时间：2022-09-08 15:13:54
法定代表人：
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乙方：
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电话：
传真
甲方因 纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。
甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。
第一条 委托事项
乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：
1、对方当事人名称或者姓名：
2、案由：
3、审理机关：
4、审级：
第二条 委托权限
一般。
或者
全权，包括（选择项）：
1、变更或者放弃诉讼请求；
2、承认诉讼请求；
3、提起反诉；
4、进行调解或者和解；
5、提起上诉；
6、申请执行；
7、收取或者收转执行标的；
8、签署、送达、接受法律文书。
第三条 乙方的义务
1、乙方委派 、 律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；
3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；
4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求
通报案件进展情况；
5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同
意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；
6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由
法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始
证据、法律文件和财物应当妥善保管。
第四条 甲方的义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关
的证据、文件及其它事实材料；
2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当
明确、合理；
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；
4、甲方指定 为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供
文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；
5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法
律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。
第五条 律师费
经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费 元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的 %或 元整加付给乙方作为律师费。
乙方户名：北京市亿嘉律师事务所
开户行：北京银行东单支行
账号：01090945000120105012138
本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。
第六条 办案费用
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：
1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；
2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；
3、征得甲方同意后支出的其它费用。
4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方
元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。
或者
甲方一次性支付 元人民币由乙方包干使用上述办案费用。
乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。
第七条 合同的解除
甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
1、未经甲方同意，擅自更换律师的；
2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；
3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：
1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。
第八条 违约责任
乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。
乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。
甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：
1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；
2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；
3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；
4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。
第九条 争议的解决
本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。
甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。
第十条 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。
第十一条 通知和送达
甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。
通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。
甲方：乙方：
个人签订合同委托书
甲方：
乙方：
依照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，以及市政府集中采购中心职责，甲乙双方就货物、工程和服务政府采购委托事项达成本协议。
一、甲方将本单位政府采购项目的货物、工程、服务采购委托乙方。
二、甲方职责及工作内容
1、依法进行政府采购活动。
2、委派1名分管领导及1名熟悉本采购项目情况的技术人员参与整个采购过程。
3、向乙方提供采购项目的立项、概算批文，经审批的采购计划、资金来源及落实情况，项目技术、服务、商务要求及其他需要提供的资料。
4、审定采购工作计划和采购文件等文件，配合乙方答复投标人的质疑。
5、在政府采购专家库或建设工程评标专家库中抽取评委，并按规定参加评标。
7、邀请监察、财政等政府采购监督管理部门现场监督开标、评标。
8、根据评标报告确定中标、成交供应商，或委托评标委员会确定中标、成交供应商，协助乙方向落标人发致谢函。
9、与中标、成交供应商签订政府采购合同，也可以委托乙方签订。在规定时间内将采购合同副本报政府采购监督管理部门和政府其他相关部门备案。
10、履行合同，办理政府采购国库集中支付申请手续。
三、乙方职责及工作内容
1、依法进行政府采购活动。
2、编制采购工作计划，根据甲方采购需求，按照政府采购监督管理部门的采购文件范本编制采购文件，提交甲方审定后执行。
3、委托有工程造价咨询资格的机构编写工程上限控制价格，并送市工程预决算审核所审核。
4、在规定时间内将采购文件和评标报告等报政府采购监督管理部门和政府其他相关部门备案。
5、采购信息和公告。
6、组织投标报名，发售采购文件。
7、组织投标人踏勘现畅?
8、采购文件澄清、答疑及修改工作。
9、投标保证金、履约保证金和质量保证金的收缴、退还、代管工作。
10、在规定的时间和地点，受理符合采购文件要求的投标文件。
11、组织开标、评标会，复核评标报告。
12、发出中标、成交通知书，向落标人发致谢函，并在指定媒体中标、成交信息。
13、组织、协助甲方与中标、成交供应商签订政府采购合同。
14、答复供应商质疑，并协助监管部门处理投诉事项。
四、乙方免费甲方的委托，在采购过程中发生的与项目有关的费用由乙方承担。
五、采购文件由乙方按批准的收费标准向投标人收取，甲方不得参与标书收入分成。
六、未尽事宜，双方另行协商解决，所签订的补充协议为本协议的组成部分。
七、本协议一式肆份，双方各执壹份，其余贰份由甲方分送南宁市财政局和南宁市建设工程招标投标监督管理办公室备案。本协议经双方法定代表人签字后生效，有效期至双方协商解除本协议之日止。
甲方： 乙方：
法定代表人(或委托人)
法定代表人(或委托人)
签 字： 签字：
年月日 年月日
授委托书签订须知：
授权委托书是指当事人为把权授予委托入而制作的一种法律文书。它是委托人实施授权行为的标志，是产生权的直接根据。
授权委托书分为两种：一种是民事授权委托书;另一种是诉讼授权委托书。授权委托书的基本内容应当包括：
l、委托人和受托人的姓名、性别、出生日期、职业、现住址。
如果委托人是法人的，则应写明法人的全称、地址、法定代表人姓名等情况。
2.委托的事项一定要写得明确、具体。
应当注意的是，在民事中，人受托的事项必须是具有法律意义的，能够产生一定法律后果的民事行为。我国《民法通则》第63条第3款明确规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得。”如具有人身性质的遗嘱、收养子女、婚姻登记等法律行为。
3、委托的权限范围，是人实施行为有效的依据，律师代书时一定要写明确。
在民事中，委托人授予人权的范围有三种情况：
A、一次委托，即人只能就受托的某一项事务办理民事法律行为;B、特别委托，即人受托在一定时期内连续反复办理同一类性质的民事法律行为;C、总委托，即人受托在一定时期内办理有关某类事务或某一种标的物多种民事法律行为。
在民事诉讼中，委托权分为两种：
A、一般委托，即委托人只能代当事人为一般的诉讼行为，如提出证据、进行辩论、申请财产保全等。B、特别委托，即委托人受托进行某些重大诉讼行为，如有权当事人承认、变更、放弃诉讼请求;有权提起上诉或反诉;有权与对方当事人和解等。理应注意的是，我国《民事诉讼法》第62条针对婚姻案件的特殊性质，对当事人委托人时授予的权限作了限制性的规定，即“离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”
签订授权委托书时应当注意以下事项：
l、授权委托方法有三种：明示授权、默示授权和追认。
受托人（下称乙方）：
甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：
第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案_______________诉讼人。
第二条 甲方委托乙方的权限为：
1．甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉；
2．甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解；
3．甲方委托乙方申请执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的；
甲方委托乙方上述____________项工作。
第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1．如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币__________元；
2．如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元；
3．风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元；
4．其他特别规定：
______________________________________________________________________________。
第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。
