于准确地判断风险的移转。（注：参见前引胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，第224页。） 第三、我国《合同法》采纳了实物交付的方式，交付可以分为实物的交付和单证的拟制交付。按《合同法》第147条，出卖人按照约定已交付标的物，未交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担。标的物的单证，一般是指提取标的物的文件如提单、仓单、所有权证书或者其他财产权证书，以及出售标的物的发票和其他相关的文件。标的物的资料是指标的物的说明书、质量检验报告、技术资料等。由于未 交付有关标的物单证和资料的，不影响风险负担，可见《合同法》第147条的规定使交付仅限于实物交付，这种将标的物现实交付与单证的拟制交付分离的规定，在以承运方式完成交付时是极有意义的。正如一些学者指出的，在此种交付方式下，出卖人将标的物交付第一承运人后，即完成了交付义务，不再承担标的物的风险，而单证及资料作为出卖人向买受人或其银行请求付款的凭据，只有在买受人付款后才移交买受人。（注：参见翟云岭等：《新合同法论》，大连海事大学出版社2000年版，第256页。）既然采纳了实物交付的方式，则风险也应当随着实物占有的移转而移转，而不必要在等待所有权移转以后才发生风险的移转。 我国《合同法》第142条规定虽然采纳了《德国民法典》第446条的规定，但又与该规则不尽相同。比较而言主要体现在三个方面： （一）关于不动产的风险负担问题 我国《合同法》第142条在规定了交付移转风险的规则时，并没有像《德国民法典》第446条规定那样将不动产的危险负担例外作出规定。这就是说，从《合同法》第142条规定来看，实际上是统一适用于不动产交易中的危险负担问题，也就是说，如果出卖人将不动产交付给买受人以后，危险将由出卖人转移给买受人承担，不管是否办理登记过户手续，一旦发生标的物的毁损灭失，则应由买受人承担该损失。 从中国的实际情况来看，对不动产采纳因交付移转风险的规则是合理的。不动产的危险问题确切讲主要是房屋的毁损灭失问题，该危险也应当在房屋交付时发生移转。因为一方面，由于我国房屋登记制度还不完善，不像德国法已经建立了完备的登记制度。尤其是在我国因各地的情况差异很大，农村和城市的房屋买卖的情况也各不相同，由于各方面的原因，还很难做到出卖人一旦交付房屋以后便可以及时办理登记手续，有时买受人在接受房屋以后，入住数年而未能办理产权登记证。在此情况下要求房屋已经由买受人实际占有并控制，对出卖人确实不合理，因为出卖人可能很难确定房屋的毁损灭失是因为买受人原因造成的，还是由于不可归责于双方当事人的原因造成的，如完全由出卖人承担风险，就很有可能不仅使出卖人承担了不合理的负担，而且也不利于督促买受人精心地保管房屋。另一方面，房屋的买卖与房屋的租赁在性质上是不同的。在房屋租赁的情况下，由于房屋的所有权仍然归属于出租人，尤其是出租人仍然有修缮房屋的义务，因此，出租人应当承担危险。但是在房屋买卖的情况下，如果房屋已经交付给买受人，即使因没有办理产权登记过户手续，而使买受人不能享有所有权，但房屋完全处于买受人的控制下，出卖人对该房屋不再负有修缮义务，因此风险理所应当由买受人承担。 （二）当事人违约是否影响风险移转的问题 在德国法中对于当事人的违约是否影响风险移转的问题并没有十分明确的规定，一些学者从有关种类物的买卖的规定中认为德国民法中存在着这方面的规定，这一看法也不无道理，但严格地说，在这方面，《公约》规定得更为完备和详细。例如，《公约》第36条、第66、69条便规定了因为出卖人和买受人违约的情况下，风险移转的问题，我国《合同法》通过借鉴《公约》的规定并在总结我国立法和司法的实践经验基础上，规定了有关因当事人的违约而阻止风险移转的规则，这主要表现在： 第一，因买受人的过错造成标的物的受理迟延。我国《合同法》第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”据此，因买受人的过错导致标的物不能按期交付，尽管货物仍然由出卖人占有，但买受人应当承担自约定的交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失风险。买受人不仅有支付价款的义务，还负有接受出卖人交付的标的物的义务，由此也充分体现了过错责任原则的精神。当然，此处所说的买受人的过错，并不是指因为其过错导致标的物毁损、灭失。如果因为买受人的过错导致标的物的毁损、灭失，则缺乏风险的构成要件，不发生风险的承担问题，而应当按照其他法律规定（如违约责任、侵权责任）处理。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第87页。） 第二，买受人违约不受领情况下的风险负担。我国《合同法》第146条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这就是说，如果当事人双方在合同中规定了交付的地点，出卖人应当按照 约定将标的物送达于交付地点，即履行了交付义务，风险便发生移转，如果买受人违反约定没有及时受领标的物，则构成受领迟延，自迟延之日起，风险应由买受人承担。（注：参见前引石静遐：《买卖合同》，第205页。）买受人拒不受领标的物，标的物毁损灭失的风险完全由买受人承担。 根据《合同法》第145条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在当事人没有约定交付地点或者约定不明确的情况下，首先应当根据《合同法》第61条的规定，由当事人达成补充协议，或者根据交易习惯或者合同的有关条款来确定。如果不能确定，标的物不需要运输的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。如果需要运输的，则出卖人将标的物交付给第一承运人以后，风险便发生移转。 第三，因为出卖人的过错而阻止风险的移转。根据《合同法》第148条，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。这里关键是要确定标的物的瑕疵是否构成根本违约，导致买受人不能实现其合同目的，如果出卖人的履行不构成根本违约而只是轻微违约的，买受人应当接受标的物，在接受标的物以后，尽管标的物风险发生转移，但是买受人在接受标的物以后仍然可以请求出卖人承担违约责任。必须指出的是，即使出卖人交付的标的物有瑕疵，已构成根本违约，只有在买受人拒绝接受标的物或者解除合同的情况下，才能阻止风险的移转。如果买受人已经接受标的物，而只是要求出卖人承担违约责任，则在买受人占有标的物的期间，标的物发生毁损灭失的，买受人仍然应当承担风险。 （三）在途标的物的风险移转 如果当事人在订立合同时标的物已经装在运输工具上，双方便难以在订约时对标的物进行检验，从而难以确定标的物是否会发生损毁灭失，尤其是因为此种货物的买卖在合同订立以后标的物已经脱离了出卖人的实际控制，所以要求出卖人承担风险也不合理。（注：参见前引石静遐《买卖合同》，第211页。）《公约》第68条对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定，确定毁损、灭失的风险自合同生效起由买受人承担。（注：《联合国国际货物销售合同公约》对路货买卖的风险转移问题作出了特别规定。该公约第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从合同订立时起，风险就转移到买方承担。但是情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已经知道或者理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由买方负责。”该公约第68条的上述规定确定了以下承担风险责任的原则：（1）从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人；（2）如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，转移给买受人；（3）出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。）我国《合同法》吸收了《公约》第68条，在第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”值得注意的是，《公约》第69条确定了如下规则：即如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，转移给买受人；出卖人有过错未将标的物已经遗失或损坏的情况告知买受人的，由出卖人承担已有的毁损、灭失损失。我国《合同法》仅仅只是移植了该条规定的第一项原则而没有移转其余另外两条原则，严格来说这仍然是不足够的。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》，第86页。） 我国《合同法》第149条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”在出卖人的违约行为不构成根本违约的情况下，根据《合同法》的上述规定，买受人应当按照合同约定或者法律规定承担标的物意外毁损灭失风险。但由于出卖人的履行不符合买卖合同的约定，买受人仍然有权请求出卖人承担违约责任，可见，标的物毁损、灭失的风险规则与违约责任制度虽然有一定的联系，但不完全是等同的。出卖人违约可以影响风险移转，但也可能不影响风险移转。 应当指出，法律关于风险负担的规则仍然属于任意性的规范， 当事人可以通过其相互间的协议改变上述规则，但如果当事人之间没有特别的协议，则应当适用该规则。
德国学者霍恩指出：“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种。”（注：［德］罗伯特·霍恩：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1986年版，第126页。）各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首，表明了买卖合同的重要性。就买卖合同制度而言，中德合同制度各具特色。由于中国合同法大量借鉴了德国合同法的经验，因此，关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相似之处。但事实上，我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的经验以外，还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定，（注：例如，在该章中，大量借鉴了1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，也参考了美国统一商法典、国际统一私法协会于1994年颁行的《国际商事合同通则》等。）不仅如此，我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验，也为我国买卖制度的建立提供了参考和依据。从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多的区别。下面，谨从四个方面对此作出比较。 一、关于买卖合同制度调整的范围 根据《德国民法典》关于买卖合同的一般规定，其调整范围不仅包括物的买卖关系，而且还包括权利的买卖关系，特别是债权的买卖关系，《德国民法典》第433条第1款规定，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利，并在权利使权利人有权占有物时，向其交付物。”从该定义中，可见《德国民法典》中的买卖制度适用于权利的买卖关系。该民法典第437条规定了权利买卖的担保责任；第451条规定了权利买卖的危险移转和费用；而关于买卖的一般规定中的许多规则（如权利瑕疵担保制度），既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第15页。）买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定，从而可以大大地简化有关买卖的规定，尤其是因为权利买卖的规定日益复杂，很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系，因此，通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖，从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。 然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为，采纳这一立法体例的主要原因在于： （一）权利的买卖的类型较为复杂，有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距，不能完全适用买卖的规定。例如，关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此，应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。 （二）尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二，关于知识产权的转让，我国合同法并没有对此作出规定，有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中，也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题，根据《合同法》第137条的规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件，仍然只是规定物的买卖问题。第三，关于在例外情况下人身权的转让问题，根据我国民法通则的规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。 （三）权利移转和权利买卖是有区别的。