民事司法论文

民事司法论文范文1

关键词德国民事诉讼司法改革

借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。

本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。

一、德国的法院体系简介

德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③

德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。

在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。

对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。

对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。

二、德国民事司法中现存的问题①

（一）德国法院体系存在的问题

此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。

（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，

案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：

1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。

2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。

3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。

（三）案件上诉率过高

据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。

（四）法院运行所需经费捉襟见肘

由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）审判人员数量有限

与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②

综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。

1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。

三、德国民事审判制度的改革

（一）一审法院审理程序的改进

1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。

2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。

3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。

4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。

6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。

（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②

1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。

2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。

3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。

4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。

5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。

四、其他相关配套性制度的改革①

（一）法院体系的结构改革

1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。

2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。

（二）一审法院人员素质的加强

为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②

（三）法院管理的改善

为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。

（四）降低法院系统运作成本的耗费

1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。

（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况

注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：

1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。

2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。

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内容提要 本文分析了德国民事司法制度存在的问题及其原因，论述德国近年来为解决诉讼拖延及成本过高问题所采取的各种改革措施，包括简化程序、集中审理、限制上诉以及鼓励ADR方式等，并探讨德国民事司法改革对我国的借鉴意义。 关键词 德国 民事诉讼 司法改革 借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。 本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。 一、 德国的法院体系简介 德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③ 德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。 在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。 对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。 对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法 决定不予受理。 二、 德国民事司法中现存的问题① （一） 德国法院体系存在的问题 此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。 （二） 诉讼案件的数量过多，导致积案率上升， 案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是： 1. 德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。 2. 德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。 3. 在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。 （三） 案件上诉率过高 据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。 （四） 法院运行所需经费捉襟见肘 由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。 （五） 审判人员数量有限 与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。② 综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。 1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。 三 、 德国民事审判制度的改革 （一） 一审法院审理程序的改进 1. 德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。 2. 通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。 3. 为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。 4. 要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③ 5. 如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。 6. 一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。 （二） 上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制② 1. 对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。 2. 按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。 3. “1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有 迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。 4. 针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。 5. 现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。 四、其他相关配套性制度的改革① （一） 法院体系的结构改革 1. 由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。 2. 对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。 （二） 一审法院人员素质的加强 为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。② （三） 法院管理的改善 为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。 （四） 降低法院系统运作成本的耗费 1. 开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。 2. 自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。 （五） 通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况 注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验 引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点： 1. 在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。 2. 除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。 3. 对相关仲裁立法进行改革以使仲裁这一解决纠纷的方式能得到更广泛的运用。这种立法改革主要是修改有关仲裁的法律规定以求与联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》接轨。1998年1月1日新的仲裁法（即《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”）生效。德国仲裁院（TheGermanInstitutionofArbitration）依据新仲裁法对原仲裁规则作了修改。新的仲裁规则自1998年7月1日起生效。① 从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍，我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想：在审判机构与审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对不断增加的诉讼案件的较高质量、使当事人较为满意的审理，同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响，诸如：对司法程序构建的哲学思维方式的更新，公众法律文化的转变，现存制度框架下某些利益集团（如律师界）出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现，改革进程必将是缓慢而艰辛的，过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。 五、 德国司法改革的几点思考与借鉴 纵观德国司法改革的整个进程，我们认为，德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。 （一） 司法改革的合宪性控制 在改革过程中，德国为了加速诉讼的进程，要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张，否则，这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述，由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查，这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力，德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①，一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持，这个制度被称之为“排除制度”（preclusion）。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用，但是，该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国，当事人有依法获得公正审判的权利（therighttoafairtrial）②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯，当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们，应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言，而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之，就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一，任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。 我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看，1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是，当 上述规划由理念的层面转入实践的层面，并依托于法院本身作为改革的主体，就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个，一是改革的内容应当合宪，即实质合宪性；二是改革的程序应当合宪，即程序合宪性。改革的合宪性，不仅涉及先修法再改革，抑或先改革再修法的程序性问题④，而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看，解决司法改革的合宪性控制有两种方式，一是由议会立法进行授权，如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤；二是成立专门的司法改革委员会，或者由议会以修改法律的方式进行改革，例如英国的司法改革就是在专门的组织-法律委员会（LawCommission）⑥的主导下进行的。目前，我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦，有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用， 这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定，诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此，在司法改革推进和深化的过程中，任何一项改革措施如果要在全国范围内推行，以司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会②，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。 （二） 司法改革应“内外兼修” “对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上，还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域，还应包括相关的制度。实际上，目前世界各国出现的司法危机，其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现，在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现，“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说，只要诉讼制度存在，这些弊端就不可避免。 诉讼作为解决纠纷的重要方式之一，向来都被视为是最后的救济手段，是公平和正义的象征。但是，随着社会、经济的发展，司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重，逐渐难以适应社会现实的需求。当前，困扰西方国家民事司法运行的问题，归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威，便利民众“接近正义”（AccesstoJustice），世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。 尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义，许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制，在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ADR的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，重视庭外解决纠纷，鼓励使用ADR.为鼓励律师在庭外促成当事人和解，德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”（theCostAmendment）特别规定，律师如能促成当事人达成庭外和解，可在法律规定的全额律师费外，再多收取50%的“和解费”（thesettlementfee）。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于ADR建立在当事人自愿的基础上，我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化，会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中，对于如何构筑ADR制度应当给以足够的重视，这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。 需要引起我们重视的是，在大陆法系国家中，民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行（如德国、 荷兰和日本）；另一端是民事司法制度呈现非良性运行（如意大利、希腊）。这个现象值得我们深思。笔者认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式

民事司法论文范文3

1、如何理解现代司法理念

所谓“理念”实际上就是原理和信念，或价值观。一种制度在建构和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，即这种制度的理念；它是一系列价值选择的结果，指向某种特定的目标。理念通常应该体现为具体的制度，在这种制度的实际运作中贯彻始终，并能够得到验证。从法社会学的视角和方法看来，理念一般应该具有以下特征：首先，理念具有客观基础，不是纯主观的、先天和超验的东西，而是由社会决定的。理念通常都是建立在其主体所生活的社会环境和具体历史条件之下的，总是与特定的社会和时代背景相联系的。其次，理念应该是具体的，而不是抽象的、应然的或普适的，理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。第三，理念是发展的，而不是静止和永恒不变的。西方法治自近现代以来，已经随着社会的发展出现了多次重大的理念的变革，20世纪后半叶以来，这种变化则更加明显。最后，理念是相对的和多元的，而非绝对的和单一的。

“司法”是历史的产物，是一种社会现象，他随着国家的社会制度、历史背景、文化传统和经济发展程度的不同而存在着差异。但都含有三个要素：一是它以社会关系上的纠纷为对象；二是由第三方即主要由官方的法官来解决；三是解决纠纷的尺度是法律，习惯为解决争议的是非标准。其概念至今说法不一，有人称之为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一。它是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。具有职权的法定性、程序的法定性、裁决的权威性的特点。司法制度是国家制度的重要组成部分，其中概念系统是它的理论基础、组织系统是司法组织体系、规则系统是司法规范体系，含司法组织规则和司法活动规则、而设备系统指司法物质设施。

因此，司法理念是司法制度这种解决纠纷的机制在创设中内在的指导思想、原则和哲学基础，是支配人们在司法实际运作过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，并贯穿司法制度的四个组成部分的创设过程。而现代司法理念则是以现代司法所要求的中立、公正、独立、民主、效率、公开等意识形态和精神指导来支配人们在司法过程中的思维和行动。从现代司法理念的含义来看，每一项司法制度设计和司法实际运作都在一定程度上都要体现出现代性的司法理论基础和主导的价值观。

2、我们需要的现代司法理念

一是程序正义理念。司法本身具有强烈的程序性特点，程序就是诉讼的规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。程序公正是实体公正的必要保障，其本身的独立价值和内在品格不容忽视。罗尔斯说：“程序正义之所以存在合理性基础，乃是因为人类对正义永远的追求和永远的距离。”罗尔斯还认为，囿于人类的认识能力和实践能力的局限，案件的事实真相往往是难以确定的，程序无论设计的多么精巧，出现与结果向左或偏离的情况总是难以避免的。裁判只要是根据一个公正的司法程序作出的，这个裁判结果就是公正的。如英国大法官基尔穆尔所言：“必须遵守关于审判活动的程序，即使在一些例外的场合下有损于事实真相，也在所不惜。”十几年来，法院陆续进行的公开开庭，公开举证、质证、认证，庭前举证指导、证据交换，证人出庭作证制度以及立审分立、审执分立、审监分立等制度，都是围绕建立一个公开、公平、对抗、制约、严密的程序机制展开的。司法程序是以程序公正为本的，但是并不应仅以此作为减轻法官和法院责任的理由，因为社会还不能接受这种理由。在现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力、甚至于要面临着极大的风险。当前，根据当事人能力及国情，在现阶段应尽量缩短实体公正与程序公正、法律真实与客观真实、个体公正与社会公正的差距。

二是中立意识。中立性是当代世界各国司法机关的首要共同特点。司法最基本的职能是通过法官居中裁判实现社会正义，裁决要做到不偏不倚。美国法学家戈尔丁认为，法官的中立性包括三项具体要求：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）裁判者与案件无利害关系；（3）冲突的解决者不应当有对一方当事人的好恶偏见。这种审判的独立性对维护公众对司法的信心和信任至关重要。但应具有科学合理的程序规则和监督机制。中立意识的另一个层面是，司法带有消极性、被动性，它并不是解决社会矛盾惟一的手段。这就要求法官充分尊重当事人自治意思和处分权，不能主动寻找案源，挑讼；也不能偏离职责，积极充当地方、部门利益的代言人，或者为某一类诉讼主体提供特殊保护。以往我国关于司法理念的论述，往往是以一种意识形态化的方式出现的，表现为类似于“为市场经济保驾护航”，以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号，这种表述使司法者偏离了中立者的立场，也使该意识形态的合理内涵产生谬误。

三是效率和效益意识。效率和效益意识是司法公正的基本内涵。美国著名经济学家波斯纳提出：“公正在法律中的第二种含义是指效率。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇的发现：在一个资源稀缺的世界，浪费是不道德的行为。”一个国家司法效率的高低，可以反映出该国司法制度在实现民主、公正途径中的科学化程度或进步性程度，效率应是现代司法理念追求的价值目标。司法的成本含直接、错误和伦理三种。直接成本是国家专门机关和当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼活动中所直接消耗的费用。错误成本是指由于国家专门机关对案件事实的认定错误或法律适用错误而造成的不当追诉或错误判决而造成的耗费。伦理成本是指国家专门机关、当事人和其他诉讼参加人在司法活动中所遭受的精神利益的损失，如错误判决导致民众对国家专门机关消极评价而带来的信念、尊严、和权威的损失等。一些诉讼案件中，迟到的司法审判等于剥夺了当事人的正当权利：争端的对象可能消失，或者法律权利变得毫无价值。在很多情况下，不必要的延迟还使得诉讼费用提高，直接成本加大，当事人精神长期紧张和社会矛盾长久不能化解。这些都严重影响公众对司法的信任和信心，同时也使司法者承担道德和经济上的风险。因此，树立效率意识，通过改革案件管理制度，确保法官在审限内尽快缩短案件的处理周期，提高司法解决纠纷、维护社会稳定以及对社会的整合、促进作用是必然的价值取向。

四是法律真实理念。“排除非法律因素困扰，坚持司法独立，法官只服从法律，保持中立，坚持正当的司法程序，保护当事人的正当权益，是新世纪法官必须具有的职业道德，也是实现司法公正的前提。”庭审的过程是法官根据各方提供的证据，按照一定的证据规则，分析、推断过去发生的情况，并使之尽可能与客观事实相符。但从事物的复杂性和人的认识规律来看，庭审并不总能完全再现案件客观事实。有时通过证据认定的事实（法律事实）与客观事实并不完全吻合，要求法院在已查明的证据条件下发现所有的“客观事实”是不现实的，同时，追求实体上的绝对公正也是不可能。法院的工作应当定位在值得公众信赖的价值上，摒弃我国司法领域长期以来奉行一种不健康的司法浪漫主义，确立法律真实的理念，对法院和社会公众来说都是一种理性的选择，是符合客观规律、实事求是的现实态度。

五是司法独立原则，一般是指司法权独立于立法权和行政权，司法权的行使不受任何机关团体和个人的干预，司法机关在审理案件时只服从法律。我国的司法权，包括审判权和检察权，由法院和检察院分别行使。从审判权方面，司法独立有三层含义：首先是司法权的独立，其次是法院的独立，再次是法官的独立。其中，司法权独立是司法独立的前提和基础，法院独立在于为司法权的独立行使提供组织和场所保障，并为法官独立行使职权排除干扰和提供职务上保障；法官独立是核心，因为只有法官才能参与审理，才能对案件作出公正审判。

