时间：2022-08-21 00:54:38
合同，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然，这是指民法债权合同而言的，事实上合同有广义和狭义之分。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同、行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等①。我国1999年颁布的统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整” ②。我国采用狭义合同概念，将行政合同排除在统一合同法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政合同的特殊性考虑的。因为行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。但在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同的不争事实表明我们并没有忽视行政合同的存在，而是将民事合同的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应该在广义的合同范围内将行政合同与民事合同进行比较。
行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：
1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。
2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。
3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。
4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。
5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。
从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。
鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。
其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政合同纠纷，故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。
最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：
（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（二）认为行政机关不履行行政合同义务的 .行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。
（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。
（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。
至于如何建立和完善行政合同制度，学者们提出了很多观点。一种认为必须将行政合同与民事合同分离开来，完善关于行政合同的立法。在立法形式上，借鉴德国等大陆法系国家的做法，在将来的《行政程序法》中单列一章专门规定行政合同，应当涵盖如下内容：行政合同的涵义、原则、成立要件、行政合同的无效、行政主体在合同中的特权、合同的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的处理等八个方面。 另一种针锋相对的观点认为，就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。因为我国目前没有行政程序法，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，势必会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度制定单行行政法规，就符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修补和完善留下了较大的余地和空间。笔者倾向后一种观点，认为行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规 .
民事风险合同范文1甲方： 乙方 ：
甲方因与 (简称本案)，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》等有关法律的规定，聘请乙方律师作为本案 阶段的委托人。甲、乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，以昭信守。
第一条 委托事项
乙方接受甲方委托，委派律师在本案中担任甲方的委托人，委托事项如下：
1、提起并参加
2、根据案情需要开展与本案有关的调查取证工作;
3、向甲方解答与本案有关的法律问题;
4、为甲方草拟、审查与本案诉讼有关的法律文书;
5、接受甲方委托，处理与本案诉讼有关的其他法律事务。
第二条 委托权限为本条所列第项：
1、一般;
2、特别授权(代为参加调解、和解;代为提起、参加诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求;代为申请执行;代签法律文书;代收款物;)
第三条 乙方的权利义务
1、乙方委派师指派其他业务助理 配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可;
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项;
3、乙方律师应当根据审理机关要求，及时提交证据，按时出庭并应甲方要求通报案件进展情况;
4、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人;
5、乙方律师对其获知的甲方的商业机密负有保密责任，非由法律规定或甲方同意，不得向任何第三方披露。
第四条 甲方的权利义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关的证据、文件及其他事实材料;
2、甲方应当积极配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当合法、合理、明确;
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用;
4、甲方指定方更换联系人应当通知委托人;
5、甲方有责任对委托事项做出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供的法律意见、建议、方案所做的决定而导致的损失，非因乙方律师故意或者重大过失行为造成的，由甲方自行承担。
第五条 律师费及办案费
1、律师费：双方自愿选择以下
A、乙方甲方就本案进行诉讼，根据《河南省律师服务收费项目和标准》规定，甲方向乙方支付律师费 元，并在本合同生效之日起 日内一次性支付。
B、根据甲方的要求，并经双方充分协商，乙方同意就本案实行风险：双方共同约定，甲方按照 向乙方支付律师费，并在收到该款物、判决生效当日内一次性支付。
2、办案差旅费
根据《司法部律师服务收费管理暂行办法》的规定，乙方律师办理本案所发生的下列工作费用，应当由甲方另行承担。先由甲方向乙方预先支付办案差旅、住宿、复印等经费人民币 元，待乙方律师工作结束后由双方凭票据结算。乙方律师应当本着节俭的原则合理使用工作费用。
(1)相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用;
(2)实际发生的差旅费、翻译费、复印费、交通费、长途通讯费;
(3)征得甲方同意后支出的其他费用。
3、出现下列情形，甲、乙双方同意按以下方式结算律师费：如果本合同所述案件在未提起诉讼之前、诉讼中以和解方式解决或甲方决定以其他方式解决，视为乙方已完成义务，则乙方已收取的办案费不再退还，甲方仍应按约定比例向乙方支付费。
4、除非乙方另有书面同意，如因甲方未按约足额付清上述费用，导致乙方律师不能或未能及时履行甲方委托办理的法律事务的，乙方将不承担责任。
第六条 诉讼费用由甲方负担。
第七条 合同的解除
1、甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同;
2、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
(1)未经甲方同意，擅自更换律师的;
(2)因乙方律师故意或重大过失行为导致甲方蒙受损失的。
3、甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同
(1)甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范;
(2)甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的;
(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或/及工作费用的。
第八条 违约责任
1、乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已经支付的律师费;
2、乙方律师因故意或重大过失行为导致甲方蒙受损失，乙方应当在其所投保的执业保险额度范围内向甲方承担赔偿责任;
3、甲方无正当理由不支付、逾期支付律师费及工作费用或者无故终止合同，乙方有权依据本合同第五条之约定，要求甲方支付未支付的律师费、未报销的工作费用及等同于约定费总额20%的违约金。
第九条 争议的解决
本协议适用中国法律;因履行本协议而发生的争议，双方约定提交郑州仲裁委员会仲裁。
第十条 合同的生效 本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字或盖章后生效。
第十一条 其他
1、甲方在任何时候均不得向律师个人直接支付任何费用，否则后果自负;
2、乙方不收取甲方材料原件。
第十二条 甲方承诺：我已认真审阅本合同所有条款以保证完全了解其详尽内容;本合同所有条款均属甲、乙双方平等且完全协商一致而达成。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事风险合同范文2甲 方： 乙 方：
甲方与广州弘力物流有限公司因广州市新锦龙塑料助剂有限公司因运输事同二审一案，由乙方委派律师担任该案人，现经双方协商达成委托合同如下：
一、乙方接受甲方委托，指派律师张锡深担任甲方诉讼人。乙方律师因故中途不能履行职务，则应另行委派律师接替，甲方协助办理变更授权手续。乙方的义务、责任按《律师法》、现行律师执业纪律及道德规范执行。委托注意事项见合同附件《委托人须知》。《委托人须知》是本合同的一部分。
二、甲方有责任如实陈述案情，提供掌握的全部证据、事实材料，及时通报案情。如甲方隐瞒、捏造事实等，或拖延、故意不告知乙方有关司法、行政部门办理本案件的有关通知的，应自行承担不利后果并承担乙方的律师服务费损失，乙方并有权终止。
三、根据《广东省律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》的规定，本案实行全风险收费方式：二审维持原判决，甲方不须支付律师费用，二审变更判决：甲方不须承担任何赔偿责任，甲方支付律师费用壹万两千元。
四、本案法院、仲裁机构收取的案件受理费、保全费，行政、鉴定、公证等部门收取查询费、鉴定费、公证费、翻译费等，以及乙方差旅费(广州市除外)等由甲方承担。
五、如发生甲方追加委托事项、当事人，或对方提起反诉、反请求等重大事件导致事项增多时，乙方有权要求依照《广东省律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》增加律师服务费。否则乙方仅在原委托范围内工作。
六、甲方可以随时解除与乙方的委托关系，但甲方无正当理由解除委托关系的，乙方有权要求依照本合同第三条收取律师费用。
七、甲方逾期缴纳律师费或不合理的解除合同，且乙方已经着手办理事项的，乙方有权追收其未付律师费及逾期付款违约金;乙方也可中止而无须通知甲方。
八、乙方的权限由甲方出具《授权委托书》，《授权委托书》是本合同的一部分。
九、因本委托合同引起的争议，双方同意提交广州仲裁委员会按其仲裁规则仲裁。
十、本合同一式叁份，有效期自签订之日起至本案二审判决时终止。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
民事风险合同范文3甲方：
乙方：
甲、乙双方经充分协商，就甲方委托乙方维护其合法权益一事双方达成以下一致意见，以期共同遵守：
一、甲、乙双方之间实行风险。签定本合同之前，合同双方已对本案诉讼过程中存在的风险进行过仔细而慎重的探讨，在此基础上达成本合同全部内容。
二、甲方接受乙方委托，参与乙方与 一案的立案、仲裁、调解、诉讼、执行。甲方在案件办理过程中给乙方本案的律师出具〈〈授权委托书〉〉，便于乙方本案。〈〈授权委托书〉〉系本合同的组成部分。
三、乙方在法律规定的范围内依法维护甲方的合法权益。甲方应当协助乙方使本案达到更好的效果。
四、甲方按如下约定向乙方支付费用，律师费必须以货币形式支付：
1、甲方获得本案(和解、调解、执行)付款当日，按实际获得金额的 %向乙方支付律师费。若款项经乙方接收的乙方有权直接从甲方应得款项中扣除。
2、 如甲方得到的利益是非货币财产(有形物品、知识产权、技术秘密、土地使用权、债权、股权等可以用货币估价的财产)时，则由甲方按该非货币财产价值额的 %向乙方支付律师费。该非货币财产价值额按法律文书或甲方与对方当事人的协议价格确定,并在非货币财产价值额确定后当日内向乙方支付律师费。
3、如甲方系被告或第三人，则按避免的经济损失额的向乙方支付律师费。避免的经济损失额按原告诉状中列明的诉讼请求额减去被告(或第三人)实际承担的数额计算，如诉讼请求额在诉讼中有增加，则按增加后的数额减去被告(或第三人)实际承担的数额计算。
4、 甲方在调解、诉讼、执行、和解过程中，如未经乙方同意，故意放弃对对方当事人的主张或权利，或承认对方当事人的主张，而损害到乙方利益时，则按原告诉状载名明的诉讼请求额的计算，向乙方支付律师费。甲方因故意或重大过失不提供证据(包括不依法及时提供证据)，或提供虚假证据，隐瞒真实情况，或违法导致案件败诉或致使乙方无法收取律师费时，按前款规定执行。
5、乙方在签定本合同时，收取行完毕时，从甲方已支付的款项中扣减。
6、 办案所需差旅费、食宿费、交通费、文印费等由甲方支付，乙方现行垫付，垫付后由甲方第二日结付。向司法机关或其它办案机关缴纳的费用(立案费、鉴定费、执行费等)，由甲方预缴或承担。
五、甲、乙双方互有通知对方案件进展、财产过付信息的义务。
六、甲方无故终止本合同，已经支付的律师费用不予退还，未支付的费用应当补缴。
七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自变更或终止。任何一方违约，应当向对方支付违约金。
八、本合同自双方签字之日起生效，至本案执行终结且乙方收清律师费之日止。
九、本合同一式两份，甲、乙 方各一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
20__年1月2日，总资金仅有6万元的陈某为扩大经营，以他人名义与某电器公司签订合同，约定购买电器公司价值40万元的电器产品，款到发货。次日，陈某汇出4000元现金后，将汇票金额涂改成40万元。其后，他复印、传真给电器公司，骗得电器公司将货物全部发出。电器公司发觉后，多次到陈某店中索款，陈某均以货款未回笼为由拒付。后来，陈某将商店转卖给他人，携款潜逃，至今下落不明。
电器公司想以合同诈骗为由到法院，但考虑到陈某不知去向，电器公司就算胜诉也追不回货物，因此打算以陈某涉嫌诈骗罪为由向公安机关报案，却又疑虑该案属于民事合同欺诈，不是刑事犯罪，公安机关不予立案。那么，民事上的合同欺诈与合同诈骗罪究竟有何区别呢?