第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。
第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方；如甲方无故终止，费不予退还。
第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼）。
第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________％支付违约金。
甲方： 乙方：
代表人：受托律师：
地址： 地址：
邮编： 邮编：
联系电话： 联系电话：
传真： 传真：
签订时间： 年月日
【填写说明】
民事诉讼委托合同样式为填充式文书。样式设计的条款已对当事人之间的权利义务根据法律的规定作了明确规定。当事人只需在空白之处填上相应内容即可。
一、首部
1．标明，写明“民事诉讼委托合同”。
2．当事人的基本情况。委托人写明民事诉讼委托合同委托人的姓名或名称；受托人写明受托律师事务所的全称。
3．案由，案由是委托人委托受托人的案件的名称，是委托事项的具体化。
二、正文
主要应把握以下两个条款：
1．委托权限
委托诉讼权限决定于委托人的授权范围。根据委托人的授权范围不同，委托诉讼权限可分为一般授权和特别授权。
（1）一般授权
通常情况下，授权委托书所表现的是一般授权。一般授权表明委托诉讼人可以行使基本的诉讼权利，代为一般的诉讼行为，如，提供证据、提出管辖异议、申请回避、出庭辩论等。一般授权同时也表示委托诉讼人只能代为进行一般的诉讼行为。
（2）特殊授权
特别授权，是指委托人在一般授权的基础上，授予诉讼人能够处分某些特定的实体权利或行使某些涉及实体利益的诉讼权利的权限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第59条第2款和《适用意见》第69条的规定，诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，必须有委托人的特别授权。特别授权必须明确具体，授权委托书仅写“全权”而无具体授权的，诉讼人无权为上述行为。
委托诉讼权限虽然受制于委托人的授权范围，但人一旦取得诉讼权，就成为民事诉讼法律关系中的独立主体。与此相适应，委托诉讼人的诉讼地位也具有独立性。
委托诉讼人在权限内可以相对独立地为意思表示，而不是形式上的代言人。
人民法院不可以用被人来取代应对委托诉讼人进行的诉讼行为，如，人民法院向被人送达开庭传票后，还应向诉讼人送达开庭通知书。
诉讼人有自己独立的诉讼权利和义务，如，诉讼人调查收集证据，就是其独立的诉讼权利；诉讼人遵守诉讼秩序，就是其独立的诉讼义务。
2．律师费
律师费是律师从事委托事务所取得的报酬，其数额应符合国家物价主管部门和司法行政管理部门的规定，当事人可以灵活约定支付方式。
人民法院：
现委托律师事务所XX律师作为 诉 纠纷一案 的诉讼人，其在本案诉讼中在授权范围内的诉讼行为与我方的行为有同等效力。其权限为下列第 项，即 。
1 、一般。可以代为立案、陈述事实、举证、质证、辩论、签收除调解书之外的诉讼文书、法律文书。
2 、特别授权。除享有一般权外，还可以我方承认对方的诉讼请求、放弃或者变更我方的诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，可以代为接受法院调解，代为签收对我方具有法律约束力的调解书、申请执行、领取执行款项以及法律规定的其他特别授权权限。
人 ， 律师。地址 ，邮编： ，联系电话： 。
受委托人： （性别： 年龄： 职务： ） 委托范围：联系、洽谈 工程业务，参加招投标事宜。 委托权限：在委托范围内，依照国家有关法律、法规及法定程序全权处理。 委托期限：年 月 日至 年 月 日
本案中的法律文书、诉讼文书，请以以下第 种方式向我方送达：
本授权书宣告，在下面签字的XXX公司、总经理、XXX以法定代表人身份合法代表本单位（以下简称“投标人”）授权：XXX为XXX公司的合法人，授权人在XXXXXXX工程的招标中，以本单位的名义，并代表本人与贵单位进行磋商、签署文件和处理一切与此事有关的事务。人的一切行为均代表本单位，与本人的行为具有同样的法律效力，本单位承担人行为的全部法律后果。
委托的权限范围，是人实施行为有效的依据，律师代书时一定要写明确。在民事中，委托人授予人权的范围有三种情况：a、一次委托，即人只能就受托的某一项事务办理民事法律行为；b、特别委托，即人受托在一定时期内连续反复办理同一类性质的民事法律行为；c、总委托，即人受托在一定时期内办理有关某类事务或某一种标的物多种民事法律行为。
1 、按上述委托人联系地址送达，由该委托人代收；
2 、直接送达我方。
授权人：
2014年 月 日
【二】
委托人：
填写法定代表人授权委托应当注意的事项有：必须写明被委托人的姓名、性别、年龄、职务等基本情况。写明授权的范围，不能简单写“全权委托”，而应当逐项写明授权的内容。如委托诉讼，就应写明在诉讼过程中委托人的权限，有无放弃、承认诉讼请求的权利，有无反诉权，有无和解权等。如果未写明，则认为不具备这些具体权利，只有诉讼权。如果是签订合同，则应当明确在什么条件下、什么范围内签订的合同是有效的，超过这个范围就是无效的。
被委托人：XXX律师事务所
委托人 因与 一案进行诉讼，特委托XXX律师事务所 为委托人的人，权限为：特别授权（代为起诉、有权承认、放弃、变更诉讼请求、提起反诉、进行和解、有权提起上诉、申请执行）
申请执行人要提交仲裁委员会出具的送达证明原件；申请执行书一份，写明执行的原因及依据；申请执行人是个人的，提交身份证复印件一份（核对原件），申请书由本人签名；申请执行人是法人或其他组织的，申请书由法定代表人或主要负责人签名、单位盖章；仲裁裁决书原件一份，复印件两份；委托他人办理的要提交一份授权委托书。
此致
受委托人： （性别： 年龄： 职务： ） 委托范围：联系、洽谈 工程业务，参加招投标事宜。 委托权限：在委托范围内，依照国家有关法律、法规及法定程序全权处理。 委托期限：年 月 日至 年 月 日
人在其权限范围内签署的一切有关文件，我均予承认，由此在法律上产生的权利、义务均由委托人享有和承担。
内容提要: 从总体上来看,我国的制度已经初具雏形,人、被人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。为完善我国立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前,应以制定《民法典》为契机,完善我国立法,尤其是间接制度。《民法典》中的法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接,第三部分是间接。应当将直接与间接共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接与间接时,应以关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。
一、我国现行的立法格局及存在的问题
1.我国现行的立法格局
我国现行的立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律。此外,还包括有关制度的行政规章,如《关于外贸制的暂行规定》,以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》。
《民法通则》第4章第63条规定了的法律效果和的范围,该条继受大陆法系的传统,未规定间接,仅对直接做了规定:“人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。wWW.133229.Com被人对人的行为,承担民事责任。”第64条规定了的三种形式:委托、法定和指定。第65条规定了委托的形式、授权委托书应当载明的内容以及委托书授权不明时被人与人对第三人的连带责任。第66条规定了无权。第67条规定了人知道被委托的事项违法仍然进行活动,或者被人知道人的行为违法不表示反对时,被人和人的连带责任。第68条规定了复。第69条规定了委托终止的事由。第70条规定了法定或者指定终止的事由。
《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》对于《民法通则》中的比较原则、模糊的制度条款又做了进一步的司法解释。其中,第79条补充规定了委托人或者被人为数人时,人与被人之间民事责任的承担方式。第80条对《民法通则》第68条中的“紧急情况”做了解释。第81条规定了委托人转托他人办理转托手续的要求,以及委托人转托不明给第三人造成损失时民事责任的承担。第82条补充规定了被人死亡后委托人实施的行为依然有效的四种情况。
《合同法》在第3章“合同的效力”中对人代表被人订立合同的法律问题做了规定,并在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名和被人身份不公开（第402条和第403条）。其中,第47条规定限制民事行为能力人订立的合同,只有经法定人追认,该合同方为有效的要求,以及相对人的催告权。第48条规定了无权行为对合同效力的影响,以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤销权。第49条规定了表见对合同效力的影响。第50条规定了法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,该代表行为有效。
虽然我国的《民法通则》未规定间接,但我国的一些行政规章肯定了间接。例如,外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易制度的暂行规定》规定:“有对外贸易经营权的公司、企业（人）可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被人）进出口业务。如人以被人的名义对外缔约,双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如人以自己的名义对外缔约,双方权利义务适用本暂行规定”（第1条）；“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同,并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口合同时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务,享有合同权利”（第15条）。所以,我国的外贸既可以是直接,也可以是间接。有学者认为,我国现行外贸制的一大问题是没有严格区分行纪关系与制,从而造成了概念和理解上的不统一。[1]笔者认为,与其说是没有严格区分行纪关系与制,不如说是我国民法学没有严格区分直接与间接。行纪关系作为间接,是的一种形式,把行纪关系与制对立起来,似有不妥。
另外,在中国人民银行银条法（1992）13号《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》中,“委托贷款行为与《民法通则》的制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己的名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为”。可见,金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接。
此外,在我国商事生活中代客户买卖证券的证券商,代客户买卖期货的期货商,都是间接人。如国家工商行政管理局颁布的《期货经纪公司登记管理暂行规定》第2条,把期货经纪公司界定为依法“设立的接受客户委托,以自己的名义进行期货买卖,以获取佣金为业的公司”。这与间接的特征是十分吻合的。
2.我国现行的立法存在的问题
总体说来,我国的制度已经初具雏形,人、被人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是从立法体系上看,不协调之处甚多。例如,根据《关于对外贸易制度的暂行规定》,外贸既可以是直接,也可以是间接,但是根据我国《民法通则》的规定,外贸只能采取直接的形式。由于《民法通则》的效力要高于《暂行规定》的效力,因此,外贸在法律适用上就产生了困难。