二、我国现行审判监督程序司法理念之批驳

审判监督制度是我国审判制度的一个重要特点，是实行两审终审制度的一个补救，是实行“实事求是”“有错必纠”原则的重要体现，也是对人民高度负责精神的表现。我国再审制度所具有的特点和缺陷是与追求所谓“实事求是”“有错必纠”的最高理念有着直接关系，这些理念的目标就是发现案件的事实真相，强调为达到这一理想结果而不惜一切代价，不择手段，甚至牺牲诉讼过程的合法性。这一宗旨从理想主义出发，旨在使人民法院审判的每一个案件都做到符合客观真实、适用法律准确，每一个错案都得到纠正，以保护当事人实体权利，用意固然无可厚非，但其却忽略了民事审判自身的规律的特点。民事审判作为一种一定空间、一定时间范围内开展的活动，由于时空的限制和人类认识的局限性，只可能达到一种相对真实、只要是审判机关严格依照法定程序作出的裁判，就应当推定其正确。一位美国大法官说得好，“我们能够作出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。”因而再审的出路首先在于诉讼价值观念的转变、更新，同时在新的价值观念下重新设计制度。

1、“实事求是”原则相对性的分析

“实事求是”原则是认知领域的一条绝对有效的原则，它是以查明事实真相为目的。但在其他领域就另当别论了。在认知领域，“实事求是”原则有四个基本要求：（1）不查明真相就不能下结论。（2）无条件的尊重客观事实。（3）不能以虚拟的事实下结论。（4）客观情况不发生，认知行为不发生。然而，在法治社会的司法领域，有四条基本要求和实事求是的要求相区别：（1）无论真相是否查明都要及时的下结论。在认知行为的目的不能达到，事实真相不明的时候，司法裁判者不能推卸作出确定结论的责任。（2）有条件的尊重客观事实。在认知领域，无论被发现的事实是否令人满意，是否符合观察者的价值标准，在查明了客观事实之后，就必须作出与之相一致的结论。在司法过程中，合法性原则具有普遍的和最高的效力。如果证据不具有合法性，即使一个客观存在的案件事实被确定无疑的发现，也不能的到承认和尊重。（3）在某些情况下可以或必须以虚拟的事实作出结论，虚拟的事实是解决纠纷的司法技术。例如，公告送到经过法定期限即拟制为送达；某人失踪经法定期限经利害关系人申请法院即可宣告其死亡；刑事被告人在判决之前应推定无罪等。这种无视客观事实的做法在认知领域是难以想象的。（4）基于某种法律上的理由，必须对某些查明真相的司法调查予以限制或禁止。在人类的认知领域，认知行为的主体以探究事实真相为目的，只有在得出一个令人满意的结论之后，认知行为才能结束，否则只能无限期的延续下去，直至把握客观事实的真实面目。这种要求一旦引入到司法领域，就会产生灾难性后果。如刑事司法过程中，为查明事实真相，需要采取某些强制措施，为了查明案件事实，把一个可能有罪也可能无罪的人超期羁押20年，这也是允许的。这样，强制措施的滥用彻底摧毁了法律之内和法律之外的一切正义。一个合乎逻辑的可怕的结论产生了：为了追求客观真实，不惜毁灭一切正义。

2、“有错必纠”原则损害裁判的既判力和权威性。

有错必纠是马克思主义事实求是原则的必然要求，它实际上是一个哲学原则，体现了唯物主义思想。但作为司法科学的原则而言，不能反映其内在规律和价值目标。既判力也称司法已决事项，生效的判决应当被看作真理。司法之所以成为社会正义的行之有效的最后保护者，完全在于司法裁判的既判力并赋予保障的司法权威。我国民事再审程序尽管对纠正有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了积极的作用，但在有错必纠原则指导下，司法实践中再审出现主体无限、理由无限、时间无限、审级无限、次数无限的泛滥。使我国司法裁判根本没有既判力，其结果是法院解决纠纷的能力大大降低，一方面解决纠纷，一方面制造和加剧纠纷。其结果造成了诉讼资源的浪费、诉讼成本的提高、司法伦理价值的丧失。有悖于司法中立、司法效率与效益的现代司法理念。

三、完善我国发动再审程序的理论构想

1、对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十三条的置疑

《民事诉讼法》第一百八十三条：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖人民法院印章。”该条规定在实践中难以操作且容易造成不良后果。如果原判正确，或再审恶意诉讼，在再审期间再审人转移、变卖、藏匿财产或申请破产，目的是拖延执行，逃避债务，最终会造成被再审人的合法权益受到损害且无法补救。另外，原判决是否能够中止执行，如前文提到的确认之诉就不存在中止执行的问题。同时，法院依职权提起的再审，如果双方当事人已按照原判决书主动履行了，此时又如何处理。因此，笔者建议，决定再审的案件原则上不应主动裁定中止原判决的执行，而代之以当事人申请并提供担保的情况下法院裁定中止判决的执行，如法院认为却有必要也可以对被执行人的财产予以保全后依职权裁定中止原判决的执行。

该条规定在理念上有悖于司法独立原则，法院独立必须要落实到法官的独立。如果没有法官的独立，法院独立就是不可能存在的。但本条规定充满着浓厚的司法的行政化的色彩。人民法院的审判组织是独任庭和合议庭，以院长的名义发出中止原判决的裁定没有合理的依据。同时，依照法官法的规定，院长、副院长、庭长、副庭长、审判员、助审员都是法官，法官本质是一个人，是个体。法官是独立的，法官内部不能分为三六九等，更不能依据行政官衔来配置。正如马克思所言，“法官除了法律就没有别的上司。”现代司法理念一般认为，院长只是作为行政方面的首长，对于司法行为及程序来讲，院长不应有指令法官或要求法官服从的特权。

2、关于审监庭的定位问题

（一）从维护司法公正这一主题出发，设立审监庭作为专门适用再审程序审理案件的法院职能部门的必要性

由于我国宪法所确立的政治体制是人大监督下的“一府两院”制，人大及其人大常委会对法院的监督属于宪法赋予的权利。因此，在存在检察院、当事人能对裁判既判力可提出再审之诉的这两种外部监督主体的同时，法院裁判的既判力更多的还面临着来自人大及其人大常委会的法定监督之冲击。而且，在现实的社会政治生活中，在经济利益及权力支配的驱动下，党委、政府、政协、政法机关及一些有权的社会组织或媒体，包括其领导者在内，也凭借着体制或所处的社会地位之优势，直接或间接地向法院的裁判权行使着其认为应当行使的所谓监督权。这样，中国法院所面临的外部监督主体-有很多还是法定性的监督主体，较之于世界各国法院来说，其数量之多及其不确定性应该说是绝无仅有的。由于监督主体和方式的多元化，不同的主体有不同的素质和理念，各自从不同的角度，代表不同的利益和观点来评判生效裁判，这样，就往往产生不同的看法，发生争议。因为有了再审程序，引起了如此多的外部监督，客观上动摇了裁判既判力的稳定性。因此，依其程序设立一个专司审判监督职责的业务监督机构来解决内外监督过程中存在的无序、越轨等问题，应该说是具有现实和法律意义的。正如最高人民法院审判监督庭庭长纪敏同志所说的：“与其让外部无序的监督，不如我们内部加强有序地监督。”

（二）取消基层法院的审监庭设置，应当确立与贯彻再审案件为上一级法院审理且为一审终审的原则

民事审判监督是司法救济的一个极为重要的程序，也是把握案件质量的最后一道防线，因此，它必然是一种高品位、高档次、高水平的检验、督查、复核及认定和适用法律的专业性工作。这就决定了审理再审案件的合议庭成员其素质与水平必须高于原审的审判人员，且其组合必须是优化的，其审理必须是优质的。但现行的民事审判监督程序规定，引起再审程序的发生是由作出生效裁决的法院来受理，笔者认为其做法是不科学的。如前所述，作为同级法院的法官应该是平等的，一个审判组织监督或否认同级法院的另一审判组织的权利来源没有依据。现行审判监督制度本身就存在着立审不分的问题，按照审判监督程序审理的案件往往都是一些疑难复杂的案件，许多案件在此之前已经院审判委员会讨论决定，根据现行民事再审程序的规定，再审的案件又经原审判委员会来讨论决定与裁判，从逻辑上来讲，这种作法是不妥的，因为自身否定自身毕竟是有限、不彻底的。同时，这种机制还带来了现判后审的弊端。使审监庭的工作形同虚设，有悖于司法公正与司法独立。改进与克服这种弊端，其科学的对策是实行再审案件由上一级法院审理的原则，且审理期限及程序均依照二审程序。在操作上由上级法院的审监庭负责审查，决定立案与否。这样的规则还可以有效的遏制来自于一审法院所承受的外界的不必要干涉，有力的维护了裁判的既判力和权威性。同时再审一审终审也有利于衡平社会利益。因为一个案件的错误原因是多方面的，其中利益减损的一方通常也负有责任。我们可以规定民法上的诉讼失效制度、撤销权制度；可以规定刑罚的追诉失效。当然没有必要在民事再审程序中喋喋不休。

3、人民法院作为发动再审程序的合理性分析

从形式上看，人民法院作为发动再审程序的主体，具有如下价值：

一是有利于保障法院裁判的公正性。从逻辑上看，人民法院发现已经发生既判力的裁判却有错误后，主动启动再审程序，可以及时纠正裁判中不当之处，实现“有错必纠”。二是有利于保护当事人的诉讼权利。主动纠正错误的裁判，发挥无偿人的作用，自然会减轻当事人自行发动再审程序的困难。而人民法院主动发动再审程序又是已“发现已经发生法律效力的判决、裁定却有错误”为前提，无需当事人证明，体现了为人民服务的情怀。

但是，这只是形式上的，这种形式的价值之下隐藏着实质的悖谬。

（1）审判权由其追求公正的本质所决定，必然具有消极性和被动性。法官不能积极地干预生活。法官是正义的化身，不是纠纷的发现者，而是解决者，法院不能依职权自己去寻找纠纷，主动开始诉讼程序，这被称为“不告不理”原则。而法院主动发动再审程序则扮演了当事人的角色，严重侵犯了当事人的诉权，破坏了审判权的消极性，使法院丧失了中立性，其直接后果便是难以保证诉讼公正。更有甚者，法院有可能因此面临卷入纠纷的危险。

（2）法院作为发动再审程序的主体有悖于司法独立原则。司法独立不仅仅旨在确保法官免受行政机关的压力或立法机关的干涉，也应包括法院的内部独立，即法官独立于其同事或上级。各级法院在审理案件的过程中是相互独立的，不受上级法院的如何干涉。上下级法院之间只能因当事人的上诉或申请发生联系。而上级法院对下级法院已经发生效力的判决、裁定主动提审或是指令下级法院再审，是对法院独立原子的破坏。法官独立是审判独立的最本质的含义，是审判独立最根本的保障。没有法官个人在进行审判活动和制作司法裁判方面的独立性，审判程序难以具备最起码的公正性和合理性。我国法官的裁判须经院长或庭长的批准，下级法院在较重要的案件中常常请示上级法院。而审理案件的却是合议庭或独任庭，真是“判的不审，审的不判”。而院长将本院已经发生法律效力的裁判提交审委会讨论决定是否再审同样是对法官个人独立的否定。

4、人民检察院作为发动再审程序主体的价值分析

人民检察院是国家司法行政机关，其职权范围是国家公权领域，而由其代替当事人启动再审程序，是对私法领域的干涉。检察机关作为法律的监督机关，其对法院的审判进行监督是必要的，但检察机关对法院审判的监督应有个范围，应在不影响法院独立行使审判权的基础上进行。然而由于检察机关本身缺乏有效的监督和制约，检察机关的抗诉又没有一个具体的标准和时间限制，其结果造成检察机关抗诉的随意性大，使一些不符合抗诉条件的案件被提起抗诉，导致再审。实践中检察机关往往将抗诉跟其工作的成绩挂钩，似乎其抗诉的民事案件越多就越体现其对审判监督的力度，成绩就越大。而许多当事人为节约诉讼费用或恶意诉讼，而通过检察机关抗诉。笔者认为这样势必导致检察机关抗诉走向歧路，使检察机关的抗诉有人为膨胀的可能。如果一味地强化检察机关对法院民事审判活动的监督权，必须弱化法院审判的独立性，从而损害法院审判权的终局性和权威性，也损害了对方当事人的合法权益，人为加大诉讼成本，实际上是制造了纠纷，破坏司法公正。