从共同点上看，民事上的合同欺诈与合同诈骗罪在行为方式上均采用虚构事实或隐瞒真相的手段。区分两者的关键在于，行为人是否具有非法占有他人财物的目的，即合同诈欺行为人只是想暂时获得财物，事后具有积极履行合同及支付货款的意思;而合同诈骗犯罪的行为人却是只想骗到货物，根本不想付清货款。判断行为人是否具有非法占有他人财物的目的，主要是看:行为人签约时，是否为事后能“金蝉脱壳”，而隐瞒自己的真实身份、姓名;是否利用变造、虚假、废弃的票据，骗取对方大量财物;是否有实际履行能力，是否根本就不想履行自己的义务;是否收受对方给付的货物、货款、预付款后即逃匿。
本案中，陈某已经具备了合同诈骗罪的构成要件:一是陈某系冒名签约;二是其总资金仅有6万元，却与电器公司签订价值40万元的购销合同，说明其在签订合同时及签订合同后均无履行合同的能力;三是陈某以变造的汇票欺骗了电器公司履行合同;四是陈某当初的经营行为，实质是为了处理货物，变现货款。一旦得逞后，便携款潜逃，下落不明，进一步表明其无履行合同的实际行为及诚意;五是《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，个人诈骗公私财物20__元以上，属“数额较大”;3万元以上，属“数额巨大”;20万元以上，属“数额特别巨大”。本案陈某的涉案金额达40万元，为数额特别巨大，因此，陈某的行为已构成合同诈骗罪。电器公司是可以到公安机关报案的。
关键词：订单农业 合同 法律性质
订单农业是以合同为联接纽带的农业生产模式，合同居于订单农业的中心。从法律角度看，“订单农业”这种生产经营方式，仅是各参与主体的合同行为，并产生相应的法律后果；订单农业只是农民（农户）与企业或其他组织、个人就特定标的物（譬如农产品）签订合同和履行合同的过程；不同的订单农业模式，反映在法律上也便有不同的法律性质或形式，其当事人的权利义务及其责任后果亦有不同。订单农业合同的法律性质是指订单农业的合同在法律上的类别归属。考察订单农业合同的特性以及与相关合同的比照，我们可以看出订单农业的合同概属于民事法律性质的合同。
订单农业合同的特征
订单农业合同的主体地位具有平等性。订单农业参与者之间最基本的关系是买卖合同关系，买卖关系客观上或天然地要求当事人地位平等。从订单农业的缘起看，我国订单农业的雏形是在1993年公司+农户开始的，由此时企业或公司便接替或替代国家通过市场手段与农户发生契约关系，强制性的合同定购便退出了农产品流通领域，农民与企业站在平等的地位一起协商是买或是不买、怎么买等问题。无论是订单农业的产生或是其运行，都要求主体之间具有平等关系，地位“卑微”的农民或农户也好，“强势”的企业、中介机构、批发市场也罢，在参与订单农业并作为订单农业的合同主体时，地位是平等的，没有上下级之分，没有高低之别，体现管理和雇佣关系的主体被排除在外。尤其是对于政府的合同主体资格进行了限定，我国农业部的部门规章《关于发展和规范订单农业的意见》明确规定，各级政府不得作为订单农业的合同主体，同时《合同法》和《担保法》也有类似规定。当然，现实中有两种情况对订单农业合同主体的平等性造成了冲击：一是基层政府的介入。基层政府，特别是乡镇政府强制农民签订合同或干脆直接作为合同一方订立合同，这实际上是政府职能的错位，实践中的失败以及国家明令禁止否认了政府的强势介入，限制了这种貌似行政合同的出现；二是企业的强势地位。相对于分散而无经验的农户而言，合同另一方企业有严密的组织和丰富的市场经验，拥有政治和经济优势，在订单农业中占据制高点。但现实中农户或农民仍然有自己的选择并且更重要的是在法律上二者是平等的，并不能由此否认订单农业合同主体的平等性。
订单农业合同是当事人合意的结果。地位的平等是实现意思表示自由的前提。在计划经济体制下，农民以及企业并不拥有自己的财产和充分的财产处分权，只有在实行家庭联产承包责任制以及市场经济体制改革取向后，农民才能自由处分自己的产品，企业也才有可能自由购买自己的原材料，进行自己的投资决策。订单农业合同的签订是农民与企业平等主体的协商一致的产物即意思表示一致的结果，当事各方从追求自身利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的，而且是一致的。如果是一方不买或不卖都不可能形成订单农业的模式，且买卖的意愿是在达成一致的基础上。这意味着任何一方或第三方都不得强迫合同相对方违背自己的意愿签订合同，否则订单农业的运行将遇到障碍或导致失败。运行当中的订单农业实践多次昭示了这一原则，凡是违背一方意愿的合同，无论是政府或是强势企业的原因，订单农业的实现都全遇到波折或阻滞。
订单农业合同任何一方不能擅自变更或终止合同。订单农业的顺利运行，有赖于双方对所订合同条款的遵从。农户或农民与企业就合同条款达成一致后，便在双方当事人之间产生一种约束力。如果无此约束力，这种制度安排便不能顺利运行，当事人随时可以毁约，合同便是一纸空文。即合同一旦有效成立，任何一方都不享有特权擅自变更或解除，这保证合同的安排能按照当事人的意愿行事，达到各方的经济目的。如需变更或终止应由当事人协商一致。当然在特殊情况下，如一方当事人未能严格履约或有情形表明其将不能履约，另一方可以依照程序撤销或解除。订单农业在产生之初便带有这种约束力，不管这种约束力来自双方的信任还是周边的环境，抑或是法律的阴影。合同的约束力并不影响双方在情势变更的情况下为了共同的利益进行再协商。
订单农业合同的目的是实现当事人的经济私利。在传统农业产业组织中，农户面临着巨大的市场交易成本包括事前交易成本，如信息成本、运输成本、垄断价格损失、专用性资产投资不足的损失等等，以及事后交易成本，如市场风险损失、监督费用及监督不足而遭受的欺诈损失等。而农户与企业通过建立契约联系，可以有效降低事前交易成本。对农户而言，较为稳定的供求关系大大地减少了各种事前交易成本，如信息成本、运输成本、垄断定价的损失成本、专用性投资不足的损失，同时也减少了市场风险发生的可能性；对农产品加工企业或流通企业而言,同样可以减少其在市场中的交易费用，如市场搜寻费用、质量监督费用、产品质量和数量不确定所造成的事后损失等等。由此可见，农户订立订单农业合同是为了在较低交易成本和市场风险情况下，寻找自己所产农副产品的出路，获得稳定收入；而合同另一方的企业也是欲通过合同的安排实现自己的利益最大化―获取稳定的原材料供应，实现产品的数量、质量以及花色品种的与市场对接，从而获得利润，或是为了转手合同产品使其再流通，从中赚取利益。
订单农业合同体现着公平与等价有偿原则。尽管订单农业中可能由于优势企业的原因，出现某些不公平的条款或侵害农户或农民利益的现象，但决不能由此否认其中体现的公平与等价有偿原则。地位平等表明公平的基础，意思自治意味着等价有偿的出现。合同农民的独立性意味着其选择的自由以及退出订单农业的机制的存在，当订单农业的合同没有公平和等价有偿原则支撑的时候，受伤害的不仅是弱势的一方，从长期看，将伤及另一方，并将影响订单农业这种模式的存在、运行和发展。无论是实践还是理论，订单农业的合同都必将内在地反映着公平与等价有偿精神。对此，经济学有精彩的分析，他们运用理性经济人的假设，以价格理论为分析框架对订单农业合同进行研究后指出，订单农业的参与人在进行经济活动中不断地进行成本收益分析，当当事人之间的合同安排不能满足其效率或效用要求时，这种安排就会崩溃。现实中，许多没有有效利益连接机制的合同安排大多会流产。
上述五点特征反映了订单农业合同内在的法律特性，而这些法律特性与我国民事性质的合同规定相互吻合。我国民事法律及合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其主要法律特征是：两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；当事人各方在平等、自愿的基础上实施民事法律行为。对照订单农业的合同特性，订单农业合同的民事法律性明显可见。下面我们再从与相关合同概念的对比中进一步揭示订单农业的合同的法律性质。
与相关合同的比较
与行政合同的比较
我国在1985年至1993年之间曾实行过国家粮食合同定购，由国家规定基数和基价，这并不是真正的买卖合同关系，而是体现国家的管理职能，应属于行政合同之列。现在，一些基层政府为了进行农业结构调整或是为了农民增收的善良愿望，抑或为了纯粹的政绩，以政府的名义与农民或是与企业签订的“订单”，也带有行政合同的性质，尽管这种合同一再被实践和理论所否认。这就有必要对行政合同与订单农业的民事合同进行一个简单比较。
行政合同是指行政主体为实现行政目的而与公民、法人或其他经济组织之间缔结的契约，也称公法契约。行政合同的主要特征是为履行公法上的权利和义务而签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。行政合同与民事合同的本质区别在于：首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位。并且隐含或包含着具体的合同中未规定行政特权条款。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同。
从以上的对比我们不难得出结论，订单农业合同不是行政合同。特定时期的粮棉定购合同现已很少或已不再使用，而现在有些乡镇政府以政府名义签订的“合同”，也不是法律意义上的行政合同。而且在实践中任何套用或使用行政合同的方式运作订单农业也都是不适当的，就如Charles Eaton和Andrew W. Shepherd（2001）在世界粮农组织（FAO）《合同农业指南》中所指出的，合同农业必须是商业性的，任何政府的强制使用这种模式而非经济和技术主体激发的项目，都注定要失败。
与劳动合同的比较
我国在发展订单农业中衍生出许多模式，两种最重要的是：一为返租倒包式。大型涉农企业租赁一个或多个集体的农民成片土地，建设自己的生产基地或生产车间。原来的农户或农民再返过来承包或者作为该企业的工人在基地或所谓的车间中劳动；二为股田制。特定区域的农户或农民以自己承包经营的土地使用权折价入股到一个企业，或以自己的土地使用权入股，企业出资金或设备、技术等共同组建一个新企业。这两种模式都是所谓的“纵向一体化”，实现了交易成本的内在化。这虽然不是严格意义上的“订单农业”，但因其在表面形式上，农民仍然在其原有的土地上进行劳动，形式上并未发生多大的变化，与订单农业有着相似之点，故有澄清在这两种模式中的农户或农民与企业的关系和订单农业的二者之间关系不同的必要。
上述两种模式与订单农业除了在剩余索取权的不同外，另一个最重要的区别就是：农民与企业的关系发生了变化，即二者不再是独立主体之间的民事合同关系，而是管理与被管理的劳动合同关系。双方所签订的合同是劳动合同，由此确立的法律关系是劳动合同关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。劳动合同与民事合同的区别在于：存在的社会领域不同。劳动合同存在于劳动力使用权的转让领域，涉及劳动过程的发生与实现。民事合同是调整产品流通过程中产生的各种财产关系的法律形式，与产品的交换相互联系。劳动合同主要涉及的是劳动过程，而不关心产品的产生与交换；民事合同主要涉及生产成果的让与给付，一般并不关心这一产品的生产过程；合同双方当事人的法律关系不同。劳动合同当事人之间存在着组织管理上的从属关系，民事合同当事人之间在组织和管理上各自独立，不存在任何从属关系；合同的当事人不同。劳动合同的当事人具有特定性。一方必须是具备一定资格的用人单位如法人或其他依法成立的组织、团体，另一方必须是合法的自然人。民事合同的双方当事人具有不特定性，双方当事人可以同时或分别是自然人或法人及其他组织、团体；合同的内容不同。劳动合同的内容具有法定性，劳动合同的内容必须具备法定的必备条款且这些条款具有法定性和强制性，不允许双方当事人协商而改变。而民事合同一般不存在这些限制性内容。
通过以上对劳动合同和民事合同的比较，我们可以发现订单农业的合同与所谓的劳动合同存在着本质的区别：订单农业合同发生在产品交换领域；其主体双方是相互独立的，互不隶属，也不存在管理与被管理的关系；订单农业合同主体的农户虽然具有特定性，但其不是作为合同另一方的一名职工而存在于合同关系之中，也不必受合同另一方内部规章制度的约束；订单农业合同的内容多是双方约定的结果，符合合同法律中的诸多规定，当事人也可以以约定改变之，换言之，订单农业的合同以当事人的“约定优先”为原则。
参考文献：
1.魏振瀛主编.民法.北京大学出版社，2000
2.王平.民事合同与行政合同之比较及启示.武汉大学学报，2000
在审判实践中，有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，故其签订合同的行为不再是普通的民事行为，刑事法律是最强烈性的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理当然应认定无效。
笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。
第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。
第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。
一、关于表见与犯罪的问题
第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见，表见与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。