另外,我国法中还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。例如,我国《民法通则》第65条虽然对委托的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被人与人对第三人的连带责任等问题做了规定,但关于人权限的证明、第三人对人权限的质疑、委托权的限制及撤回的效力、默示权、授权委托书的交还、权变更或者消灭时对第三人的保护等问题,我国的民事立法中都没有明确的规定。就复问题而言,我国仅在《民法通则》第68条做了一个简单的规定,关于委托人选任复人的责任、法定人选任复人的责任以及复人的权限则未做规定。就狭义无权而言,我国《民法通则》第66条对狭义无权的规定过于简略,有必要借鉴英美法,健全我国的狭义无权制度,特别是就狭义无权的主体要件、客体范围及例外情形、追认的方式、追认的时间限制、追认行为的、追认的法律效果做出规定。为适度保护第三人的合法利益,应当承认对追认的时间限制,并应明确规定被人追认的两种具体方式（包括明示追认和默示追认）,并对积极的默示追认与消极的默示追认做出列举。
当然,在起草《民法典》时,既要大胆地借鉴国际先进的立法经验、判例和学说,也要尽可能地把现行散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分吸收到《民法典》之中。
二、完善我国立法应该贯彻的原则
1.两大法系兼收并蓄的原则
我国现行立法受大陆法系民法的影响较大。例如,就立法体系而言,《民法通则》把与民事法律行为共同置于总则中的第4章,这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”,“”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“和权”。将“”置于“法律行为”的名下予以规定,更可见制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美法中的隐名与被人身份不公开,但将这两种形式放入第21章“委托合同”予以规定,这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与混为一体予以规定的思路相吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同（委任合同）和权限,肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下,严格区别权限与委托合同的做法,但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美法中的隐名与被人身份不公开的载体。至于我国法的基本理论,也基本上源于大陆法系。
目前,我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系法传统的同时,最大限度地移植英美法的先进经验,并使之融入我国现有的民事立法与民法学说,是我国立法者面临的历史挑战之一。随着市场经济的发展,英美法不仅在英美法系国家成长为私法体系的重要支柱之一,而且在世界范围内也获得了推广。许多大陆法系国家纷纷借鉴英美法的先进理论和制度,一些国际公约也导入了英美法的合理成份。《国际货物销售公约》明确规定了被人身份不公开的就是很好的例证。因此,我国民法学界有必要倾力研究英美法,我国立法者应当把进一步移植英美法作为法律移植的重要一环,真正把英美法与大陆法系法置于同等重要的地位,作为我国的立法镜鉴。当然,鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响,而对英美法学说与制度的继受相对薄弱,因此,努力使英美法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调,就成为民法学者的一个重要的研究课题。
2.民商合一的原则
除民事外,民商法学界尚有“商事”的提法。所谓商事,是指商人之间在商事活动中发生的关系。我国坚持民商合一主义,即在完善民法的基础上,分别制定公司法、证券法、票据法、保险法、海商法等特别法。这些单行的商事立法为特别民事立法。除非商事立法有特别规定,商事关系应当补充适用民法中的一般规定,对于法律制度也是如此。
鉴于我国实行民商合一的立法体制,笔者建议《民法典》系统、全面地规定被人与人、人与第三人、被人与第三人之间的权利义务关系,以便为各类民事和商事提供一般性的法律框架。这样,《民法典》的制度不仅是调整一般关系的基本法律规范,也是调整商事关系的法律规范。鉴于现实市场经济社会中的商事关系纷繁复杂,《民法典》不可能,也不宜对其一一做出规定,而是通过诸单行的商事立法予以调整,为适应变动不居的实践对立法调整的要求,包括《票据法》、《保险法》在内的商事立法可以对《民法典》无法覆盖的特定事项做出特别规定,但这些特别立法对事项未做规定时,仍应补充适用《民法典》中的规定。
3.立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾的原则
立法的实质在于协调关系各方当事人之间的利益关系,包括对交易风险的分配做出制度安排。为了维护交易安全,使各方当事人各得其所,尤其是为了保护善意第三人的合法权益,立法者有必要在立法中规定诸多的强制性法律规范,包括命令型规范和禁止性规范,以增强法规范的透明性、可预见性和稳定性。但是,关系毕竟属于民事关系的范畴,受私法自治原则的支配,因此,立法者应当允许关系各方当事人在不违背强制性法律规定、诚实信用原则和公序良俗的前提下,就各方当事人之间的权利义务关系做出约定。立法者的这一容忍态度主要是通过任意性法律规范的设计来实现。当然,强制性法律规范和任意性法律规范在《民法典》中所占的比例,应当由立法者在参酌国际先进立法经验的基础上,结合我国的立法实践,慎重做出决定。
三、在《民法典》中进一步完善我国制度总体框架及若干问题的建议
我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助制度参与国际市场竞争,无论是直接制度,还是间接制度,都将有着巨大地生存空间。为使我国的民商法游戏规则和国际惯例接轨,有必要在总结我国立法经验和司法实践的基础上,以制定《民法典》为契机,进一步完善《民法典》中的立法,尤其是间接制度。
笔者认为,《民法典》中的法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接,第三部分是间接。
1.关于一般规定的完善
鉴于直接与间接既有个性,也有共性,笔者认为应当将不仅适用于直接,而且适用于间接的法律规则安排在一般规定之中。这种具有一般性的法律规则包括但不限于以下内容:的范围、的效力、不同种类的法律适用原则、权的产生、委托权的授予、委托权授予不明时的民事责任、人权限证明、第三人对人权限的质疑、委托权的限制及撤回的效力、默示权、人意思表示的瑕疵、自己与双方的禁止、自己与双方情形中被人的撤销权、委托权的终止事由、法定权或者指定权的终止事由、授权委托书的交还、权变更或者消灭时对第三人的保护、委托情形下的复人、委托人选任复人的责任、法定人选任复人的责任、复人的权限、数名人权的行使、人不履行职责时对被人所负的民事责任、人和第三人串通对被人所负的民事责任、事项违法时人或者被人所负的民事责任等。
上述具有一般性的法律规则有些体现在我国《民法通则》之中,有些体现在《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》之中,但都有必要在借鉴国际法经验的基础上进一步细化。除了对现行立法规定和司法解释中的原则性规定予以细化,还有必要弥补目前的立法漏洞,在《民法典》“”一章中增加规定有关一般规则的新制度,如人权限证明、第三人对人权限的质疑、委托权的限制及撤回的效力、默示权、人意思表示的瑕疵、委托人选任复人的责任、法定人选任复人的责任、复人的权限等条文。其中,默示权限是英美法系的制度,而其他的一些制度则在《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、我国《台湾民法典》、《澳门民法典》中都有规定,我国《民法通则》对此却未予规定,实为一种遗憾。因此,有必要在《民法典》中弥补法律漏洞。
2.关于直接制度的完善
“直接”中应当就直接的效力、狭义无权中被人的追认权、相对人的催告权、相对人的撤销权、狭义无权人的责任、恶意相对人与无权人的连带责任、表见,隐名等问题做出规定。此处仅就隐名制度做一探讨。所谓隐名（unnamedagency）,指人不明示以被人名义,但明示为被人利益而为意思表示或者接受意思表示的关系。在商业实践中,有些商为了不使被人和第三人直接建立联系,经常采取隐名做法。我国一些进出口公司在被人和外商做贸易时也经常为回避作为合同直接当事人的风险,而采取隐名形式。其中,为提醒相对人注意到隐名的情况,人往往需要在合同中注明“代表被人”、“买方人”或“卖方人”的字样。如此一来,对方即可知其处于人的地位,但尚不知道具体的被人究竟是谁。
在市场经济环境中,信息就是财富。商业机会不断涌现,但若不及时把握,便稍纵即逝。隐名制度对于被人、第三人把握商业机遇都大有好处。对于被人而言,即使自己的知名度或者信用度不高或者不愿意很快将自己的确切姓名或者名称告知第三人,也不妨碍人代表自己同第三人订立合同；对于第三人而言,只要人明示为被人签约即可,而不必在缔约时立即究明被人姓甚名谁。因此,隐名具有商业上的合理性。英美法系以人的责任承担方式或者被人身份的公开状况为准,将划分为显名（公开被人姓名或者名称的或者被人身份公开的）、隐名（被人身份部分公开的）和不公开被人身份的。因此,隐名是一种非常重要的类型。
对于隐名被人和人的责任问题,在英美法系也有不同的态度。《美国法重述》（第2版）第321节提出了这样一条普通规则:除非人与第三人另有约定,人对其所订合同承担个人责任,即使是在披露了被人身份之后也是如此。[2]美国纽约法院在“阿格斯格诉麦克纳特”一案[3]中指出,为公正起见,第三人有权要求人作为合同的一方当事人承担责任,因为,“允许人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被人推到第三人面前,将会剥夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施”。
但是,英国法对于隐名被人和人的责任问题缺乏明确的法律规则,且没有采纳《美国法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。英国有判例认为,在隐名情形下,人与第三人所订合同仍是被人与第三人之间的合同,应由被人对合同负责,而人对该合同不承担个人责任。[4]但一般说来,只要人在隐名被人授权范围内缔约,隐名被人就有权取得合同权利义务关系,并参加有关合同的诉讼活动。可见,隐名被人和显名被人的法律地位没有严格区别。
按照英国的判例法,人在同第三人缔约时,仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样是不足以排除其个人责任的,而必须清楚地表明他是人,如写明“买方人”（asagentforbuyer）或“卖方人”（asagentforseller）等字样。至于他所的买方或卖方的姓名或公司的名称则可以不在合同中载明。
英美法系中的隐名与不公开被人身份的所具有的功能与大陆法系中间接的功能基本相当。但严格说来,大陆法系缺乏英美法系中的隐名制度。
有人认为,《德国商法典》第383条至第406条规定的行纪是一种隐名。[5]对此,我们不敢苟同,因为,大陆法系中的行纪人是以自己的名义,而不是以委托人的名义与第三人订立合同,不仅委托人的名义被隐去,而且委托人的抽象身份也可以被隐去。可见,除非法律要求行纪人与他人开展的每个商事活动都属于为委托人办理的行纪业务,作为间接的行纪既可相当于隐名,也可以相当于不公开被人身份的。另外,《意大利民法典》第1705条规定的无权的委任、间接或者行纪也不是严格意义上的隐名。
但在英美法系的影响下,某些大陆法系国家也承认人为隐名被人实施法律行为的可能性。如根据《荷兰民法典》第3:67条之规定,人可以为隐名被人实施法律行为,但人应当在法律规定、合同约定或者习惯确定的期限内,或者合理的期限内（缺乏法律规定、合同约定或者习惯时）,披露被人的身份,否则,除非人与第三人另有约定,人被视为以自己的名义与第三人缔约,并亲自对其缔结的合同负责。我国民法学者胡长清先生认为,《日本民法典》第266条、《德国民法典》第164条第1项但书、《德国商法典》第344条、《日本商法典》第266条、《瑞士债务法典》第32条第2项,均规定了隐名。他还认为,旧中国民法典“既采民商合一主义,犹对隐名未设明文,似有缺憾”[6]。
《国际货物销售公约》第12条明确规定了隐名,并规定人的行为直接对委托人与第三人产生约束力,但人实施该行为只对自己发生约束力时,例如,涉及的是行纪合同,则不在此限。该条的立法态度非常接近于英国法的立场。
我国《合同法》第402条首次规定了隐名。该条款直接来自《国际货物销售公约》,而最终源于英美法中的隐名制度。与英美法中的隐名制度相比,该条规定亦有不足之处。例如,该条规定了“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的”情形,但忽略了第三人在订立合同时应当知道受托人与委托人之间的关系的情形。有鉴于此,建议新民法典中增列这类情形,改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的关系的”。为求得严谨起见,也为进一步扩张隐名制度的适用范围,笔者建议将隐名制度脱离《合同法》中的委托合同,从而将其与显名一同置于《民法典》总则编的制度中予以规定。