四、民事审判监督程序中相关问题的改革方向

以上述分析为基础，就我国民事审判监督程序相关问题的改革的个人见解。

1、司法理念的确立

在指导思想上，民事审判监督制度应放弃原有的“实事求是，违法必纠”，而代之为“衡平利益，有限监督，维护司法稳定，追求法律正义”。

衡平利益，是指再审程序的启动要充分考虑社会利益的均衡，严格制定启动再审程序的法定条件。在决定再审时，应认真分析双方当事人的过错和利益，分析一个理性人应当承担的社会风险和责任，认真分析再审对司法公正和司法权威所造成的影响，从而在全社会实现最普遍的正义。

有限监督，是指在审判监督制度中，要对启动再审的主体、理由、启动时间、审级、审理次数作出严格限制。从而实现公正与效率的有机统一，实现司法公正。

维护司法稳定，维护司法裁判的既判力和权威性是全社会的责任。各级法院要从大局出发，把维护司法稳定作为头等大事，增强职业荣誉感、责任心。在现有体制下力求处理好与人大、党委、政府、新闻媒体等部门的关系、增强政治敏感性。努力做好法制宣传工作，适应我国转型时期的审判工作。

追求法律正义，这是现代司法理念的基本要求，也是法治社会的基本要求。作为法官，在决策的过程中应按照法律的逻辑来观察，分析和解决社会问题，以合法性作为判断的最终标准。

2、略论实务中的相关问题

再审程序的启动主体，笔者认为应取消法院作为提起再审的主体，逐步取消人民检察院作为提起在审的主体，应严格将检察院抗诉启动再审程序的案件设定在涉及国家利益和社会公共利益的范围内，且抗诉的次数只能一次。再审案件只能向上级人民法院提起，取消由审委会先行讨论的做法，由二审法院审监庭审查作出终审。提起再审的时间，人民检察院暂不作限定，当事人申请为一年。

民事司法论文范文4

在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤ 根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》

民事司法论文范文5

    董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。[1]

    与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为，《公司法修订草案》明确规定了董事对第三人（股东）的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。但是，《公司法修订草案》关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可，从《公司法修订草案》本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。

    一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析

    审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基本上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。

    1、董事对第三人的侵权责任

    目前多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。 [2]

    大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如《日本民法典》第40条就规定：“法人对于其理事或其他人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。”大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。

    2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任

    传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事滥用职权的行为，不利于债权人和股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国 1986年《破产法》第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人承担损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的，应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。

    大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，但是也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生原因，而与董事的侵权行为无关。[5]《日本商法典》第266条之三作了与《韩国商法典》第401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特别的法定责任。[6] 可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是不同于董事职务侵权责任的特别责任。

    二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失

    前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍承认的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何对比的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任说。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，

    1、内部责任说的不足。

    我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任说在相当长的时间里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。[7]

    我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责任，这样就可以对董事形成有效的监督。

    其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司资信充足的情况下，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不直接对第三人承担责任

，将会对第三人利益造成重大损害。

    第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人承担侵权责任，无任何理论障碍。

    第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采用内部责任说，例如德国民法典。但是，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直接对第三人承担侵权责任。因此，董事直接对第三人承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说 显然与这一趋势背道而驰。

    综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说，确立董事和公司共同对第三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。

    2、大陆法系法定责任说的不足。

    如前所述，法定责任说来自于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也要对第三人负责。[9]

    我国一些学者主张在引进董事对第三人民事责任时，应采大陆法系的法定责任说。[10]我们认为，法定责任说还存在着重大缺陷，因此这一主张值得商榷。其缺陷主要是：首先，法定责任说与传统的董事信赖义务理论相矛盾。传统的公司法理论认为，董事仅对公司承担信赖义务，对公司以外的其他人包括公司股东和公司债权人则不承担信赖义务。但是，法定责任说却主张只要董事在执行职务时有恶意或重大过失的，即使董事没有侵害第三人的恶意或重大过失，董事还要对第三人承担责任。这种理论的逻辑后果是，只要董事违反了其对公司的信赖义务，董事就必然要对第三人承担责任。这实际上是要求董事对第三人承担与董事对公司相同的义务，即信赖义务。

    其次，法定责任说与股东有限责任原则相矛盾。股东有限责任原则是现代公司法的基石。但是，按照法定责任说，如果股东直接担任公司董事的，只要股东在执行公司事务时有恶意或重大过失，董事即应对第三人承担责任，这实际上是让股东承担了无限责任；即使股东不直接担任董事的，强加董事如此严重的责任，董事也必然会要求公司和股东对其承担的风险进行补偿。这样，最终还是由股东对董事的责任买单。如果说董事对第三人直接承担了无限责任的话，那么股东则是间接的对第三人承担了无限责任。法定责任说与股东有限责任原则的矛盾由此可见一斑。

    第三，法定责任说违反了公司治理中的效率原则。公司是营利性的经济组织，公司治理应始终坚持以效率为中心。美国法律对于保护债权人之态度趋于保守，理由就在于若以法律强制规范债权人之保护手段，很可能造成公司动弹不得，[11]从而影响效率。这不能不引起我们的注意。但是，法定责任说强加给董事如此严格的责任，必然会产生寒蝉效应，致使董事在执行公司业务时谨小慎微，而这无疑会降低公司经营决策的效力，从而影响公司经营的效率。

    从以上的论述可以看出，大陆法系的法定责任说存在较多的问题。当然，上述关于法定责任说缺陷的论述完全是基于理论推演的结果。实践中，因为“损害赔偿债务的性质要求损害的发生与责任事由之间存在相当的因果关系”[12]，董事对第三人的责任会因为没有因果关系而获得免责。借助因果关系原理，法定责任说的缺陷可以在一定程度上得到缓解，但是不可能完全消除。因此，我们认为，我国公司法不应采取大陆法系的法定责任说，而应采取英美法系的相关理论。

    三、我国公司法董事对第三人民事责任理论的重构

    1、公司法应该同时规定两种类型的董事对第三人民事责任

    我国公司法中董事对第三人民事责任的设计，应该考虑采取前述的两种类型，即同时规定董事对第三人的侵权责任和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。董事对第三人的侵权责任是董事对民法（侵权法）一般注意义务的违反，而董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任则是董事对公司法规定的特别信赖义务的违反。

    董事对第三人的侵权责任，应该摈弃内部责任说，而采取国外通行的董事个人直接对第三人承担侵权责任的作法，即规定董事和公司对第三人承担连带侵权责任的制度。其构成要件就是公司侵权行为的要件。[13]

    董事执行公司事务时有懈怠行为，造成第三人损失的，如果董事没有侵害第三人的恶意或重大过失的，通常情况下，董事不直接对第三人承担赔偿责任，即我国公司法不宜采取大陆法系的法定责任说，而宜考虑采取英美法系的原则。坚持董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务的原则下，规定董事在特定的情况下须对第三人承担信赖义务，即在公司丧失偿债能力的情况下，董事应该对债权人承担信赖义务；同时规定，在特定的情况下董事须对股东承担法定的信赖义务，如规定董事对投资者的信息披露义务。董事如果违反其在特定情况下对第三人的信赖义务造成第三人损害的，应当对第三人承担责任。采取英美法系的原则，董事在通常情况下不对第三人承担信赖义务，这与传统的董事信赖义务理论完全一致，也不会与股东有限责任原则、效率原则等发生冲突。而且，让董事在公司丧失偿债能力时对债权人承担信赖义务，也获得了现代财务理论的支持。现代财务理论认为，公司资本包括公司自有资本和债务资本，因此，公司在有股东的同时，亦必须有债权人。[14]但是，在公司丧失偿债能力的情况下，股东在公司中所享有的权益价值变成了零，公司财产实际上变成了债权人的财产，而不是股东的财产。因此，在这种情况下，为避免董事受“机会主义”和股东财富最大化原则的驱使，从事高风险的业务从而损害债权人的利益，公司法规定董事对债权人的信赖义务乃理所当然。

    2、董事的范围

    尽管董事对第三人的民事责任有以上两种基本类型，但是两种责任形式中，承担责任的董事范围应当是一致的。即不仅直接对外执行公司职务，侵害第三人利益的董事应该承担责任；而且如果该董事的行为是依据董事会的决议进行的，那么参与决议的董事也应对第三人承担责任。但经证明在董事会决议时，明确表示异议并记载在会议记录的，该董事可以免除责任。

    3、损害赔偿的范围

    大陆法系国家关于董事对第三人的民事责任采法定责任说。基于法定责任说，传统理论认为，董事对债权人的责任范围包括直接损害和间接损害[15]；董事对股东的责任范围则仅限于直接损害，因为董事对股东的的间接损害可以通过代表诉讼得到救济，因此董事不直接对股东的间接损害承担责任。

    由于本文关于董事对第三人的民事责任制度不采大陆法系的法定责任说，而采英美法系的理论，即认为董事在特定的情况下对第三人负有信赖义务，董事违反该信赖义务的，应该对第三人承担责任，这种责任的性质是特别的侵权责任。因此，本文关于董事对第三人的损害赔偿的范围也不同于传统大陆法系的理论。我们认为，董事对第三人的赔偿范围仅仅限于董事对第三人的直接损害，不包括间接

损害。理由是：第一，董事对第三人的侵权责任，其赔偿范围应是直接损害，当属无疑。第二，本文不承认通常情况下董事对第三人的信赖义务，因此董事职务行为间接造成第三人损害的，董事只对公司承担责任，而对第三人则不承担责任。第三，本文直接赋予特定情况下董事对第三人的信赖义务，因此如果董事的职务懈怠行为造成第三人损害的，第三人的损害也就是董事直接对第三人造成的，损害的性质因此也就是直接损害。因此，按照本文的结论，董事对第三人责任仅是直接损害，具体的赔偿数额适用民法的一般原理即可。

    4、第三人的范围

    大陆法系国家认为，第三人包括遭受直接损害和间接损害的公司债权人以及遭受直接损害的公司股东，但是遭受间接损害的股东不在第三人之列。我们认为，第三人的这种界定也是在法定责任说下的结论，为本文所不采。本文认为，第三人的范围仅包括遭受直接损害的债权人和遭受直接损害的股东。因为按照本文的观点，通常情况下董事执行职务时有懈怠行为致使第三人遭受间接损害的，董事对第三人不承担责任；而且即使在特定的情况下，如果董事的行为致使第三人遭受损害的，因为按照本文的观点，董事在特定情况下对第三人负有信赖义务，因此，这里的第三人自然也就是遭受直接损害的第三人。

    5、董事的免责

    董事对公司的责任可以依据股东会的决议，或者商业判断法则（Business Judgment Rule）而免除，至为明显。但是，董事对第三人的责任显然有所不同。首先，董事对第三人的责任不能因股东会的决议而免除。因为公司和债权人是两个不同的主体，公司股东会显然不能越俎代庖免除董事对第三人的责任。至于董事对第三人的责任，能否以商业判断法则免除？则有不同的意见。例如美国弗吉尼亚法就认为董事不能依赖商业判断法则等责任限制条款来免除其对第三人的责任。[16] 但是，我们以为，基于董事对第三人在特定情况下所负有的义务与董事对公司的所负的义务并无不同，都是信赖义务，因此按照“相同事务相同处理”的原则，董事也可基于商业判断法则免除其对第三人的责任。

    注释

    [1] 梅慎实。现代公司治理结构规范运作论[M].中国法制出版社，2002.p.540.

    [2] 详细论述可参见：张民安。董事对公司债权人承担的侵权责任[J].法制与社会发展，2000，（4）。

    [3] 陈学梁。美国法上董事对公司债权人之信义义务[C].沈四宝。国际商法论丛。（3）。法律出版社，2001.p.7.

    [4] 参见张民安。公司法上的利益平衡[M].北京大学出版社，2003.p.101.

    [5] 参见 （韩） 李哲松。韩国公司法[M].中国政法大学出版社，2000.p.494.

    [6] 参见 （日） 末永敏和。现代日本公司法[M].人民法院出版社，2000.p.160.

    [7] 参见尹田。民事主体理论与立法研究[M].法律出版社，2003.p.407.

    [8] 张民安。现代英美董事法律地位研究[M].法律出版社，2000.p.154.

    [9] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

    [10] 刘俊海。股份有限公司股东权的保护[M].法律出版社，2004.p.472.

    [11] （台）王文宇。公司法论[M].中国政法大学出版社，2004.p.44.

    [12] （日）田中诚二、崛口亘、川村正幸。新版商法（第9版）[M].千仓书房，1991.p.213.