（1）、表见的构成要件。表见的三个构成要件： 一是无权人没有获得本人的授权；二是无权人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和行为的表面特征，即行为人具有有权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的权。一般而言，之相对人应对人有无权加以慎重地审查。如相对人因轻信人有权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的资格或权进行审查而相信行为人的权，不能成立表见，即本人对此不负授权人的责任。
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权行为不能构成表见（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。
（2）、非法占有之目的。表见中人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权，但人是为了被人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第（一）项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。
二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题
刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民” 的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民” 还是 “先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。
现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。
因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民“。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。
三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理
第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被利益的，应由第三人与犯罪行为人对被负连带责任。
前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被人” 是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。
（1） 、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见
表见制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权，己构成表见的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见，可以向乙公司主张权利。
（2） 、如果犯罪行为人的行为不构成表见，但“被人”有过错，应承担赔偿责任
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。” “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当 “被人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被人” 不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。
处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。
四、证据采信的问题
在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？
从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。
嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。
笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷” 这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。
作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象
五、应当严格区分合同未生效和合同无效
合同是一种法律关系,这是两大法系的一致看法。在大陆法系,合同是债发生的原因之一[1]513,而早在罗马法时期,债就被认为是一种法律关系。查士丁尼在《法学阶梯》中写道:“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”[2]158这一观念直接被大陆法系继承。英美法系尽管强调合同的允诺意义,但也承认合同是包含着权利与义务的法律关系[3]89。何谓法律关系?拉伦茨认为是法律规定的人与人的关系,或称法律纽带[4]257。梅迪库斯对这个定义并不满意,他用了“空间”来描述法律关系[5]5051。无论“纽带”还是“空间”,它们都表明法律关系实际是民法对现实的拟制,即一种运用法律语言描述现实经济关系的努力。在这个意义上,合同关系应被看作民法按照契约逻辑拟制而成的法律空间,双方的债权债务则是合同法对合同双方当事人地位的法律判断。但不应忘记,此时,民法其他组成部分也可以按照不同的逻辑,对合同的当事人的地位做出不同性质的法律判断,从而使得当事人的权利也能反映合同法以外的民法判断。
以往民法理论认为,合同关系中的当事人只享有对人权(债权)。比如拉伦茨就曾自相矛盾地认为:“从债权债务关系发生的占有的权利,就其结构来说,也是一种支配权……但因为它的基础是债权债务关系,而且原则上只针对债务合同中规定的人,从而对物的支配也只是一种有限的对物的支配,因此,它是一种‘相对的占有权’”[4]303。支配就是支配,什么叫“有限的支配”?为什么这种支配“原则上只针对债务合同中规定的人”?基本逻辑与生活实践对这种观点都没有任何支持。我们认为,这是将权利产生的原因和权利本身混为一谈的错误[7]38。事实上,德国学者也在反思:“债法上和物法上的使用权之间的实质性区别并不像由于结构上的独特性而令人推测的那么大。”[6]245考诸历史,对人权与对物权概念源自罗马法中的对人之诉和对物之诉。按照萨维尼的看法,应当根据是对特定人还是对不特定人提讼,来判断是对人之诉还是对物之诉[8]202。温德沙伊德在论及对人权与对物权时,沿袭了萨维尼的观点,以对象人数的范围作为划分标准[9]169。可见在传统民法中,对人权还是对物权的标准并不取决于基础法律关系的性质,因为(主体享有的)权利性质并不取决于法律关系,而取决于权利的构成(包括客体与效力),这取决于民法各个组成部分的逻辑思维和具体规范,后者对当事人不同性质的权利做出评价,继而适用相应的民法组成部分的法律规则。然而,对合同关系而言,合同关系当事人只享有债权(对人权)的观点是有问题的。对人权是合同法(债法)从双方当事人互相给付的角度所进行的法律判断,但其从形成到履行的每一个静态点,对当事人的法律地位进行判断的,不只是合同法(债法),还包括物权法在内的整个民法。如果对这一显而易见的事实没有争议,我们可以说,合同关系的判断,从客观上说是民法的判断,这可以称为民法的整体性判断。
为什么要进行整体性判断?这需要考察民法的作用。法律的作用在于提供救济,霍姆斯一定会支持这种观点,理由是法律的本质和起源是复仇[10]2。但对大陆法系的民法而言,这种解释存在过分简单化的倾向,民法的作用要比单纯提供救济复杂得多。相比之下,德国学者施瓦布的观点更加有说服力:民法确定了一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位……分派人们在相互关系当中的权利、义务和风险[6]3。民法的作用是对当事人在经济活动中的法律地位做出评价,提供救济是从这种评价衍生出来的逻辑结果。法律评价最终表现为定位权利和义务,因为权利和义务是“法律关系的模式”。
大陆法系民法的法律评价具有浓厚的学院化色彩。这一特点源自欧陆法律文明的法学传统。伯尔曼在《法律与革命》中指出,欧洲大学对法律的研究是西方法律传统的根本起因之一,这一方法作为整个西方的基本法律思维模式存留至今[11]147。法学传统可以追溯到罗马法时代,其时法学一直是法本身的渊源之一[12]29。萨维尼有一个形象的说法:罗马法的精神来自罗马法学家[13]37。这一说法经近代学者的阐释变为如下结论:罗马法不是民众法而是法学家法[14]73。德国继受罗马法也与这一传统有关。德国学者维亚克尔的历史考察证明,德国最终选择继受罗马法,并非出于罗马法制度本身的优越性,而是基于“透过自主独立的专业法律思想来提升欧洲法秩序在方法上的要求,以及借助法学使政治、社会冲突导出之法律固有问题能进行合理的讨论。”[15]128美国学者夏皮罗也指出,德国对罗马法的继受,与其说是对法律规则的继受,不如说是一种对罗马法复兴所带来的学术作品的法学研究[16]185。
这决定了法律评价的学院化在德国法系民法中尤为显著,典型表现便是物债二元财产权体系。按照德国学者雅科布斯的考察,德国学者在概念法学的指导下,从查士丁尼三分法中的“诉讼”部分抽象出债权,与物权一道形成财产权利的两大支柱。这一创见如此天才,以致雅科布斯认为,债权与物权的区分(而非五编制)才是德国法典编纂的体系特点[14]182183。但灰色的理论往往逊于常青的生命。现实中的财产权利常常没那么纯粹和单纯。在现实经济活动中,当事人的法律地位并非只能概括成单一的物权或者债权,恰恰相反,其往往具有多重性质。当德国物债二元的抽象逻辑遇见复杂的现实,必然出现一种局面:在逻辑上,物权与债权泾渭分明,但在现实中,二者完全可能统一于具体的主体。
当事人在具体的财产关系中所拥有的常常不是单一的物权或者债权,而是同时具有两种(甚至更多)性质的财产权利。德国学者将物权和债权作为财产权利的基本类型,而现实中的财产权很多情况下是这两种不同权利的组合。正是这种现实的复杂性要求民法进行整体性判断:如此才能准确理解和定位当事人的法律地位。因此,民法的整体性判断不仅仅具有认识论意义,更具有方法论意义。用这种方法论阐释目前民法学一些重大争议问题,会得出更加合理也更加有效的解释与结论。本文欲以两个问题为例说明之。
二、范例之一:“买卖不破租赁”
买卖不破租赁是民法学的通说。传统物权理论解释为债权物权化,认为买卖不破租赁是物权优先于债权的特殊情况,源于关照承租人弱势地位的立法政策①。这种观点值得商榷。从法理上讲,正如朱庆育先生所言,将社会政策引入私法,违背了私法规范的“目的独立”性质,容易导致法律失去普适性[17]4547;而且承租人弱势的地位推定本身就值得怀疑:承租人不一定是经济的弱者[18]338339。美国法将租赁关系分为商业租赁(CommercialTenancy)和住宅租赁(ResidentialTenancy)[19]735736,商业租赁的承租人完全可能是具有强大经济实力的社会实体,未必是弱者。即便是民用租赁,承租人与出租人的力量比较也取决于租赁市场上的供求关系,当形成出租人多于承租人的买方市场时,承租人绝非弱者。况且用法技术手段对“买卖不破租赁”做正当化解释并不难,美国财产法的解决方案是,原出租人出卖的是复归权(Reversion)、收取租金权以及其他权利,故新所有人无权取得实际占有,保障了承租人的占有[19]782。这有类似于大陆法系的契约承担①。反观债权物权化理论,则产生一个不可解释的问题:物权化的债权究竟是什么权利?德国学者坚持“债权具有了某些物权特征,仅仅是显露了物权的个别特性,绝不是说该债权成为物权序列中的一员。”[20]50由此看来,物权化了的债权还是债权。我们一直认为,租赁权能使承租人占有使用租赁物,而且在租赁期内能排除出租人的干预,早已包含了物权的一切要素[7]37。债权物权化将租赁权“例外”成物权,以期援用物权对债权的优先效力来解释买卖不破租赁,但问题在于,所谓物权优先债权不过是传统物权理论的一个臆想,这个臆想在经过反复立法论证后最终被2007年的中国物权法所抛弃。物权与债权之间不存在着谁优先的问题,因为二者客体不同:物权的客体是物,而债权的客体是行为。物权和债权永远没有机会相互冲突因而也不需要确定谁为先。
物债二元的划分来自德国法学,物权和债权是法学家创设的学理概念。租赁权是对实际生活中的租赁合同中当事人法律地位的概括,即将某种法律地位简洁地称为某种权利。因此,就难免出现边界清晰而严格的学理概念在反映现实生活多样性时的某种困难和尴尬。租赁权来自于日常生活,简单明了地反映了现实经济生活中的自然的财产权利,不是一个学理概念。而物权和债权是一种逻辑处理,浸透了法学家的主观理念,正如赵廉慧博士所言,纯粹的对人权和纯粹的对物权不过是理论的构想,“现实中的财产权形态基本都是对纯粹的对人权和纯粹对物权的偏离。”[21]59因此,租赁权是债权(对人权)或者物权(对物权)其实是象牙塔中的问题。作为一种现实的财产权形态,租赁权包含债权与物权双重性质。租赁权的双重性质用民法的整体性判断方法可以得到很好的解释:对租赁物占有的移转引发了双重性质的财产关系,一是物权性质,一是债权性质。