虽 然物的买卖一般要发生物的权利移转，买受人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的不仅在于交付标的物，移转标的物的占有，而主要在于移转标的物的所有权，（注：当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并不移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有权。）但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权，而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以，物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面，一些关于物的买卖的规则（如物的瑕疵的责任）也不完全适用于权利的买卖。 尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同，但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖，而权利买卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。这些权利因为具有财产内容可以转让，因此能够成为买卖的对象。（注：史尚宽指出：“非财产权，例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉，不得为买卖的标的。性质上不得让与之权利，例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利，不得让与。”见前引史尚宽《债法各论》，第4页。）这种买卖关系本质上都是一种交换关系，其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方，而另一方支付给对方一定的价款，从而取得对方让渡的财产。严格地说，无论是物的买卖还是权利的买卖，都是有偿的、双务的、诺成的。从经济上看，都反映了等价交换的法律形式。由于买卖关系在本质上是相同的，这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合理性所在。我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较，虽然有一定的优点，但也不无弊病。主要表现在：一方面，买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不是完整的，有一些特殊的权利的买卖，在其他法律中可能并没有作出规范，或者难以作出规定。另一方面，即使在这些法律中对权利买卖作出了规定，但就合同制度而言，这些规定大都是比较简略的。不可能对权利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。尤其应当看到，随着市场经济的发展，买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展，买卖标的的类型也在变化，因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围，从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依据。 正是基于上述考虑，《合同法》第174条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整，对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定，但就权利买卖来说，如果没有其他法律的规定，这就有必要考虑适用《合同法》的规定，包括《合同法》关于买卖合同的规定。可见，尽管《合同法》没有规定权利的买卖关系，但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。所以《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。 二、关于物的瑕疵担保 所谓物的瑕疵担保，指有偿合同中的债务人对其提出的给付，应担保标的物的质量符合合同的约定，违反此种担保义务，应承担特殊的物的瑕疵担保责任。在罗马法上，买卖标的有物之瑕疵时，买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。（注：在《十二铜表法》时期，罗马法便要求采用要式的口头约定，并要求买方先提出关于质量的允诺，询问卖方是否同意对该质量的要求。在《查士丁尼学说汇纂》时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖，将构成一种欺诈，买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法，大约在公元前3世纪，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令（adik）”的规定。根据该规定，买卖标的物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，只是在出卖人于订立合同时，对买卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。参见迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年，第80页。）《德国民法典》采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度，（注：参见梁慧星：“论出卖人的瑕疵担保责任”，载《比较法研究》1991年第3期。）根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保，买受人可以请求解约、减少价金。第 463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告诉该瑕疵，买受人可以要求赔偿。这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时，也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。例如，罗马法时期，瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在《德国民法典》制定的时代，市场经济已有了很大的发展，种类物的买卖已成为买卖的主要类型，因此，《德国民法典》第480条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。（注：见前引迪·吕费尔特：《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，第80页。） 在买卖合同中，出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准？《德国民法典》第459条规定，“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。出卖人也应承担，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。”这就是说，首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前，无灭失或者减少其价值的瑕疵，出卖人应当保证标的物在质量上具有通常效用或者合同预先规定的效用。其次，并不是说在任何情况下只要出卖人交付的标的物不符合规定的标准，便构成瑕疵。只有在标的物的瑕疵造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时，才构成瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。可见，在德国法中瑕疵具有程度的要求。第三，出卖人如果对物的品质作出了特别的保证，则在物的风险责任转移之前，应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人作出的保证，不限于物的品质，而及于可影响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第24页。） 在德国法中，瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件： （一）物的瑕疵在风险移转时仍然存在 物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。由于德国民法主要采纳了交付移转风险，因此一般是在标的物交付于买受人之前，对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记，风险才能发生移转。在标的物的风险移转以前，出卖人应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后，则应当由买受人负责。如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风险移转时已经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责任。但是在合同订立时，出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损害赔偿。（注：参见：《德国民法典》第463条。）出卖人所保证的品质的欠缺，也以风险负担移转时为标准。（注：参见：《德国民法典》第459条。） （二）买受人不知有瑕疵且并无重大过失 根据《德国民法典》第460条，“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的，出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。买受人因重大过失而不知有第459条第1款所称的瑕疵的，出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任，但出卖人已保证其无瑕疵的除外。”若买受人对物之瑕疵确实不知，然而其不知是由于其重大过失所导致的，出卖人也不承担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对自己之权益漠不关心者，法律也没有特别加以保护的必要。（注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第355页。）但是，对重大过失免责有两点例外，一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的（参见《德国民法典》第460条），二是出卖人故意不告知瑕疵者，即使买受人有重大过失，出卖人也应负瑕疵担保责任（参见《德国民法典》第463条）。 （三）买受人须及时地履行瑕疵通知义务 在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖关系中，买受人一般不负有此项义务，但在商人间的买卖中，买受人应负有此项义务。根据《德国商法典》第377条，“（1）买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。（2）买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。”我国《合同法》第153条明确规定：“出卖人应当按照约定的质量标准交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”这就是说法律规定的出卖人对标的物的品质担保义务。对此，是否可以理解为我国法律已经采纳了瑕疵担保责任制度呢？我认为，此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品质承担 瑕疵担保义务，是从出卖人应当担负的合同义务来规定的，也就是说，出卖人在买卖合同中担负的主要义务之一是交付约定的质量标准的标的物，只有履行此种义务，才能实现其订立合同的目的，但我国《合同法》规定出卖人应负有此种义务，并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵担保责任制度。事实上，我国《合同法》并不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任相分离的瑕疵担保责任制度，也不存在着特殊的瑕疵担保责任。 在德国法中，瑕疵担保责任是与债的不履行责任相分离的，它们是两套不同的制度。但两者又形成了交叉现象。正如王泽鉴所指出的，在《德国民法典》中仅规定了两种债不履行的形态即履行不能和延迟履行。债不适当履行的责任问题主要是通过瑕疵担保责任来解决的。（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，台北1986年版，第16页。）但两者属于不同的制度。（注：邱聪智指出：“瑕疵担保责任之法律效果，有时虽与债务不履行相同，尤其是权利瑕疵担保责任，两者效力更是混然不分。不过，在制度构成上，斯二者之法律基础不同，成立要件互异，法律上为两种个别独立之制度。是以，因瑕疵担保责任之发生之权利与债务不履行发生之权利，如有同时存在之情形，宜解释为权利竞合，如均为请求权者，则宜解释为依请求权竞合理论处理。”参见邱聪智：《债法各论》，台北1994年版，第144页。）然而，我国法律和司法实践一贯认为，如果出卖人违反了瑕疵担保义务，应构成违约，出卖人应当承担不适当履行责任。如果因为瑕疵造成履行标的以外的其他财产的损害以及人身伤亡，出卖人还应承担侵权责任。这一做法在我国《合同法》中得到了进一步的确认。在总则中，《合同法》规定了不适当履行合同的责任，《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就表明，《合同法》总则中关于不适当履行责任的规定完全适用买卖合同中不适当履行的情况，买卖合同中并不存在与不适当履行相分离的瑕疵担保责任制度。