    [13] 参见 （台）史尚宽。民法总论[M].中国政法大学出版社，2000.p.160－162.

    [14] （美）理查德·A·波斯纳。法律的经济分析（下册）[M].中国大百科全书出版社，1997.p.398.

民事司法论文范文6

[关键词] 现代司法理念 全球化 WTO 国际民商事管辖权 国际协调

对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。

一、 全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成

理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的

eidos或 idea，由 idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（The Idea of Law）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。

现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和

普遍性，是以下因素的综合结果。首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。

普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念

到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：

1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、

运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。

2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机

构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。

3、司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各

国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]

4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严

格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。

5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]

6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。

7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义。

二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：

从司法沙文主义到国际协调主义的转换

国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（international jurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competence generale）或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]

正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院起诉；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。

司法沙文主义是绝对主权的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（Anti-Chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]

国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]

国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国际礼让的精神，强调司法主权的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。

正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。

三、 我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善

我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来，我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐，但客观地说，在某种程度上忽视了国际协调，还存在很多缺陷与不足，与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53]（1）立法分散、缺乏规模化和系统性，法律空白多，远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典，甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有，至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外，[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定，但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条，民诉法适用意见规定了8条，就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定，远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。（2）立法缺乏整体协调性，法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾；[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度，但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定，在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56]（3）《适用意见》第15、306条规定，对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理，而不管别国法院如何处理，拒绝国际司法合作与协调，司法沙文主义的倾向比较明显。（4）参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够，缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止，我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约，但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。（5）对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定，不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。

可以说，我国缔结《联合国宪章》是返回“政治的联合国”，加入WTO则是重返“经济的联合国”，这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志，必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化，因此，在我国加入WTO后，对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨，实践现代司法理念，完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。

（一） 加强立法的国际本位理念，积极参加国际民事诉讼统一

化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏国际理想，很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后，这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。

（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。

（三）大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年，共易6稿制订的，其顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理，在立法指导思想上具有一定的超前意识，一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范，在一些方面作了有益的探索和尝试，[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定，可大大填补了我国现行法律的空白，应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。

（四）完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益，知识产权及其法律保护也具有严格的地域性，因此很多国家都将其规定为内国专属管辖，如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定，1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后，这两类纠纷将与日俱增，为保护我国国家利益、社会稳定，应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述，选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势，其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现，我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件，与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合，[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合，这与国际社会的普遍做法背道而驰，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，浪费司法资源，应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家起诉时，原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即：（1）相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院起诉的，他国一般应不再受理或停止诉讼；（2）相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定，如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条，我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”（Furum Non-convenience Doctrine）。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63] 非方便法院原则作为国际礼让的标志，使司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的，[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定，我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时，与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正，因而采用必要管辖权制度很有必要。

（五）进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势，进一步实现司法改革“公正与效率”主题，提升中国法治的权威性和公信力，2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力，是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要，应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件；排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要，此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷，没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性，笔者认为不妥，应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点，对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。

（六）对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题，至今近7年来，除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题，我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法，这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展，区际民商交往的蓬勃发展，区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面，势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]

（七）增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成，国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权，已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改，理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]

[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。

[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。

[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。

[4] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。

[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。

[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。

[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。

[9] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。

[11] 其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.

[12] 范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。

[13] 参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，http://www.suzhoud.jcy.gov.cn/index.htm,6/9/2004.

[14] [徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?,6/9/2004.

[15] 徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?,6/9/2004.

[16] 李富金：《民事简易程序司法解释与现代司法理念》，http;//www.dffy.com/faxuejieti,5/30/2004.

[17] 参陈兴良：《21世纪刑事司法理念》，http://www.noeye.com,2004;徐国俊：《论刑事审判监督权与司法理念的转换》，http://www.xslx.com,6/9/2004.杨解君：《论行政法理念的塑造—契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》，2003年第1期。

[18] 孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念—兼与〈中美两国司法理念的比较〉一文商榷》，http://www.civillaw.com/wenzhang /default.asp?id=15339,6/9/2004.

[19] 参苏力：《法治的本地资源》，法律出版社1998年版。

[20] 参黄进：《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》，1997年第4期。

[21] 法律趋同化的理论请参李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。

[22] 《马克思恩格斯全集》第4卷，第121-122页。

[23] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第254页。

[24] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第254-255页。

[25] 参李双元等：《关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察》，《法学研究》，1997年第2期。

[26] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》。最高人民法院副院长万鄂湘也认为世界各国司法制度具有以下共同特点：“中立性”“独立性”“统一性”“专业性”“公开性”“权威性”，参万鄂湘：《加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革》，《上海行政学院学报》，2002年第4期。

[27] 参李双元等：《比较法与国际社会法律的协调发展》，载李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。

[28] 参任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》，2003年第1期。

[29] 参李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1998年版。

[30] 边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。

[31] 参蒋惠岭：《现代司法理念中的司法中立》，《人民法院报》，2003年2月10日。

[32] 参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。

[33] 参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。

[34] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第12页。

[35] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。

[36] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第11页。

[37] 参陈光中、[加]丹尼尔•普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第84页。

[38] 参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。

[39] 朱亚峰：《树立文明司法新理念》，http://www.rednet.com.cn,6/9/2004.

[40] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。

[41] 丘国中：《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善》,http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004.

[42] 我国最早提及“司法沙文主义”的著作是李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版。

[43] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第206页。

[44] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。

[45] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[46] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。

[47] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。

[48] 该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提起诉讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”

[49] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。

[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。

[51] 除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。

[52] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。

[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。

[54] 国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。

[55] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。

[56] 费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。

[57] 加入WTO对我国法律体系和制度的影响，参曹建明：《WTO与中国法治建设》，htpp://www.ccmt.org.cn,5/30/2004;陈光中：《WTO与我国诉讼制度改革》，http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》, http://www.ccmt.org.cn,5/30/2004。

[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，http://www.procedurallaw.com.cn,5/30/2004.

[59] 当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。

[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版

[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。

[62] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。

[63] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

[64] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。

[65] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

民事司法论文范文7

（一）司法鉴定的证据特征

司法鉴定是我国司法实践中的习惯性用语，通常包括司法鉴定体制、针对某一具体案件的鉴定活动以及鉴定结论两层含义，本文无意讨论司法鉴定的概念。现从鉴定活动和鉴定结论方面探讨其证据特征。

鉴定是指鉴定人受司法机关的指派或者接收其委托，运用自己的专门知识，对案件中涉及的技术问题进行分析研究的活动。该表述有三层含义：

（1）鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，基本条件为：经过相关专业教育和训练；通过相应的资格考试具有鉴定权；在国家认可的鉴定机构从事鉴定工作。此点不同于证人证言。鉴定人属于自然人，其从事鉴定工作是个人行为，若干鉴定人集体作出的鉴定，应分别署名，各负其责，鉴定部门加盖鉴定专用章，仅证明鉴定人身份。

（2）鉴定是鉴定人对案件中专门性问题（鉴定客体）进行分析研究，并得出鉴定结论，使复杂的科学问题变得更加明确，从而证明案件事实，这一点，不同于勘验笔录。

（3） 鉴定是一种诉讼活动，体现为鉴定依法律程序进行。鉴定人根据诉讼法的规定，接受委托和指派，在我国，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托；鉴定活动的启动是由司法机关提起。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人；鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改变更鉴定目的。鉴定的程序和过程需遵循诉讼法和相关法律法规的规定，如调查有关资料，询问当事人等；鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。

司法鉴定的本质及其最终目的是为司法机关提供鉴定结论。鉴定结论作为证据除具有证据的一般特点外，还有两个特殊功能：（1）转化证据[1].案件的其他证据，如书证、物证和视听资料等，通过鉴定转化为鉴定结论，换言之，当事人提供的普通证据，由法官委托鉴定，从而变成定案的关键性科学证据，体现了鉴定人帮助法官审查证据的职能，也反映出司法鉴定的重要性。（2）印证证据。 由于鉴定结论产生的特殊性，鉴定结论的科学性，法官审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，鉴定结论成为判断其他证据真伪的标准。

（二）司法鉴定在民事诉讼中的作用

在民事诉讼中，法官委托鉴定和庭审质证鉴定结论是重要的诉讼活动。随着科学技术的发展，司法鉴定在民事诉讼中的作用愈显重要。

1.证明案件事实。（1）对当事人主张的民事实体权益的法律事实进行司法鉴定，如签订合同的文件检验鉴定，血亲关系事实的法医学鉴定；（2）对民事诉讼程序意义上的事实进行司法鉴定，如当事人诉讼能力的司法精神病学鉴定（进一步分为婚姻能力、扶养能力和合同能力等）；（3）对其它证据事实进行司法鉴定，如当事人之间的谈话录音（声纹鉴定）。

2.确定因果关系。在人身损害侵权案件中，经常需要就侵害发生的因果关系进行法医学鉴定，如判定目前的症状与一年前的意外事故是否有因果关系，意外事故的参与度，由此，还涉及某一行为的过错程度，如医疗纠纷的鉴定。因果关系鉴定是确定诉权成立与否的前提条件，是划分责任比例的科学依据。

3.明确赔偿范围。对人身损害后果的界定，可以明确赔偿的范围，如《民法通则》第119条规定的赔偿项目常需要法医学鉴定，伤残程度与伤残者生活补助费和护理费，医疗费审查与医疗费赔偿和误工损失，医疗终结与医疗依赖。

（三）司法鉴定与举证责任

1.关于司法鉴定的委托。《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第2款规定“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高人民法院有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的，由人民法院负责调查收集。显而易见，鉴定应由人民法院委托。但是，在司法实践中，一部分法官认为，鉴定应在诉前完成，这样不仅便于立案，而且可以节约诉讼时限；鉴定结论是当事人举证的范围。有学者提出，第64条第2款应改为由当事人提出申请、人民法院予以审查决定，当事人申请，乃为人民法院调查收集证据之先决条件[2].作者认为，鉴于司法鉴定程序的特殊性，鉴定机构非民间组织，为保障鉴定结论的公正科学，鉴定对象的完整，委托鉴定须由法院负责；由于我国公民法律意识和科学文化程度的特点，法院应主动调查收集鉴定证据。

2.关于司法鉴定的委托目的。在现代民事诉讼当事人主义理论中，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张，不争执的事实，法院不能审判，并认为举证责任是当事人主义的重要内容[3].对于司法鉴定的目的，是由法官决定，还是尊重当事人的意见，如当事人有伤残，但是没有提出伤残者生活补助费的赔偿请求，法官是否委托伤残鉴定的问题，法官占在中立的立场上如何把握公平。作者认为，法官委托鉴定的时机很重要，根据国外民事诉讼法的规定，在开庭审理期间，对双方当事人争议的技术问题，法官委托鉴定，而不应该由法官在开庭前大包大揽进行鉴定，这样可能针对一个案件，不同的委托目的而进行多次鉴定；对于显失公平的情况，法院应依职权指挥和引导当事人举证。

3.关于司法鉴定中的举证问题。鉴定的对象（包括被鉴定人、病历和比照样本等）一般由当事人提供，当事人出于各种目的，拒绝提供或部分提供有关鉴定物，不仅可能导致错误鉴定，而且影响案件的处理。对此诉讼法未作具体规定。法国民事诉讼法规定[4]，当事人双方应将鉴定专家认为对他完成任务是必需的一切文件立即交给专家。如当事人不尽其责任，鉴定专家将此情况通知法官，法官可以命令当事人提交文件，有必要时，可采取强制措施，或者如有可能，准许鉴定专家不予理会，或照常提出鉴定报告。在司法实践中，对此应与重视。

二、民事诉讼对鉴定结论的审查判断

证据审查是证据判断的前提，换言之，未经过审查的证据，不应作为证据判断的对象。目前在司法实践中，鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官的立场，当事人双方的作用似乎是次要的[5].其主要表现为：①有些法官对司法鉴定的认识不足，甚至缺乏基本知识，不能很好地利用鉴定这一手段，凭经验办案。②盲目轻信鉴定结论，不审查判断，“拿来”就用，当事人有意见则完全推给鉴定单位。③根据自己的需要或理解，对鉴定结论作随意取舍，而对于鉴定确实存在的一些问题，又不及时反馈给鉴定人。④由于当事人不能与鉴定人及时交流，当事人不服鉴定结论的，法官只好反复委托重新鉴定，造成鉴定结论多，案件久拖不决。