租赁关系中存在着债权关系与物权关系,前者基于合同,而后者基于权利人对与物的占有[22]9。而深层逻辑便是:对于租赁合同,合同法基于合同规则(债权债务规则)对租赁双方当事人的地位做出法律评价,而一旦移转了租赁物的占有,物权法基于支配规则(物权规则)同样要对双方当事人的地位做出法律评价②。要言之,租赁合同当事人不仅存在对人权,同时也存在对物权。承租人之所以能够对抗新买受人,是因为承租人的占有权在先,可以对抗新买受人的所有权。租赁合同作为典型的财产利用合同,承租人的占有体现了非所有人对财产的利用。这种占有完全称得上是物权。从其对于财产的支配力看,承租人对租赁物的权利绝对可以构成财产利用的物权(占有权)。[23]333这一观点不仅是基于租赁关系现实生活,而且可以在注重生活经验从不拘泥于法律概念和逻辑的英美法找到某种依据:承租人的占有权利不仅可以对抗其他人的侵扰,也可以对抗房屋所有人,甚至可以对所有人的行为提起侵害之诉(trespass)③。基于民法的整体性评价方法,对租赁合同双方法律地位进行判断的思路,无疑比“债权物权化”之类的解释合理得多。
三、范例之二:物权行为理论
物权与移转物权的基础关系(一般是合同)的关系如何?这个问题非常著名。在民法史上,它很重要,因为涉及到财产法的结构发展与物债关系以及相应的历史文本;对民法学,它也很重要,因为存在二者无关联的制度即物权行为,这被誉为德国法系民法典之基本风格[24]106,采纳物权行为(即抽象的无因主义)意味着靠近德国民法,这对德国民法的崇拜者是个好消息。正因如此,关于物权行为的争议(这个问题实际是物权与基础关系问题的衍生品)一直比较激烈。但这个问题的现实价值未必能赶上学者关注的程度,有很多民法问题和它一样重要甚至更重要,却被冷落在一旁(如物权的客体)。所以刘家安先生说物权行为是数个合理方案中的一个,仅此而已[25]208。物权行为理论力图精确区分和把握交易中的物权与债权,但这种努力不是实践理性。
没有承认物权行为理论的国家如法国与美国,交易秩序不见得就比德国差很多。物权行为制度的目标在于描述交易,即用法学语言对日常交易进行重新构架与描述,这是一种再阐释日常生活的法律技术,并不真正也不必然导致交易安全更有保障。物权行为理论只是一种描述性的法律方案:行为时无需以此作为行为规范,其功能只在于描述交易的过程和行为。需要追问的是,物权与其基础行为的相关性怎么构成了一个问题?刘家安先生认为源自罗马法买卖契约的特殊结构:即出卖人没有移转所有权的义务。如果约定卖方有义务移转所有权,将导致该契约从买卖变为无名契约。由于买卖契约仅具有债的效力,“物权”效果则需要实际的交付以及时效取得,这导致以交付为代表的物权移转行为与原因行为在形式上与效力上相分离。这种结构对后世民法产生了决定性影响[25]32,5456,65。但这只是解释了“如何”而不是“为什么”。的确,罗马法的独特结构是后世民法所有权移转三种模式的直接来源,但为何涉及到物权移转的合同结构会如此复杂?究其根源,物权的移转是合同指向的经济目标,这种移转需要借助对人的请求权(债权)来实现对世效力的结果。然而,合同的经济现实并不完全呈现线性结构,对人权并非单向地向对世权转变。现实生活中双方的权利构成是复杂的,这种复杂源自当事人行为经济预期的复杂性:换句话说,当事人的单一行为往往蕴含着多个权利目标,会产生不同的权利效果。以欧洲民法热衷的清偿行为包括正常清偿与非债清偿为例,德国学者雅科布斯就指出,一个清偿行为既转让所有权,又清偿债务,后者通过前者来实现[14]204。这体现了民法的整体性判断原理:单一清偿的经济行为,在物法看来是在转让所有权,但在债法看来则是在清偿债务。合同的经济行为被分为若干不同性质的法律行为,原因在于民法的不同部门共同进行了整体性判断,这里既包括债权法,也包括物权法。正是债权法与物权法的不同特性,使得移转物权的合同结构变得复杂。因此,物权与移转物权的基础关系的关系,可以转变为如下问题:物权法的判断与债权法的判断是否相关?这不取决于当事人的经济意图,而取决于法律技术:即不同法部门的各自逻辑。这样我们就可以理解法国法的意思主义,刘家安先生指出:法国法在买卖合同中提到的“所有权”并非概念法学上的绝对所有权,而是一种非终局性、不完整的所有权。
合同成立买受人便取得的“所有权”,并未使买受人取得大于一般债权人的权利。出卖人对其有一个付款抗辩以及在破产时的回复占有诉权;第三人对标的物的权利如与买受人相冲突,后者往往会失去对抗力[25]130,132,144,149。只有承认绝对性的所有权,才会出现合同之中债与物的分离,这是罗马法、瑞士要因主义与德国无因主义的共同选择。显然,不同的逻辑导致不同的概念和制度的不同语境。瑞士法中没有抽象物权行为的设计,但人们公认其买卖结构中存在两类契约:一是债的,一是物的。与德国不同,瑞士承认依附性理论,即移转所有权的处分契约在目的和效力方面依附于债的基础契约[25]171。德国的物权行为理论则认为,随着物与债技术性的分离,债权不是所有权移转的要件,以交付为代表的物权移转行为本身体现了一个独立的意志,即物权合同[14]184185。以这种来自于逻辑的先验的目光关注两种契约之间的关系,很容易导致问题的无解,最后只能求诸当事人的意志(拟制)以及社会经济政策(保护交易安全)这些空洞的理由。
其实,我们仍然可从法律技术的角度来解决物权与移转物权的基础关系的相关性问题,但需要转换视角:不从交易的过程以及原因的拟制上入手,而是从权利的结构上入手。我们可以明确,物权与其基础关系的相关性问题,一定是在涉及第三方的语境下才有提出和讨论的意义。没有第三方对物的权利主张(物权或其他权利,如破产),有因与无因的区别不大。合同救济还是物权救济取决于当事人主张,实际利益亦无差别(除去不可抗力等其他因素)。只有在第三人介入时,才会形成一个必须面对和解决的问题。物权法的判断与债权法的判断之所以发生冲突,乃以第三人的介入为背景,只有对世性权利才涉及到第三人,非对世性权利与第三人无关。对世性实际就是权利的对抗力,这个问题实际就是权利的对抗力问题:基础关系的效力(债权法判断)与物权归属(物权法判断),仅在有第三人介入时才发生相关性,因此需要明确权利的对抗力;而权利的对抗力是物权法规范,取决于物权法判断。由此看来,德国的抽象物权行为其实存在着物权法判断与债权法判断这两个判断,这种抽象性不源自当事人意思的抽象性(事实上当事人是在一个行为中表现了———或者说由立法判断了———两种意思),而是源自物权法判断与债权法判断的不同逻辑:债权法无法判断权利的对抗力,只有物权法才有可能判断,因此在涉及到权利的对抗力时,只有物权法才发挥作用,与债权法无关。实际需要判断的是权利的对抗性强弱以及善意第三人的保护,而不是债权关系的效力。债权效力取决于债权法,但物权的归属(其背后就是对抗力)取决于物法。这一结论与德国的物权行为理论相同,但论证过程完全不一样。借助于民法整体性判断,我们能够合理的理解德国的物权行为理论,尽管从实践的价值上,我们并不认为物权行为理论有转化为法律制度的必要。四、民法整体性判断的价值上述两个范例显示了民法整体性判断的价值。
在我国，媒介消费者与大众媒体产生或可能产生合同关系的媒介消费活动，至少有以下3种情况：
1.有偿收视有线电视节目
有线电视的付费用户与有线电视的经营者之间是一种服务合同关系。按照有线电视提供服务的规则，用户要获得有线电视的服务，需要先向有线电视台申请，缴纳费用，有线电视台接纳申请，收取费用之后，应给用户安装接收装置并发送信号。这是一个完整的要约、承诺……
2.订、购报纸
在市场经济条件下，多数报纸具有商品性。“读者按价付款购买报纸，取得报纸的使用价值——信息服务，广告商按价付款购买报纸版面，取得报纸的使用价值——广告宣传；报社按价收款，取得报纸的交换价值——货币；报纸的价值在交换中实现”(2)这就是报纸商品性的体现。
既然报纸是具有商品性的大众媒介精神产品，媒介消费者就只有通过有偿的方式——零售摊点购买或订阅，才能获得报纸的所有权。(3)
在零售摊点买报的读者是媒介精神产品的消费者，卖报者则是出售媒介精神产品的经营者(4)，两者因报纸的买卖形成的关系，属于《合同法》分则确定的买卖合同，更具体的说，是买卖合同中的消费者合同，双方均受消费合同确认的权利义务关系的拘束。买报者有义务支付相应的价款，同时有权利要求所买的报纸符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定；提供报纸的经营者则有义务保证报纸的质量符合合同的约定，或者符合法律、国家标准或行业标准的规定，同时也有权利要求买报的人按价支付报款。中国虽然未制定单独的消费者合同法，但1999年颁布的合同法统一规定了商事合同和民事合同，其中民事合同中就包括了消费者合同。按照合同法的立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时以消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，优先适用。《消费者权益保护法》未作规定的，可以参照《合同法》总则和《合同法》分则有关买卖合同的规定。(5)
以订阅的方式获得报纸的读者，不仅与出售报纸的经营者存在着买卖合同关系，还要与投递报纸的服务方建立投送服务合同关系。
目前国内报纸的投送服务可以分为邮政投送和非邮政投送两大类。
报刊发行是邮电部门经办了五十多年的一项主要邮政业务。2002年，经由邮局发行的报刊总数达6127种，占中国大陆报刊总数的67.4%。(6)经营邮政业务的部门属于公用企业，依法承担着普遍服务的社会义务。邮电部门可以利用其遍布城乡的通信网路，将报刊出版单位出版的报纸、杂志以订阅或零售的方式发送给读者。邮政企业与用户之间因使用包括报刊投递在内的邮政业务而建立的合同关系，在1987年开始实施的《邮政法》中已有具体的规定。该法虽属行政法，但其中关于用户使用邮政业务的规定属于民事法律规范，已为法律界多数人所认同。当然，与普通的民事合同关系相比，邮政企业在邮政合同之中承担着比用户更多的义务，这主要表现在：第一，邮政企业依法负有实行普遍服务的义务，除法律规定的事由外，邮政服务的提供者不得拒绝用户行使签订邮政合同的权利，亦不得因经济利益的多寡而有所取舍。第二，邮政企业不享有变更或解除邮政合同的权利。用户在交寄邮件后，只要邮件没有投交收件人，在支付了必要的费用后，可以撤回邮件或者变更收件人。邮政企业在邮政合同依法成立后，只有履行的义务，而不享有解除或变更的权利。第三，邮政企业违反邮政合同须承担较重的合同外责任。邮件损毁或延误，邮政企业需要承担的合同责任虽是有限的，但其合同之外的责任则较重。邮政工作人员因为故意或者重大过失，造成邮件损毁或延误的，要依法承担相当严厉的行政责任乃至刑事责任。新刑法第253条规定的“私拆、隐匿、毁弃邮件罪”和第304条规定的“故意延误投递邮件罪”，即是对严重违反法定邮政义务的刑事制裁。(7)
非邮政系统的报纸投送服务，主要是报社自办发行或其他社会发行公司开展的报纸征订投递业务。这类报纸征订发行的主体不属于国家法定的公用企业，他们与用户因报纸的投递服务而达成的协议，不属于《邮政法》的调整对象，而是平等主体之间普通的民事合同关系。如果发生纠纷，可以依据《合同法》总则的规定，并可以参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定进行裁判。
3.对大众媒体推销其产品、服务或者举办其他有奖活动的要约性广告作出承诺
合同关系是双方当事人意思表示取得一致而达成的协议关系。要达成这一关系，首先要有一方作出订立合同的意思表示，然后有另一方表示同意，前者称为要约，后者称为承诺。如果希望他人向自己发出要约，并作出明确的意思表示，则属于要约邀请。
要约和要约邀请的法律性质、内容以及当事人的主观愿望是不同的。要约从到达受要约人时起即发生法律效力，要约人在一定时期内就要受其约束，不得随意撤回或撤销。如果要约人违反有效要约，就要承担相应的法律责任。而要约邀请只是提议、请求别人向自己发出要约，即使对方作出承诺，也不能因此产生合同关系，要约邀请人撤回邀请，一般也无须承担法律责任。此外，要约包括了合同的主要条款，而且要约人有愿意受到要约拘束的许诺；要约邀请并不包括合同的主要条款，且不含有当事人表示愿意接受拘束的意思，只是希望他人向自己发出要约。
有时候，大众媒体出于广大发行、增加收视用户等经营利益方面的目的，会刊登一些推销自己产品（报纸、节目）、服务或者其他有奖活动的广告，这类广告多属要约邀请的性质，只是一种事实行为。(8)但也有的广告内容符合要约的规定，比如以下这条报纸征订广告(9)：
订一份拥有使用权的报纸
读者可以拥有报纸的使用权吗?可以!这就是您手中的生活时报。
生活时报正在进行一项重大改革——建立一种全新的报纸和读者的关系。一旦您成为生活时报的订户，您不仅可以天天看到内容丰富的新闻和各种信息，而且还拥有了使用这张报纸的权利。订阅一九九九年生活时报的读者，享受如下权利：
无偿个人信息
凭订报发票和身份证，可以无偿您的求学信息、择业信息、求医求药信息、求购信息、个人财产出让转让信息、征婚启事以及其它合法的个人信息各一次，每条信息不超过一百字。
无偿刊登喜庆照片
凭订报发票和身份证，可以无偿刊登您的新婚照，结婚纪念照，小孩的满月照，周岁照以及您家庭中其他重大喜庆照片各一帧，可附简短文字。
刊登与报款等值的广告
假如您是单位公费订报，凭订报发票和单位介绍信，生活时报可为您刊登与您订报款等值的广告(以生活时报广告报价标准计)，不再收取费用。但您的广告一定要符合广告法的规定，并提供证明广告内容真实合法的文件。