针对人不向第三人披露被人身份的问题,建议新民法典借鉴《欧洲合同法原则》第3:203条的立法经验,明确规定:第三人请求人公开被人身份的,人应当公开被人身份；人没有在合理的期间内公开被人的身份的,人自己应当接受合同的约束。
建议《合同法》第402条条文修改如下:“1）人以自己的名义,在被人的授权范围内与第三人实施法律行为时,第三人知道人与被人之间的关系的,该法律行为直接约束被人和第三人,但有确切证据证明该法律行为只约束人和第三人的除外。2）第三人请求人公开被人身份的,人应当公开被人身份。人没有在合理期间内公开被人身份的,人自己应当接受法律行为的拘束。”
之所以将隐名制度置于直接,而非间接一节,是因为隐名人虽不直接以被人的名义,但也不是以自己的名义,而是以“买方人”或“卖方人”的名义与第三人实施法律行为,并且该法律行为的后果直接由被人承担。
3.关于间接制度的完善
就间接制度而言,我国立法首先应当明确间接的定义及其效力。在此基础上,应当就人的通知义务、被人的介入权、第三人的选择权,以及第三人和被人的抗辩权等具体制度做出规定。此处需要说明的问题有以下几点。
（1）关于间接与行纪合同的关系
行纪,在我国古代称牙行。传统的行纪合同是行纪人以自己的名义,为委托人进行财产交易的经济活动,委托人给付行纪费的合同。我国《合同法》第414条规定:“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。”行纪合同的双方主体是委托人和行纪人。行纪人可以是办理营业登记的委托行、商店、经纪人等经营者,也可以是其他以自己的名义为委托人办理事务并直接对第三人享有权利承担义务的自然人、法人或者其他组织。
现今的行纪合同与传统的行纪合同相比,扩大了适用范围。第一,传统的行纪人限于以行纪为业或者其他可以从事行纪活动的经营者,现今的行纪人可以是经过营业登记的自然人、法人或者其他组织,也可以是未经登记的自然人、法人或者其他组织。第二,传统的行纪活动限于动产买卖和其他财产交易,现今的行纪活动包括不动产买卖在内的财产交易,也可以是其他民事活动。第三,传统的行纪合同是有偿合同,现今的行纪合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。[7]
尽管有学者提出间接与行纪是两种不同的制度,但从以上分析可以看出,现今的行纪合同与间接几无区别。二者都有三方法律关系,即委托人（被人）、行纪人（人）和第三人。在委托事项（事项）需要订立合同的场合,二者都有两个合同,即委托人和行纪人订立的委托合同（被人对人的内部授权行为）,行纪人（人）与第三人订立的交易合同。二者的法律效力相同,都是由行纪人（人）直接对第三人享有权利和承担义务,再依内部委托（）关系由委托人（被人）承受合同的权利义务。
考虑到法体系的完整性,以及行纪合同作为一种合同的局限性,有必要在《民法典》章规定间接制度,并借鉴英美法系中被人身份不公开的制度,以及《欧洲合同法原则》与《国际货物销售公约》等有关内容,在间接中规定被人的介入权、第三人的选择权以及被人和第三人的抗辩权等制度。至于间接中未规定的事项,可准用行纪合同的有关规定。
（2）间接中人的披露义务
由于在间接中与第三人直接建立法律关系的是人,而非被人,因此从保护第三人或被人的利益出发,有必要规定人的披露义务。关于间接中人的披露义务,建议做如下规定:“1）如果人丧失了债务清偿能力,或者对被人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确人将会违约,被人有权要求人披露第三人的姓名（名称）和地址。2）如果人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确人将会违约,第三人有权要求人披露被人的姓名（名称）和地址。”[8]
该条文参考了英美法的有关判例及《欧洲合同法原则》第3:302条、第3:303条、第3:304条的规定。《欧洲合同法原则》第3:302条规定的被人的介入权和第3:303条规定的第三人的选择权,只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人或者被人时,才能行使。因此,《欧洲合同法原则》第3:304条规定了披露的要求。
（3）间接中被人的介入权
我国《合同法》第403条导入了英美法中的被人身份不公开的:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”
可见,该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用。但是,该条对于委托人行使介入权、第三人行使选择权的条件存在着不足。该条规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过于苛刻,因为根据该条规定,受托人因其他原因对委托人不履行义务时,委托人就不能行使介入权了。而根据英美法,只要受托人不对委托人履行义务,委托人就可以对第三人行使介入权,前提条件是有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被人以及合同不仅仅因人的人身因素而签订。[9]此外,根据《国际货物销售公约》第13条第2项之规定,人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被人的义务,被人都可行使介入权。《欧洲合同法原则》第3:302条也把被人行使介入权的条件界定为中介人丧失了债务清偿能力,或者对被人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确中介人将会违约。《欧洲合同法原则》同样没有把被人行使介入权的条件局限到中介人因为第三人原因对被人不履行义务。为充分保护被人的介入权,建议把《合同法》第403条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”,修改为:“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务。”
该条对被人行使介入权内容的规定也存在着不当之处。根据该条规定,被人可以行使人对第三人的权利。根据英美法,身份不公开的被人所享有的介入权是以自己的名义,直接介入人与第三人所订立的合同,并直接对第三人行使请求权,在必要时还有权对第三人起诉。可见,被人介入的对象仅仅是人代表被人与第三人订立的合同,被人对第三人的请求权仅仅限于人代表被人取得的,以第三人为债务人的请求权。另外,根据《国际货物销售公约》第13条第2项之规定,被人仅可以对第三人行使人被人所取得的权利。《欧洲合同法原则》第3:302条也规定,被人仅有权对第三人行使中介人代表被人取得的权利,而不包括中介人为了自己的利益而对第三人享有的权利。为了避免被人滥用介入权,损害人自身的合法权益,我国《合同法》应当严格限制被人对第三人行使介入权,被人只能行使人代表被人从第三人取得的权利。相应地,我国《合同法》第403条中的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”,应当修改为:“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利。”
我国《合同法》第403条有关委托人不得行使介入权的例外情形的规定也有欠周延。根据该条规定,委托人不得行使介入权的例外情形是,“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”。根据英美法,除了上述例外情形,身份不公开的被人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。根据《国际货物销售公约》第13条第7项之规定,人可以按照被人明示或者默示的指示与第三人约定,排除被人的介入权。为预防被人介入权的滥用,兼顾第三人的利益,保持人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性,建议增加规定被人不得行使介入权的例外情形:身份不公开的被人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触,则不享有合同介入权。相应地,我国《合同法》第403条中的“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”,应当修改为:“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同,或者被人如果行使介入权将与人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触。”
根据以上分析,建议将间接中的被人的介入权规定如下:“1）人向被人披露第三人后,被人可以行使人对第三人的权利。但是,第三人与人订立合同时如果知道该被人就不会订立合同的,或者被人如果行使介入权将与人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的,不在此限。2）被人应当将其行使介入权的意思表示分别通知人和第三人。在接到通知之后,第三人不得再向人履行给付义务。”
（4）间接中第三人的选择权
我国《合同法》第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定,只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时,第三人才能行使选择权。但是,根据英美法,只要人没有对第三人履行义务,第三人即可行使选择权,请求被人履行义务。[10][2]（p395）根据《国际货物销售公约》第13条第2项之规定,只要人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务,第三人即可行使选择权。《欧洲合同法原则》第3:303条规定,如果中介人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确中介人将会违约,第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权,确保第三人的债权得到充分实现,建议放宽第三人行使介入权的条件。与之相应,《合同法》第403条“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”,应当修改为:“人因被人的原因或者其他理由对第三人不履行义务。”
为预防第三人在行使选择权时由于随意变更人或者被人而给人或者被人造成损害,并使被选择的人或者被人对其履行提前有所准备,建议对第三人的选择权行使规定如下约束条件:“1）人向第三人披露被人后,第三人可以选择人或者被人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。2）第三人应当将其行使选择权的意思表示分别通知人和被人。在接到通知之后,被人不得再向人履行给付义务。”
（5）间接中被人和第三人的抗辩权
我国《合同法》第403条还规定被人和第三人的抗辩权,即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该规定也存在着不足。例如该规定中的“其”指代不明,极易使人理解为第三人,因为,根据语义学,指称代词一般应当指向语句中距离指称代词最近的中心词。但是,如果把“其”理解为“第三人”就会导致一种非常荒谬的解释:委托人居然可以向第三人主张第三人对受托人的抗辩。为避免产生歧义,并与英美法和《国际货物销售公约》的有关规定保持一致,建议把《合同法》第403条“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”中的“其”明确为“委托人”,而在《民法典》“”一章中则明确规定为:“1）被人行使人对第三人的权利的,第三人可以向被人主张其对人的抗辩。2）第三人选定被人作为其相对人的,被人可以向第三人主张其对人的抗辩以及人对第三人的抗辩。”
注释:
[1]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[m].北京:中国政法大学出版社,1997.p324.
[2]徐海燕.英美法研究[m].北京:法律出版社,2001.p179.
[3] agersingerv.mac naughton,（1889）114n.y.535,21n.e.1022,11am.st.rep.687.
[4] the santa carina（1977）1lloyd’slr478.
[5]董碧仙.直接与间接比较探析[j].中外法学,1997（4）.
[6]胡长清.中国民法总论[m].北京:中国政法大学出版社,1997.p297.
[7]河山,肖水.合同法概要[m].北京:中国标准出版社,1999.p230.