我国《合同法》并不存在着德国法中的瑕疵担保责任制度的原因还在于： 第一，德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同，只有在标的物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时，买受人才能请求损害赔偿。自罗马法以来，瑕疵担保责任制度的特殊性便表现在其补救方式的特殊性上，也就是说，此种责任制度对于受害人提供的补救方式是特殊的。然而，根据我国《合同法》，出卖人交付的物有瑕疵时，出卖人应承担一般的违约责任，而非特殊的瑕疵担保责任。《合同法》第155条明确规定，标的物不符合质量要求，买受人可依据第111条的规定要求承担违约责任。由此可见，有关合同的不适当履行的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。如果出卖人交付的标的物有瑕疵，买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际履行、交付违约金、赔偿损失、修理、替换、减价等。 第二，在损害赔偿方面，我国《合同法》没有象德国法那样对买受人提起损害赔偿请求作出严格的限定，也就是说，不限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵。只要因为出卖人履行有瑕疵，并因该瑕疵造成了买受人的损害，则买受人便可以请求赔偿损失。当然，如果瑕疵是可以修补且修补不影响买受人的使用或降低物的价值，则应当进行修补。 第三，关于对合同的解除，我国《合同法》和德国民法规定不同。对在标的物有瑕疵的情况下，买受人是否有权解除合同作出了严格的限制，只有在出卖人根本违约的情况下，买受人才能解除合同。因为在交付有瑕疵的情况下，并非导致买受人的订约目的落空，如果允许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合同，很可能造成其滥用合同解除的权利。因此《合同法》第94条第4款规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”，买受人才能够解除合同。《合同法》第148条进一步规定：“因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这就引进了英美法的根本违约制度，（注：根本违约制度（fundamental breach， substantial breach），为英美法特有的制度。）从而对于在交付有瑕疵的情况下的法定 解除权作出了限制。 第四，在瑕疵担保责任中，确定瑕疵的标准多样，而且较为复杂。《德国民法典》第459条第1、2款将物的瑕疵区分为两类：一类是使买卖物无灭失或减少其价值或其通常效用或合同预定的效用的瑕疵；另一类是出卖人交付的物违反了其所保证的品质。这两种瑕疵是与不同的补救方式联系在一起的。在存在第一种瑕疵的情况下，买受人只能选择解除合同或者减少价值；只有在存在第二种瑕疵的情况下，买受人才能主张赔偿损害（《德国民法典》第463条）。由于没有独立的瑕疵担保责任制度，因此，我国《合同法》并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义，而只是在第154条中规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用本法第62条第一项的规定。”一般认为，标的物的品质瑕疵，也称为标的物的“物的瑕疵”，是符合指其质量未达到当事人在合同约定的标准，或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准，（注：参见张新宝等：《买卖合同赠与合同》，法律出版社1999年版，第48页。）因此对于瑕疵的判断是比较简单的，且未区分不同的瑕疵并不同的补救联系在一起。这样，有利于法官在实践中适用法律更为简便。 此外，我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖，并适用不同的规则。 严格地说，我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度，主要是借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》的经验，对瑕疵履行适用统一的违约责任。（注：英美法并无单独的瑕疵担保责任制度，只存在着统一的违约责任制度，足以有效地保护买受人利益。《联合国国际货物销售合同公约》并未规定瑕疵担保责任，而是从合同不履行的一般概念出发，来考虑各种补救方式，只要卖方交付的货物不符合合同规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。）采纳此种模式的主要原因在于： 首先，有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。由于瑕疵担保责任制度的独立存在，与一般的违约责任形成了两套无关的、并存的规范，两者之间容易发生冲突。而建立统一的不适当履行责任制度，有利于消除此种矛盾。尽管瑕疵担保责任实行严格责任，但由于合同法在违约责任的构成上实行严格责任，且违约责任的责任形式业已涵括了传统民法上物的瑕疵担保责任的责任形式，这就大大降低了我国合同法上物的瑕疵担保责任制度的独立存在价值。出卖人交付标的物不符合质量要求的，可以认定为发生瑕疵担保责任和违约责任的竞合（注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第355页。）。将违反担保义务，交付有瑕疵的物的行为均作为违约行为对待，也有利于违约责任与商品制造人的产品责任制度之间的衔接。还可以进一步明确出卖人对出卖的商品的担保义务，如规定出卖人不仅对商品质量本身负担保义务，对商品在数量、包装以及交付方式等各方面均负有担保义务，这些义务都可组成为合同义务，违反这些义务将构成违约责任，显然，这对于买受人的保护是十分有利的。 其次，如前述，德国法的瑕疵担保责任在补救方式上仅限于解除合同和减价，只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权。这就使合同责任的各种形式如支付违约金、实际履行等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，损害赔偿的请求也受到限制，从而使买受人难以要求到更多的维护其自身利益的补救。但按照英美法和《公约》规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。这一规定更有利于保护买受人特别是广大消费者的利益。瑕疵履行行为都作为违约行为对待，无论是特定物买卖还是种类物买卖，有瑕疵的供货都被视为“违约”。买受人可依据违约行为而获得各种违约救济，从而使瑕疵担保责任制度与不适当履行的责任制度趋于统一。可以看出，使用不适当履行的责任制度解决各种瑕疵履行问题，正是当代法律发展一种新的趋向。这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法律上的反映。据此，《合同法》在借鉴这一经验，于总则中规定了不适当履行的责任的同时，第111条为在不适当履行情况下的受损人提供了广泛的补救措施。《合同法》在买卖合同中，并没有对物的瑕疵和权利瑕疵作出区分，而只是统一规定交付的标的物不符合质量要求的责任。第155条规定：“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”从而进一步明确了受害 人可以寻求各种违约的补救方式。 在归责方面是否存在区别？按照传统的观点，瑕疵担保责任属于无过错责任。所以，一些学者认为，除了可归责于买受人的情况以外，只要发生瑕疵交付，出卖人即应负瑕疵担保责任。由此表明，瑕疵担保责任不考虑过错，而不适当履行责任要考虑过错的问题，这样采纳瑕疵担保责任，可以减轻受害人的过错的举证负担。我认为此种看法也值得商榷。严格地说，瑕疵担保责任并不是无过错责任。一方面，瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务并交付有瑕疵的商品而引起的，而违反担保义务本身说明其是有过错的。另一方面，确定瑕疵担保责任需要考虑买受人的过错问题。根据我国《消费者权益保护法》的规定，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买，说明消费者具有过错，出卖人不负责任。还要看到，我国合同法中主要采取严格责任，买受人只需证明出卖人违约的事实即可，然后由出卖人证明其无过错，所以适用不适当履行的违约责任，并未加重买受人的举证负担。 三、关于权利瑕疵担保 出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。在罗马法中，买受人受占有转移之物权，被第三人追夺时，发生此担保义务。该制度为德国法所继受。在德国法中，权利瑕疵担保（Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte），也称为追夺责任（Haftung Wegen Eviktion），是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或一部移转给买受人。（注：见前引史尚宽：《债法各论》，第14页。）须担保第三人不能对标的主张任何权利。由于存在权利瑕疵，不仅使买受人所受让的权利因此受到损害，买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现，而且会妨害交易安全和秩序。因此，德国法对出卖人施加了另一项瑕疵担保义务，即权利瑕疵担保责任。《德国民法典》第434条规定了权利瑕疵担保责任：“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式，使买受人取得出卖的标的物。”第435条规定：“（1）对于在土地簿册中登记的不存在的权利，在其存在将侵害应使买受人取得的权利的，土地或土地权的出卖人有义务自行负担费用进行注销。（2）在出卖登记船舶或建造中的船舶后船舶抵押权时，对于在船舶登记簿中登记的权利，适用相同的规定。”这些规定都完整地表述了出卖人的瑕疵担保义务的内容。 我国《合同法》第150条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法、权利完整、不被第三人追夺。（注：我国《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。根据《公约》第41条的规定，出卖人不仅要向买受人保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利（right）的货物，而且必须是第三方不能提出任何请求（claim）的货物。这项规定包含了两重意义：（1）如果第三方对买受人起诉，主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利，结果获得胜诉，这固然表明该第三方对货物享有权利，并可以认定出卖人违反权利瑕疵担保的规定，应对买受人承担责任；（2）即使第三方对货物提出某种请求后，由于法律上的依据不足而败诉了，但出卖人仍将被认为违反了权利瑕疵担保义务。因为出卖人有义务保证第三方不能对货物提出任何请求，尽管第三方的请求不能成立，但他毕竟是提出请求，使买受人受到了干扰或损失，出卖人仍须对此负责。从这规定来看，《公约》规定的出卖人的权利瑕疵担保义务似乎比我国《合同法》更为严格一些。）根据《合同法》第150条，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其他法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。 出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除，根据《合同法》第151条规定，“买受人订立合同 时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”在这一点上与《德国民法典》第439条规定是大体相似的。根据该法典第439条规定：“（1）买受人在买卖合同订立时明明知道权利上的瑕疵的，出卖人对瑕疵不负责任。（2）对于抵押权、土地债务、定期土地债务、船舶抵押权或质权，出卖人应予除去，即使买受人明知此种负担，也不例外。对于为保全设定此种权利中的一种权利的请求权而进行的预告登记，适用相同的规定。”在买受人明知有权利瑕疵的情况下仍然愿意从事该项交易，表明买受人自愿承担了不利的后果。按照合同自由原则，此种交易对当事人仍然应当有效，所以，若买受人知道或应当知道存在权利瑕疵的，事后就不能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责任。在此情况下，可以认为买受人自愿承担权利瑕疵的风险，他就不能向出卖人追究责任。但与《德国民法典》第439条规定不同之处在于，我国《合同法》第151条规定，买受人不必明知，一旦他应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道，是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利，但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的，则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。（注：石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，第125页。）例如买受人知道某辆汽车一直属于第三人所有，且第三人一直使用该车，而出让人在转让该车时也没有向买受人提供拥有该车辆的产权凭证，买受人也没有对此予以审查，在此情况下可以认为买受人应当知道第三人对该车享有权利。