生活时报全年订价180元/份，邮发代号：1—229。
这条征订广告关于让订户拥有“使用权”的意思表示，内容具体确定，只要经受要约人（订户）承诺（付款订阅），要约人（生活时报）即受该意思表示约束（有义务兑现订户的“使用权”
），所以，这是一条符合要约规定的报纸征订广告。征订广告中所许诺的报纸“使用权”，实际也是该报订户的一种债权，订户与该报按照要约的条件办妥了订报手续之后，双方便建立了相应的消费者合同关系。由于大众媒体在这类自我推销的广告中向受众应允了“额外”的好处，所以在据此建立的合同中，大众媒体通常负有更多的债务，而作出承诺的受要约人则可以享有更多的债权，其权利义务受《消费者权益保护法》、《合同法》和《广告法》的规范和调整。
有的大众媒体为了吸引受众的参与或扩大影响，还会刊登一些由其举办的有奖活动的声明和启事，如有奖征求新闻线索、有奖纠错、有奖竞猜、有奖视听、有奖调查等等。下面就是一则奖励读者捉错的报纸启事：(10)
挑错有奖
为向读者提供一份尽可能使之满意的报纸，本报特设立读者“捉错奖”，凡本报读者举报在《深圳商报》发现的差错，可按此办法给予奖励。
差错认定及奖励办法：差错分导向性差错、知识性差错、标题差错、文字差错4种。如读者发现知识性差错，每处差错奖励20元；发现标题差错，每处奖励30元；发现文字差错，每处奖励5元；发现导向性差错，视情况而定奖励。捉错者按举报时间先后，取前3名获奖。其余捉错多者，年终可赠送《深圳商报》和《深圳晚报》各一份。
差错举报以传真、邮寄为主。传真电话：3922849
大众媒体的这类举办有奖活动的公开声明和启事，表达了对完成指定行为的人给予具体报酬的明确意思，其实就是民事法律所称的悬赏广告。所谓悬赏广告，是指“广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬，行为人以完成该种行为为承诺后，有权获得该报酬的特殊合同形式。”（11）
以上面例举的“挑错有奖”广告为例，报社公开声明：凡读者找出《深圳商报》上的导向性、知识性错误或标题、文字的差错，可给予奖励。并规定了具体的奖励规则。这就是向不特定的人发出的要约。（12）声明一经刊出，就对报社产生法律约束力。一俟有读者完成了报社指定的挑错要求，而便构成了对报社要约的有效承诺，挑出错误的读者有权请求报社按照既定的奖励标准给付报酬，发出奖励声明的报社则应当履行给付奖励的义务，否则将承担违约的法律责任。
我国法律对悬赏广告尚未作明文规定，学界较多的人认同契约说，司法审判也多将因悬赏广告而起的民事纠纷视为合同之债，对其适用合同法的规定审案裁判。
总之，上述三类媒介消费，即有偿收视有线电视节目、订购报刊、参与大众媒体举办的各种悬赏有奖活动等，会在大众媒体与媒介消费者之间形成一定的合同关系，我国的《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《邮政法》等法律中，都或多或少地含有调整和保护这类法律关系的规定。
二、适用合同法的规定保护媒介消费者的权益
在媒介消费活动中，如果公民作为媒介消费者与大众媒体依法形成了上述合同关系，那么，这种关系就受到合同法的调整和保护。下面就结合《合同法》的若干具体条款对此问题试作讨论。
《合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
这两条是关于合同履行义务和合同违约责任的规定。
前一条规定要求债务人应全面地、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作成果，提供约定的服务等等，这当然也是媒介消费合同履行的起码要求。
后一条是关于合同违约责任的一般性规定。违约责任又称违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同债务所应承担的法律后果。媒介消费合同履行中的违约行为有多种表现形式，概括地讲可分为不履行和履行合同义务不符合约定两大类。不履行合同义务就是当事人根本就没有实施履行合同义务的行为，比如读者向报刊投递公司交付了订报款，但报刊公司却没有送报，用户向有线电视台交了入网费，有线电视台却没有在规定时间内为用户接通有线电视等等。履行合同义务不符合约定是指虽有履行合同义务的行为，但该行为不符合或不完全符合合同的约定，包括交付的标的数量不够或有瑕疵（如报纸断期、缺版），提供的服务质量不合要求（如插播广告）等等，当有以上两种发生时，则有关当事人应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
可能碰到的一个问题是，某些媒介消费合同的订立，涉及的合同标的额很少，又可以即时清结，比如买一份报纸，没几个钱，一手交钱，一手交货，买卖双方不会就报纸的质量（13）有什么约定；有些媒介消费合同，即便采取了书面合同的形式，也十分简单，比如许多地方的有线电视用户，在入网交费后只拿到一纸发票外加一份用户使用证，双方并没有对有线电视的传送服务质量标准达成什么具体的协议。所以，一旦发生质量纠纷，怎么确定“质量不符合约定”就成了争诉的焦点之一。在这种情况下，《合同法》第62条的规定就很有用处了：
《合同法》第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
……
这一条款是关于合同内容约定不明确时的法定适用规定。其中第（一）项的内容在处理媒介消费合同纠纷时尤其值得注意。
曾有法学专家在分析贾广恩诉河南新乡有线电视台滥插广告一案（14）时指出，该案的真实性质是合同之债，其具体的性质，就是服务合同。因此，这位专家主张追究有线电视台滥插广告的违约责任。理虽不错，但问题在于，贾广恩当初与新乡有线电视台达成有偿收视协议的时候，双方是否就插播广告问题有所约定？从笔者了解的情况看，实际并不存在这方面的约定，既然没有约定，凭什么认定有线电视台过量插播广告是一种违约行为呢？(15)笔者以为，这时候可以适用《合同法》第62条第（一）项的规定。该条款指出，合同关系的当事人在订立合同时如果对产品或服务的质量要求不明确的，可以按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。具体就有线电视台而言，国务院1997年的《广播电视管理条例》、原广播电影电视部同年的《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中都有关于广告播出的规范要求，这些规定，实际上也属于国家对有线电视播出质量提出的一种强制性指标和标准。假若有线电视台拒不执行这些强制性标准，根据《合同法》第62条的规定，就可以认定有线电视台履行合同义务不符合约定，因而应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
有时候，对某类媒介消费合同行为，不仅合同法有所规定，其他的法律也有相关的规定。比如，因购买报纸而产生的那类合同关系，在《合同法》分则的买卖合同中有所规范，在《消费
者权益保护法》中亦有所规定；再如因邮政报刊投递而形成的服务合同，固然可以适用合同法总则的规定来调整，但《邮政法》也对其另有规则，在这种情况下，如何适用法律，合同法第123条作了规定：
《合同法》第一百二十三条 其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
根据该条的规定，在其他有合同内容的法律中，凡对合同法的有关规定又作了特殊规定的，应首先适用、依照该法律的规定。所以，如果发生报纸有偿消费的民事纠纷，在《合同法》与《消费者权益保护法》都有规定的情况下，应首先适用《消费者权益保护法》的条文来处理；在《合同法》与《邮政法》都有规定的情况下，应首先适用《邮政法》的规定来处理。这就是所谓特别法优于普通法的原则。自然，在实际的适用中，特别法仅仅是优于普通法而不是绝对排斥普通法，不是有了特别法的规定，普通法就绝对派不上用场了，有些特别法也可能存在空档或漏洞，这时候还需要回到普通法来找根据。例如报纸的购买者就报纸的质量问题提起诉讼(16)，首先适用的应该是《消费者权益保护法》。该法第10条规定了消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。但究竟如何确定一份报纸的质量是否符合约定，根据什么标准来判断出卖人应否承担违约责任，《消费者权益保护法》并没有就此给出具体的裁判规则。这时候，就要回到《合同法》有关买卖合同的规定中来找根据。
随着社会的发展，媒介消费的内容和形式也比过去更加多样化，也因此会生成一些新的媒介消费合同关系，对于这些新的合同关系，法律包括合同法分则中或许没有明确的规定，一旦发生纠纷，怎么办呢？《合同法》第124条对此类合同的法律适用问题作了规定：
《合同法》第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
从学理上看，该法条是关于无名合同适用法律的规定。所谓无名合同即法律上没有明文规定的合同。媒介消费中出现的各种无名合同，尽管在其他法律乃至合同法分则中没有规定，但依据《合同法》第124条的规定，仍然可以适用《合同法》总则的规定，再加上法官可以采取类推适用的方法，从而使得媒介消费生活中出现的各种合同关系，都可以纳入合同法的规范范围。这样，无论发生了什么样的合同案件，法官都可以根据合同法的规定作出裁判。
注释：
* 本文所称的媒介消费（media consumption），泛指获取和享用大众媒体的精神产
品或传播服务。需要说明的是，大众传播学话语中的媒介消费，通常只被理解为
受众对大众传播产品的视听阅读，也就是日常所说的看电视、听广播、读报纸。
笔者认为，人们向电视台或电台点播节目、拨打媒体开办的热线电话、在媒体上
刊登个人广告等等，亦应纳入媒介消费的范畴。读报、看电视、听广播是在消费
媒体提供的精神产品；点播节目、拨打热线、刊登个人广告则是在享用（消费）
媒体提供的传播服务。
（1）参见王利明：“对《合同法》格式条款规定的评析”，《政法论坛〈中国政法
大学学报〉》，1999年第6期，3-5页。
（2）唐绪军：《报业经济与报业经营》，新华出版社1999年，第174页。
（3）目前，在国内外的报业经营中，有些报纸是免费赠阅的。比较典型的是各种“地
铁报”，如英国的《伦敦都会报》、瑞典的《国际地铁报》、挪威的《20分钟报》、
美国的《费城地铁报》、日本的《今日标题》、阿根廷的《理性报》、我国上海
的《地铁采风报》和香港的《都市日报》等。这类报纸与读者之间当然不存在
买卖关系（如果它刊登广告，那么它与广告主之间可能存在有偿服务合同关
系）。另外，有时候某些报纸在创刊、改版初期或出于其他的考虑，会向公众
提供一些免费赠阅的报纸。但这些无偿发行只是报业经营中的“个别”，而有
偿发行则是报业经营的普遍现象。
（4）可以对此处所说的卖报者作广义的理解。在报纸零售市场上，读者是买方，报
摊报亭的售报人是直接的卖方，如果报纸出现缺损等可诉的质量问题，根据《消
费者权益保护法》的规定，读者可以向售报人要求赔偿，售报人向读者承担的
先行赔偿责任不以过错为要件。售报人赔偿后，属于报社的责任或是属于向报
摊报亭供货的批销商的责任，售报人有权向报社或者批销商追偿。相对于买方
的读者而言，报摊报亭的售报人、报纸批销商和报社，作为供方不同环节的经
营者，都负有一定的质量保证义务，共属于广义的卖报者范畴。
（5）参见梁慧星：“中国的消费者政策和消费者立法”，《法学》2000年第5期，23-26
页。
（6）统计数字见中国报协发行工作委员会：“2002—2003中国报业发行现状与发展
趋势报告”，载《中国新闻出版报》2003年4月15日，第五版。
（7）参见张毅、贾玉平：“邮政合同论纲”，《邮政研究》，1999年第5期，45-46
页。
（8）虽然要约邀请性的广告通常不对该广告的承诺者承担合同法方面的法律责任，
但如果该广告违反了《广告法》等相关法律、法规、规章的有关规定，比如作
虚假广告，误导消费者，使用民族、种族、宗教、性别歧视的词语，或含有妨
碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的内容等，则广告主和广告者将因此
承担行政或民事法律责任。
（9）资料来源：1998年11月28日《生活时报》，第16版。
（10）资料来源：2001年4月16日《深圳商报》。
（11）见杨立新：“论悬赏广告”，载于杨立新民法网（http://www.yanglx.com），浏
览日期：2002年9月16日。
（12）一般情况下，要约应当向特定人发出，也就是须以具体的公民、法人或其他
组织为对象，直接向其发出要约。而悬赏广告的要约则是向不特定的多数人
发出的，这是视为要约的悬赏广告与一般意义上的要约唯一的区别，除此之
外，悬赏广告的发出、到达、效力期间、撤销、无效等与通常合同要约的一
般规则并无二致。
（13）此处提到的报纸质量，主要不是指报纸的内容，而是指报纸载体和报纸编印
的技术性质量。如版数是否齐全、印刷是否清晰、文字的差错率如何等等。
（14）该案案情及其法理分析，请参见杨立新：“有线台过量插播电视广告的民事责
任”，《中国律师》2000年第8期。62-65页。
（15）在1999年西安市民王忠勤诉西安有线电视台一案中，西安有线电视台不服一
审判决，上诉西安市中级人民法院，上诉人提出的理由之一是，鉴于电视收
费服务合同的特殊性，其合同义务就是按时、按质、按量地完成电视节目信
号的输送，而对于输送节目内容，因为双方事先没有约定，故其不可能存在
违约问题，原审法院判决其合同违约，事实依据不足。（参见陕西