[8]有关该条文的立法说明及理由,请参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》（总则编）,法律出版社2004年12月版,第233页。
关键词： 业主委员会、法律地位、权利义务
一、问题的提出2003年12月，全国第一起业主状告业主委员会的案件在四川省成都市审结，其大致案情如下：四川省成都市某花园的业主委员会于1999年成立，按规定到2002年4月任期届满。但任期届满后，业主大会并未进行业主委员会的换届选举。在新的业主委员会没有选举出来的情况下，原来的业主委员会于2003年1月30日同成都文石物业管理公司签约，双方约定将物业管理费由原来的每月每平方米0.24元调整为每月每平方米0.30元，并于1月1日起执行。2003年3月，该花园119名业主或住户将业主委员会及其成员、物管公司一并告到了武侯区法院，请求法院确认该物业管理议无效。法院在经过了漫长的调查审理之后，于2003年12月8日作出一审判决：该业主委员会与物业管理公司签订的《物业管理补充协议》无效。法院作出以上判决的理由是：该业主委员会的主任及委员的任期已于2002年4月届满，因此其行使的代表权已于届满时终止；同时，由于该业主委员会和物业管理公司在向法庭提交证据的法定期间内，未能提交相关证据证明两者签订的补充协议是由业主大会决定或经业主大会特别授权的，因此该补充协议属无效协议（参见常江：《全国首例业主状告业委会案一审判决》，《中国房地产报》，2004-02-02.）。
随着全国第一起业主状告业主委员会案件最终以业主的胜诉而告终，案件背后更深层次的问题便浮现出来：业主委员会是什么性质的组织？处于什么样的法律地位？具有什么样的权利义务？应该由谁来监督业主委员会行使其权力？
二、业主委员会的法律地位业主委员会，简称“业委会”，又称“物业管理委员会”（颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版，第29页。）；早期著作中也称其为“建筑物区分所有权管理委员会”或简称其为“管理委员会”（陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第265页。）。2003年9月1日起开始实施的国务院《物业管理条例》，第一次将“业主委员会”在行政法规这样高层次的规范性法律文件中予以规定，从而在立法层面上正式创立我国的业主委员会制度。《物业管理条例》第十五条规定：业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；（四）监督业主公约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。对于业主委员会的法律地位，理论上有不同的表述。《物业管理条例》中的表述是：业主委员会是业主大会的执行机构。有的学者认为：业主委员会为管理业务的具体执行机关，如同管弦乐队的指挥，于管理制度上占有极其重要的地位。（陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第265页。）也有人认为：业主委员会是新建物业或物业群中常设的最高权力机构。（颜真、杨吟：《物业管理危机处理及案例分析》，西南财经大学出版社，2002年版，第29-34页。）以上各种表述都只是从某一特定的角度对业主委员会法律地位的局部把握，没有从整体上真正揭示出业主委员会法律地位的实质。依据《物业管理条例》有关条文的规定，结合其他专家学者的研究结果，我认为可以将业主委员会的法律地位划分为内部法律地位和外部法律地位两个部分。
（一）业主委员会的内部法律地位所谓业主委员会的内部法律地位，是指业主委员会相对于产生其的全体业主（通常是通过第一次业主大会选举产生的形式）所具有的法律地位。
新出台的《物业管理条例》对于业主委员会内部法律地位的直接规定虽然只有第十五条一个条款，即“业主委员会是业主大会的执行机构”，但是在其他一些条文中也间接地体现出了业主委员会在内部法律关系中所处的地位。例如，《物业管理条例》第六条第二款规定：业主在物业管理活动中享有选举业主委员会委员和监督业主委员会的工作的权利。第十一条规定：业主大会履行选举、更换业主委员会委员，监督业主委员会的工作的职责。第十五条规定：业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同的职责。通过对于上述条文的综合分析和整体把握，参考其他学者的观点，我认为：业主委员会与全体业主之间存在着一种民事法律关系。所谓，是指人在权范围内，以被人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被人的法律制度（王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第117页。）。在业主委员会与全体业主的法律关系中，全体业主基于对居住小区进行物业管理的目的，由于其自身无法完成物业管理活动，故需要聘用物业管理企业。而业主又由于缺乏专业法律知识或其他方面的原因，需要由他人代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出适当的意思表示。所以全体业主在第一次业主大会上选举产生业主委员会，使其在自己的授权范围内，代自己与物业管理企业签订物业管理委托合同，作出一定的意思表示；而一旦业主委员会被选举产生，且当选成员没有表示异议，即可视为其接受了该民事法律行为的，愿意为全体业主为一定的民事法律行为、作出一定的意思表示。虽然民法通则第六十三条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。但是，人未明示本人（即被人）名义而为意思表示者，应视为该人所自为；惟相对人明知其权，或可得而知者，不在此限，称此为“隐名”（郑玉波：《民法总则》，三民书局，中华民国四十八年版，第288页。）。业主委员会在与物业管理企业签订物业管理委托合同时，虽然使用的自己的名义，但是却是在全体业主的授权之下，是在其权范围之内；并且物业管理企业对此也显然是明知的。所以尽管业主委员会在与物业管理企业签订物业管理委托合同时使用的是自己名义，但其行为符合“隐名”的构成要件，仍然属于行为。在业主委员会与物业管理企业所签订的物业管理委托合同中，除了明确写明由业主委员会享有的权利和承担的义务之外，其他一切法律效果均归属于全体业主。上述这些内容，完全符合的特征（参见前引⑶，王利明书，第117-118页。），故业主委员会与全体业主的上述法律关系，可以认定为是民事法律关系，其中业主委员会系人，全体业主系被人，业主委员会所的民事法律行为系与物业管理企业签订物业管理委托合同。
但是，民事法律关系并不足以完全揭示或概括业主委员会与全体业主之间的法律关系。因为《物业管理条例》第十三条规定：经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。第十五条规定：业主委员会履行监督业主公约的实施的职责。第五十一条规定：因维修物业或者公共利益，业主确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。第六十七条规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳。基于以上条款的规定，业主委员会与全体业主之间还存在着一种管理关系。其中，业主委员会扮演着一种类似于居民委员会或村民委员会的群众自治组织的角色，在管理关系中处于管理者的地位；而全体业主则处于被管理者的地位。
（二）业主委员会的外部法律地位所谓业主委员会的外部法律地位，是指业主委员会相对于除了全体业主和业主大会以外的其他特定主体（依据《物业管理条例》的规定，主要包括物业管理企业、房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会）所具有的法律地位。对于业主委员会的外部法律地位，理论上到目前为止尚未见到比较明确的表述。但是仔细分析国务院《物业管理条例》的有关规定，我们可以将业主委员会的外部法律地位划分为民事法律关系中的法律地位和行政法律关系中的法律地位。
《物业管理体条例》第十五条规定：业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同，以及及时了解业主、物业使用人的意见和建议、监督和协助物业管理企业履行物业服务合同的职责。第三十五条规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。第五十一条规定：物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的，应当征得业主委员会的同意。依据以上条文的规定，我认为：业主委员会与物业管理企业之间存在着一种合同法上委托合同的民事法律关系。所谓委托合同，1999年颁布并实行的《中华人民共和国合同法》对其定义如下：委托合同是委托人和受托人约定， 由受托人处理委托人事务的合同。也有学者将委托合同称为“委任”，谓当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约（史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司，中华民国四十九年版，第359页。）。在业主委员会与物业管理企业的法律关系中，由于业主委员会其自身没有能力进行物业管理，故只能委托具有管理能力的物业管理企业代为自己进行管理。一旦业主委员会与物业管理企业协商一致，在物业管理委托合同上签字，便意味着物业管理委托合同的成立。物业管理企业在物业管理委托合同规定的范围内为业主委员会实施物业管理的事务，而业主委员会则在全体业主及业主大会的授权下向物业管理企业支付报酬，两者之间存在着明显的劳务给付关系。上述内容，完全符合委托合同的法律性质，（参见上引，史尚宽书，第359-365页。）故业主委员会与物业管理企业的法律关系，可以定性为合同法中委托合同的民事法律关系，其中业主委员会是委托人，物业管理企业是受托人，委托的内容是业主委员会所在居住小区的物业管理事务。
业主委员会除了在与物业管理企业的法律关系中处于委托人的地位以外，《物业管理条例》第十六条还规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。第十九条规定：业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定。第二十条规定：业主委员会应当配合公安机关，与居民委员会相互协作，共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作；在物业管理区域内，业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督；业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取居民委员会的建议。上述条款表明：业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间还存在着一种行政管理法律关系。所谓行政管理法律关系，是指作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织因行使行政职能而与行政相对人的个人、组织所发生的关系（姜明安：《行政法》，中国人民大学出版社，2003年版，第17-18页。）。当业主委员会作出的决定违反法律、法规时，房地产行政管理部门无须与业主委员会协商或是征得其同意，而可以直接在《物业管理条例》规定的范围内通过自由裁量，单方面地选择责令业主委员会限期改正、撤销其决定抑或给予其一定程度的行政处罚。相反，当业主委员会选举产生后，则必须无条件地强制性地向所在区、县人民政府房地产行政主管部门备案；并且，业主委员会协助、配合公安机关和居民委员会维护社会治安工作并接受其建议、指导和监督也是强制性的。如果其不为上述行为，就会受到有关部门的行政处罚。以上内容符合行政法上行政管理行为的特征（参见罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社，1992年版，第107-110页。），故可得出以下结论：业主委员会与房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间存在着行政法上的行政管理法律关系，房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会作为行政管理主体，业主委员会则处于行政相对人的地位。
三、业主委员会的权利和义务在明确了业主委员会在各种法律关系中的法律地位以后，其权利和义务便显得十分明晰了。基于业主委员会内部法律地位和外部法律地位的划分，其权利义务也可以划分为内部权利义务和外部权利义务。