我国法律规定买受人在应当知道他人享有权利的情况下购买标的物，可以免除出卖人的权利瑕疵担保责任。这对于督促买受人在买卖过程中尽必要的注意义务，防止欺诈是有益的，也有利于保护出卖人的利益。但是对于买受人应当知道的内容是严格限定的，即买受人应当知道确切的第三人对此享有权利，同时也并不意味着在从事交易时买受人在任何情况下应当严格审查出卖的标的物的产权归属，否则将承担一切责任。例如，出卖人将房产转让给买受人之前，该房产已经为他人设定了抵押，但出卖人在出让时隐瞒了这一情况，在此情况下尽管买受人存在某些过失，但并不符合第151条所规定的情况，从而不能免除出卖人的瑕疵担保责任。如果买受人在订约时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利，只能由买受人承担权利存在瑕疵的后果，买受人不能据此请求出卖人承担瑕疵担保责任。 需要讨论的是，《合同法》第150条和第151条是否已经完全确立了德国民法中的权利瑕疵担保制度，这是一个值得探讨的问题。按照许多学者的解释，我国《合同法》的上述规定，已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度，（注：见前引石静遐：《买卖合同》，第117页。）还有一些学者认为《合同法》的上述规定与《德国民法典》的规定没有重大差异，甚至认为《合同法》的上述规定是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵产生是因为出卖人主观不能造成的，如果是因为客观不能造成的，则应当确认买卖合同无效。（注：见前引张新宝等：《买卖合同赠与合同》第59页。）我认为这些理解是值得商榷的。严格地说，《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度，只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。由于出卖人违反这项义务，将会产生违约责任。从这个意义上讲，也可以说此处规定的是一种权利瑕疵担保责任，但此种责任与《德国民法典》上的权利瑕疵担保责任在性质上是完全不同的。两者的区别主要表现在：
关键词：战略管理制度理论同构合法性
问题提出
对于企业战略研究者来说，对制度的关注由来已久。企业是经济交易的主体，因此其战略选择和战略实施不可避免地受到所处的外部制度环境影响。随着20世纪80年代新制度主义思潮的兴起，企业战略学者开始越来越多地注意制度因素在企业制定和实施战略中所扮演的角色。新制度经济学理论率先进入企业战略研究领域，而且迅速成为主流理论。其中，以交易成本经济学（TransactionCostEconomics）的影响最大。根据新制度经济学理论，制度被视为资源配置的体系（Williamson，1975，1985）。这种资源配置的体系可以分为市场机制和企业组织两种制度形式。不同制度对资源配置的成本也不同，一种制度替代另外一种制度的分界点在于交易成本相等。当某种制度（如市场）的交易成本低于另外一种制度（如市场）的时候，效率高的交易制度（市场）会取代效率低的制度（企业）论文。
新制度经济学对企业战略的研究影响深远。例如，交易成本经济学对“制造”还是“购买”（MakeorBuy）的战略选择的深刻指导意义。著名新制度经济学家Williamson的著作中对诸如垂直整合（VerticalIntegration）、多元化（Diversification）以及多事业部组织结构（MultidivisionalStructure）等重大企业战略问题都有精辟的分析。如今，交易成本经济学仍然是企业战略理论的主要支柱之一（Wright，Filatotchev，Hoskisson&Peng，2005）。而系统地建立“以制度为基础”的企业战略理论始于彭维刚（M.W.Peng），1997年，Peng在AMR杂志上与Heath合作建立了转型经济体制内企业增长战略的理论分析框架（Peng&Heath，1997）。2003年，Peng在AMR发表了InstitutionalTransitionsandStrategicChoices一文，给出转型经济体制下企业战略管理选择的一般理论模型（Peng，2003）。制度理论真正在企业战略研究领域取得突破性发展的一年是2000年，这一年AcademyofManagementJournal（AMJ）出版了由Hoskisson，Eden，Lau&Wright四人主编的题为《新兴经济中的战略》（StrategyinEmergingEconomics）的特刊，将制度理论、交易成本经济学理论和资源为基础的理论并列为战略管理的三大支柱理论。
本文将从制度理论入手，利用制度基础观分析研究企业战略管理的视角和维度，以及这些研究所采用的变量设置和测量的方法，并指出未来的研究方向。
组织社会学制度理论的研究视角
诺思在其1990年的开创性著作《制度、制度变迁与经济绩效》中指出：“制度包括人类设计出来的用以型塑人们相互交往的所有约束”。他认为，约束包含了正式与非正式两种形式的约束。正式约束是指成文的法律、规定；而非正式的约束则是由习俗、传统和习惯形成的行为准则和框架。在1993年的著作中，诺思对制度做出了更为具体的解释，认为制度应由三个基本部分构成，即正式的规则、非正式的约束（行为规范、管理和自我限定的形式准则）以及上述两者的实施特征（EnforcementCharacteristics）。诺思对“制度”给予了更广泛的定义，使之更适合企业战略管理的研究。
目前企业战略学者借鉴的社会学制度理论主要来自组织社会学。其对企业战略研究的贡献主要来自于三个方面，即明确划分为制度的三个维度，解释同构化现象及提出合法性概念。
（一）制度的三个维度
诺思将制度定义为规则。这个定义范围广泛，避免了过于局限在某一功能（如市场）体系的缺点。组织社会学者对制度的界定要比诺思的更宽泛，制度不仅包括法律、规则程序、规范、传统和习俗，而且还“包括为人的行动提供‘意义框架’的象征系统、认知模式和道德模板等”（Hall&Taylor，1996）。但是，这样过于广泛的定义也存在缺点：“制度”的边界变得非常模糊，不利于设计相应的研究变量开展实证研究。
Scott（1995）在综合不同学科对制度的定义的基础上，提出了制度三系统的理论模型，即管制制度、规范制度与认知制度。目前这个体系已经成为企业战略研究工作者观察和测量制度变量的基准模版。
管制制度来源于法律、政策、规定等具有法律权威或者法律权威类似的组织（如国家、政府）所颁布的各种细则。管制制度通过奖励或者惩罚来制约行为，因而是属于具有器具性质的制度系统。管制行动由专门强制执行机构实施，如警察和法庭。不过，管制有时候也表现为非正式形式，如表扬、警告、羞辱等。
规范制度属于社会责任（SocialObligation）的范畴。虽然规范制度也包含了一系列类似规则、规定、准则和行为标准等元素，不过它与管制制度那种强制性措施不同。前者更多地是建立在共享的价值观（Values）和社会规范（Norms）的平台上，带有很强烈的“道德”权威色彩。在道德操守要求很高的行业或者组织，如医疗、法律服务、会计/审计、金融等，这种规范的压力更大。规范可以通过证书、认证等人为机制的扩散，使处于同一制度环境下的组织更为相似。
认知制度属于个体或者集体对外部真实世界的认识和理解，并在内心“不证自明”（Taken-for-granted）地接收建立在这种认识和理解基础上的某种描述、比喻、象征或者符号系统（SymbolicSystem）。认知是一种自觉自愿的、不用证明（也无法证明）的心理活动，是外部世界在行动者内心的表象反映。认知系统的建立主要依靠学习和模仿（Mimetic），表现为对某种概念、教义、说教、意识、神话或者符号的认同。
Scott提出的制度三系统的模型意义非比寻常。首先，这三个制度系统的框架跨越了学科界限，涵盖了几乎人类社会所有的制度要素。从学科规范上看，Scott使得制度理论超越了传统理论的局限性，对制度来源、层面和约束机制进行了细化。这就使得研究者可以根据具体制度系统的特征，来观察制度对个体/集体的约束，推导出相应的理论假设。这就是Scott这三个系统为企业战略管理研究者广泛采用的原因，也是制度理论比其他理论（如交易成本经济学理论）或者方法（如跨文化比较）更具有明显优势的缘故。其次，制度不再仅仅表现为一种外部的约束，而且是可以由内部产生的。这就是说，制度不仅是显性的、有组织的、可见的，也可以是隐性的、自发的和有意义的。如果管制制度和规范制度仍然或多或少标示着外部约束的特征（如政府和法律的强制力量或者行业协会的认可标志），那么认知制度则更多的是发自内心的或者内化的，是自觉自愿的、不问“是非”的。从这一点上来讲，认知制度的提出比讲习俗更有意义，因为发自内心的意愿本身就是制度的原始来源。这三个制度维度的框架说明了制度本身的复杂性与历史的“沉积”特点。这三个维度不仅表现为不同的层面相互之间有时可以一致，有时也可以相互矛盾。这三个维度不仅可以看作是国家与行业等宏观制度的构成，也可以作为分析企业组织这种微观制度的系统元素。因此，Scott的三个维度分析框架不仅可以指导宏观制度变迁等外部环境研究，也可以用来作为战略与制度互动和企业战略重组等设计企业层面的分析工具。
（二）同构（Isomorphism）
人们建立和维持制度的最终目的是要使个体/集体之间的互动有规则可循，从而提高活动的稳定性和预测行动的结果。但是，制度施加约束力量的后果是什么呢？组织社会学理论提供了其独特的解释，即制度产生同构化。
同构（同质或同型）是指组织的结构、过程、身份和标识等核心特质与种群（Population）内其他成员组织呈现相似状态（Deephouse，1996；DiMaggio＆Powell，1983）。组织趋向同构的过程本质上就是制度化，而同构是制度化的结果和表现。
DiMaggio与Powell在1983年发表在AmericanSociologicalReview上的文章可以称作组织社会学制度理论关于同构化的经典文献。他们从韦伯《新教理论与资本主义精神》这部里程碑式著作中有关资本主义社会组织将会由于追求效率驱动而使得“理性秩序”（RationalistOrder）成为禁锢人类的“铁笼”（IronCage）这一概念入手，探讨当今导致组织官僚化的动力是否发生了变化。在分析了由于制度约束导致同构化的基础上，他们指出了三种制度同构化，即强制型同构化（CoerciveIsomorphism）、模仿学习型同构化（MimeticIsomorphism）和规范型同构化（NormativeIsomorphism）。
强制型同构化来自于组织所依赖的其他组织或者组织所在社会的文化期望强加在其上的正式或者非正式压力。这种压力可以来自强力、说服或者邀请。最典型的强制力量是法律或者政府的约束。强制型同构压力也可以来自于所要实施的某种规则。
模仿学习型同构化与强制型不同。即针对难以理解的技术、目标不清晰或者环境符号不确定性造成的问题，组织可以学习或者模仿其他组织的解决方案。组织也可以学习旧组织或者以其他组织为模型，有意或者无意地进行学习或模仿。一般来讲，组织虽然都在寻找多样性，试图差异化，但是由于现实中只有少量的变量可供选择，结果使得各个组织在结构或者形态上趋于相似。
规范型同构化主要指专业规范或者专业化导致的组织趋同。DiMaggio与Powell特别指出两种规范型同构的来源，即正式的教育制度和专业网络（ProfessionalNetworks）跨组织扩展。教育和专业网络使得某种模型、思想或者技能以更快的速度在组织间扩散。人事筛选（FilteringofPersonnel）也是形成规范同构化的机制。很多组织从同业或者具有相同背景、经验和技能的人员中挑选管理者或者雇员。这种做法也会使越来越多的组织采取同样的或者类似的规则、结构和控制手段等。
同构化概念对建立在古典经济学“理性自由选择”假设的传统企业战略模型是一个挑战。企业战略不再是某种“理性自由”的选择，而是企业受制于外部要求/期望或者刻意模仿成功模式的必然结果。由于同构化现象是可以观察的，很多企业战略研究者参照这个体系建立自己的研究模型。
（三）合法性（Legitimacy）
合法性，也译为正统性、正确性、合理性或者正当性。社会学和政治学对合法性的定义很多。由于本文关注的是企业组织层面的战略问题，这里只引述Suchman（1995）关于组织合法性的定义。他认为，“合法性是指，在一个由规范、价值、信念和定义组成的某些社会构建体系中，认定一个实体的行为是预期的、恰当的或者是合适的等一般性的感知和假定”（Suchman，1995）。这个定义也被企业战略研究学者广泛引用。
合法性是组织社会学制度理论中最核心的概念，也是该理论的核心价值所在。这并不是说其他社会科学理论缺少合法性假设。不过，新制度经济学一般不讨论合法性问题，而是将合法性作为制度背景对待。合法性对企业战略之所以非常重要，是因为企业的战略决策和行动以及战略产生的结果必须要从其所处的运营环境以及所依靠的其他组织那里获得认可和支持。没有这种认可，该组织无法获得维持基本运营的关键资源。因此，获取合法性是组织生存和发展的必要条件。
组织社会学制度理论认为，组织是在一个多重和多层次的环境中运营。其合法性来源和形式也是多重的，而不是单一的。组织必须满足来自不同体系和权威的不同要求与期望。不过，某种合法性要求也许会与另外一种合法性要求相互冲突，而且不同制度权威对组织的合法性要求内容与强度也不同，面对外部合法性要求，组织只能以牺牲部分绩效为代价，换取必要的合法性认同（Dimaggio＆Powell，1983；Meyer＆Rowan，1977；Zucher，1987）。
组织社会学制度理论关于合法性的来源、形式与合法性机制等问题的讨论很多（周雪光，2003；郭毅等，2006）。组织社会学者不仅建立了制度要素与组织之间关系的概念和模型，而且也试图应用相关的概念分析制度对组织结构、程度和决策行为的影响。其中，不乏分析制度与企业战略关系的研究文献。例如，Dimaggio和Powell编著的《组织分析中的新制度主义》中收录了Fligstein研究美国大企业在1971-1979年趋同多元化战略的研究成果（Fligstein，1991），Biggart，Hamilton，Orru等（1997）以及Whitley等人对东亚企业组织和企业战略的研究（1987，1990，1994，2000）。