省西安市中
级人民法院民事判决书，<2000>西民二终字第443号）
（16）报纸的质量问题，有些具有民事可诉性，有些则不能也不宜靠民事法律的手
段来解决。报纸载体和报纸编印的技术性质量出现问题，如版页残缺、文字
的差错率过高等是可诉的，而报纸内容的质量高低，一般没有民事可诉性。
因为对报纸、节目内容的评价，往往因人而异，甲说不错的，乙可能觉得很
糟，青年人喜欢的，老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目，
也无法按照法律的要求对读者和观众的实际损失进行举证和证明，而只能通
过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径来促其改进
和解决。此外，如果允许媒介消费者对不合己意的大众传播内容轻易地享有
否决权，势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由，而表达自由与媒介消费者
的权益一样，也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民
权利和基本人权。比较特殊的情况是假新闻，有的法律学者认为，报纸上出
现一两条假新闻，可以通过新闻行政管理手段来处理，但如果一份报纸上的
假新闻达到了一定的数量，就可以提起民事诉讼。至于报纸内容可能出现的
其他违法问题，比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等，则不
委托人（下称甲方）：__________________________
受委托人（下称乙方）：________________________
甲方（原告）因与_______________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。
一、乙方接受甲方的委托，指派______________律师为甲方诉讼人。
二、甲方委托乙方权限：
1．甲方委托乙方为第一审的诉讼人
乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉；
2．甲方委托乙方为第二审的诉讼人
乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解；
3．甲方委托乙方申请执行程序的人
乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的；
甲方委托乙方上述____________项工作。
三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：
1．如一次性付清，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付全额费人民币____________元；
2．如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币___________元，其余费于_________之前缴足，共计人民币____________元；
3．风险条款，甲方应在本协议签署之___________日内，向乙方支付费人民币____________元，如____________甲方向乙方加付人民币____________元；
4．其他特别规定：___________________________________________________
四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。
五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。
六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。
七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。
八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方；如甲方无故终止，费不退回。
九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼）。
十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。
十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。
认证机构是承担网上安全电子交易认证服务、能签发数字证书并能确认用户身份的服务机构。其主要开展以下业务： （1）颁发证书：其中包括了生成密钥对，保证不同的证书持有者应有不同的密钥对；（2）管理证书：记录所有颁发过的证书以及所有被撤销的证书，根据证书的有效期自动地撤销证书；（3）用户管理：对于每一个新提交的申请，都要和存储器中现存的签署者标识名相对照，如出现重复，就予以拒绝，这里的存储器指的是存放现有有效证书的数据库；（4）撤销证书；特指在证书有效期内使其无效，并于作废证书表；（5）验证申请者身份：对每一个申请者进行必要的身份认证；（6）制定政策：政策的内容主要是认证机构对信赖它的各方所作的承诺及所负的责任；（7）中止证书：特指在证书的有效期内使证书暂时中止使用。
五、认证机构在电子政务中的作用
随着互联网的发展，电子政务也会逐渐普及。电子政务指政府机关在互联网上进行办公，向单位和个人提供政府机关的各种服务。电子政务可有效地节约各方的人力、物力及时间。目前电子政务所能提供的服务包括工商、税务、海关、教育、医疗及社会保险等方面。
显而易见的是，在电子政务中也存在身份识别及数据的完整性、防抵赖性问题，因此，与在电子商务中的重要地位一样，数字认证在电子政务中也同样具有非常重要的地位。政府机关及其相对方都需要以数字签名表明自己的身份，因而双方都需要认证机构提供证书服务。据笔者了解，国家知识产权局计划于2001年底开通电子申请专利业务，其中身份的认证及数据的保密传输是非常关键的问题，直接关系着专利申请人的利益和政府机关的威信。北京市中关村科技园区海淀园管委会已经开通了网上办公系统，并要求使用北京数字认证机构颁发的数字证书来保证电子政务的安全可靠。
中关村科技园区海淀园管委会目前可提供的办公项目如下：
1、入园申请；
2、注册登记，包括：统计、财政、高企协、外企协、党组织、工会、团组织等；
3、运营管理，包括：高新技术产品认证、技术合同认定登记、新技术企业技术性收入的申报与审核、新技术企业年审复核、外资新技术企业年审复核、海淀中小企业创新基金申请和审批、国家中小企业创新基金申请和推荐、园区企业人员因公出国手续办理、园区企业邀请外商来华访问手续办理、外商访问园区安排与记录、人才引进与居住手续办理和办理因公出国查询等；
4、网上报表，目前可上网申报的报表仅限统计和财政两个部门，国税、地税还需到园区国税、地税窗口进行报盘；
5、组织生活；
6、咨询服务。
目前，海淀园管委会的网上办公系统对于尚未办理证书的用户，还允许通过输入用户号和密码，从“非CA证书进入”进入办公；但为了该办公系统的安全，该系统将逐渐过渡到“CA证书进入”而停止“非CA证书进入”。
六、电子认证立法概况
有关电子认证的立法少部分是直接就冠以电子认证法的名称，大部分则是含于电子签名法或数字签名法中。
（一）美国
美国电子商务起步最早，有关电子认证的立法也最丰富，各州立法中规定了电子认证规则的法案有：佛罗里达州的《电子签名法》（1996年），伊利诺斯州的《电子商务安全法》（1997年），明尼苏打州的《电子认证法》（1996年），密西西比州的《数字签名法》（1997年），密苏里州的《数字签名法》（1998年），纽约州的《电子签名与记录法》（1999年），北卡罗莱纳州的《电子商务法》（1998年），俄勒冈州的《电子签名法》（1997年），宾夕法尼亚州的《电子交易法》（1999年），犹他州的《数字签名法》（1995年），华盛州的《电子认证法》（1996年），西弗击尼亚州的《电子签名认证法》（1998年），这些法案里都详细、具体地规定了认证机构的责任。
（二）阿根廷
1998年通过了两部有关政府公务电子化的法律文件，即“关于阿根廷政府的认证机构的规定”和“公务部门公钥体制标准的总统令”。
（三）哥伦比亚
哥伦比亚有一项目前正在审议的《电子商务、数字签名和认证机构法律草案》，规定了认证机构的定义及职能。
（四）意大利
意大利于1997年通过了《意大利数字签名法》。为了实施该法，又于1998年和1999年分别颁布了总统令，该总统令规定了数字签名与手书签名有相同的效力，以及对认证机构的要求等。
（五）英国
1997年，英国提出了一项关于经许可的提供加密服务的第三方认证机构的立法动议。
（六）法国
法国曾提出过一项关于第三方认证机构的立法动议。
（七）丹麦
丹麦已提出了待审议的《数字签名法草案》。该草案的内容包括：数字签名的定义及其效力，认证机构的选任及其权限与责任。
（八）瑞典
1998年，瑞典政府中的一个数字签名工作组提交了一份“咨询报告”，其中分析了有关认证机构的各种问题。
（九）荷兰
荷兰于1998年提出了有关第三方认证机构的国家方案。
（十）德国
德国1997年通过了《数字签名法》，该法基本上属于技术规章，它虽然规定了认证机构之工作程序，但却并没确定数字签名之法律效力，也没涉及认证机构之法律责任。
（十一）俄罗斯
俄罗斯于1995年通过了《俄罗斯联邦信息法》，赋予通过电子签名认证的、经由自动信息与通讯系统传输与存储的电子文件的法律效力，并规定电子签名的认证必须经过许可。
（十二）芬兰
1998年，芬兰提出了一项“国家加密政策与加密报告指南”的立法动议，其中涉及到了对用户身份安全证书与加密服务的许可和机构体制。
（十三）新加坡
新加坡于1998年通过了《新加坡电子交易法》，1999年通过了《新加坡电子交易（认证机构）规则》和《新加坡认证机构安全方针》。该国《电子交易法》规定了认证机构及其限定性责任；认证机构的许可证由指定的管理机关颁发，可以自愿申请；由取得许可的认证机构核发的认证证书，具有较强的证据效力。《电子交易（认证机构）规则》授权成立了认证机构管理署，而国家计算机委员会是认证机构管理署的主管机关。该规则还规定了认证机构的内部管理结构、评估标准、申请费用、证书的证据推定效力以及限定性责任等，其目的是在新加坡建立一个符合国际水准的市场型认证服务体系。
（十四）马来西亚
马来西亚于1997年通过了《数字签名法》，该法承认数字签名的法律效力，要求认证机构必须持有许可证，方可从事营业。为了全面推广电子商务、实施《数字签名法》，马来西亚于1997年12月，宣布由政府全资拥有的非盈利性开发与研究公司“伯哈德”作为最先设立的公开密钥认证机构正式运营，颁发数字证书，以利于安全电子交易的进行。
（十五）日本
1998年6月日本电子商务促进委员会，了“认证机构指南”及“交叉认证指南”。在前一个指南中规定了对认证机构在管理、操作、系统和设备方面的要求，后一指南则建议：在不同行业或区域的证书可以交叉承认其效力，以避免大量的多重证书的产生。
（十六）韩国
韩国于1999年通过了《电子商务基本法》，其中涉及到了认证机构的定义及对认证机构的管理与控制。
（十七）爱尔兰
爱尔兰通过了《2000年爱尔兰电子商务法案》，其中规定了认证机构的任命、监督管理与责任。
（十八）奥地利
《奥地利联邦电子签名法》于2000年1月1日通过并生效，其中规范了认证机构颁发数字证书以提供认证服务的合同。
（十九）欧盟
1999年，欧盟了《关于电子签名的共同框架的指令》，里面规定有认证机构的责任。
（二十）联合国
联合国已制定了《统一电子签名规则（草案）》，并经过了多次修改，其中对认证机构应承担的义务，做了较详细的规定。
（二十一）我国香港地区
香港立法会于2000年初颁布了《电子交易条例》，其中第X部分“关于认可核证机关的一般条文”规定了认证机构的责任。
七、电子认证立法模式述评
目前世界各国已经推出的有关电子认证的立法，不仅名目繁多，而且内容迥异，简直可称还处于一种无序的状态。但是德国学者Aalberts 和van der Hof经过研究，还是从立法中所采用的技术方案入手，将这些立法分为三大类：技术特定方式；最低要求主义或叫技术中立方式；折衷方式（技术特定方式和技术中立方式并用）。
（一）技术特定式立法
这种方式将数字签名技术作为电子签名的法定技术，集中规定了数字签名的技术规则和法律效果，又可分为三小类：纯技术标准型、确认法律效果型和组织机构型。
1.纯技术标准型
这种立法方式将数字签名技术作为安全电子商务的技术标准。它涉及到了数字签名的一般应用，但却并没解决由此而产生的一系列法律后果的问题，不包含有关责任分配的条款。这方面的例子是德国的《数字签名法》。
2.确认法律效果型
这种立法方式不但规定了对于数字签名的法律确认，而且详细规定了有关责任分配的条款。这方面的例子有美国犹他州的《数字签名法》、明尼苏打州的《电子认证法》及华顿州的《电子认证法》等。
3.组织机构型
这种立法模式并没将数字签名作为一个技术标准，而是对认证机构的组织提出一系列要求，例如规范它们的管理、操作、系统和设备的安全性等。其目的是通过确保认证机构的可靠性与安全性来加强人们对电子商务的信心。这种模式不包含明确的对认证活动各方的责任分配，而是建议认证机构自己制定政策以明确认证机构自身与证书使用者之间的权利义务分配，并要求将该政策在认证机构的认证业务声明（CPS）中公开。这方面的例子是日本电子商务促进委员会的《认证机构指南》 .