笔者曾就审查法医学鉴定结论提出几点意见[6]，其实际上仍停留在法官主导的传统“职权主义”立场上，鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过庭审，通过鉴定人出庭作证，通过法庭辩论，通过当事人对鉴定人进行质询，才能得到合理的答案[5].由于我国目前尚无证据法典，有关鉴定人出庭作证的规定散见于诉讼法，未形成系统的规范。笔者认为，结合国外民事诉讼法的规定，可以探讨适合我国国情的审查鉴定结论的办法。（1）在正式审案之前，法官可以授权专门技术人员负责调查、查证、鉴定事实，技术人员可以询问当事人及有关的其他人（法国民诉法，233条）。我国法院有专门的技术鉴定机构，鉴定人接受委托时，可以就双方当事人有关鉴定的意见进行询问（或书面意见），使鉴定工作有的放矢。而现在鉴定人怕见当事人，只接触法官；法官又不能充分反映当事人的意见，甚至当事人不知道案件已委托鉴定。（2）对于纯技术问题，法官随时均可决定采取咨询，将采取咨询的决定通知当事人双方（法国民诉法，256，257条）。在我国法官咨询比较常见，但是否通知当事人双方，或满足当事人咨询的要求值得探讨。（3）鉴定专家应考虑当事人的意见和要求，如有书面意见和要求，鉴定专家应将他们的书面意见和要求同鉴定结论附在一起（法国民诉法，276条）。此点可直接借鉴。以上三点是减少对鉴定结论争议的救济措施，可弥补鉴定人出庭作证的不足，但是，无论是否对鉴定结论有争议，对鉴定结论的审查，最终必须在诉讼参与人参加下，在开庭审理时进行。

关于鉴定人出庭作证。目前，鉴定人出庭情况极少，究其原因，①法官宣读鉴定结论，当事人及其诉讼人对此无争议的多；②民事诉讼司法鉴定往往由法院内设鉴定机构进行，鉴定人不愿出庭，法官也不好强求；③没有鉴定人出庭的相关法律法规，鉴定人出庭作证的权利义务不清。当然，鉴定人出庭的意义是显而易见的[7].因此，在民事诉讼中，应加大鉴定人出庭的力度，建立鉴定人出庭制度，如鉴定人出庭收费标准，鉴定人拒绝出庭应承担的责任，鉴定人不能出庭的免责事由等。

关于对民事诉讼中虚假证据的处理。有关司法鉴定中的虚假证据主要表现在三个方面：①鉴定人故意提供虚假鉴定结论；②当事人故意提供虚假鉴定材料，鉴定材料是供鉴定人鉴定使用所资料，如病历资料等；③鉴定结论证明当事人提供的虚假事实，一般指案件中的待证事实，如合同中的签字文件。

鉴定人故意提供虚假鉴定结论，在民事诉讼中不属于刑法伪证罪的范畴，根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释，伪造、毁灭重要证据是妨害民事诉讼行为，法院可以采取相关的强制措施，但对鉴定人出具伪证应如何处理，目前尚无具体规定。国外有规定除罚款和拘留外，可以追究刑事责任。

当事人故意提供虚假鉴定材料，由于此类情况发生在当事人与鉴定人之间，绝大部分鉴定人可及时发现并予以纠正，在司法实践中处理的较少。对于提供虚假事实的处理，目前法院处罚过轻，打击力度不够，造成屡禁不止。建议借鉴国外的办法，如法国民诉法，对伪造证书的规定多达十余条，并从刑事和赔偿两方面进行处理。

参考文献：

[1] 常林：《医疗行为与证据及相关法律问题探讨》，《法律与医学杂志》1996年第2期。

[2] 赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期。

[3] 白绿铉：《论现代民事诉讼的基本原理》，《中外法学》1999年第1期。

[4] 内部资料：《外国民事诉讼法分解资料（上） 》，1981，下同。

[5] 叶自强：《法医鉴定体制的变革》，《法学研究》1999年第1期。

[6] 常林：《新形势下审判工作与法医学鉴定评论》，《审判工作研究》1994年第3期。

民事司法论文范文8

每年6月、12月各办理一次，办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办，逾期不候。

二、准备材料

1、毕业登记表2份(自考办领取)：自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页，"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写，贴1寸蓝底照片；

2、毕业论文：参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲，按照提纲要求撰写论文；

3、办理前，请提供原毕业证书复印件；全日制本科考生，另提供大学期间成绩单(加盖公章)，英语四级证书或PETS--3复印件；电大法律专业大专考生，需另提供电大成绩单(加盖公章)；4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件；

三、说明所有材料尽快送交自考办，考生课程结束前请主动联系自考办，以方便办理毕业证。

格式示范

毕业论文主标题(黑体﹒三号字)

--副题(宋体·四号字)

考号：(楷体·四号字)姓名：(楷体·四号字)

(内容提要)(黑体·五号字)

检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字)

[关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字)

正文：(宋体·三号字。)

谈论中国的检察体制，探讨检察机关转职托以及检察机关的改革，首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨，但是意见颇多分歧，归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一：行政权说，认为检察权就是行政权。(1)观点二：司法权说，认为检察官与法官同质但不同职，具有同等性，检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2)

(注释)(黑体·五号字)

(宋体·五号字)

(1)龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇)

(宋体·五号字)

l、朱勇、李育编著：《台湾司法制度》，时事出版社1989年版，第37页。2、张穹、谭世贵：《检察制度比较研究》，中国检察出版社1990年版，第34页。

毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征

2、违宪问题研究；

3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势

5、论中国共产党领导下的多党合作制

6、论社会主义市场经济与立法

7、比较研究

8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由

2、试论准予离婚的法定理由

3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨

7、试论夫妻相互忠实义务

8、论家庭暴力中的权利救济

9、论重婚

11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观

12，论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现

14、婚外同居行为的定性与法律责任

15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定

2、论间接故意与疏忽大意的过失

3、论无限防卫原则

4、论犯罪构成

5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度

7、论数罪并罚

8、论9、浅议计算机犯罪

10、论洗钱罪

12、论侵犯知识产权犯罪

14、论犯罪

15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则

2、论回避制度

3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准

5、论取保候审

6、论不制度7、论当庭判决

8、论死刑复核程序

9、论死刑缓期执行

10、论审判监督程序

五、《民法学》

1、论民法的基本原则

2、论诚实信用原则3、论民事主体制度

4、论物权与债权的异同5、论物的所有权

6、试论用益物权7、论债的担保

8、论引起债产生的原因

9、试论代位权

10、论无权

11、论表见的条件和结果

12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义

16、论特殊侵权的民事责任原则

17、试论承担民事责任的方式

18，论人身权的种类

19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件

六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则

2、论民事诉讼的辩论原则

3、论诉的和关

4、我国民事诉讼法的基本制度

5、论民事审判的基本制度

6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖

8、论我田民事诉讼的当事人制度

9、试论第三人

10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置

13、论的条件14、论反诉制度

15、论我国民事诉讼法的公示催告程序

16、试论支伺令

17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序

19、论民事案件：的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征

2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护

4、职务发明与非职务发明界限之研究

5、专利技术与专有技术法律保护之异同

6、商业秘密法律保护研究

7、驰名商标的法律问题

8、企业名称权研究

9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的

10、论商标撤销制度¨

11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究

八、《公司法》

1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则

3、论我国公司的种类

4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则

7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资

9、论公司的发起人制度

10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善

12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行

15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境：外上市的条件

18、论外国公司分支机；沟的设立程序

19、论公司集团的设立20、试论破产债权

九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义

6、信托的发展与我国信托制度的建立

7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较

10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义

十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则

2、论合同的分类3、试论合同的成立条件

4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全

8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让

10、试论合同解除的条件

11、论提存

12、试论违约责任的构成要件

13、试论定金责任

14、论违约行为的形态和责任

15、试论合同的解释

16、论要约和要约邀请

17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权.

19、试论概括移转

20、论合同权利和义务终止的原因

十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善

2、论适用外国法的理论和方法

3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题

十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题

5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系

十三、(劳动法学》

1、试论劳动法律关系

2、试论劳动合同法律制度

3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题

5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》

1、试论责任保险与保证保险的异同

2、我国保险立法的现状及其完善

3、试论保险合同的补偿原则

十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整

2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究

4、票据法的探讨

5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准

2、论环境影响评价制度

3、论"三同时"制度4、论排污许可制度

5、论水污染防治的法律制度

6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护

8、论国际环境责任

9、论可持续发展原则

10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治

12、论文化遗迹地保护的法律制度

十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证

3、论房屋买卖合同公证

4、论出国留学协议公证

5、论涉外公证

6、论刑事诉讼中的律师辩护

7、论民事诉讼中的律师

8、论行政诉讼中的律师

9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度

就几个方面论述

一国际投资争端是什么

二解决方案

三ICSID是什么

四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法：

1.先拟标题；

2.写出总论点；

3.考虑全篇总的安排：从几个方面，以什么顺序来论述总论点，这是论文结构的骨架；

4.大的项目安排妥当之后，再逐个考虑每个项目的下位论点，直到段一级，写出段的论点句(即段旨)；

5.依次考虑各个段的安排，把准备使用的材料按顺序编码，以便写作时使用；

6.全面检查，作必要的增删。

在编写毕业论文提纲时还要注意：

民事司法论文范文9

关键词：民意；刑事司法；刑法解释中国论文联盟

一、最高院及地方法院下达考虑民意的意见

纵观近几年来所发生的几件众所周知的案件，“许霆”、“邓玉娇”、“孙伟铭”、“重庆打黑”、“李庄”、“药家鑫”纷纷成为人们广泛讨论的话题，人们无不通过各种途径表达着自己的感受。不仅如此，最高人民法院院长王胜俊曾在工作会议上强调，人民法院必须牢牢把握把握社情民意，把人民群众的新要求、新期待作为人民法院谋划工作的基本依据和出发点。各级人民法院要建立健全民意沟通表达机制，畅通获取社情民意渠道，以最大限度地满足人民群众的司法需求。于是乎，“司法考虑民意”的口号立刻贯彻到各级司法系统。于是打开各级地方法院的网站，便可以发现各级法院均纷纷响应号召，出台一系列的文件来与民意“沾亲带故”。如，舟山市人民法院出台了《重大案件社会效果评估指导意见》[1]，该《意见》规定，对于当地群众反映强烈、社会各界较为关注的刑事案件，特别是刑事审判理念与民意有一定冲突或刑事案件事实在法院审理中因证据问题发生重大变更的案件，以及影响面广，可能引发，影响社会稳定的案件等，法院在受理、审理、执行、过程中，应对可能发生危害社会稳定的各种因素进行综合分析并采取有效防范措施，使案件审理实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。

二、民意左右的案件

司法应考虑民意，在我看来，最高院表达的意思主要是刑事判决要考虑民意，因为民意反响强烈的绝大多数都是一些特殊的刑事案件，而近两年来发生的几起“著名”的刑事案件更是让“民意”渗透到刑事判决的每个部分。

湖北省巴东县的邓玉娇案，亿万网民刮起了长达月余的网络民意风暴，广大的法律工作者和媒体义仗义执言。著名刑法学泰斗马克昌教授也因为对案件的性质发表了自己在刑法学层面的看法，结果引来网民指责。试想，如果邓玉娇遇到的不是三个官员，而是三个普通的歹徒，还会引起社会如此的重视和关注吗？人们究竟是站在法律的角度还是站在“期待正义，痛恨腐败，痛恨强权”的角度在干涉司法？

再看最近受关注度较高的“药家鑫”案，单从犯罪性质来看，这是一个在刑法上毫无争议的犯故意杀人罪应立即执行的案件，事后自首的认定也符合司法解释的规定，可是由于有了人们对于药是富二代的猜测，由于有公安大学李玫瑾教授在央视新闻中的一番言论，加之网络媒体的大肆渲染，人们开始疯狂的关注该案的每个细节。甚至西安市中院在庭审现场也向参加旁听的人员发放民意调查书，这种庭审现场是极为罕见的举动，更是将司法考虑民意这一观点发挥到淋漓尽致。

三、刑事司法应和民意保持距离

贺卫方教授认为，法应该下与民意保持距离，上和权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够真正制约权力，取得民众的信赖。[2]所以，由这么多实际案例表明刑事司法应与民意保持距离。所谓保持距离，并不是指刑法要抛弃民意，那样便成了僵化的法治。刑法应与民意保持距离，这个距离主要指的是刑事司法，我们可以在立法时考虑广大人民群众的意愿，在执法的时候也可考虑民意。而一旦进入司法阶段，特别是刑事审判阶段，应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释法律，而不是像邓玉娇案一样考虑法律之外的民意外进行判决。