综上，以制度理论为框架研究企业战略问题越来越成为一个热点。一方面，制度理论对原有的企业战略问题提供了新的视角和分析框架，丰富了企业战略理论。例如，Dacin，Oliver＆Roy（2007）以制度理论的合法性模型建立了合资企业的战略选择模型。另一方面，企业战略学者将制度理论转化为对组织层面的分析，提出了新的研究课题，如对企业集团（BusinessGroup）战略与结构和组织内部合法性要求的研究。
制度理论视角的研究方法
在对以制度理论来分析企业战略管理的研究视角进行回顾后，本文将对以制度理论为主要分析框架的企业战略管理研究方法做简要分析，总结出一些以制度理论为基础进行企业战略实证研究方法的特点。但是需要指出一点的是，本文所说的制度理论并不包括经济学的新制度理论，而专指组织社会学提出的制度理论框架（Scott，1995）。
文章选择了2000年后在AcademyofManagementJournal，JournalofInternationalBusinessStudies，JournalofManagementStudies，OrganizationScience和StrategicManagementJournal这五份国际一流管理学学术期刊发表的文献。为了尽量涵盖全面和多样的内容与方法，在题材选择上，本文试图平衡单一制度下企业战略行为与跨制度比较研究等不同内容；在研究方法上，除了定量研究方法之外，还试图介绍其他研究方法，例如，时间坐标的纵向历史分析方法和案例研究等，从而使学者能够了解这一领域内研究方法的多样性。在此基础上，选择了十篇文章作为本文的核心文献，主要的研究主题是：东道国制度发展与外资投资单位的绩效（Chen，Isobe＆Makino，2008）；国家制度对外资选择投资股权形式的影响（Chen＆Makino，2007）；跨国公司（Child＆Tsai，2005）；合法性与外资企业进入（Kuilman＆Li，2008）；组织变革与国家环境的关系（Lau＆Ngo，2001）；东道国社区合法性与外资进入（Li，Yang＆Yue，2007）；东道国制度对跨国公司投资单位的绩效影响（MakinoIsobe＆Chan，2004）；东道国的制度环境对跨国公司选择进入战略的影响（Meyer，Estrin，Bhaumik＆Peng，2008）；转型经济条件下外部董事对企业绩效的影响（Peng，2004）；东道国制度系统对跨国公司选择合资或全资单位战略的影响（Yin＆Makino，2002）。文章强调有关制度要素的变量设置与测量。制度本身是一个多层次的体系。例如，在宏观层面，国家制度可以分解为政治、经济、社会和技术等子系统。对这些制度的测量超出一般的企业战略研究的范畴。但是，分析制度对战略的影响又要求将制度变量带入假设模型中检验。从上面提到的十篇文献可以看出研究者主要通过四种方法来解决这个问题。
第一种方法是引入来自权威机构对国家经济或者文化的评价指标作为制度变量，如Chen，Isobe＆Makino（2008）；Chen＆Makino（2007）；Meyer，Estrin，Bhaumik＆Peng（2008）和Yin＆Makino（2002）。这种方法比较适合跨制度比较研究，或者来自同一制度的企业进入其他制度环境的战略行为研究。
第二种方法是选择制度作为背景环境，不直接测量制度，而是通过显示样本在行为、结构或者结果方面的差异说明制度的差异，如Lau＆Ngo（2001）。这种方法将制度作为常量，因此很适合研究同一制度背景下具有不同内部要素组合的企业战略行为。
第三种方法是历史分析法，如Kuilman＆Li（2008）以及Li，Yang＆Yue（2007）。这种方法也是将制度作为背景，但是以时间跨度为基准研究样本的长期演变，由此说明制度要素对企业的影响。这种方法适合研究企业演变，以及研究不同时间段企业战略变化的具体形态。
第四种方法是采用多种分析手段。除了Child＆Tsai（2005）使用案例研究方法之外，其他九篇核心文献都使用数理统计方法对数据进行分析，建立多个模型，验证相关假设。这样的分析方法使研究结论具有科学性。
未来的研究方向
通过以上对制度基础观的企业战略管理相关文献的回顾，本文理顺了企业战略管理的制度基础观的研究热点，以及所采用的相关变量设置和测量的方法。然而，仍然需要进一步弄清楚“制度到底包含什么”及“怎样使用恰当的方法测量制度”。可以从不同的方向来思考如何将制度作为研究要素带入研究设计中。
第一种方法是将制度作为一个背景对待，这种研究检验制度怎么影响企业战略和企业行为，一方面可以对比不同制度背景对企业战略行为的影响，另一方面也可以将制度背景看作是调节变量。
第二种方法是将制度作为成因看待。这种设计假设某些制度因素会导致企业产生某种行为。这种方法可以用来研究某一制度对企业的影响，同时也可以对比同一制度对不同类型企业影响的大小。
第三种方法是研究制度化问题，也就是研究制度如何转变。可以设A代表以前的制度，B代表现在的制度。这种研究重点是，A如何转变为B，以及过程是如何发生的。由此引申，也可以研究不同时期的制度怎样影响企业行为，即A如何影响企业行为，B又如何影响企业行为等。
第四种方法是结合其他理论的问题。即如何利用不同理论框架分析同一问题。原则上，采用多种理论作为研究设计是最理想的。但怎样在这些理论模型的基础上构建模型才是最重要的，这一点需要学者们继续探索和研究。
参考文献：
1.张永宏.组织社会学的新制度主义学派[M].世纪出版集团，上海人民出版社，2007
2.Meyer,JohnW.&BrianRowan.1977.Institutionalizedorganizations:Formalstructureasmythandceremony.AmericanJournalofSociology,83
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4.PamelaR.HaunschildandAnneS.Miner.InterorganizationalImitation:TheeffectsofOutcomeSalienceandUncertainty.AdministrationScienceQuarterly.1997,42(3)
5.Agarwal,S.Socio-culturaldistanceandthechoiceofjointventures:Acontingencyperspective.Marketing,1994.2(2)
关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的"化"境之说："既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味"[2] 。阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种"最高境界"的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求"化"境的！
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还参考了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
［关键词］混合所有制经济西方混合经济论争议认识借鉴
“混合所有制经济”这一概念在党的十六届三中全会的文件中出现了两次，一处是在为了“积极推行公有制的多种有效实现形式”，需要发展多种资本“参股的混合所有制经济……使股份制成为公有制的主要实现形式”。另一处是在指出“产权是所有制的核心和主要内容”时，提到了“有利于各类资本的流动和重组、推动混合所有制经济的发展”。前者说明发展混合所有制经济是实现公有制主体地位的主要形式；而后者则说明了混合所有制经济与建立现代产权制度互为推动的关系，这些都是“完善”社会主义市场经济体制的重要内容。这一表述，是中央对党的十一届三中全会以来尤其是党的十四大以来我国改革开放政策的理论和实践发展的一个科学总结，也表明了中央对发展混合所有制经济的高度重视。
一、“新的财产所有结构”所引起的争议
长期以来，尤其在我国理论界，把“市场经济”和“混合经济”（混合所有制经济是它的微观层次）”与“资本主义”等同起来。改革开放以来，随着人们对价值规律、商品经济的认识逐步提高，尤其是1992年公开发表邓小平南巡讲话，党的十四大确定在我国建立社会主义市场经济体制的决策之后，理论界才对市场经济和资本主义的区别和联系在思想认识上逐步形成共识。但是由于对于已经出现的混合所有的企业的认识，还没有权威文件和最高领导层的表态，如在党的十四大报告中对关于社会主义市场经济体制下所有制结构及其关系问题的约120个字的论述中，没有提到“混合所有制经济”的字样，理论界就很难突破“混合经济”就是“资本主义”这个理论误区。直到400天以后，党的十四届三中全会通过的“中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定”才十分明确地指出，“随着产权的流动和重组，财产混合所有的经济单位越来越多，将会形成新的财产所有结构”。虽然在这个表述中已经第一次出现了“混合所有”的字样，但是由于在决定中并没有明确提出这个“新的财产所有结构”就是一种新的所有制形式，就是一种经济成份，理论界对这种“新的财产所有结构”究竟应该怎样看待还是产生了分歧和争议。
这个重大的理论争议是在十四届三中全会以后一年多公开化的。1994年11月4日《经济日报》发表了该报记者对著名经济学家晓亮就上引《决定》中的一段论述应作如何理解所作的访谈。访谈以《混合所有制问题应受重视》为题，报道了晓亮的见解，晓亮首先对记者所问的“混合所有制”这个概念能否成立作出了肯定的回答，并从理论上进行了论证。他还进一步指出了这种所有制的发展前景。他说，“从总体上说这是公有制为主体，但具体形式的混合所有制企业却占多种”；“纯而又纯的公有制形态和私有制形态很有可能相对减少，而各种混合所有制形态会相对增加”。他还认为，“在特定的条件下，它可以质量上高于原生的或基本的所有制，在数量上多于原生的或基本的所有制”。与此相对立的一方是黄如桐先生，他在《经济学动态》1995年第3期上发表了以《当前部分私营企业大户和一些理论工作者对私营经济观点的述评》为题的文章。该文的第二部分以“关于‘混合经济’‘混合所有制’问题”为标题，着重就晓亮关于混合所有制的见解作了评论。评论明确指出：“贸然提出与西方‘混合经济论’性质相似的‘混合所有制，概念是不够妥当的。”他还认为，“混合所有制这个概念不宜采用，还是以联合所有制较为适合”。他引用了十四大报告中所提到的“不同经济成份还可以自愿实行联合经营”为理论依据，并以此来论证其“联合所有制是在以公有制为主体的前提下的不同所有制之间进行联合的一种所有制形式”见解的合理性。他还认为，“发展所谓混合所有制不会有任何积极意义”，并对“任何企图通过发展所谓混合所有制来动摇、否定公有制的主体地位”的作法表示了担心、忧虑和指责。
上述两种有代表性的见解虽有共同之处即都承认随着改革开放的深入，不同所有制之间资本流动和重组现象将大量发生，都承认有一种新的财产所有结构。然而他们的分歧却是重大的，主要有二：一是由于转换国有企业的经营机制，就不可避免地出现产权的变化、流动和重组，从而形成了“新的财产所有结构”，这种事物究竟是一种“混合所有制”还是“联合所有制”。二是如果确认是“混合所有制”，是否会和西方的“混合经济论”相混淆；混合所有制的发展与坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针有何关系，是排斥还是促进？这两个理论分歧将对改革开放的实践产生重大影响。据估计，环绕“混合所有制”问题的争论在中央级报纸和核心期刊上发表的、有影响的理论文章有80多篇，而在一般报刊上发表的文章就有数百篇，这是一个长达数年之久的理论争论。这个争论不仅活跃了理论空气，推动了人们思想观念的进一步解放，而且为中央在改革和扩大开放政策制定上的体制创新和制度创新创造了条件。1998年党的十五大文件明确提到，“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成份和集体成份”。这表明了“混合所有制经济”的概念可以成立，同时也表明发展混合所有制经济不仅不会妨碍公有制经济的发展，而且还是“公有制实现形式可以而且应当多样化的表现”。由于混合所有制经济必然要采用股份制形式，而十五大文件明确指出了“股份制是现代企业的一种资本组织形式……资本主义可以用，社会主义也可以用”，这样就为关于“混合所有”问题而引起的争议，划上了句号。
二、由认识分歧到高度重视
据上所述，就混合所有问题引起重大争议的缘由有二：一是由于十四大和十四届三中全会的文件没有指出和没有说明“混合所有”的性质是什么，虽然当时已有了“改组联营”等引起产权流动和重组的改革实践，但数量不多、也不成熟，虽然搞好的不少，但搞糟了的也有，因此还很难以改革的实践对这种“新的财产所有结构”进行理论阐述。何况当时理论界的思想解放程度并不一致，“唯上”“唯书”的思维定势仍然存在，既然政策性文件中没有明确表态，产生争议也就很自然。而且也应当认识到中央还不宜明确表态，因为我们的改革方针是“摸着石头过河”，还要试一试、看一看再说。二是十四大文件虽然明确提出了要建立社会主义市场经济体制，而且邓小平也一再说社会主义可以有市场，可见市场经济是一种工具性的制度安排，所以把市场经济与资本主义划等号的思想误区就被突破了。然而党的文件、领导人的讲话均未明确提出“混合经济”的性质问题，加上我们长期以来批判“西方混合经济论”，并认为它是垄断资本主义的意识形态，而且力度很大，所以对混合经济概念的顾虑仍然存在，从而引起争论也是很自然的事情。因此现在我们要深入认识和理解发展混合所有制经济的意义，就必须在理论上弄清两件事，第一就是要把第一个提到“混合所有”的文件和最近一个、而且是两次提到“混合所有制”的文件进行比较，从比较中认识发展混合所有制经济的政策和实践的变迁过程；第二是要对“西方混合经济论”作一全面的认识，弄清它的基本内容、产生的历史背景和它的社会意义以及对我国的改革有那些影响。对上述两个问题有了全面深入的认识，不仅有助于我们贯彻好十六大及其三中全会的精神，同时也有助于推动思想理论上的创新，从而推动机制、体制和制度的创新。