（一）业主委员会的内部权利义务所谓业主委员会的内部权利义务，是指业主委员会基于其内部法律地位而产生的、在与全体业主和业主大会之间的法律关系中所具有的权利和义务。由于业主委员会在内部法律关系中处于行为的人和管理行为的管理人两种不同的法律地位，其内部权利义务也可以划分为行为中的权利义务和管理行为中的权利义务。
1.行为中的权利义务业主委员会在与全体业主（包括业主大会）的民事法律关系中处于人的地位。人在民事法律关系中的权利义务主要包括以下几点：（1）人必须亲自实施行为。除非经被人同意或有不得已的事由发生，不得将事务转委托他人处理。（2）人应谨慎、勤勉地行使权。人不履行勤勉义务，疏于处理事务，使被人设定的目的落空并遭受损失的，由人予以赔偿。（3）人应向被人忠实报告处理事务的一切重要情况，以使被人知道事务的进展以及自己利益的损益情况。在事务处理完毕后，人还应向被人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。（4）人不得与第三人恶意串通，损害被人的利益。如使被人遭受损失的，由人和第三人负连带赔偿责任（参见王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第117页。）。基于以上内容，业主委员会在与全体业主的民事法律关系中，所具有的权利义务大致有以下几个方面：（1）在全体业主和业主大会的授权下，以自己的名义同物业管理企业签订物业管理委托合同。业主委员会是由全体业主在业主大会中选举产生的，其代表全体业主与物业管理企业签订物业管理委托合同，必须在权的行使范围之内。只有业主委员会在权行使范围之内代全体业主签订的物业管理委托合同，才对全体业主具有法律效力。如业主委员会没有得到全体业主或业主大会的授权或超越其权的行使范围同物业管理企业签订物业管理委托合同，则该合同对于全体业主没有法律效力。此外，业主委员会在同物业管理企业签订物业管理委托合同时，必须以自己的名义。非经全体业主或业主大会追认，业主委员会以其他任何名义签订的一切合同，对全体业主都没有法律效力。（2）在业主大会上向全体业主报告物业管理实施情况，并接受其监督。作为全体业主的人，业主委员会在每年召开业主大会时，应当进行年度总结，向大会作出工作报告，将一年中其所进行的各项物业管理活动向全体业主进行详细的说明，并对财务状况作出年终结算和新一年的预算。此外，在业主大会上，业主委员会还应当接受全体业主对于其各项物业管理工作的监督。当业主大会发现业主委员会超越权的行使范围从事行为，或者和物业管理企业串通、损害全体业主利益的，可以拒绝承认业主委员会所为民事法律行为对全体业主的法律效力，其法律效力仅及于业主委员会自身；如果全体业主的利益受到损害，还可以要求业主委员会和物业管理企业承担连带责任。（3）充分考虑业主的利益，维护业主的合法权益。业主委员会与全体业主之间的民事法律关系之所以产生，是因为全体业主由于自身专业知识和技能的缺乏而利用业主委员会为自己服务，希望其最大程度地维护自己的权益，实现自己的利益。因此，业主委员会在行使权时，必须从全体业主的利益出发，维护其权益，增进其福利。《物业管理条例》规定业主委员会成员必须从业主中选举产生，所以业主委员会成员也是业主之一，其维护全体业主的权益实际上也是在维护自己权益，故其在为任何民事法律行为时，都应该更谨慎、勤勉、忠实地行使自己的权，为全体业主的利益服务。
2.管理行为中的权利义务业主委员会与全体业主之间还存在着一种管理关系，处于管理者的地位。管理者在管理关系中所具有的权利义务主要包括检查权、调查权、建议权、移交处理权、奖惩权以及依法管理、公开管理、对于非法管理给被管理人造成的损失承担赔偿责任的义务（参见应松年：《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版，第648-650页。）。落实到业主委员会与全体业主之间具体的管理关系中，业主委员会的权利义务有：（1）监督全体业主对于业主公约的实施。所谓业主公约，依照《物业管理条例》第十七条的规定，是指由业主大会制定的、对有关物业的使用维护管理、业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定的、对全体业主具有约束力的规范性文件。业主委员会有权对全体业主在日常生活中实施、遵守业主公约的情况进行检查；对于业主违反业主公约的行为，业主委员会可以建议其改正，并可以在法律、法规和业主公约规定的范围内进行一定的处罚；对于严重违反业主公约且拒不改正的业主，业主委员会还可以移送上级房地产行政主管部门，实施行政强制或行政处罚。（2）收取、使用和管理专项维修资金。所谓专项维修资金，根据《物业管理条例》第五十四条的规定，是指属业主所有的、专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造的资金。在国务院建设行政主管部门和财政部门关于专项维修资金收取、使用和管理的办法还未正式出台之前，各省、自治区、直辖市的物业管理条例中，都将这部分资金划归业主委员会管理。但是，业主委员会在收取、使用和管理专项维修资金时，只能用于符合全体业主共同利益的、物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。（3）接受全体业主对于其管理活动的监督。业主委员会在业主大会召开期间，应就其管理活动及专项维修资金的收取、使用和管理情况向全体业主作出详细的说明，并接受其质询。业主一旦发现业主委员会的管理行为超越了法律、法规和业主公约规定的职权范围，或违反有关法律、法规的规定，可以变更或撤销其行为；如发现其上述管理行为给业主造成了损失，则可以要求其承担赔偿责任。此外，如果业主发现业主委员会有非法挪用专项维修资金的情况，则可以要求其退还；也可以直接报县级以上地方人民政府房地产行政主管部门，由他们负责追回。
（二）业主委员会的外部权利义务所谓业主委员会的外部权利义务，是指业主委员会基于其外部法律地位而产生的、在与物业管理企业、房地产行政主管部门、公安机关和居民委员会之间的法律关系中所具有的权利和义务。由于业主委员会在外部法律关系中具有委托合同的委托人和行政管理行为的行政相对人两种不同的法律地位，其外部权利义务也可以划分为委托合同中的权利义务和行政管理行为中的权利义务。
一、本合同文本是依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规制定的示范文本，供当事人约定采用。
二、本合同所说的“居间”是指“媒介居间”，即居间人同时接受合同当事人双方的委托，将有关订约事项据实报告给各方当事人，媒介居间人的报酬由交易双方当事人平均负担的行为。媒介居间人应该是具备经营房地产中介资格的、在我国依法登记注册的企业法人。本合同的委托人甲，是指具有房屋所有权的房屋出售人委托居间人向自己提供买受人情况的当事人；委托人已，是指欲购房屋的买受人委托居间人向自己提供房屋出卖人以及标的情况的当事人。
三、本合同有关房屋买卖的具体条款，应该由委托人甲乙双方协商后自主填写，居间人不得干预（可以提出合理化建议）；居间人的报酬经与委托人双方协商确定后，由居间人在合同中填写。
四、从事居间活动的人员，属第二条中所指具备房地产中介资格的企业法人的工作人员，是依法取得房地产经纪人执业资格证书的人员。
五、委托人与居间人签订合同前，对居间人的登记注册、经营范围、中介资质等情况有知情权；居间人对委托人或对委托人之人的主体资格、委托人提供房源的所有权情况等有充分了解的权利。
六、为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后都有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。【 】中选择内容以划∨方式选定。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容。
七、本合同文本涉及到的选择、填写内容以手写项为优先。
八、本合同由青岛市工商行政管理局与青岛市国土资源和房屋管理局共同制定，由青岛市工商行政管理局备案。该文本的发放由以上两个机关共同负责，工本费的收取标准按国家工商行政管理局、国家物价局、财政部“工商（1990）250号”通知执行。本合同文本未经制定单位同意，任何印刷企业不得擅自印刷或改变格式和内容进行印刷。
九、本合同条款由青岛市工商行政管理局与青岛市国土资源和房屋管理局负责解释。
青岛市工商行政管理局
青岛市国土资源和房屋管理局
XX年6月21日
编号：_______________________________________________
签订地点：___________________________________________
签订时间：___________________________________________
合同双方当事人
委托人甲（出卖人）：_________________________________
地址：_______________________________________________
邮政编码：___________________________________________
【营业执照注册号】【身份证号】：_____________________
【法定代表人】【本人】：_____________________________
联系电话：___________________________________________
委托人：_________________________________________
联系电话：___________________________________________
地址：_______________________________________________
邮政编码：___________________________________________
委托人乙（买受人）：_________________________________
【本人】【法定代表人】姓名：_________________________
国籍：_____________________??????
【身份证号】【护照】【营业执照注册号】【??????】
地址：_______________________________________________
邮政编码：___________________________________________?
联系电话：___________________________________________
【委托人】【??? 】姓名：______________________
国籍：_______________________________________________
地址：_______________________________________________??
邮政编码：___________________________________________
联系电话：___________________________________________??????
居间人：_____________________________________________
注册地址：___________________________________________
邮政编码：___________________________________________
营业执照注册号：_____________________________________
法定代表人：_________________________________________
联系电话：___________________________________________
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，委托人甲和委托人乙之间就房屋买卖、两委托人与居间人之间就居间报酬等事项，在平等、自愿、协商一致的基础上达成如下协议：
第一条 合同标的
委托人甲的房屋坐落于_____市_____区_____路 _____号_____栋_____单元_____ 室，共_____套，
其设计结构为_____总建筑面积为_____平方米，权属为____________， 房产证号____________ ，房屋落成时间为_____年_____月，其他情况_____?。
委托人乙对上述房屋情况已充分了解，并作了实地勘察。
第二条 委托人甲对居间人的委托事项（与委托书内容相同见附件1）
1．为委托人甲欲卖出的上述房屋寻找买受人，并将该房屋详细情况以及委托人甲的要求等报告给买受人。同时，将买受人的情况报告给委托人甲。
?居间人促成买卖双方达成房屋买卖意向后，组织双方签订本合同，并负责协助办理该房屋的产权变更等事宜。
2．_______________________________________________________________???????????????????????