技术特定立法有其优越性也有其明显的缺陷：数字签名技术是目前唯一比较成熟、能够推向市场的电子签名技术，将其作为法定技术标准，可使电子交易在稳定、明确的环境下进行，消除对于在开放电脑网络上进行交易存在的风险忧虑。其主要缺陷是限制了其他同类技术的发展和应用。
（二）技术中立式立法
这种立法模式又称最低要求主义、功能等价方式，此方式并不确定具体的技术方案，而是采技术中立的立场，对广义范围的电子签名给予法律确认。这种立法方式由于不特别地确认数字签名技术作为法定技术，因此也就没有关于认证活动各方责任分配的内容。
这方面的例子有：联合国贸法会的《电子商务示范法》、澳大利亚《电子交易法案》、加拿大《统一电子商务法案》、美国《统一电子交易法案》、英国《电讯法案》。
技术中立式立法的优点在于由市场和用户对电子签名技术手段的优劣作出判断和选择，有利于各种电子签名技术的自由发展。其缺点是法律仅仅对广义的电子签名的法律效力予以确认，而没有具体的责任分配条款，其规定过于笼统，可操作性不强，在实践中的作用很有限。
（三）折衷式立法
这种立法模式下，一个层面提供了对于一种广义的电子签名的法律确认，另一个层面提供了应用数字签名或以数字签名为范例的安全电子签名的法律后果，通常包含有责任分配的条款，其具体内容与美国犹他州《数字签名法》相似，但都没有犹他州《数字签名法》详细。
安全电子签名，又称强化电子签名，是指经过一定的安全应用程序，能够达到传统签名的等价功能的电子签名方式。其具体形式是开放型的，任何能够达到同一效果的技术形式，都可囊括于内。安全电子签名是电子签名的下位概念，而数字签名又是安全电子签名的下位概念。
这方面的例子有：欧盟《关于电子签名的共同框架的指令》、新加坡《电子交易法》、联合国贸法会《统一电子签名规则草案》等。
折衷式立法不失为一种理想的模式，它结合了技术特定与技术中立方案的优点，避免了二者的缺点，既能够切实地满足当前电子商务实践的需要，又为将来的技术发展预留了空间。
第一章 电子认证合同关系研究
第一节 电子认证关系的定性
在电子认证关系中，签署者要向认证机构提出申请、提供所需的资料并交费，而认证机构则遵循一定的程序对申请资料进行审核，对符合条件的申请者颁发数字证书并对证书进行管理。对这样一种关系的定性，目前学者们主要提出了“信托关系说”、“非信托关系说”和“专业信用服务说”等学说，下面分别加以介绍并提出作者自己的观点。
一、信托关系说
“就其性质而言，认证机构处于承担着与银行相类似责任的监管人或受托人的地位”。 该种观点是从英美法理论出发的，其着眼点主要在于认证机构对用户应负的注意义务。但其缺陷是未能照顾到认证机构对证书信赖人所负的、公正地信用信息的义务。认证机构虽然并未接收证书信赖人的服务报酬，却同样要负起诚实信息的义务。换言之，认证机构对那些不是委托人或受益人的信赖人，也负有义务。从信托关系说角度，难以解释这一点。
二、非信托关系说
非信托关系说认为，“机动车辆部门不是其颁发执照的司机的人，并且雇主也不会同意做其颁发了工作证章的雇员的人。同样，认证机构通常不愿对用户起到人或信托人的作用（除非有法律规定）”。 从实际交易看，认证机构并不参与在线用户数字签名交易之中，即它们不是该种交易的当事人，也没有参与签署、时间戳或该信息的通讯。在这种情况下，“认证业务声明（CPS）”可能规定，在认证机构与用户之间不存在委托与信托关系。
三、专业信用服务说
非信托关系说有其合理性，但仅是对信托关系说进行了否定，却并没有进一步说明认证关系的具体性质。问题的关键在于，认证机构与证书信赖方之间有可能并不存在服务合同关系，那么其间是以何种法律关系为基础而产生权利义务的呢？张楚先生认为，认证业务属专业化的商业信誉方面的服务，如同医生对病人，他们都负有职业上的特殊的义务，医生对于需要急救的病人，虽然事先未曾建立服务合同关系，但必须立即进行救治，履行职业上的义务，此种职业上的义务，实际上是一种社会责任。认证机构对于信赖证书的交易人，应承担公正信息义务，而不因未接收其服务报酬，而偏袒与之建立了服务合同关系的证书用户一方。任何一个认证机构都应当知道。证书信息的公正性，是其业务存在的根本条件，舍弃此点，该机构就没有必要存在。
四、电子认证与公证之比较
电子认证与公证都是提供一种证明性的服务，二者有相似之处，在美国犹他州，法律甚至赋予以数字签名的文件与经过公证的文件相类似的法律效力；公证部门也应对因信赖其错误的公证书而致的损害承担赔偿责任。不过，二者还是有很重要的差别的：一份公证书所公证的往往是一份文件，一项交易，即使出现错误，所造成的损失是比较明确、十分有限的，而一份数字证书能证明的可能是成百上千份文件与交易，一旦发生错误，所造成的损失是难以预料的。
五、电子认证责任与注册会计师之审计责任之比较
（一）注册会计师之审计责任及其归责原则
这里的审计责任特指注册会计师在其审计业务中可能负的民事责任，具体是指注册会计师在审计业务中违反法律规定，出具了虚假报告并由此给委托人、其他利害关系人造成损失而应当承担的赔偿责任。
注册会计师的审计责任所采取的归责原则是过错责任原则，但实行举证责任倒置的办法。当注册会计师提供了虚假报告时，由于受害人（通常是普通的公众投资人）很难掌握确切的证据以证明注册会计师有过错，因此，如果严格拘泥于原告承担举证责任，受害人实际上很难行使起诉的权利，这样不利于保护中小投资人的利益，也不利于维护一个良好的资本市场秩序。因此，许多国家的证券法或者公司法的司法实践，往往将举证责任转移到注册会计师身上。当审计结果与实际不符时，除非注册会计师能证明其符合免责条件，即严格恪守了审计准则，否则，就需要承担赔偿责任。
（二）电子认证责任与审计责任之异同
电子认证与注册会计师的审计业务有相似点，主要的是：①二者的功能都是提供一种专业性的信息服务，都是为了稳固市场经济秩序、保障交易安全；②二者承担的民事责任的归责原则都应是过错责任原则，并应采举证倒置的办法。
电子认证业与注册会计师的审计业务也有区别：①电子认证提供的是一种身份证明的服务，主要用于解决交易文件的真实性、防抵赖性、完整性等问题，虽然也会兼顾到申请者的资信状况，但不是其主要目的，而审计报告反映的主要是资信状况和经营情况；②审计业已有相应的审计保险制度来分散风险，而电子认证业由于刚起步，相应的责任保险制度还正在建立之中。
电子认证与注册会计师的审计业务的上述异同在下面讨论电子认证活动中的责任问题时将很有启发作用。
六、认证合同关系说
我认为，认证关系就是认证关系，它虽与信托关系、公证关系等有相似之处，但它更因自己的特质已成为当代民商事法律关系中的基本的一种，用其它民商事法律关系来给它定性必定是徒劳的。这与“著作权既非单纯的财产权，更非单纯的精神权利，也非二者的简单的相加，而是一种有着自己特质的基本的民事权利之一种”的论断是相似的。认证关系根本上是一种新的合同关系，其基本构成是认证机构与签署者之间的权利、义务关系；认证机构同时还要向广大的信赖方承担义务，这在表面上是法律的硬性规定，是法定义务，但根源还是在签名方在付费获取数字证书时与认证机构间达成的一种不言而喻的共识，“签名方付了费”是认证机构向信赖方负责的经济根源。毕竟认证机构不是公益事业，更非慈善机构，它虽是“微利运行”，但毕竟还是要赢利的，在能赢利的前提下，承担点义务又算什么呢？
第二节 电子认证合同的订立
合同的订立是指当事人按照要约和承诺的程序达成协议的行为和过程。电子认证合同也有一个要约和承诺的过程。
一、电子认证合同中的要约与要约邀请
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招标说明书、商品广告为要约邀请。
在电子认证活动中，认证机构的网页上一般都有公司的业务介绍、数字证书的申请及应用的演示等，这些实际上是属于要约邀请。认证机构的网站一般都提供空白的数字证书申请表并允许客户下载，这种空白的数字证书申请表也属于要约邀请。
在电子认证合同的订立过程中，要约通常是由客户一方发出的，认证机构则是作为受要约方，其过程如下：申请者到认证机构的证书审批受理点提交一份内容完整的带个人签名的申请书，该申请书可以从认证机构的网站下载，也可在受理点领取，申请书一般都包括用户责任书，此用户责任书是由认证机构一方制定的格式条款。对于个人身份证书，还要求提供身份证明文件，例如：签署者的带照片的身份证、护照、军官证或学生证等。对于单位证书，则要提供单位的授权委托信、官方或有关职能部门的注册、证明及登记文件，申请者决策层的意见（如：董事会的决议）和申请者本人的身份证明文件及认证机构可能需要的其他文件。上述要约过程是在离线状态下实施的，而并非在网上进行。
二、电子认证合同中的承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
电子认证合同订立过程中的承诺即认证机构对数字证书申请的批准。在做出该承诺的过程中，认证机构要做以下身份识别和鉴定：
在个人证书的情况，受理点要判断申请者的身份证明文件是否有效及该申请者本人与身份证明文件及其复印件中的人是否为同一人。
在单位证书的情况，受理点首先要判断申请者本人的身份，其过程与上面所述对个人证书申请者的判断相同；其次，受理点要判断授权委托书、单位的注册、证明或登记文件（如工商执照、ICP营运证、税务登记等）的真实性及这些文件的复印件与原件内容的同一性。
如果经过鉴定，上述个人及单位的身份属实，则认证机构通常就会批准对数字证书的申请也即做出了承诺，其形式是在数字证书申请表签署同意申请的意见，电子认证合同即告成立。如果上述个人及单位的身份不属实或虽属实但与认证机构的存储器中现存的签署者标识名有重复，则认证机构就不批准对数字证书的申请也即拒绝了要约，电子认证合同就无从成立。
上述承诺过程也是在离线状态下实施的，而并非在网上进行。
【摘要】民事合同纠纷的执行占了民事执行工作乃至执行工作很大比例，民事合同纠纷执行难不仅影响社会公众对执行工作、对司法的信任；而且也不利于法院执行工作的开展。执行难已经超越司法领域，而成为一个社会问题，造成“执行难”的原因是多方面的，既有法律规定不完善而致使执行工作难以操作的因素，也有当事人的风险意识不强、执行协助单位不配合等社会因素。因此，我们应从社会的角度去看待“执行难”，从社会的角度探求解决这一问题的途径。
【关键词】执行难；阻却事由；社会分析；改善措施
民事合同纠纷案件执行难，在执行过程中较为普遍。具有执行力的生效法律文书如果不能获得执行，不仅直接使债权人的合法权益落空，使当事人之间扭曲的法律关系进一步扭曲、变形，而且极大地损害人民法院生效裁判的权威性和公信力。“执行难”发展到极致，就会演变为“暴力抗法”、暴力抗拒执行等严重危害社会秩序的现象。［1］执行难已经超越司法领域，而成为一个社会问题，我们应本着客观、务实的态度，分析造成“执行难”的更为深层次的原因，并从多个方面探求解决这一问题的方法，从而实现执行的法律效果与社会效果的统一。［2］
一、民事合同纠纷执行的阻却事由
（一）被执行人难找
民事执行，是指国家机关依债权人的申请，依执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人民事权利的活动。执行依据中负有义务的人，在执行工作中就是被执行人。合同纠纷案件在申请执行时找不到被执行人的情形大量存在，由此导致的执行难以进行的案件也占很大比例。被执行人难找，一定程度上加大了执行的难度。许多被执行人在判决其承担义务以后，为逃避债务便跟当事人和法院玩失踪，同时随被告人一起失踪的还有被执行人的财产。
（二）被执行人对抗执行
很多案件，被执行人能够找到，法院的判决也合法、公正，但由于当事人的原因，执行工作仍然不能顺利进行。主要表现在：有的被执行人在订立合同时就没有履约的诚意，甚至没有履约能力，压根不想履行判决；有的被执行人则以为法院的民事判决要靠自觉履行，没有强制执行力，故意不履行；有的被执行人对法院判决不满意，对执行的抵抗情绪极大，公然拒不执行人民法院的生效法律文书，如擅自处分已被查封、扣押的财产，故意撕毁人民法院执行公告、封条；有的被执行人则对法院的执行通知置之不理，企图用拖、赖等方式使执行不了了之；有的被执行人转移财产，以此逃避执行；还有的被执行人，通过各种关系与对方当事人沟通、打招呼甚至给法院施加压力，逃避执行。
（三）执行财产难寻
民事执行的实质是财产执行，执行案件立案后必须设法找到被执行人的责任财产。调查债务人有无可供执行的财产以及可供执行的财产的种类、数量、所在地，然后决定采取何种相应的执行措施，是一个难度较大的问题。［3］主要表现在：
1.人民法院享有调查权。法律赋予人民法院采取搜查、询问等措施调查被执行人财产的权力，但人民法院人力、物力、时间有限，特别是在基层法院，在很多案件中无法穷尽调查措施。如果每个案件的执行，法院都要向金融机构及其管理部门、房产管理部门、工商管理部门、电信部门、税务部门等单位和个人调查被申请人财产状况，不仅执行成本很高，而且导致执行的效率低，违背执行的及时原则。
2.现行的《民事诉讼法》规定“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”，被执行人申报财产状况是被执行人在民事强制执行程序中的义务之一，但在执行过程中，主动申报的寥寥无几。
3.追求债权实现的申请人及其律师，法律规定其应当提供被执行人的财产状况或线索，但并未明确规定申请人及其律师的调查权，由此导致债权人及其律师调查被执行人财产难度重重。《执行规定》第28条规定“法院可授权申请执行人的律师调查”，但并没有规定律师的调查权限以及调查保障措施。
4.在企业、法人账户方面，银行、非银行金融机构以及越来越多进驻大陆的跨国银行为吸纳资金允许企业、法人多开户头、公款私存，使法院和债权人难以了解和掌握企业、法人资金的真实情况。［4］
5.由于对企业缺乏严格的监管，有的企业为逃避债务，将企业财产全部转移，仅仅留下一个空壳企业，而将抽逃出来的财产注册新的公司，重新经营，给民事执行的财产调查造成重重阻碍。
一方面法院调查被执行人财产状况很多时候力不从心，另一方面其他获得被执行人财产信息的途径难以达到预期效果。
（四）执行财产难动
民事合同纠纷的执行既要保障被执行的基本生活，又要实现申请人的合法权益，然而在具体的案件中对被执行人的保护与申请执行人合法权益会出现利益冲突，而导致二者不能兼得。
被执行人的财产原则上均可强制执行，但实体法和程序法基于保障社会安全或债务人的生存、维护社会公益、促进社会文化发展等考虑，对于被执行人及其所抚养家属的生活必需品和必须的生活费用等特定财产，执行法院不得采取执行措施。［5］在民事案件执行的过程中，经常遇到除了法律规定的执行豁免财产①，被执行人再无可供执行的财产，法院不能执行的情形。这一问题最常见于“生活必须的居住房屋”，被执行人有且仅有一套住房，而且其他财产不足以清偿其对债权人的债务，如果执行被执行人居住的房屋，则被执行人的生存则无法保障；如果不执行，则债权人的利益无法实现，债权人的合法权益得不到保障。这种情况下当然是首选保障被执行人的最基本的生活，那么债权人的合法权益如何实现，法律则缺乏相应的规定：执行法院陷入二难选择。
（五）“确无可供执行的财产”案件大量存在
由于被执行人生活困难或其他原因无履行能力，人民法院穷尽执行措施仍无法找到可供执行的财产，被申请人“确无财产可供执行”。现行立法规定，在执行措施已经穷尽的情况下可以中止或终结执行。一旦裁定终结执行，申请人就不能通过执行程序实现判决确定的权利，所以终结执行很难得到当事人的认同和接受。如果法院依职权裁定终结执行，申请人则认为法院判决是一纸空文，降低司法的威信度。而对于中止执行，则有很多案件并不具备短期内恢复执行的条件，也无法推定今后是否能够再恢复执行。
（六）审判过程的不规范导致难以执行
法院审判过程是否规范，会直接影响到案件的执行，法院在审判过程中不规范在实践中问题突出，进而影响到判决以及裁定的执行。
二、民事合同纠纷执行难的社会因素分析
民事合同纠纷执行难这一现状是在社会发展的过程中多种社会因素综合作用，长期积累而来的，执行难不是一朝一夕形成的。具体来说有以下几个方面：
（一）社会公众的权利保护意识和风险预防意识不强
很多被执行人在订立合同时就没有履约的诚意，甚至没有财产，不具备履约能力。由于当事人在订立合同时缺乏权利保护意识和风险预防意识，在合同订立之前没有对债务人的资信进行调查，或者在债务人的经济状况发生重大变化时缺乏对风险的认知和判断，使自己的合法权益在合同订立之初就存在极大的风险。在风险发生后，当事人又对造成的损失承担缺乏正确的认识。在自己的合法权益无法实现时，则试图通过诉讼程序来弥补自己的过错，使自己的损失得以挽回，而不能认识到法律救济也存在风险和条件，以及执行不能的风险是当事人应当承担的法律风险。
委托人：_________（以下简称甲方）