建立社会主义市场经济体制，是改革开放以来我国选择的改革目标。党的十四大和十六大各为其确定了任务。十四大确定的经济改革目标任务是“建立”社会主义市场经济体制。所以文件中对所有制结构及其关系问题只能作出约120字左右的论述，当然也没有提到“混合所有”问题。而党的十六大确定的经济改革的目标任务是“完善”社会主义市场经济体制，因为这一体制在我国已经初步“建立”，今后是怎样建设好的问题，对于已经有了相当发展的“混合所有制经济”应抱什么态度。因而十六大报告中作出了“积极推行股份制、发展混合所有制经济”的论述。而党的十四届和十六届的两个三中全会的决定，都为我国经济体制改革目标作出了专门的决定。前者，对自改革开放以来尤其是在“转换国有企业经营机制，建立现代企业制度”的过程中，对已经出现的“改组、联合”等改革实践所出现的新问题即“随着产权的流动和重组，财产混合所有的单位越来越多，将会形成新的财产所有结构”作出描述，并提出“可以组建有限责任公司……也可以组建为股份公司”的对应政策。这里提出的“混合所有”问题，是为建立现代企业制度而提出的。而在相隔十年之后的决定，是为“完善”社会主义经济体制而作的。“完善”什么内容和怎样“完善”，就是这个决定的主要内容。在党的十四届三中全会以来还间隔着一个党的十五大，十五大报告中在“经济体制改革和发展战略”的第一目“调整和完善所有制结构”中，指出了在混合所有制经济中的国有成份和集体成份“也是公有制经济”、“股份制是现代企业的一种资本组织的形式”。这个论述正式认同了“混合所有制”是一种复合性的经济成份，由于混合所有制经济必然是要以股份制形式组合而成，所以在此论述了股份制的积极意义并明确指出它“资本主义可以用，社会主义也可以用”的工具性和中性的功能。显然这些表述都是对十四大以来发展混合所有制经济实践经验及理论讨论所作的总结，也是党的十六大报告中关于“发展”混合所有制经济决策的政策先导。既然十六届三中全会决定是对十六大“完善社会主义市场经济体制”所作出的专门决定，那么这个决定就必须对“混合所有制经济”及其必然的组织形式“股份制”在增强公有制经济的活力和作为公有制的实现形式的作用作出评价。这个评价是一要“大力发展”，二是承认它是公有制的“主要实现形式”。同时，决定还就现代产权制度与“推动混合所有制经济”发展的关系作了论述。混合所制经济是在各类资本的流动和重组下形成的，因此，只有符合现代产权制度特征的资本流动和重组才有利于推动混合所有制经济的发展。反过来说，混合所有制经济的积极发展必将推动现代产权制度的进一步健全，从而形成良性的互动关系。
以上就是我国关于混合所有制经济在政策上的表述过程，也就是混合所有制作为一种经济成份在理论上的逻辑发展过程，充分体现了它在我国社会主义市场经济体制中的地位和发展前景。
三、对西方“混合经济论”的借鉴与吸取
混合所有制经济与“西方混合经济论”的关系问题，在十年前有些理论界人士看来，似乎还是一个禁忌。如今，只要我们承认社会主义需要利用人类社会一切有用的文明成果，对它也就没有什么值得大惊小怪了。应当说，我们今天要大力发展混合所有制经济，确实是借鉴了“西方混合经济论”的。
所谓“混合经济论”，是指西方经济学家对当代西方社会经济特征认识的一种理论体系。早在19世纪末即已出现所谓“社会多元主义”的论调，也就是说在资本主义社会可以出现除资本主义以外还有其他经济形式并存的社会制度。但从其实践进程来看，“混合经济”源起于上世纪30年代资本主义大危机之后。当时，西方所谓“自由资本主义市场经济制度”受到了苏联社会主义计划经济的巨大挑战和压力。资本主义国家为了自己的生存，推行了“凯恩斯主义”，对社会经济生活进行了重大干预，实行了“国有化”改革，建立了不少“公营”企业以作为其对市场失灵的调控工具，强调“让国家的权威与私人策动力相互合作”（凯恩斯语），并提出“公营经济关心的是社会福利，私营经济关心的是利润”（汉森1941），强调“公私合伙”，认为这时的资本主义已不是单一纯粹的私人经济，而且同时存在着大量的“社会化公共经济”。汉森还提出了“公私混合经济”和“双重经济”（Dual Ecmony）概念。二战以后，在微观层面上由于“国家参与”从而出现了不少“公私合伙”或“国家参股（甚至控股）”的企业并得到了大量发展。加上西方国家推行“福利国家”、“人民资本主义”、“员工持股计划”等政策，因此在事实上就形成了西方社会的混合所有制经济成份，因此也出现了资本主义私有制实现形式的多元化。混合经济的出现，确实缓解了资本主义社会的基本矛盾，并对促进社会生产力的发展起到了重要作用，促进了资本主义的“黄金时期”，西方经济学家称之谓“混合经济结构时期”，而我国理论界称之谓“国家垄断资本主义阶段”。反映这个现实的经济理论体系则称之谓“西方混合经济论”。当然，对西方国家这种混合经济的现实及其政策和理论体系，可以作出不同的价值判断，但却是不可否认的客观事实，它是市场经济高度发展（尤其是资本社会化的高度发展）的必要条件，又是其发展的必然结果。所以混合经济尤其是混合所有制对于任何一个市场经济的社会来说都有借鉴意义。对于正在建立和完善社会主义市场经济体制的我国来说，其参考价值有三个方面：
第一、市场经济是竞争性经济，不仅在各经济主体客体间存在着竞争，而且在制度安排上也表现出激烈的竞争。混合经济之所以获得成功，它是一种复合型的所有制形式，也是市场为主导兼有计划机制作用的资源配置方式，还是以某种所有制为主体而又与其它经济成份并存的经济结构形式，表明它和单一的所有制形式、单一的资源配置方式和纯而又纯的所有制结构相比较，具有“杂交优势”，所以是一种具有极强生命力与竞争优势的高效率的制度安排。
第二、混合所有制经济是混合经济的核心层次，它是一种中性的工具性的资本组织形式，它既可以为资本主义所用，也可以为社会主义所用。因此，它既可以成为资本主义私有制在当代的主要实现形式，同样也可以成为社会主义公有制的主要实现形式。
关键词：霸权合作论;制度合作论;合作文化论;马恩国际合作理论
中图分类号：D80 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）32-0006-02
随着经济全球化的迅速发展，国际合作已成为时代的潮流。关于国际合作理论的解释，新现实主义、新自由主义、建构主义的合作理论构成了西方主流的国际合作思想，并且相当成熟。相比较西方国际合作理论，以国际合作为范畴的马克思主义国际关系成果“极为有限”[1]。尽管如此，国际合作仍是马克思主义国际关系研究的重要问题之一。本文将从国际合作的对象和基础，合作的方式等方面将两大合作理论进行分析比较，得出差异。
一、合作的主体和基础
马克思主义国际合作观的对象是全世界无产阶级，即主体是阶级，希望通过国际联合进行社会主义革命，实现无产阶级乃至全人类的共同解放。因为无产阶级处于同一受压迫的阶级，他们有着共同的利益诉求和意识形态。民族国家的阶级本质决定了国际合作的阶级属性。但在不同的时期也有不同的变化。在资本主义的社会危机下，侧重的是无产阶级的国际联合，一旦联合进而进行社会主义革命，从而实现无产阶级和全人类的解放。在俄国十月革命后，与“资本主义国家实现和平共处”成为苏联的核心问题。新中国成立后，中国谋求的是发展与世界各国的关系。即使是在这一时期，不同领导人也会导致合作对象的不同。时期是社会主义国家和部分第三世界国家;而邓小平强调的是扩大和发展同各国之间的关系。在合作基础方面，马克思在其著作中认为：“民族国家的政治独立是一切国际合作的基础”，“国际合作只有在平等者之间才有可能”[2]马克思还指出只有平等国家之间的合作才是真正意义上的国际合作。
国家是西方主流国际合作思想的主体。国家是国际社会的主要行为体，因此国际合作也是各个行为体之间的合作。新现实主义认为，国际结构决定国家间的合作。国际社会是一个无政府状态，为了克服这一缺陷，新现实主义根据中央权威干预国内市场的功能，认为国际社会如果有一个愿意为国际社会提供公共物品的霸权国家，如稳定的国际金融体系、国际安全保障机制等，那么霸权之下的合作是可以实现的。例如布雷顿森林体系，加强了国际货币金融的合作。由此可见，霸权合作论的合作基础是权力。各国之间的合作是依附于霸权国的意愿之下;如果霸权国不存在，导致的结果就是各国之间处于一种纷争的状态。历史表明，霸权国的存在使国际社会相对稳定，一旦霸权国的力量衰弱，国际社会就会陷入动荡，直到一个新的霸权国出现，国家之间才能重新稳定，从而继续合作。正因如此，新自由主义的制度合作论应运而生。由于国际社会是一个长期的交往过程，在这一过程中也就自然产生了一系列的国际准则，尽管缺乏强制性，但在一定程度上维持了国际社会的稳定。同时，国际机制可以为各行为主体提供评估其他各国政府的标准，从而减少合作的不确定性。再次，国际机制可以将许多国际问题集中起来，通过双边或多边机制解决，减少了各国的成本。正因如此，基欧汉认为国际机制能够在后霸权时代促进国际合作。建构主义的代表人物亚历山大・温特为研究国际合作提供了新的视角。她认为国际社会的无政府状态并不是天然既定的，而是由国家建构的。她认为三种无政府文化：霍布斯文化、洛克文化与康德文化存在三种不同的共有观念。在霍布斯文化中，每个人都把对方当作“敌人”，所以在这种文化中，国际社会冲突的可能性大于合作;在洛克文化中，大家互为“竞争对手”，有达成合作的可能性，但竞争关系仍是主要关系;只有在康德文化下，国家之间形成视对方为“朋友”的共有观念，进而获得集体身份，国家之间由此建立起相互信任而长久的合作关系[3]。所以，建构主义合作观的基础源于能使国家形成集体身份的共有观念与文化结构。
二、合作的方式
在不同时期，马克思主义合作思想的合作方式不尽相同。在资产阶级和无产阶级、资本主义和社会主义两组矛盾对立时，无产阶级和社会主义国家有多种合作方式：如早期的以意识形态和社会制度为出发点的第一国际等。二战期间的“反法西斯同盟”则超越了意识形态和社会制度。随着新中国的成立，国际合作主要采取的是“结盟”方式。采取“一边倒”和“一条线”。两者的共同特点都是结盟。随着时间的推移，邓小平确立了“不结盟”的外交原则，这也促进了中国的国际合作。再后来，中国与其他国家合作的基础仍然是“不结盟”，在此之上，加强发展了双边“伙伴关系”、区域组织、多边论坛等。在形式多样的国际合作中，马克思主义提倡的国际合作是民主、多样、共赢的。
霸权合作论的合作方式主要有两种。第一种方式的代表是金德尔伯格。在这种方式中，霸权国的经济实力尤为重要，霸权国依靠其强大的经济实力向其他国家提供公共物品，其他国家会因“公共物品”而参与国际合作体系之中。第二种方式的代表是吉尔平，在这种方式中，霸权国由于拥有强大的实力，因此在制定秩序时会优先考虑自己的利益，其他国家迫于霸权国的实力从而被迫参与这一秩序，进而合作。这种国际合作具有强制力。在第一种方式中，除霸权国之外的国家可以选择是否合作，即使他们参与合作，如果霸权国容忍其他国家“搭便车”，那么他们无须付出代价。在第二种方式中，由于霸权国具有强制力，非霸权国没有权利选择是否参与合作，因此，他们加入合作必须付出相应的代价，即使这是不平等的合作。制度合作论的代表人物基欧汉认为国际机制是霸权衰落之后维持和发展国际合作的核心条件。国际机制包括三个层次的内容：正式的政府间国际组织、国际非政府组织以及国际惯例[4]。基欧汉认为一旦建立国际机制，国际机制的功能如信息对称、惩戒欺骗、行动明晰等就会发挥作用，在以上功能的作用下，可以减少国家一味地的追求自身利益而阻碍合作。正因为机制有此作用，在没有霸权的条件下，各国也能找到彼此的共同利益，从而形成相互之间的信任。由此可见，制度合作论的合作方式是国家与国家之间通过相关国际机制来达成合作。当今国际组织在促进国家间的合作起着巨大作用。
三、理论缺陷
马克思主义国际合作思想的缺陷使其发展曲折。首先，马克思希望无产阶级联合起来，资产阶级，解放全人类，这是一个十分艰巨的任务，是一种美好的愿望。其次，社会制度和意识形态的差异被过度强化，从而导致了社会主义国家与资本主义国家两大集团的相互仇视的冷战。冷战不仅仅影响到自身的外交，更是使得国际局势的紧张程度加深。第三，忽视了生产力跨越国家边界发展的客观规律，片面强调资本主义国家的掠夺本性及由此引发的冲突与战争，害怕“国际资本大概不会反对‘帮助’我们把我们的社会主义国家变为‘和善的’资产阶级共和国”的和平演变，从而逆经济全球化潮流而自我封闭，这严重桎梏着社会主义国家的经济发展，成为社会主义建设的重大教训，因为“关起门来搞建设是不能成功的”[5]。
一方面西方国际合作理论不仅有着共同的缺陷，另一方面三大流派也有不足。第一，三大流派的合作理论都不同程度地从无政府状态假设出发。实际上无政府状态与国际合作没有必然的联系。因为国际社会有政府权威的替代物，如制度。无政府状态也不是造成国家安全的问题的唯一因素。第二，这三大流派都强调在国际合作中国际体系的重要性，从而忽略了国家的自主性。因为国家选择合作的一系列内容都是从本国国情出发，参与到其中的也是国家本身，因此国家本身的重要性不言而喻。第三，忽视了一国国内政治的影响。国内政治与国际合作紧密联系，国内政治的发展会影响外交政策的制定。再来看各自存在的缺陷。新现实主义的“霸权合作论”过分强调霸权国在国际合作中的作用，忽视了其他国家的作用，就现实来看，称得上霸权国家的只有美国，这也暴露了美国的强权政治学。霸权合作只是强权国家推行的合作形式，广大发展中国家被剥夺了主动参与国际合作的权利，因此这种合作不具有代表性和普遍性。新自由主义的“制度合作论”的不足之处是没有解决国际制度是如何产生的这一根本问题。他们认为，国际制度的建立是出自于国家的需要。但这只是国际制度产生的动因，如制度差异和发展的趋势等重要内容没有解释清楚。在合作与制度产生的先后问题上没有给出一个明确的答案。合作文化论的缺陷在于研究国际合作理论缺少一个准确的客观标准，使其研究混乱。
四、结语
目前，我国的国际合作理论研究还处于借鉴西方理论的阶段，这已经不能满足我国现实外交的需要。面对中国的崛起，西方国家不断抛出“大国”，没有认同中国走的是和平发展的道路。纵观大国崛起，都是通过殖民与扩张，因此，他们害怕中国走和他们相同的道路。究其原因，就是中国社会主义制度的意识形态在世界范围内没有得到认同，同时，中国没有形成属于自己的一套成熟的外交理论。因此，在国际合作理论的研究中，我们在借鉴西方国际合作理论的成果基础上，结合马克思主义的国际合作理论，充分围绕中国的和平发展的现实需要，进而构建符合中国自己利益的国际合作理论，为我国参与国际合作提供坚实的理论依据。
参考文献：
[1]王存刚.国内学界关于马克思主义国际关系理论及其中国化研究――进展与问题[J].国际政治研究，2011（3）.
[2]马克思恩格斯全集：第35卷[M].北京：人民出版社，2008.
[3]亚历山大・温特.国际政治的社会理论[M].秦亚春，译.上海：上海人民出版社，2014：318-381.