3．________________________________________________________________
第三条 委托人乙对居间人的委托事项（同委托书内容，见附件2）
1．委托人乙欲在_____市_____区?_____地段购买_____房屋_____套，面积为_____平方米。
委托居间人搜寻信息，并及时报告委托人乙，以便促成委托人乙购买房屋的目的。
?居间人促成买卖双方达成房屋买卖意向后，组织双方签订本合同，并负责协助办理该房屋的产权变更等事宜。
2．______________________________________________________________________
3．____________________________________________________________________________________
第四条 居间人完成委托任务的报酬
居间人业已完成本合同项下委托人双方委托之事项，委托人双方自愿选择下列第_____种方式向居间人支付报酬：
1．按合同标的_____％的比例支付（具体数额为小写_____ 、 大写_____ ），其中委托人甲_____?％（具体数额为小写_____，大写_____?）， _____委托人乙_____％，（具体数额为小写_____ 、大写_____）。
2．委托人双方一次性支付居间人人民币小写_____元，大写_____ 。其中，委托人甲_____元，大写__________ 。委托人乙____元，大写___________________ 。
交付佣金的具体时间：__________。
交付方式：_________________。
第五条?居间人没有完成委托任务的费用收取
居间人没有完成委托人指示的委托任务的，不得收取报酬，但可以按实际支出收取一定的费用，委托人双方自愿选择下列第_____种方式向居间人支付费用。
1．一次性向居间人支付人民币_____元，由委托人双方各自分别承担_____％。
2．根据居间人的实际发生费用（以发票、车票等为证据），由委托人双方各自承担_____％。
第六条 违约责任
1．居间人有下列行为之一的属于违约：
（1）无正当理由擅自解除合同的；
（2）与他人串通，损害委托人双方的利益的；
（3）干预委托人买卖房屋的自主意愿，代替委托人其中的一方与另一方谈判、签约等，损害了另一方的权益的；
（4）居间人违约的，应当承担本合同居间人预期获得佣金总价款的_____％。居间人因违约行为，给委托人任何一方造成经济损失，且违约金不足以弥补的，居间人应当就损失的差额部分向受害人予以赔偿。
2．委托人双方有下列情形之一的属于违约：
（1）无正当理由擅自解除合同的；
（2）相互或与他人串通，损害 居间人利益的；
（3）未能按照委托书或本合同的委托事项向居间人提供相关房产证件、文件、合同、身份证件等，致使居间人无法完成居间任务，且给居间人造成实际损失的；
（4）委托人违约的，在以下款项中选择：
第七条
1．已经向居间人交付定金的，不得索回定金；
2．按照居间人在本合同中应当获得的佣金予以赔偿；
3．按照本合同标的物总价款的_____％赔偿于居间人。
4． ________________________________________________________
第八条 本合同解除的条件
1．当事人就解除合同协商一致的；
2．因不可抗力致使合同目的不能实现的；
3．在委托期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的；
4．当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在_____个工作日内仍未履行的；
5．当事人一方因其他原因致使合同目的不能实现的。
第九条 本合同自签订之日起生效，合同有效期限为（?）天。本合同一式_____份，当事人各一份，备案一份。
第十条 合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生争议，由当事人三方协商解决，也可以到当地工商行政管理部门调解；协商调解不成的，按下列第_____种方式解决：
1．提交_____仲裁委员会仲裁；
2．依法向人民法院起诉。
第十一条 其他约定事项__________________________________
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第十二条?本合同未作规定的，当事人可以补充协议。补充协议有困难的，按《中华人民共和国合同法》以及相关法律法规的规定执行。
委托人甲：_____________
签章：_________________
_______年_____月_____日
委托人乙：_____________
签章：_________________
_______年_____月_____日
居间人章：_____________
关键词：货运；法律地位；识别
1 货运的业务分类
按照服务对象的不同，国际货运的业务可以分为七类，(1)作为货主人的业务。(2)作为进口货物收货人人的业务。(3)作为出口货物承运人人的业务。(4)作为进口货物承运人人的业务。(5)作为独立经营人提供货物运输服务的业务。(6)作为仓储保管人提供货物仓储服务的业务。(7)作为专业顾问提供货物运输咨询服务的业务。
2 国际货运的法律地位
研究国际货运的法律地位离不开对国际货运具体业务的分析，上述的货运业务之分类是 现代 物流学根据其服务对象的不同而做的划分。而在法律层面上，学界通常把其业务分为两大类；一是货运人以委托人的名义展开业务，二是货运人以自己的名义展开业务。
2.1 以委托人的名义展开业务
以委托人的名义展开业务是货运主要的经营方式之一。他们接受货主的委托，在委托人规定的权限内为其安排运输，发送、接受货物。他们以货主的名义与承运人签订运输合同，合同一旦完成，直接约束货主和承运人，而货运人并不牵涉其中。这符合我国民法体系中的概念。
我国民法通则规定：“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得”。比较上述货代的业务实践和法律的规定可以明确得出：货运人以委托人的名义展开义务时，完全符合我国对民事的界定。所以，货运在以委托人的名义进行业务时，其法律地位为货主的人，其权利义务应适用我国民法通则中有奖民事的相关规定。
具体而言，货运应注意以下几方面：(1)货运人必须严格在委托人的授权范围内进行有关的事项。没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由货运人自己承担民事责任。(2)货运人在进行事项的过程中，应尽到合理谨慎的义务。一般来说，如果货运人已经尽到了合理谨慎的义务，在过程中了出现了委托人财产的损害和灭失，或是出现了针对第三人的损害，货运人是不承担责任，而是由委托人负责，(3)货运人不能为“双方”或“自我”。货运人不能一方面作为货主的人，另一方面又作为承运方的人，即在一个合同中充当合同双方的人。货运也不能作为货主的人与自己签订买卖合同或运输合同。(4)货运人的转。一般来说，货运人与被人约定后，应该自己从事事务。但有时，货运人由于各方面的原因，会把这些事务委托给其他人处理。这便是转问题。根据民法通则第六十八条的规定，货运人转托他人的，应当事先取得被人的同意。事先没有取得被人同意的，应当在事后及时告诉被人，如果被人不同意，由货运人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下。为了保护被人的利益而转托他人的除外。
2.2 以自己的名义展开业务
货运人以自己的名义展开业务时，根据其业务性质的不同其法律地位也不尽相同，主要有以下三种情况：一是以委托人的人身份，二是作为无船承运人的身份，三是以多式联运人的身份。
(1)以委托人的人身份。
在货代实践中，货运人常常作为委托人的人，先与货主签订委托合同，合同中对货运人的权限、义务、报酬等事项进行规定，主要目的是货主把办理运输事宜委托给货代办理。货运人然后再以自己的名义与其他的承运人签订运输合同，完成运输事宜。
这种做法在英美法系中被称为“间接”，人与被人的权利、义务关系与直接相差无几。但是我国沿袭大陆法系的传统，法律上并无“间接”制度，对此类做法主要适用合同法中关于委托合同的规定。
我国合同法的规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。从上可以看出，如果货运人在订立合同时已经表明自己的身份或者有证据证明承运人订立合同时已经知道货运人是某一货主的人，则合同直接约束货主和承运人。这时的法律适用与民法通则中的直接类似。但是一般情况下，货运人与承运人签订运输合同时并不表明自己的身份，而是以自己名义与承运人签订运输合同，这样做可以避免承运人与货主直接接触，保护自己的业务空间。在这种情况下，运输合同只约束货运人和承运人，并不直接约束货主。由于货代最终还是为货主服务，完全把货主排除开外并不能充分保护货主的利益，所以，法律规定被委托人的披露义务和委托人的选择介入权。如果承运人不能履行运输合同项下的义务时，货运应该向货主及时披露，货主可以选择是否直接介入运输合同直接向承运人主张权利。
(2)以无船承运人的身份。
“无船承运人”的概念与货运人的业务发展密不可分。随着国际贸易的大力发展，货运仅仅作为货主人的角色已不能满足现实的需要。于是货运产生了新的变化。货运人在接受货主的运输委托后，直接向货主开具全程提单，承担起承运人的义务和责任，一旦货物的运输途中产生损失或灭失，货主可以依照提单向货运人直接索赔。这种变化使得货运人已不仅仅是委托合同的被委托人地位，而成为了契约承运人的地位。由于货运一般自己并不拥有船只，但却承担起承运人的责任，所以被称为“无船承运人”。
我国2001年的《海运条例》首次对无船承运进行了界定，事实上承认了无船承运人在我国航运市场上的主体地位，明确了无船承运人的 法律 地位。货运人以元船承运人或多式联运人的身份从事业务时，其法律地位是契约承运人，其法律权利和义务适用我国海商法中有关承运人和托运人的法律规定。
作为无船承运人，一方面，货运针对货主是承运人，应承担承运人的责任。但是，他又是受限制的承运人，因为他并不直接经营远洋运输，所以，海商法中关于承运人的规定不能完全照搬。例如，海商法规定：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物”。这款规定是针对传统的承运人而言。但无船承运人因为并不控制船只，所以此义务条款对其就无现实意义。无船承运人的义务责任需要结合运输合同和海商法，以及案例事实具体分析。另一方面，货运针对实际承运人来说又是托运人，他的权利义务也要参照海商法中有关托运人的规定进行分析。值得注意的是，同上述无船承运人的限制性相同：货运此时的托运人地位也是有缺陷的。因为在实际业务流程中，货运人并不能像实际托运人一样享有货物的控制权。
(3)以多式联运人的身份。
“多式联运人”的含义与“无船承运人”的概念大体相同，侧重表现了货运人代在“门到门”运输中的契约承运人身份，欧洲大多国家通常使用这一称呼。当货运人作为多式联运人的身份从事业务时，其法律地位十分明确，我国海商法对其有专门规定，主要体现在海商法第四章第八节。
就其权利义务而言，以下方面值得注意。海商法规定；“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，并对全程运输负责。多式联运经营人与参加多式联运的各区段承运人，可以就多式联运合同的各区段运输，另以合同约定相互之间的责任。但是，此项合同不得影响多式联运经营人对全程运输所承担的责任”。这表明，货运人如果向货主签发了全程提单，那么他应该对全程运输负责。“货物的灭失或者损坏发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定”。“货物的灭失或者损坏发生的运输区段不能确定的，多式联运经营人应当依照本章关于承运人赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任”。这两个条款说明，货运人作为契约承运人，对不同阶段的货物损失根据不同的法律规定承担不同的赔偿责任和责任限额。如果货物损失发生的运输区段不明确时，适用海商法中对海运承运人的规定。
3 国际货运法律地位的识别
[关键词]：经纪人；证券公司；法律地位
一、问题的提出
证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。
由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。
二、国外证券公司经纪人的法律地位
证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。
（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察
现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。
理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。
（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察
理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权 （人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。 由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券
交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l 5、1 6条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。
三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考