（一）民意的概念

随着我国民主政治的不断发展，民意越来越多地走上司法领域以及政府决策的舞台。但给民意下一个精确的定义却绝非易事。

从新闻学理论上讲。一种观点认为，民意通常表达的是一个国家、一个城市或一个有几十万人口的县区有70%以上公民赞成的一致意见。[3]另一种观点认为，民意又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。[4]

从法律层面上讲，在一个追求民主和法治的国家中，由执政党领导的政府在行使管理社会的职能时应当充分考虑并且反映民意。任何一项社会事务的决策以及法律制度的出台都需要社会公众的广泛参与，体现社会公众的利益和呼声，因此笔者认为，民意是指一种民主基础上的社会多数人意志的理性表达，是反映民众最根本利益的追求。

（二）民意对刑事司法产生的消极影响

1、从民意自身的特点来看

（1）民意具有非专业性、非理性性。

民众通常是从个人的情感出发，而不是从专业的角度来看待具体的案件。正如有学者所指出的，“尽管在普遍的层面上可以肯定民意或人民意志具有无可置疑的正当性，然而就一个具体案件而言，民意也许是相当情绪化和非理性的[5]”。这点从成都孙伟铭一案中可窥得之，在该案中网络舆论几乎一边倒要求对孙伟铭以极刑进行严惩，但对于任何一个有过刑法学背景的人士而言，都知道认定犯罪不仅要考虑行为人所造成的客观违法后果，还要从责任论的角度考虑行为人的主观罪过。

（2）民意往往会形成一种舆论暴力，给主审法官带来巨大的压力。有时使法官不得不被民意所挟持，为了顺应民意，使审判结果在一定程度上丧失了应有的法律公正，损害了司法的独立性。

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2、从刑法理论来看

（1）考虑民意就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任,而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民意”的大小承担刑事责任，将“民意”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据,必然会造成罪刑不相适应,有悖于我国刑罚的目的,是典型的功利主义威慑论的表现。

（2）作为刑罚权主体的国家,对犯罪人是否适用刑罚,以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志,也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。中国论文联盟

（3）考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度,只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度,而不是指犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。

（4）从另一个角度上说，民意是主观的内容，是社会大众主观反应的集合。而我们知道，刑法是坚持主客观相统一的，而新刑法已经从旧刑法的“向主观主义倾斜”转向“向客观主义倾斜”[6]。之所有有如此转变，正是个人本位的法律观得到提倡、以权利为本位的观念深入人心、自由主义刑法观得到提倡的结果。而民意代表的仍然是过去那种“社会本位的法律观”、“义务本位的法律观”、“工具主义刑法观”。

（三）刑事司法与民意保持距离的具体措施

1、将民意纳入刑事立法

刑事司法阶段不考虑民意并不意味着立法阶段也不考虑，当我们制定法律或者修订法律的时候应该充分听取民众的意见，考虑民众的需求。例如最新颁布的刑法修正案（八），就有很多条文是考虑到民意从而增加罪名，如将危险驾驶及恶意欠薪规定为犯罪。再如对部分犯罪取消死刑，对年满75周岁的老年人犯罪的给予较轻处罚等。

2、进行正确且合理的刑法解释使得民众能接受判决

有反对意见批判说，在我国现阶段，由于各种各样的原因，很难做到在刑事立法阶段纳入民意，绝大多数的民众诉求不能得到实现，所以应在刑事司法阶段考虑民意，从而做到补充。然而不能因为立法时的一些缺陷就用司法的手段去补救，这好比拆东墙补西墙，这样下去，司法永远不会独立，法治永远不会健全。为了克服这一缺陷，我们可以发挥刑法解释的机能来达到合理解释的目的。我们知道，任何解释都必须符合刑法的目的。而为了使解释结论符合刑法的目的，解释着必须善于做出同时代的解释。刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志[7]。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时的意志[8]。所以我们可以根据当今社会的具体情况灵活解释法律，就可以避免像许霆案那样僵化教条的应用盗窃金融机构最低处无期徒刑的规定。

而在这个过程中，法官要想解释法律，就必须有一个比较专业化的视角。要依据自己的专业知识去钻研法律条文，研究眼前的案件，从而作出一个合乎法律理性且符合民意的判决。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我们完全可以对现有的法律进行解释使之符合客观的实际。

3、建立司法职业化制度

又有反对意见批判说，在现阶段，法官的整体素质不高，不能苛求法官运用刑法解释学的知识做到个案公正，我认为，解决此问题同样不能简单的给这些素质不高学识不够的法官找些帮手——民众，让民意与法官一起审判案件从而做到司法公正。真正的做法是解决如今法官素质不够的问题，那便是建立司法职业化制度。

司法活动本身就是一个容法律职业语言、法律职业知识、法律职业技术、法律职业信仰和法律伦理等方面为一体的专业性、技术性极强的活动。它具有自身一系列的运行规则与体系，并且形成一个“封闭圈”，没有一定的专业知识与技能是难于“登堂入室”的。作为司法活动支撑的法律思维方式不经过严格的、长期的法律训练更是难于习得。因此，在司法过程中，要保持对民意的高度警惕。诚然，我们距离司法职业化的的道路还很漫长，而职业化也肯定会触犯某些群体的利益。但是这条路却是我们必须要走的，具体来说应该通过严格司法官准入制度、建立司法官逐级遴选制度、加大司法官职业培训力度、健全司法官职业保障机制等方面来加强司法职业化水平。

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中国论文联盟4、合理限制新闻媒体的舆论监督作用

毫无疑问，在民意的扩散与渲染的过程中，新闻媒体发挥着最为重要的作用，然而正是媒体所特有的放大功能以及片面追求眼球等负面作用才使得民意的力量发挥到极致，也使得当审法官面临前所未有的压力。我们可以借鉴国外的做法，如英国法律规定：“对正在进行中的审判活动进行任何形式的误导或发表有失公正的言论都构成藐视法庭罪。英国法官可以毫不犹豫地对未决诉讼进行评论的传媒给予处罚。”美国虽标榜新闻自由，但法院如果认为传媒获得的有关案件审理的情报可能妨害司法公正，则可以采取事前限制，禁止传媒发表他们已获得的新闻。因此应合理规范欣慰媒体的这种监督作用，避免炒作。而合理的限制可以从道德限制与法律限制两方面着手考虑。所谓法律限制，就是指尽快出台《新闻法》对规制媒体的舆论监督至关重要。而所谓道德限制就是应当明确新闻界的职业道德和社会责任，不可随意利用民愤大肆炒作甚至沦为民意的泄愤工具。

最后借用肖扬院长曾经说的一句话，“司法裁判要经得起历史检验和社会评判”，但突破了底线干涉了刑事裁判民意本身就难以经得起历史的检验，更无资格检验和评判裁判的理性。所谓“国法人情”是以理性民意推进立法的完善，但不能以民意裁决践踏法律的尊严。所以刑事司法应该和民意保持距离。

参考文献：

[1] 摘自“舟山市机关党建网”： /index.asp，下文简称《意见》。

[2] 贺卫方：《司法应与权力和民意保持距离》，“21世纪经济报道”，2007年9月10日。

[3] 刘建明：《树立民意的理念》，《北京观察》1999年第11期，第46页。

[4] 喻国明：《解构民意——一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年第1版，第9页。

[5] 贺卫方：《运送正义的方式》．上海三联书店，2002 年版，第95-96 页。

[6] 张明楷：《刑法的基本立场》第二章第二、三节，中国法制出版社，2002年3月出版。

[7] [日] 渡边洋三：《法社会学与法解释学》，岩波书店1959年版，第109页以下。

民事司法论文范文10

论文关键词：网络民意 刑事司法 互动机制

一、理性看待网络民意

（一）网络民意突飞猛进的发展

截止到2010年12月，中国的网民数量已经达到4.5亿，显然已经成为世界上规模最大的网络群体。从“孙志刚事件”到“躲猫猫”，从“三聚氰胺”到“最牛钉子户”，从“李刚事件”到“杭州飙车案”，网民似乎对这类突发事件表现出极大的热情，他们通常借由“灌水”、“跟帖”等手段，来形成规模大、影响广、力度强的网络舆论，以此来对政府的公权力和司法机关对于民事和刑事案件的处理进行监督和制约，一定程度上反映了不同社会群体的利益诉求，对事情的解决起了积极的推动作用。

（二）网络民意的局限性

网络民意作为老百姓原汁原味的心声，在刑事司法案件中的作用日渐突出这一事实是不容否认的。然而把网络民意完全等同于我们所理解的传统意义上的民意的全部的做法却是有失偏颇的。

1．网络民意具有代表上的局限性

依据我国《宪法》第35条的规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”我国的网民虽然人数众多，规模庞大，分布广泛，但其综合素质却是参差不齐，三教九流都有，真正能在网络上发表意见的网民也是少数人，并以时下的年轻人居多。据光明日报2010年的一项调查显示，热心参与网络讨论的网民年龄多在30岁以下，这些人参与讨论的比率高达94%，而相反地，30岁以上的网民参与比例仅占80%左右，明显低于总体发言率；这些热心参与谈论的网民主要以学生、在职人员及党政机关的公务人员居多，他们受教育程度相对较高，而在中国人数最多的一个阶层即农民和农民工群体中，网民数量却是极少的，再加上由于受精力有限、文化水平低等因素的制约，这些人中很少有人有机会可以在网络中发言。由此可见，我们所能收集到的网络民意，不仅不能完全代表所有民众的全部民意，反而会因为网民素质的参差不齐以及参与数量分布的不平衡，反映出来的只是少部分人的“个别心声”，只是少数人的“部分民意”。也可以说，网络民意在其代表性上是有先天的局限性的。

2．网络民意具有不稳定性

在网络生活上会存在这样的现象，大多数网民会避免自己单独地持与主流思想相左的意见而可能会产生的孤立地位，而不太愿意把自己的个人意见表达出来。对于一个有争议的话题，只有在当形成一个主流的“意见气候”的时候，那些觉得自己的意见从属于这种多数人的意见气候之列的人们才乐于大胆而积极的将自己的意见表达出来。相反的，如果人们发现自己的观点属于少数人的观点，或者处于劣势时，往往会选择谨慎与沉默，甚至会迫于社会环境的压力而屈从与某些所谓的多数人的观点。如此一来，多数人的观点就越来越处于一种优势的地位，迫使更多不同意见的人选择沉默，形成一种恶性循环。而对于那些网民关注比较少的话题，即使是对其感兴趣的网民，当他发现这些话题在网上讨论的没有那么激烈时，也往往会采取一种冷处理的方式，任由这些话题渐渐淡出人们的视线。长此以往，就会形成网络话题、观点一边倒的现象。

3．网络民意具有表达上的自由性

基于互联网的开放特性，网络民意形成于广大网民的自由意志的表达，这种表达难免会有很大程度上的情绪化色彩，是一种非理性的产物。与现实生活中人们出于对道德、法律等标尺的约束作用考虑，而表现出一种冷静的理智的观点表达方式不同，网络中人们表达意见的方式是匿名的，就犹如电脑中存在的一种无形的隔阂，使得人们可以无拘束的畅所欲言，表达个人的意见，大胆真实地抒发自己的情感。由于缺乏网络的约束与监督机制，网民群众极易出现一种相互模仿、相互激进的现象。网民在表达个人意见时会越来越偏执、越来越专横、越来越主观、越来越暴力，这是一种低端化的民意表达倾向。网民的社会责任感和道德感逐渐消失，代之的是激进的个人真理主义思想，他们可以对任何认为不合理的时间进行抨击与批判，造成的社会影响的恶劣程度可想而至。

二、网络民意与刑事司法之间的矛盾

（一）网络民意对刑事司法的积极影响

中国自古代以来就存在着依据情理或者其他非成文法渊源来判决案件的情况，而且那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。网络民意对促进广大网民积极参与民主法治建设，推动民主法治进程，完善社会主义公共管理具有重大的进步意义。

1．弥补刑事法律规范的不足

法律规范具有抽象性和概括性的特征，并且刑法与具体个案之间存在差异性，再加上立法者的认识有限或考虑不周，以及现代社会形势的不断变迁，刑事法律不可避免的会存在漏洞。在我国法律制度尚不健全的现实状况下，只有将民意切实作用于司法，才有可能逐步实现案件的社会效果和司法结果的有机统一。

2．完善司法独立的不足

刑事司法难免会受到行政权力的干涉，为防止刑事司法演变成政治高层玩弄其权力的工具，民意的呼声会在一定程度上完善刑事司法独立，为行政权力的不法干预敲响警钟，以增强公力救济代替民众私力救济的效用。