2012年11月，总书记在十报告中提出了三个自信的重要理论，即道路自信、理论自信、制度自信，并且指出，全党要坚定这样的道路自信、理论自信、制度自信。
道路问题关乎党的命脉，关系国家前途、民族命运和人民幸福。中国共产党自成立以来，就将民族解放、民族独立、民族复兴作为己任，带领广大人民群众取得了革命、改革和建设的伟大胜利，开创和发展了中国特色社会主义道路，改变了中国积贫积弱的悲惨命运。中国共产党在自己多年实践探索中总结出了中国特色社会主义的路线，这是几代领导人的心血。现在，我们应该对国家发展形式有比较清晰的认识，明确我国现阶段仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，中国共产党现阶段的主要任务是把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家，全面实现小康社会，改善人民生活。所以我们应时刻立足于此国情，认识到中国特色社会主义道路是唯一适合中国发展的路线，找准方向、明确目标、勇立时代潮头，勇担历史重任，顽强拼搏、艰苦奋斗、不懈努力，夺取中国特色社会主义新胜利。
理论问题关乎党的性质，关系国家发展、民族复兴和人民安康。中国特色社会主义理论体系是马克思主义中国化的最新成果。它将辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观方法论相结合，针对不同时期中国国情的不同，指导中国坚持和发展中国特色社会主义建设，是当代马克思主义与实践相结合、与时俱进的范例。这一理论体系也是中国特色社会主义的行动指南，它是包括邓小平理论、“三个代表”重要思想、以及科学发展观等重大战略思想在内的科学理论体系，系统回答了在中国这样一个人口大国中建设什么样的社会主义、怎样建设社会主义，建设什么样的党、怎样建设党，实现什么样的发展、怎样发展等一系列重大问题，坚持这一理论可以确保党的先进性，使其在发展过程中始终走在时代前列。如今，我们应该坚决学习拥护中国特色社会主义理论，凭借巨大的热忱和热情，积极推进理论创新，为理论注入新的富有生命力的内容，让中国特色社会主义理论在新时代的红旗下茁壮成长
制度问题关乎党的方向、关系国家建设、民族团结和社会发展。中国共产党在多年的发展实践中探索出了适合中国国情的社会主义制度。中国社会主义制度集中体现了中国特色社会主义本质的要求，既符合国情、保障民主，又提高效率，注重公平。同时，通过各种制度规范五大建设秩序，稳定社会秩序、促进社会经济的发展、文化的繁荣，保障生态可持续发展。这一制度的提出不仅能够调动广大劳动人民建设社会主义的积极性、主动性和创造性，还可以保持党的先进性与纯洁性。中国特色社会主义制度在改革的浪潮中为中国指明了方向，使得我国在能够顺应历史发展的潮流，紧跟发达国家的发展步伐，不断提升自身综合国力、提高国际地位。所以，我们坚定不移地坚持这一制度，在维护制度的前提下，提高制度自觉性，不断推进制度改革创新，在社会发展中的各个领域形成一套相互衔接、相互联系的富有生命力的制度。
三个自信在十中的分量
党的十是我国进入全面建设小康社会决定性阶段召开的一次十分重要的会议。大会报告仍然以中国特色社会主义作为主旨，总结和回顾了建国以来中国特色社会主义的发展历程，全面阐述了中国特色社会主义道路、理论体系和制度的科学内涵，并且与时俱进地为其增加了新的内容。
报告指出：“在改革开放三十多年一以贯之的接力探索中，我们坚定不移高举中国特色社会主义伟大旗帜，既不走封闭僵化的老路、也不走改旗易帜的邪路。中国特色社会主义道路，中国特色社会主义理论体系，中国特色社会主义制度，是党和人民九十多年奋斗、创造、积累的根本成就，必须倍加珍惜、始终坚持、不断发展。”以改革开放三十年、新中国成立六十年、党成立九十年的辉煌成就的历史和经验作基础，党的十正式提出坚定“三个自信”，报告不仅指出了中国特色社会主义道路、理论、制度是紧密结合而不可分割的统一整体，和对三者在统一整体中的不同视角、内涵、功能、形态作了区分和界定。“三个自信”是整个报告的画龙点睛之笔，是夺取中国特色社会主义新胜利的伟大动员，是在理想信念方面贯彻落实十精神极为重要的要求。
三个自信是党的理论创新发展
十报告指出：“中国特色社会主义道路是在中国共产党的领导下，立足基本国情，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，解放和发展生产力，建设社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化、社会主义和谐社会、社会主义生态文明，促进人的全面发展，逐步实现全体人民共同富裕，建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家。”这个概括比十七大更加科学全面。一、增加了建设社会主义生态文明，这是总布局上的一个新亮点；二、增加了逐步实现全体人民共同富裕，这是社会主义本质要求。三、增加了促进人的全面发展内容，体现了新社会中，更加注重人的全面发展，主动对于人的价值的探究，关注人的权益、要求和自由。
摘要：本文以我国发行监管施行核准制为制度背景，从发行监管、提高上市公司质量和投资者保护的理论角度出发，对珈伟股份IPO后不久便业绩突然“变脸”的现象进行研究。分析结果表明，珈伟股份事实上不符合上市条件，IPO过程中存在一定的欺诈行为，保荐代表人、保荐机构甚至是监管机构的工作也存在着一定的疏漏。针对这一问题，本文建议监管当局应进一步改革股票发行监管制度，推进其市场化进程，同时也应加大对信息披露的监管，严惩违规上市公司，致力于建立一种保护投资者合法权益的机制。
关键词：发行监管 核准制 注册制 保荐制度
2012年5月11日，标榜应“全球太阳能光伏照明行业开拓者”的珈伟股份在创业板上市，上市首日，股价一度大涨23%。然而，该公司于7月14日披露的上半年业绩预告显示，公司预计上半年度归属于上市公司股东的净利润为240万至340万元，同期下降94.12%至95.85%，使得其股价下跌约30%，参与此股的投资者深深被套。珈伟股份的业绩会突然“变脸”引来了投资者的深思，例如该现象是否真的由于其所宣称的由于美国爆发飓风灾害引起的；是否由于现有发行监管制度作用有限使得该类质量低下的公司得以上市等。本文对此进行分析。
一、发行监管的相关理论及文献
有关学者将国外关于证券市场监管的理论分为四种，分别为公共利益理论、政治理论、权衡理论和法律理论。
（一）公共利益理论（Stigler，1971；Becker和Stigler，1974）
该理论认为由于市场中存在信息不对称、交易成本不为零、不完全竞争和“搭便车”行为等现象，私人投资者没有能力对实力雄厚的公司进行监管，因此只有通过政府对公司的监管，才能克服市场失灵所带来的负面影响，改善公司的治理水平，从而提高资本市场的运行效率，进而维护整个市场体系的稳定。
（二）政治理论（Olsin，1965；Becker，1983；Tullock，1967）
该理论认为，一方面，政府的监管政策往往会被少数既得利益集团所控制，即监管俘获理论；另一方面，政府对公司的过度管制行为会进一步增加市场中的寻租机会，破坏市场的正常竞争秩序，这对于资本市场的长期发展是不利的。综上所述，政治理论认为，应充分发挥竞争和开放机制在监管中的作用，防止既得利益集团对市场发展的抑制。
（三）权衡理论（Shieifer和Vishny，1997；Hay和Shieifer，1998）
该理论认为监管中市场失灵与政府失败是同时存在的，因此应在两者之间进行权衡，以期实现社会福利最大化。权衡理论试图通过一定的机制设计，一方面避免政府在监管中的“掠夺之手”（Grabbing Hand），而保持其“援助之手”（Helping Hand）；另一方面发挥市场的监督机制，避免政府为实现自身利益而对资本市场造成侵害。
（四）法律理论（LLSV，1997；Beck和Levine，2003）
该理论认为，在监管中的监管效率关键在于实现对中小投资者权利的有效法律保护。法律理论的主要观点，一是在法律条文上对投资者权利进行详细的规定和保护；二是通过改善法律的执行质量，提高执法效率，使投资者权力能够得到实际有效的执行。
（五）经济合同理论
该理论也是众多监管理论中不可忽视的一方面。监管可被视为被监管者和监管者之间一系列的隐形合同关系，合同决定了签订该合同的各方所应遵守的行为，以及对违约方可能釆取的措施。设计巧妙合理的合同可以避免或减少系统性风险；反之则有可能增加金融活动中的系统性风险。
通过以上理论及文献可以发现，一国的证券监管制度无非是在政府监管、市场监管与司法监管之间进行监管权力配置。那么，我国的发行监管制度是否是政府监管、市场监管与司法监管之间的最优配置？我国的发行监管制度又存在哪些问题？本文以珈伟股份为例，通过综合分析珈伟股份的财务报告、招股说明书和发行公告提供的信息，探寻珈伟股份欺诈上市和我国监管制度存在缺陷的线索，并据此提出符合国情、切实可行的改革建议。
二、理论分析
根据我国的现状，我国的发行监管模式并未实现在政府行政监管、市场监管和司法监管之间进行权力配置选择所得到的最优监管方式。政府的市场管理部门和经济决策机构自证券市场建立伊始就对其进行直接干预和管理，原因一方面来自于我国金融发展是从计划经济体制开始的，监管方式均采用计划经济体制下的管理办法，而不是市场经济体制下的管理办法；二是司法制度较弱，法律制度不仅不能对违规事件起到警告威慑作用，司法机制无法作用于A股市场也使投资者投诉无门，而A股市场出现问题后由于“搭便车”行为导致的集体维权不利更加剧了司法机制对A股市场的治理作用收效甚微。换言之，我国的市场监管与司法监管更多的流于形式，而难以起到实质作用。
对于投资者所依赖的政府监管，也存在着缺乏质量和效率的问题。如同金融监管的政治理论分析，利益集团会通过各种手段以影响政府监管政策，即监管俘获现象。利益集团对政府监管政策的“俘获”体现在金融机构的国有背景以及地方政府出于地方经济发展考虑对上市公司的干预，证监会釆取的监管策略往往会受到上述情况的干扰。
综上所述，我国监管机制在一定程度上并不值得投资者充分信赖，需要对证券发行监管进行深入的改革，尤其应建立健全目前所缺乏的市场监管机制。此外，由于司法机制滞后，我国既不能实现金融监管的法律理论所期望的模式，通过法律制度对A股市场中的投资者形成有效保护；又不能实现经济合同理论所要求的模式，通过制定合理经济合同以规制管制者与被管制者的行为。即在短期内通过法律制度实现对A股市场的保护缺乏现实可行性。再者，基于证券市场的特性，司法制度中“不告不理”的被动执法方式和集体诉讼中涉及到的“搭便车”行为都明确了司法机制并不适合作为证券市场中监管的主导工具。因此，就目前而言，对我国发行监管制度的改革，应在政府监管与市场监管之间寻求一种平衡，而司法监管只有经过长期的司法改革才能得以实现。
三、案例分析
（一）上市公司利用盈余管理欺诈上市
珈伟股份（即深圳珈伟光伏照明股份有限公司）于2012年5月11日在深圳证券交易所创业板上市。从其招股说明书、上市公告书和2012年度财务报表来看，该公司存在着利用盈余管理欺诈上市的迹象。
关键词 高校 毕业论文 全程化管理
1 全程注重制度建设，强调规范要求
1.1 注重制度建设
“没有规矩，不成方圆”，有一个明确的制度要求是毕业论文管理中非常重要的前提。在毕业论文的管理过程中，我们制定了一系列的制度文件，如选题专家审核制度、中期检查制度、成绩评定制度、延期毕业制度等，并将这些制度要求以学院正式文件的形式在全院、导师及学生中间予以公示和说明。在全程的论文管理中，严格执行相关的制度准绳，结合弹性灵活的突发事件处理决策机制，取得了一定的管理成效。
选题专家审核制度指选题由师生共同产生，答辩领导小组根据专业特点进行筛选。中期检查制度指学生提交论文初稿后，通过网络平台进行数据统计分析，对于产生的问题进行及时处理。成绩评定制度则主要是制定评分标准，将导师初评、交叉评阅、答辩评分制度按合理比例组成，最终评定学生论文成绩。
1.2 强调规范要求
管理类专业学生在毕业论文的撰写过程中，除了要求其能够有一定的创新意识和写作能力外，也十分注重其文章写作的规范性和严谨性。因此，我们在建设和形成书面制度文件的基础上，特别强调毕业论文写作的规范要求，制定了论文模板。
在模板中，对字体、目录、参考文献、文本编排顺序等格式要求，给出严格的规范规定。同时，还会做出一些明确的量化要求，如：题目应该简短、明确，字数一般不宜超过20个汉字；中文摘要一般不超过300个汉字；关键词一般为3~6个，每一个英文关键词必须与中文关键词相应；目录一般按3级标题编写；文本主体（包括引言、正文与结论），字数不少于8000字；参考文献应在20篇以上，其中外文文献不应少于2篇等。
2 全程依托网络平台，实时监控与反馈
2.1 定期检查，辅以不定期抽检
首先，我们采用“以定期检查为主，随机不定期抽检”的方式，对学生提交各项材料情况加以实时监控。
在具体的操作中，我们采用项目管理的方法，根据毕业论文的各个具体环节，详细制定进度表，细化各阶段任务，给出一个供师生参考的毕业论文 “时间进度表”。按照我们的进度安排，毕业论文时间安排在实习结束后。实习前，教师出选题，答辩指导小组讨论选题，初定选题，学生带选题进点。实习结束后，大四第一学期第6~7周召开师生动员会，收集学生选题、专家筛选选题；第8周确定选题，配备指导教师；第9~10周指导老师下发任务书，学生提交开题报告；第11~14周学生提交外文翻译及原文、文献综述；学期末，学院组织初期检查，检查学生提交情况和教师指导情况。大四第二学期第3周，学生提交调查报告、问卷、论文初稿，学院组织中期检查；第4~10周，导师反馈论文意见，学生修改，导师定稿、签字；第11~12周，导师初评、交叉评阅、论文答辩、成绩汇总，召开工作总结。