（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证
确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第 103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关内容有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国目前的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。
1、委托和行纪的不同
根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。 民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第41 4条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。 日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l 4条规定，行纪行为是有偿法律行为。
可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l 977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。 台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人 （投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。
2、委托与居间的不同
古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有法律意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。
可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第1 37条规定了“中介”二字。 《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。
3、行纪与信托的不同
我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。
可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。
因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。
（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务
委托方：_________文化传播有限公司
方：
根据中华人民共和国合同法和有关法规的规定，双方就“委托方授权方权限”事项协商一致，于______年______月______日在北京签署本合同。
一、委托事项：委托方授权方其在_____地区_____(演员、歌手、模特、出版、演出、艺术品，版权)业务，期限为______年。
二、具体要求：方以委托方及其网站“_______网商”的名义展开业务活动，该地区业务。
三、双方责权：
委托方责任：
(一) 委托方承诺在己方网站“_______网”(http：//______________)为方开通宣传主页，公布其联系方式，并设计相关程序保证方与客户的有效交流;
(二) 委托方承诺在授权期内不会重复授权，并保证在授权期内委托方所接收的该地区_____业务由方办理(客户指定由第三方办理的除外);
(三) 委托方承诺通过各种宣传途径为加盟商作宣传。委托方权利：
(一)委托方有对业务及商进行监督的权利;对通过委托方的业务，委托方将公布在“_______网”上，随时了解进展并对结果进行公布;
(二)委托方有权取得合同约定的收入;
(三)如因方违反约定，委托方有权提前终止合同并保留诉诸法律和要求经济赔偿的权利;
(四)如因方责任而导致合同终止，所付加盟费用一概不退;对因方原因引起的纠纷，委托方不承担任何责任。
方责任：
(一)方承诺所提供的己方公司的信息真实合法有效，合乎委托方对该类加盟商的要求;
(二)方承诺以委托方及其网站名义开展该地区业务，不会超过区域或业务限制开展业务;
(三)方承诺遵守《经纪人管理条例》及相关法规，遵守委托方管理规定及本合同约定，不会以委托方名义进行不正当竞争或欺诈、诱骗等非法活动;
(四)方有责任在授权期内积极宣传委托方网站及业务，积极发展会员，方有提交市场发展计划并随时与委托方沟通的责任;
(五)方有责任对收入依法纳税。
方权利：
(一)方有依照合同取得收入的权利;
(二)方有权在遵守本合同各项约定的前提下，自主开展_____业务的权利。
(三)方对委托方该地区_____类会员享有资料共享的权利;
(四)方有权依据具体情况，对委托方的合同、管理办法、分配方式提出自己的意见或建议。
四、费用分配及结算:
(一)加盟费用：
1、国外，方一次性缴纳加盟费用_____美金;
2、港澳台，方一次性缴纳加盟费用_____元人民币;
3、大陆地区(如华北地区、华东地区)级，方一次性支付加盟费用_____元人民币;
4、省级单项，方一次性支付_____元人民币加盟费用;每增加一个类别另外支付_____元人民币;
5、市级单项，方一次性支付加盟费用人民币_____元;每增加一个类别另外支付人民币_____元。
(二)费用：凡一次性付清加盟费用者，在授权期内所接收的业务的所有收入均归方所有。
(三)会员注册费用：在授权期内该地区会员的注册费用的_____%也归方所有。
(四)结算：注册费用款项到帐当月月底(_____日--_____日)，通过银行转帐方式结帐。
五、保密:
双方对合作过程中涉及的各自公司信息、合同、文件、资料均应保守秘密，未经许可，不得向任何第三方透露。双方中任何一方不慎造成泄密，另一方有权终止合同并保留要求经济赔偿或诉诸法律的权利。合同终止后，双方也应对合同内容予以保密。
六、违约责任：如双方中任何一方违反本协议中规定而给另一方带来损失的，后者有权解除本合同并可酌情要求前者赔偿经济损失。
七、有关续约或终止：合同授权期满前一个月，委托方根据方业务开展情况及客户反馈进行评估，对合乎要求的商，经双方协商后，可以续约;对不合乎要求的商，在合同期满后，将终止合作。
八、争端解决：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，可向当地人民法院起诉.。
九、其它：本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。
方法人：委托方法人：
电话：电话：
地址：汇款地址：
邮编;邮编：
电子邮件：电子邮件：
委托方：_________文化传播有限公司
方：________________________
根据中华人民共和国合同法和有关法规的规定，双方就“委托方授权方权限”事项协商一致，于______年_____月______日在北京签署本合同。
一、委托事项
委托方授权方其在____________地区_____________（演员、歌手、模特、出版、演出、艺术品，版权）业务，期限为______年。
二、具体要求
方以委托方及其网站“_______________网商”的名义展开业务活动，该地区______业务。
三、双方责权
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（二）委托方有权取得合同约定的收入；
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（四）如因方责任而导致合同终止，所付加盟费用一概不退；对因方原因引起的纠纷，委托方不承担任何责任。
方责任：
（一）方承诺所提供的己方公司的信息真实合法有效，合乎委托方对该类加盟商的要求；
（二）方承诺以委托方及其网站名义开展该地区________________业务，不会超过区域或业务限制开展业务；
（三）方承诺遵守《经纪人管理条例》及相关法规，遵守委托方管理规定及本合同约定，不会以委托方名义进行不正当竞争或欺诈、诱骗等非法活动；
（四）方有责任在授权期内积极宣传委托方网站及业务，积极发展会员，方有提交市场发展计划并随时与委托方沟通的责任；
（五）方有责任对收入依法纳税。
方权利：
（一）方有依照合同取得收入的权利；
（二）方有权在遵守本合同各项约定的前提下，自主开展_____________业务的权利。
（三）方对委托方该地区_____类会员享有资料共享的权利；
（四）方有权依据具体情况，对委托方的合同、管理办法、分配方式提出自己的意见或建议。
四、费用分配及结算
（一）加盟费用：
1．国外，方一次性缴纳加盟费用_____________美金；
2．港澳台，方一次性缴纳加盟费用_____________元人民币；
3．大陆地区（如华北地区、华东地区）级，方一次性支付加盟费用_____________元人民币；
4．省级单项，方一次性支付_____________元人民币加盟费用；每增加一个类别另外支付_____________元人民币；
5．市级单项，方一次性支付加盟费用人民币____________元；每增加一个类别另外支付人民币_____________元。
（二）费用：凡一次性付清加盟费用者，在授权期内所接收的业务的所有收入均归方所有。
（三）会员注册费用：在授权期内该地区会员的注册费用的_____%也归方所有。
（四）结算：注册费用款项到帐当月月底（_____日--_____日），通过银行转帐方式结帐。
五、保密
双方对合作过程中涉及的各自公司信息、合同、文件、资料均应保守秘密，未经许可，不得向任何第三方透露。双方中任何一方不慎造成泄密，另一方有权终止合同并保留要求经济赔偿或诉诸法律的权利。合同终止后，双方也应对合同内容予以保密。
六、违约责任：如双方中任何一方违反本协议中规定而给另一方带来损失的，后者有权解除本合同并可酌情要求前者赔偿经济损失
七、有关续约或终止：合同授权期满前一个月，委托方根据方业务开展情况及客户反馈进行评估，对合乎要求的商，经双方协商后，可以续约；对不合乎要求的商，在合同期满后，将终止合作。
八、争端解决：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，可向当地人民法院起诉。
九、其它：本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效。
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关键词：公民诉讼；现状原因；完善
一、对于公民诉讼性质的探讨
（一）公民诉讼的概念
依据有关的法律法规和理论著述，我们认为公民诉讼特指基于特定关系而委托那些非法律职业的普通公民担任诉讼案件的人，并按照法律规定的程序和权利参与案件诉讼的一种活动。它是与专业诉讼相对的一个概念，后者专指律师或其他法律工作者受托作为人进行诉讼的行为。
（二）公民诉讼性质的法律法理分析
有学者认为公民行为主要发生在这样一种关系当中：人与被人之间所达成的协议或约定是一种委托合同，他们之间的关系因合同而构成一种委托关系，委托合同和委托关系受合同法保护和调整。在委托关系中，由于受托人在经办委托人所委托的事务时付出了劳动，因此委托人理应对受托人支付相应的报酬。也就是说，二者的关系又是一种劳务关系，而我国合同法肯定了委托关系中受托人收费的正当性。按照上述分析，在法律法理层面上讲，公民诉讼收费是合法合理的，如果强行禁止势必会造成违宪问题。我们认为，要寻求对此问题的解决措施方法，首先要对公民诉讼收费问题形成的原因进行深层次的分析，更重要的是要在法律规定上对公民诉讼参与资格进行合法的规制。
二、公民诉讼问题现状原因分析
（一）关于公民诉讼制度的法律规定分析
我国法律允许公民诉讼的存在，三大诉讼法、《律师法》等对此作了规定，但大都过于原则，没有具体的操作性强的相关规定。我国《民事诉讼法》第五十八条条规定：“当事人、法定人可以委托一人至二人作为诉讼人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人”。
（二）诉讼案件数量的急剧攀升，专业律师数量的缺乏
随着社会主义市场经济的发展，市场的繁荣发展及社会生活的日趋复杂，大量法律问题摆到我们的面前。由于人们的法律意志不断地提升，对于其所遇到的大量矛盾纠纷大家首先选择的不再是非理性的个人救济解决，更多的是选择专业人士方面的咨询和，如律师、法律工作者。但是现如今我国律师制度发展还不成熟，专业律师数量近些年来虽有所增加，可相对于诉讼案件增长的数量来说还是比较匮乏，满足不了人们对专业律师的需求。因此，更多的人就凭借亲戚、朋友、同事等人际关系找到一些对法律及诉讼活动熟悉甚或略微知悉的一些非专业人士来帮助其进行诉讼活动，从而支付一定得劳务报酬。在利益的驱动下，没有具体规制的公民诉讼也发展得愈发迅速，也愈发的无秩序。
（三）当事人缺乏法律基本意志
虽然我国社会主义法制日趋完善，普法工作也不断开展，但是仍有许多群众对法律一知半解甚至不懂法，当遇到诉讼时，他们就不知所措，只要有人帮他们办事，就心满意足了。很多以公民为业的人正是利用他们这种心态，趁虚而入，这些所谓的“公民人”游戏于各地区，分片包干，与律师和法律工作者展开了不正当竞争，他们收费往往比律师低，利用当事人法律观念淡薄，遇到当事人诉讼时，专挑好的话说，也不管法律有无规定，当事人满意就好。
三、公民诉讼问题的解决
（一）完善相应的法律法规
我国有必要在法律中对公民诉讼相关问题作如下规定。比如严格公民人的资格，从正反两方面予以规定。明确公民人自身的资格条件，如应具有完全的权利能力和行为能力，具有一定法律知志，不得双方，不得牟利等；确定公民人按照案件类别的不同区分可进入的范围及审级；明确法律责任，对某些公民人的不合法行为应该给予必要的惩处。
（二）加强律师业的发展，提高公民法律意志