3．增强司法的可接受程度

刑事案件的判决结果只有被人民群众所接受，才能起到它应当具有的社会效果。法官在援引具体的法律规范处理案件时应当充分考虑到社情民意，而不仅仅是机械的单纯依据法律逻辑，把握案件事实从而得出裁判结论。而且在法律适用过程中，法官对案情的把握理解以及法官个人的生活经验、人生阅历不同，极易导致司法理性与民意产生某种偏差，造成冲突矛盾。而司法理性对网络民意的吸纳则有助于增强民众对司法的接受度。

（二）网络民意对刑事司法的消极影响

“网络民意虽然无谓私心，但缺乏专业的眼光会让人忽略必要的细节，冲动的情绪会左右人们清醒的判断，从众和盲目的心理会让人类迷失正确的方向。”

1．危害司法独立与公正

刑事司法独立是刑事司法活动的一项基本原则，法官行使司法权的过程应当是一个理性认识、冷静判断和排除一切压力的过程。网络民意仅仅只能作为对刑事司法的外部监督手段，即在司法体制之外对刑事案件是否按照规定的程序运行、裁判结果是否依据法律和案件事实作出进行监督。而目前的网络民意多是针对刑事个案的实体性正义进行到的诉求，忽略了对其程序正义的监督，严重的危害了刑事司法的独立性。

2．损害司法权威

司法权威依赖于司法独立和公正，要求法官必须严格按照案件证据和法律的规定在其合法的自由裁量权之内作出判决，不得受到任何外界的不利干预。而具有情绪化和非理性特点的网络民意直接渗透到司法运行程序之内，这就会迫使司法屈从于民意。当刑事个案的处理结果越过法律界限而刻意附和网络民意时，将导致身处困境的民众首先想到的救助手段是网络民意而并非诉诸司法。

三、构建网络民意与刑事司法的良性互动机制

马克思主义要求我们在看待事物时应当具体问题具体分析，全面的看待问题，对待网络民意也应当这样。网络民意对刑事司法的消极影响不容否认，但网络确实为广大网民提供了一个发泄情绪的平台，使民意不至于长时间被堵塞后瞬间爆发，对维护社会稳定和社会和谐起到了重要作用。因此司法机关应当既要接受网络民意的监督，又要适当排出其不利的干扰，加强对网络民意的引导与规制。

（一）建立公正、公平、透明的信息公开机制

河南省高院早在2009年就已经推行了在网上公布判决书的机制，在此之后又陆续有其它法院作出了类似的响应。司法信息的公开是网络民众与司法机关进行良性沟通的最有力前提。司法机关如能主动地公布司法信息，自觉接受广大网民的监督，是两者良性共处的重要保证。但是在现实生活中，仍有一部分法院保持着对刑事个案具体司法信息的封锁状态，网络公众接触不到案件审理与判决的信息源。对此，司法机关可以采用开通检察微博、博客等在线交流平台，以此来及时公布重大刑事个案事实，详细讲解案件审判原理，直播庭审过程，并且可以利用报刊、电视、广播等媒体手段来使公众了解案件情况。同时在公检法机关设立民意监督机构，以此来建立起公正透明的信息公开机制。

（二）创建合法、合理的司法参照机制

正如前文所说的，我们既不能将网络民意与刑事司法裁判二者完完全全地分割开来，也不能盲目地将两者混为一谈。我们需要的是寻求一种将两者连接起来的机制，即为法官在审理刑事案件过程中提供一种将理性的民意融入到其判决中来的司法机制。为此，我国法院系统规定了人民陪审员制度，人民陪审员在一定意义上就是这种形式上的民意代表，主审法官通过合议庭的合意，以少数服从多数的形式充分听取人民陪审员的意见。原本应当作为连接民意与法官之间的桥梁的人民陪审员，在一些刑事个案中却彻底地沦为了“人民陪衬员”，“陪而不审”、“乱陪乱审”的情况屡见不鲜。法官无法听到民众的心声，无法参照民意做出合情合理的刑事判决。因此，进一步完善人民陪审员制度，保障人民陪审员参与到刑事审判中来显得尤为重要。

（三）构建及时、可靠的司法回应机制

民事司法论文范文11

关键词　社会调查制度；成人司法；少年司法；网络民意

中图分类号　D916　文献标识码　A

一、引言

自20世纪60年代以来，少年法及少年司法制度的发展最为迅猛，它在整个刑事法律体系中已经确立了“首领”和“先锋”地位。正如庞德所言，“就传统的司法而言，少年司法中确实有着极具革新性质的内容。”而这些在少年司法领域正处于摸索、试行的诸多制度(例如刑事案件中的未成年人社会调查制度)，由于契合未成年人的特殊性，更出于“成人社会对未成年人的本能之爱”，故这些较成年人更高的权利保障措施往往能够较容易地被社会接受、认可，经学理论证、实践试行后，往往成为正式的制度，逐渐被程序化、固定化，亦即法制化。

但是，在少年司法领域内都尚处于初创摸索阶段的措施，由于其操作程式尚未成熟统一、学理论证并不充分等诸因素，一旦径直引入成人司法领域，由于成人并不具有未成年人身、心的特殊性，故而这些“较成年人更高的权利保障措施”往往容易被视为特殊利益的保护手段，其社会效果往往适得其反――特别是在中国法治初创的社会转型期；社会民众一旦形成心理抵制，进而会质疑这些举措背后隐藏的司法用意――是深入贯彻“罪刑均衡”原则、切实保障涉案人合法权利的司法人性化举措，还是相关人员为司法腐败而暗渡陈仓?

本文以中国大陆门户网站新浪网(省略/)“新闻中心”版块“法治新闻”专栏中刊载了《北京法院首次将道德调查纳入量刑参考》一文后，在该主题新闻的留言板(BBS)上采集的全部留言为标本形态，归纳对于“社会调查制度”(该制度在少年司法领域，尚处于摸索初创阶段)施行于成人刑案的不同倾向性观点，并试图分析产生这种“抵制态度”的网络“民意”背后所隐蕴的可能原由。

二、标本样态

(一)标本说明

2007年4月20日，新华网、新浪网等各大网站转载了《北京晨报》记者武新的文章《北京法院首次将道德调查纳入量刑参考》。笔者依循新浪网一新闻中心一法治的路径进入该新闻页面，在“留言板”专栏内采集了从2007―04―20(04：22：09)至2007―06―15(19：51：41)时间跨度为56日内，IP地址分别来自美国、英国、加拿大、中国香港特别行政区、北京市、上海市、重庆市、湖北省、广东省、内蒙古省、黑龙江省等22个国家和地区的共计247条留言为标本样态，由于所涉数据较为庞杂。仅以其中随机抽取的72条匿名IP留言图示如下：

(二)民意类型

对采集到的全部247条BBS留言作分析，粗略而言，可以将网络民意归结为两种倾向性意见：肯定性意见(虽然对在成人司法领域内引入社会调查制度面临的问题表示忧虑，但仍旧倾向于接受这一全新举措)，否定性意见(包括强烈的质疑，或者认为虽然具有某种程度上的进步意义，但弊大于利，故而仍旧采取一种排斥性态度)。

(三)小结

由表2可见，对在成人司法领域适用社会调查制度采排斥性态度占绝大多数(85.7％)，而只有12.9％的网民对此表示赞同；在采排斥性态度的人群中，认为此举措容易造成腐败以及对在刑法量刑评价中涉及道德因素深表怀疑的又占了较大比重(分别为24.9％和25.8％)。

其实，进行此一司法举措的法院在全国法院系统内都可谓锐意创新，为推动中国司法制度改革做出了有益尝试。但是，为何社会民众(特别是广大网民)对此一改革举措是如此态度?其背后原因值得我们深思审视。

三、初步分析

在此部分，本文欲图较为简洁地揭示并归结网络“民意”对成人司法适用社会调查制度采取排斥态度的内在动因。

(一)学理论证尚未厘清

尽管“理论是灰色的，而生命之树常青”，但在司法领域内、实践操作层面推行之种种举措，在法治国此一宏大语境下，如果试图“制度化”固定，其背后必须具有坚实的理论根基，该制度推行的可行性、合理性均应获得论证；而刑事案件中的社会调查制度，虽然近些年来不断被全国各地法院、检察院反复尝试，但在理论界，对刑事案件中的社会调查制度却研究得并不深入。该制度试行中出现的诸种问题，如果未获得“理论指导实践”式的背景支持，又如何进一步纠偏、改进并臻至完善呢?

在中国期刊网全文数据库中，以“社会调查报告(制度)”为“主题词”在“全部数据”范围内进行搜索，从1980到2007年间，只有如下所示的十余篇文章。显然，上表中的7、9项，并非学理意义上的对“社会调查报告(制度)”之探讨。排除掉这两项，其实，近三十年内，也就只有9篇是以“社会调查制度”为主题词的论文(而这些论文，无一例外的，均是严格限定在少年司法也即未成年人刑事案件领域内予以探讨)。①由此可以做出一个粗略的推论：即使是在少年司法领域，社会调查制度之讨论都尚未得以充分展开(进行社会调查之合法主体、社会调查结论之文本性质、具体操作之程序性要求，等等)，如果贸然将其在成人司法领域施行，如何面对公众对其合法性的质疑?事实上，现实中已经出现了诸多质疑。

(二)制度建构尚付阙如

根据目前笔者所收集到的资料显示，河南省兰考县法院于2000年6月经院审判委员会讨论通过的《兰考县人民法院青少年刑事案件审判庭社会调查工作规则(试行)》是社会调查制度建构的先行者，被誉为“我国第一个关于未成年被告人个体情况社会调查制度的规范性文件”。此后，在未成年人刑事案件中引入会调查逐渐成为各地司法机关改革创新的举措，北京、合肥、青岛、成都、柳州等地方法院、检察院也都在摸索试行这一制度。然而，在该制度试行的最终依据(或称原始雏形)那里(也即最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条以及最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条)，进行社会调查只是“可以”而非“应当”，换言之，只是任意性的规定而非强制性规范。因此，正如一份调查报告中所揭示的：XX市A、B、c、D四个区的人民检察院、人民法院负责办理未成年人刑事案件的检察官和法官的普遍的反应是“主观上希望能对每一个未成年人案件都进行深入细致的社会调查，但受到现实客观条件的限制。人手不够、精力不足、时间仓促等因素都影响到了社会调查制度的贯彻落实”、“无奈的选择是每年选几个具有代表性的

案件进行社会调查，称之为‘精品案件一’。无怪乎但凡某地法院或检察院等司法机关一旦试行该制度，便会冠之以“首例”、 “第一次”等等称谓以暗示本单位在司法改革探索方面地不遗余力；而媒体一旦将司法改革事件中尚待论证或细化的含混处归结为极易激起民众热议关注的“法律/道德评价”、“法不容情”、“道德量刑”等关键词时，往往会使得大众对改革本身产生质疑，进而揣度改革事件背后的立场、动机。

综上，理论层面论证不足，实践层面缺乏详细的程式规定，便造成了前述改革措施遭质疑、被排斥甚至被妖魔化的尴尬局面。须知：按照罪刑法定的基本要求，定罪量刑都应以刑法为准据，如果社会调查制度能够对未成年被告人及成年被告人的量刑发挥作用，则其必须在刑法及其理论上找到生存空间，方才合法；而国家追究犯罪的一切行为，都应按刑事诉讼法的规定严格操控、规范进行，以最大限度保障人权。因此，正如笔者曾指出的“只有当从法律上将未成年犯罪人的社会调查制度作为刑罚适用的前置性必经程序予以明确规定，该制度才能真正成为我国未成年人犯罪刑事政策的一项程序性保障措施”。至于将其推广至成人司法领域是否可行，尚待进一步论证。

四、结论

构建和谐社会必须始终坚持以人为本，而司法改革也必须具有敢于创新的勇毅。刑案中的社会调查制度之试行，便是在少年司法领域内开辟的小范围“试验田”。针对“试验田”出现的一些症结，应当深入论证、研究。限于立法、学理、社会对该制度并未获得一致肯认，尽管将道德调查纳入量刑参考具有一定的可取之处，但在实践中，还需要进一步论证、完善，最终，以获得国家立法文件(及司法解释)的支持、认可，民众的理解、体认。