2.2 师生互动，灵活弹性管理
整个毕业论文进程，我们实行师生互动的管理，成立毕业论文领导小组、指派一名专业老师为论文秘书，指派一名学院办教学管理人员协助论文秘书进行过程管理。领导小组在宏观上对师生论文进展进行监督，论文秘书和教学管理人员督促师生按时完成各项分解任务。学生记录教师指导记录，并在学生中选取优秀学生组成学生论文检查组，对同学进行督促，并对论文格式等进行规范化检查。
3 注重基础训练，全方位培养学生科研能力
毕业论文不是本科教育中一个孤立的教学环节，而是与前期专业课程学习、科研素养培养、毕业实习等紧密联系的一个系统教学过程。我们在教学管理中将专业学习、科研训练、毕业实习、毕业论文工作作为同一项工程，进行四位一体的改革与实践。将论文训练过程前移，强化学生的论文写作能力，并以毕业论文为载体，将学生四年的课程理论学习、参加教师的科研活动、竞赛活动，与实习的前后衔接等形成有机整体，构建成一套有理论支撑、有实践基础的毕业论文设计模式。四位一体的全程化论文管理结构图如图1：
（1）专业学习。大学前三年进行专业理论学习，启动论文写作的预备阶段。开设社会研究方法、公共政策分析、统计学、公文写作等课程，进行论文研究方法、论文规范性（包括格式规范化）培训，使学生能够掌握毕业论文的基本研究方法、研究思路、文献检索，为毕业论文的撰写奠定基础。
（2）科研训练。成立学院科研指导小组，对学生开展专业科研训练。结合教师科研，引导学生运用专业理论，进行论文撰写、发表或参赛。
（3）毕业实习。高等院校要进一步加强实践教学，注重学生创新精神和实践能力的培养，高度重视毕业实习，提高毕业设计、论文的质量；建立健全教学质量监测和保证体系。①我们把实习教学与毕业选题工作结合起来，学生带选题下点实习，根据实习内容选择选题方向，或者将实习过程中遇到的问题与在实习中遇到的工作重点等作为毕业论文选题，在实习中收集相关资料，把实习与毕业论文的工作结合起来，有效地提高了毕业论文的质量。②
【关键词】混合所有制 基本经济制度 创新 马克思主义中国化
【中图分类号】F01 【文献标识码】A
中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中，对于“发展和完善基本经济制度”方面，明确强调要通过继续深化改革，积极发展混合所有制经济，强调“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展”。①从这段论述可以看出，经过改革开放以来的不懈探索和实践，我们党关于混合所有制经济的理论已经愈发成熟和完善。
我国对混合所有制经济的有益探索
1993年，中共十四届三中全会《决定》提到了“混合所有”的概念，是其首次出现在党的正式文献之中。此次全会在论及“坚持以公有制为主体、多种经济成分共同发展”的方针时，指出了“随着产权的流动和重组，财产混合所有的经济单位越来越多，将会形成新的财产所有结构”。②我们党在当时作出这一论断，是建立在党对改革开放后国内所有制形式新变化深刻认识基础之上的。十一届三中全会之后，我国逐渐允许多种所有制共同发展，并开始了从计划经济――有计划的商品经济――市场经济的转化；与此同时，国家为增强国营企业活力，实行了联合、合资、改转租等多种形式的承包经营。在这个过程中，经济单位外部，不同所有制并行发展；经济单位内部，不同所有制之间逐步发生联系、融合，形成了混合所有的财产所有结构。“新的财产所有权结构”与我国基本经济制度之间的关系问题，引起了很多争论。
1997年，党的十五大正式提出了“混合所有制经济”的概念，指出混合所有制经济中的国有成分和集体成分，也属于公有制经济。这一论断的提出，实际上肯定了混合所有制是公有制的实现形式，实现了社会主义所有制理论的重大突破。在这一基础上，党的十六大进一步提出要“积极推行股份制，发展混合所有制经济”；③党的十七大对其进一步加以发展和完善，指出要“以现代产权制度为基础，发展混合所有制经济”。④
可以说，混合所有制经济，是党充分运用马克思主义经典理论，并结合改革开放以来中国发展的实际，经过实践、认识、再实践、再认识的反复循环，而得出的马克思主义中国化的伟大成果，是对马克思主义经典理论的重大创新。
混合所有制经济的概念、内涵与特征
混合所有制经济的概念，有狭义和广义之分。
狭义的混合所有制经济，指不同所有制成分的资本在经济单位内部相互渗透、相互融合的经济形式，反映的是发生在经济单位内部的所有制结构状态。
广义的混合所有制经济则突破了单个企业的范围，在整个社会经济中表现为不同所有制成分交叉持股、相互融合的所有制结构。
可以看出，广义包含了狭义，结合《决定》的提法，我国推行的混合所有制经济是广义层面上的。
要理解混合所有制经济的内涵，首先需要区分“混合所有制经济”与资本主义的“混合经济”。西方资本主义国家的经济，在凯恩斯以后逐渐发展成为“混合经济”。这种混合经济起初是企业内部国有部门与私有部门的合作，发展到后来逐渐超出微观的范围，以致于“在大多数发达国家，整个国民经济都变成了混合经济”。⑤此外，萨缪尔森和林德伯格也对“混合经济”进行了阐述。归结起来，资本主义的“混合”主要指的是，资本主义经济中私有资本与国家资本、市场机制与国家干预的结合。
两种社会制度中“混合经济”表面上相似的背后却有着本质上的不同：资本主义“混合”的实质是不同形式私有资本的结合，目的在于缓和、消除资本主义基本矛盾引发的危机；社会主义的“混合所有制经济”则是，处于主体地位的公有制经济联合、利用非公有制经济发展社会主义生产力。
对混合所有制经济的内涵与特征，我们可以从以下四个方面来认识：
从宏观层面来看，混合所有制经济是拥有开放、多元所有制结构的经济形式。开放是经济系统内部与外部进行能量、要素、信息等的交换，经济开放的好处已得到普遍认同。提起改革开放，很多人都将“开放”单纯地理解为打开国门、敞开市场。实际上，这只是对表象的浅层次认识。“开放的根本是所有制的开放”⑥，“经济开放的基础是所有制的开放”⑦。我国要对外开放、发展商品经济、激发市场活力，就必须要打破“一大二公三纯”的状况，在所有制层面上允许多元所有制成分的存在和发展。与此同时，我国要保持社会主义性质不变，就必须始终将公有制作为社会经济的主体。可以说，这是我国在社会主义初级阶段基本经济制度设立的原因所在。
从所有制根源和层次角度来看，混合所有制是更具创新性和适应性的次生、过渡所有制形式。马克思在《经济学手稿（1857～1858）》中论述亚细亚农村公社问题时，曾使用原生和次生的概念。已故著名经济学家晓亮也曾提出，“混合所有制是由两种或两种以上的原生所有制结合而成的次生所有制，也可以说是由基本的所有制合成的一种所有制”。⑧以公有制为主体、多种所有制经济共同发展，实际上是对经济中原生所有制结构做出的宏观层面规定。原生形态无法分割，而次生形态则可以灵活衍生出多种发展形态，如股份制、股份合作制、联合经营等。因此，次生的混合所有制更具创新性和适应性。此外，原生所有制形态之间直接转变，必然是异常激烈的变革，这种变革的副作用巨大；而混合所有制通过渐进性转变，通过不断创新、发展其形态，使生产力、生产关系持续适应转化，能够以温和过渡代替剧烈变革。
第二个方面，所有制结构对于社会主义初级阶段向高级阶段――共产主义的过渡至关重要，“共产主义革命就是同传统的所有制关系实行最彻底的决裂”。内在机理主要在于所有制基本等同于生产关系，破除阻碍新生产力发展的传统生产关系，生产力自然得到极大提升，正如恩格斯所说“所有制关系中的每一次变革，都是产生了同旧的所有制关系不再相适应的新生产力的必然结果”。根据经典理论，进入社会主义后，与生产力相适应的所有制形式是单一公有制，实行自觉社会劳动、消灭商品生产和交换、完全按劳分配。
各社会主义国家在建立之初，建立了经典理论设想的所有制。然而，现实中社会主义初级阶段不是在资本主义高度发展的基础上建立起来的，一些其他条件也和经典理论中所设想的有很大不同，经典理论中的具体构想早已被社会主义实践证明行不通，正如马克思所说，“新的更高的生产关系，在它的物质存在条件在旧社会的胞胎里成熟以前，是决不会出现的”。现实中的初级阶段要提高物质生产力，就需要发展商品市场和交换关系，需要市场机制调节生产和分配。归结起来就是需要多种所有制，这就必须对单一公有制进行改革。然而，激烈的所有制结构更迭，必然造成摩擦、动荡和破坏，前苏联走极端的“休克疗法”就是例子。温和过渡是最优选择，混合所有制实现了这一目标，我国的成功经验是最好的证明。总之，混合所有制以温和过渡的方式，在如何发展、壮大社会主义方面，为马克思主义经典理论增加了创新的成分。
以混合所有制经济为基础建立收入分配制度，契合现实社会主义初级阶段特征，填补马克思主义经典理论在此处的空白。对于社会主义的分配制度，马克思在《哥达纲领批判》中提出了“按劳分配”的构想，“他（劳动者――作者注）从社会领得一张凭证，证明他提供了多少劳动（扣除他为公共基金而进行的劳动），他根据这张凭证从社会储存中领得一份耗费同等劳动量的消费资料”。收入分配制度总是以所有制为主要依据的，上述构想，是与单一公有制相适应的。我国要进行所有制改革，必须相应地改革收入分配制度。
此外，按劳分配一方面需要劳动者在极大提升思想道德素质基础上自觉劳动，另一方面则需要物质产品极大丰富。这在现实社会主义初级阶段无法实施，已被我国化运动的失败所证明。我国在公有制为主、多种所有制经济共同发展的所有制改革、实行混合所有制经济后，相应实施按劳分配为主、多种分配方式并存的分配制度，这是我国具有创造性的举措。
混合所有制经济进一步推动了收入分配合理化，这是因为各种类型的资本通过股份制、股份合作制、联合经营等方式，可以共同更好更公平分享地发展带来的成果。同时，合理的收入分配制度能够起到激励作用。基于混合所有制经济的收入分配制度，可以促进劳动、知识、技术、管理、资本等的活力竞相迸发，推动创造社会财富的源泉充分涌流。可以看出，对于当下现实社会主义初级阶段的分配方式，马克思主义经典理论没有论述，而混合所有制经济填补了这一空白。
混合所有制经济创新地从所有制层面，解释了社会主义生产力发展落后于资本主义的疑问，增强了马克思主义经典理论的解释力，证明了马克思主义经典理论的当代性。二战以后，整个世界分为社会主义和资本主义两大阵营。两种社会制度在竞争过程中，出现了一个与马克思主义经典理论预测矛盾的现象。那就是，资本主义私有制国家纷纷实现了经济腾飞，生产力水平极大提升。但形成鲜明对照的是，实行公有制的东方社会主义国家，经济发展频繁而持续地遇到挫折，生产力进步缓慢。为何“腐朽落后”的私有制能促进生产力发展，符合社会化大生产的公有制反而抑制了生产力进步？东欧剧变与苏联解体，更是直接把疑问推向社会主义前途。
是马克思主义经典理论错了吗？混合所有制的出现，以及我国由此创造的经济奇迹，有力证明了经典理论没有错。前面已经论证了所有制结构对生产力的巨大影响，事实上，早在凯恩斯以后，西方资本主义国家就已经开始对所有制结构进行调整。国家资本与私有资本融合，搭配以国家干预经济与市场经济的结合，这不仅缓和了基本矛盾导致的经济危机，同时使资本主义的生产关系更适应了生产力发展的要求，这也正符合马克思关于资本主义灭亡的论述――“无论哪一个社会形态，在它所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的”。
转过头再看社会主义国家，如前所述，对经典理论教条式的理解，长期错误地坚持单一公有制，生产关系严重阻滞了生产力进步。可以看出，混合所有制经济消除了对社会主义前途的疑惑，创新地增强了马克思主义经典理论的解释力，证明了马克思主义本质的当代性。
意义与启示
混合所有制经济是对国内外社会主义建设实践经验和教训的总结，是对马克思主义经典理论的继承、发展和创造，是党和人民宝贵的财富。总的来看，我国从发展混合所有制经济以来，经济持续保持高速增长，创造了前所未有的经济奇迹。国内市场繁荣，各类资本的活力竞相迸发，创造社会财富的源泉充分涌流，发展成果也更多更公平地惠及人民。归根结底，混合所有制经济符合我国基本国情，满足了社会主义初级阶段生产力发展的要求，生产力水平由此得到极大提升。然而，我们仍需要清楚地认识到，我国社会主义发展的水平，与马克思主义经典理论中社会主义构想差距仍然很大，我国的社会主义仍然处于非常初级的阶段，建设社会主义的任务仍然艰巨，任重道远。
混合所有制经济的创新历程，为我们提供指导和启示，就是要不断地推动理论创新和实践创新，通过持续创新来不断消除阻碍生产力发展的因素。马克思主义理论品质是与时俱进，而不是固守成规；马克思主义理论体系是包容开放，而不是保守封闭。在接下来建设社会主义的实践中，要避免对经典理论教条化理解；相反，要坚持一切从实际出发，以现实为出发点和落脚点运用、改造、发展经典理论。从实际中总结经验，发现规律，并努力上升为理论，推进马克思主义中国化进程，更好地指导社会主义发展。
（中共中央党校经济学教研部硕士研究生周鹏飞对本文亦有贡献）
注释
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2013年，第8页。
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曹立：《“混合经济”：一个不容忽视的经典作家的重要思想》，《当代经济研究》，2009年第11期，第35页。
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