由于成人司法模式并不具备少年司法的特殊性，如果说社会调查制度试行于未成年被告人因成人社会的“本能之爱”而可以容忍其尚不规范之处――以利于未成年被告人尽可能地复归社会，达到教育、挽救之目的，那么，对于成人司法，社会调查这一尚处摸索阶段的举措欲图在大范围内施行，恐怕还有待时日(北京市某区法院率先在成人刑案中施行，便已遭致较多质疑)。而无论学理论证还是司法解释，均未对诸种质疑做出有力的回应。例如：北京市某区法院委托司法所进行社会调查，由于法庭上可以提供的标志牌只有“公诉人”和“诉讼人”、“辩护人”几种(均不符合司法所的法律身份)，所以司法所的工作人员便匆匆找来几张白纸，打印了“司法所”三个大字，用透明胶贴在了桌上，并放于公诉席旁边。对此，有人评论到“司法所不能作为公诉人的代表，用白纸贴桌子上的方法也不行”。

可见，蒋少年司法中正处于尝试阶段的举措适用于成人司法领域，并非如同“用白纸贴桌子”一般容易，其存有一个较长的实践摸索、学理论证、回应质疑期。概言之，尚未成熟的少年司法制度不宜普适于成人司法。

五、可能的以及尚待展开的问题

诚然，本文虽名为实证分析，但由于标本样态的选择及显露、网络“民意”与现实“民意”之勾连等诸种原因，可能尚存如下问题须作进一步检讨：

第一，本文虽然以“新浪网一新闻中心一法治”的“留言板”内共计247条数据(从2007―04―20至2007―06―15、时间跨度为56日)为标本形态进行比对、分析，但由于网民留言须待网站管理员审核(所谓“信息审核制”)，故最终能够采集到的数据实则经历了一次遴选，换言之，是通过审核后的、可以公开“显示”的留言。对此，我们是否有理由猜测――更多的、言辞激烈的抨击或许被信息审核制“过滤”掉了?倘若如此，则本文提供的数据实则遗漏了这些“黑数”。

第二，以网络数据进行统计的“民意”，名为网络“民意”。但此民意在多大程度上能够精准或大致代表现实社会的民意?考虑到许多地区的民众并不能(或并不习惯)适时地对媒体报道的司法事件在网络上表达自己的观点，因此，网络“民意”其实也只是通常意义上社会民意的其中之一(甚至可能只是一小部分)；受限于网络信息采集这种手段的制约，以及网页新闻更新较快这种客观情况的制约，本文并未(事实上，也不可能)进行统计学意义上的“效力检验”。尽管网民可以“自由”地匿名留言，但此种言论却可能受此前更早、更多“否定性”意见的影响，因为“个体在群体中容易丧失理性，缺乏推理能力，思想情感易受旁人的暗示及传染，变得极端、狂热，不能容忍对立意见，因人多势众产生的力量感会让他失去自控，甚至变得肆无忌惮。”此外，由于BBS上留言的实时性、随意性、口语化，因此，对表2中所列的“基本类型”、“所持理由”之归纳很可能并不严密(按逻辑学基本原理，分类的各项之间不允许交叉，而表2各类型及所持理由之间，却可能存在包容的情形)。

民事司法论文范文12

论文关键词 司法公信力 法官品质 舆论监督

中国正处于经济转轨、社会转型的特殊历史时期，各种社会矛盾层出不穷且愈演愈烈。最高人民法院工作报告显示，2011年各级人民法院共受理案件1221万件。在复杂艰巨的纠纷化解任务面前，人民法院作为国家的司法审判机关，在定纷止争方面发挥了中流砥柱的作用。然而，近年来曝光的赵作海案、天价过路费案等热点事件，严重影响了司法机关的公正形象。司法公正受到质疑，涉诉信访案件逐年增加，司法公信力面临信任危机。司法审判作为社会经常性活动，虽然直接面对的是为数不多的案件当事人，但却直接关系到社会公众对法律的理解和信任，关系到社会主义法治建设能否顺利进行。因此我们需要对司法公信力的影响因素进行深入分析，揭示公信力缺失的原因，研究提升司法公信力的举措。

一、提升司法公信力的意义

司法公信力是司法机关依法履行法定职责，信守对公众的承诺，从而使公众内心对司法活动的程序、实体处理结果及法律公正性产生认同和信任。提升司法公信力的意义在于：

（一）社会主义法治建设的需要

社会主义法治建设能够充分发挥法律的社会管理作用，为社会的有序运行提供规则和保障。社会主义法治建设需要相关法律部门的协同配合和共同努力，其中人民法院是支柱力量之一。人民法院通过司法裁判活动在社会民众心目中树立的司法公信力，是保证民众自觉尊重和服从法律规定的需要，是促进社会纠纷在法律框架内得到合理解决的需要，也是提高法律可接受度的需要。人民法院只有采取切实可行的措施努力提高司法公信力，才能为社会主义法治建设的顺利实现保驾护航。

（二）社会稳定和谐的保障

社会稳定能够保证民众生活在安定团结、温馨和睦的环境之中。当司法公信力得到提升，法官会成为公平正义的化身，裁判结果具有了终极效力，案件当事人服判息诉率会大幅提高，纠纷能够得到快速化解。反之，如果司法公信力得不到民众认可，当事人会指责法院枉法裁判，上诉和申请再审案件会大幅增加，涉诉信访案件也会日益增多，纠纷长期悬而不决愈演愈烈。基于对司法的不信任，有的当事人干脆直接通过私力救济方式解决矛盾，从而产生新的冲突，影响到社会稳定。

（三）司法体制改革的基础

司法体制改革是一项树立现代司法理念，建立现代司法体制，规范司法运行的宏伟事业，目标之一在于摒弃陈旧的司法运作模式，减少司法不公现象，探寻新的司法体制蓝图，保障社会公平正义的实现。司法体制改革需要以良好的司法公信力为基础，方能获得民众的信任与支持，才能促进改革的深入推行。

二、司法公信力的影响因素

司法公信力受多种因素的影响，具体来说：

（一）案件质量

评判司法活动是否公正合法，首先需要考核案件质量。案件质量是人民法院的生命线，直接关系到法院的公正形象。案件质量主要体现在审判程序、实体结论、执行结果等多个方面。案件质量高，上诉率及二审改判率就会降低，涉诉信访案件就会相应减少，民众对司法活动的满意度就会提高。

（二）法官品质

法官品质高低直接影响到办案质量和司法水平，是影响司法公信力建设的重要因素。法官在民众心目当中是正义的化身，法官的一言一行都会触动当事人的敏感神经，左右民众对司法公信力的看法。随着逢进必考原则的确立，要成为一名法官，需要依次通过司法考试、公务员考试、预备法官资格考试等。这种选拔机制的确立，使法院队伍呈现精英化和专业化趋势。但仍有少数法官职业道德观念确实，受亲戚朋友所托，干预其他法官和下属正在审理的案件；有的法官法律知识储备内容陈旧，缺乏学习新知识的动力，工作中得过且过，对案件的判断分析能力、调解能力、裁判能力存在不足，无法适应裁判工作的需要；有的法官工作效率低下，案件久拖不决，徒增当事人诉累；有的法官职业定位不清，官本位思想浓厚，工作过程中粗暴无礼、大吵大嚷、拒绝解释，给当事人以高高在上的感觉，为民服务形象差；有的法官不注重加强自身思想建设，享乐主义思想滋生，在金钱和美色诱惑面前完全放弃了抵御防线，工作中吃拿卡要、贪污受贿、徇私枉法，生活中沉迷酒色、花天酒地。以上情况的存在，影响了法官公正形象，极大地降低了民众对司法公信力的评价。

另外，法官之间的审判经验存在差距，故而让民众感觉法官品质参差不齐，这是客观存在的。一名刚毕业的法科学生与审判经验丰富的老法官相比较，在审判驾驭与调解技巧方面仍略显稚嫩，根源在于书本知识与司法实践在一定程度上存在脱节。审判经验的积累，需要新入职人员长时间向指导法官请教与学习。这就是司法实践中为何会出现同样一个案件，有的法官调解之后当事人冰释前嫌，有的经调解后矛盾变得更加激化和难以调和的原因之一。

（三）司法管理体制

人员招录方面，法院编制有限且引进人才易受干预。有些基层法院面临案多人少的巨大压力，亟需引进高素质的年轻人才，但因法院编制受政府人事部门管理而倍受约束，引进人才需要层层审批且时间漫长，审判人力不足，导致案件处理过程粗枝大叶，影响当事人对法院工作的评价。另外，个别地方法院仍定向接收退伍转业军人做审判人员。退伍转业军人固然需要优抚优待，但因法律行业的专业性，他们无法在短时间内掌握大量法律知识，也无法短时间内改变工作态度和方式方法，导致某些裁判结果严重违法或者在接待当事人过程中行为失范，影响了法院的对外形象。

审判人员配置方面，法官部门分布不合理。据报道，基层法院只有40%的法官从事一线审判工作，其余的法官皆在从事审判管理、诉讼服务、研究室、文书打印等非审判工作。此种分布的结果是从事一线审判工作的法官要承担繁重的结案任务和结案压力，案件裁判质量无法得到保证，民众经常会质疑短时间的庭审过程能否查明事实，而另外的在编法官因工作职责分工很少有机会接触当事人，缺乏分析解决案件的能力和方法，影响当事人对法官素质的客观评价，也间接影响了法院的司法公信力。

（四）民众期待

民众对司法公信力的期待是司法体制改革的重要动力，司法机关应尊重和倾听民众的司法期望。但受社会环境及历史观念的影响，民众对司法期望往往过高。司法改革者一般会在改革之初对改革目标做一个理想描绘，但改革结果往往无法契合最初的设想，导致民众产生失望情绪。另外，传统文化对司法者形象描绘地过于完美和神化，一定程度上脱离了社会现实。民众希望在一个案件中让法官帮助解决所有相关的问题，比如物业服务合同纠纷中，当事人往往要求在交纳物业费的同时让法官督促物业公司解决所有物业服务不到位的问题。但现实情况是法官也是普普通通的自然人，他无法做到先知先觉、无所不能，也无法超越自身职责去满足双方当事人的所有诉求，只能依据现有证据和法律规定裁判案件，导致民众的理想需求与司法现实之间产生巨大鸿沟。民众在诉讼过程中察觉司法上述局限后，往往会降低对司法公信力的评价。

（五）舆论监督

舆论监督是保证司法权在法定轨道运行的重要手段。因为舆论监督的存在，广大民众得以参与进来，审视司法权的运作过程，发表自身观点看法，司法机关从舆论监督意见中反思工作不足，改进工作方法，保证裁判结果的公开、公平、公正。随着现代科技的进步，舆论的传播方式日益增多，传播速度越来越快，传播覆盖面越来越广。现代舆论的传播方式有报纸、期刊、电视、网络等，一些冤假错案的曝光通过舆论宣传大肆扩散和传播，在社会上产生重大不良影响，使民众内心对司法公正产生质疑，直接影响司法公信力建设。

三、提升司法公信力的途径

司法公信力的提升需要围绕影响因素，从多个方面开展，多管齐下，统筹规划，方能取得理想效果。具体来说：

（一）培养高水平的法官队伍

根据法官法的规定，法官要有良好的政治、业务素质和良好的品行。法官上述品质的培养，需要从以下几方面入手：首先是完善法官招录和考核机制。严格通过地方公务员考试招录法官，设置法官资格条件，严把面试环节，保证法官招录过程的公开透明，确保法官文化素质满足审判业务需要。同时适当提高法官的工资待遇，吸引优秀人才报考。在日常考核方面，量化考核指标，明确承办法官责任，使案件承办人制度落到实处。其次是建立法官职业培训教育制度。定期举行法律知识培训，邀请专家学者和审判经验丰富的法官传授法律理论和裁判技巧，交流心得体会，撰写培训总结，进行培训考核，确保培训取得良好效果。再次是深化法官品行教育，以培训、会议、视频、宣传画等形式开展法官品行教育，学习最高人民法院颁布的法官职业道德基本准则，促进法官明确公正、高效、廉洁司法的重要性，保持司法中立，排除外界干扰，保证法官在司法活动和业外活动中遵守职业道德、维护法官的公正廉洁形象。

（二）构建科学的司法管理模式

人员配置方面，采取措施确保法官资源的高效合理分布。与政府人力资源部门协商争取人员编制支持。在一线审判部门配备优秀的法律人才，未经过系统法学教育的工作人员或未接触审判实务的人员可以先安排到非审判部门工作或在审判部门实践锻炼。一定限度内允许法官根据所学专业及爱好选择审判部门，以此促进法官积极投身审判事业。精简非审判部门人员数量，将多余编制用于招录优秀法律人才。人员管理方面，完善内部监管机制。纪检部门应不定期开展案件评查，对评查中发现的实体及程序问题归纳总结，并反馈给相关责任人员，督促他们改进工作。建立反腐举报热线和信箱，对当事人检举揭发的法官违法乱纪行为要调查核实，对违法乱纪的法官应依法查处，绝不姑息。