受委托人：_________（以下简称乙方）
甲方与_________因_________一案，依照法律规定，委托乙方律师诉讼及与诉讼相关事宜。双方经过充分协商，在平等自愿的基础上，订立以下条款：
一、乙方接受甲方的委托，并指派_________、_________律师担任甲方在本案中的人。
二、甲方必须向乙方律师提供购买_________股票的全部交易资料并保证其真实性。甲方提供虚假证据和资料导致出现不利于甲方的诉讼结果，乙方不承担任何责任，依约所收费用不予退还。
三、乙方律师应当充分应用法律专业知识，按照法律规定，认真完成本案活动中的各项工作，按时出庭，依法维护甲方的合法权益。
乙方律师对甲方了解本案进展情况和案件结果的要求，应当尽快给予答复。
乙方律师处理本案而取得的款物，应当及时转交给甲方，但有权从中扣除约定的费用和乙方律师为甲方垫付的费用。
四、甲方委托乙方律师的权限为：
1．代为、递交和签收法律文书，收集相关证据；
2．代为推选诉讼代表人并接受诉讼代表人的委托诉讼；
3．代为追加、变更被告和第三人；
4．代为申请回避和控告；
5．代为参加诉讼，陈述事实和理由，出示证据、质证和辩论；
6．代为承认、变更诉讼请求，进行和解、调解，提出上诉，申请执行，代为接收执行回来的钱物等。
五、甲方同意按照国家的规定交纳本案所需诉讼费、公证费、执行费等费用，并由乙方按照规定代收代交。乙方在诉讼和执行期间不再收取甲方任何费用，待执行回款物后，甲方同意乙方从执行回的款物中另行扣除总额的30％作为乙方律师的报酬。
六、如甲方单方终止委托事项，应当向乙方支付民事书请求金额的30％作为违约金。
七、甲方应当认真阅读本合同第十一条的“风险提示”并充分预测可能出现的各种风险。因不可归责于乙方的事由导致风险出现的，乙方不承担法律责任。
八、甲方要求保密的信息资料，除因本案的客观需要外，乙方律师应当认真履行保密义务。
九、本合同履行中如发生争议，双方应当在相互尊重、理解和信任的基础上协商解决；协商不成时，由_________仲裁委员会仲裁裁决。
十、本合同有效期自签订之日起至本案执行终结止。
十一、风险提示
1．证券交易存在正常风险，该风险产生的损失法院可能不予支持。
2．本案损失的认定涉及到_________虚假陈述的揭露时间和更正时间，目前，对该日期的认定法律界存在争议。具体依据虚假陈述揭露日还是虚假陈述更正日计算损失有待于法院最终判定。
3．本所是在法律允许的范围内按照最有利于委托人的方法计算损失的，法院最终支持的损失赔偿数额可能与该计算数额有所不同。
4．法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件坚持“着重调解、鼓励和解”的原则。在调解或者和解过程中，为了让投资者早日得到赔偿，可能需要在损失赔偿的数额上作出适当让步。
5．虚假陈述证券民事赔偿案件是一种新型的诉讼案件，并且涉及人数众多，诉讼、执行中可能需要较多的沟通和交流。所以，案件可能在规定的时间内不能审理或者执行完毕。
6．其他无法预见的风险也可能出现，在此一并提示。
十二、本合同一式_________份，经双方签字或盖章后生效。
甲方（盖章）：_________
乙方（盖章）：_________
代表人（签字）：_________
代表人（签字）：_________
地址：_________
地址：_________
电话：_________
电话：_________
传真：_________
传真：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
内容提要：根据劳动法的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。而在现实的劳动就业市场中，劳动力供大于求，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资企业和个体经济组织为规避法律义务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的状况下，为抓住就业的机会，往往也被迫放弃订立书面合同的权利，从而导致事实劳动关系的大量存在。我国执法部门对大量存在的无书面形式的事实劳动关系的纠纷，因无法可依，不能形成统一的处理规则，有的只能进行强行调解，有的则干脆不予受理。这显然不利于我国劳动关系的稳定和发展。事实上，用什么样的形式订立劳动合同并不能影响劳动关系的客观存在，只要劳动者与用人单位之间的关系符合劳动关系的四个基本特征，就不是劳务等其它关系，而是劳动关系。因此，我认为应在法律上作出修改，承认书面、口头和默示多种形式建立劳动关系，并强化用人单位和劳动监察部门的责任。论文关键词：劳动关系 事实劳动关系 劳务关系 劳动合同 劳动合同订立形式一、 关于劳动关系（一） 劳动关系的概念。劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的社会劳动关系。对劳动关系应理解为：人们劳动过程中，不仅与自然发生关系，而同时也发生在劳动中人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是所有与劳动有关的社会关系均有劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法调整，如民法中的承揽关系等等。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的基础和实质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。（二） 劳动关系的特征1、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，劳动使用者提供劳动过程所需要的劳动条件和工作条件，双方在直接的劳动过程中发生的关系。2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）。劳动关系的主体双方，各自具有独立的经济利益，劳动者提供劳动能力，要求获得相应的报酬和工作条件；经营者为获得经济利益，将要求包括降低人工成本的经济利益。3、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。4、劳动关系主体双方在存在管理和被管理关系；即劳动关系建立后，劳动者依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。（三）劳动关系的分类按照不同的角度，劳动关系可以有多种分类方法。按劳动者是否在编分类，可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与临时工之间的劳动关系；按生产资料所有制不同分类，可分为全民所有制企业劳动关系、集体所有制企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、外商投资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系（即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系）和事实劳动关系（是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况）等等。 （四） 与劳务关系的区别 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系与劳务关系主要有以下区别: 1、从用工双方的主体看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织,另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。 2、从用工双方的关系看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系, 隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的员工，接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系,劳动者只是按约提供劳务,用工者也只是按约支付报酬,双 方不存在隶属关系, 如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的员工，与该居民也不可能存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 3、从支付报酬的形式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付),有规律性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付,没有一定的规律。 4、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷,应由《中华人民共和国劳动法》规范和解决。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷,应由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和解决，合同主体应向工商行政部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向法院提起诉讼，仲裁不是向法院提起诉讼的必经程序。二、事实劳动关系（一）事实劳动关系的概念。所谓“事实劳动关系”指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，只是以口头协议的形式（或者其它形式）约定双方当事人的权利和义务。换言之，“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系，大致有两种表现形式：①用人单位与劳动者自始至终未签订劳动合同；②原劳动合同期限届满，用人单位与劳动者未予终止或续签，但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。（二）事实劳动关系的特征，由于事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有现象，它具有四个方面的特征。1、复杂性。事实劳动关系产生的原因多种多样、涉及的面广、人数众多；2、特殊性。事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别；3、合法性。事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性； 4、隐匿性。事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注，只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的注意。（三）事实劳动关系产生的原因。1、事实劳动关系产生的政策原因。近几年来，随着国有企业改制的不断深入，大量的下岗再就业人员和农村劳动力不断向城市转移，使得劳动力市场供求关系失衡，在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益，事实劳动关系现象不断增多。 2、事实劳动关系产生的法律原因。1995年《劳动法》颁布以来，我国已初步建立起了以《劳动法》为主的，一系列与劳动标准规定相配套的劳动关系调整法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化。在制定《劳动法》时，人们并没有意识到现实中的事实劳动关系会在《劳动法》实施后仍然大量存在。因此，为现实大量事实劳动关系的存在，制造了机会。（四）事实劳动关系的本质不论劳动关系如何分类，劳动关系的基本形态乃是民法上的雇佣契约关系。劳动契约是劳动关系的核心，一切劳动关系都是建立在劳动契约基础上的。事实劳动关系也是一种劳动契约的表现形式。是因为，1、市场经济是商品经济，是法制经济，是契约经济。劳动关系是契约关系无可厚非。而劳动关系这种契约形式，实际上是一种雇佣关系。为之而形成的劳动关系（劳动合同）其实是雇佣合同。而我们现在所称之为的“事实劳动关系”其实是“劳动关系”表现形式的一种，即无书面之劳动契约或无有效之书面劳动契约。事实劳动关系是人们的习惯称谓，事实劳动关系也是一种符合《劳动法》的立法精神的劳动契约关系。 三、劳动合同（一）、劳动合同的概念和特征劳动合同亦称劳动契约、劳动协议，一些国家称雇佣合同，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。劳动合同是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位应及时安排被录用的劳动者工作 ，按照劳动者提供劳动的数量和质量支付 劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。劳动合同除了具有合同的共同特征外，还有自己独有的下列特征：（1）劳动合同主体具有特定性。一方是劳动者，即具有劳动权利能力和劳动行为能力的中国人、外国人和无国籍人；另一方是用人单位，即具有使用劳动能力的权利能力和行为能力的企业个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位。双方在实现劳动过程中具有支配与被支配、领导与服从的从属关系。（2）劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性。没有只享受劳动权利而不履行劳动义务的，也没有只履行劳动义务而不享受劳动权利的。一方的劳动权利是另一方的劳动义务，反之亦然。（3）劳动合同客体具有单一性，即劳动行为。（4）劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特征。劳动者与用人单位就劳动合同条款内容达成一致意见，劳动合同即成立。用人单位根据劳动者劳动的数量和质量给付劳动报酬，不能无偿使用劳动力。劳动者与用人单位均享有一定的权利并履行相应的义务。（5）劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。劳动者因享有社会保险和福利待遇的权利而附带产生没有参加签定劳动合同的第三人即劳动者直系亲属依法享有一定的社会保险和福利待遇。（二）劳动合同的作用劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实，是建立劳动关系的基本形式。劳动者同用人单位订立劳动合同，对于保障劳动者的合法权益，合理使用劳动力，增强企业活力，发挥劳动者的积极性和创造性，提高劳动生产率，促进社会主义现代化建设，都有重要的作用，劳动合同的作用主要表现在以下几方面： （1）劳动合同是劳动者实现劳动权的重要保障。劳动权是劳动者获得职业的权利。它是劳动者生存的权利。我国宪法规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”国家通过宪法和法律保障劳动者实现劳动权。劳动合同是保障劳动者实现劳动权的法律形式。它可以将国家规定的客观劳动权变为劳动者的主观劳动权。劳动者订立劳动合同，意味着劳动权的实现，劳动者在合同期限内获得有保障的工作，用人单位不得无故解除劳动合同。国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会，保障劳动者实现劳动权。（2）劳动合同是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段。用人单位可以根据生产经营或工作需要确定招收录用劳动者的时间、条件、方式和数量，并且通过与劳动者签订不同类型、不同期限的劳动合同，发挥劳动者的专长，做到人尽其才，合理使用劳动力。用人单位享有依法订立、变更、解除、终止劳动合同的自主权，劳动者能进能出，可以促进劳动力流动，优化劳动力资源配置。劳动合同规定劳动者必须遵守其所在单位内部劳动规则和其他规章制度，有利于巩固劳动纪律。签订劳动合同的目的之一是为了提高劳动生产率。只要用人单位认真履行劳动合同，就能调动广大劳动者的劳动积极性，促进劳动生产率的提高。（3）劳动合同是减少和防止发生劳动争议的重要措施。在我国社会主义制度下，劳动者同用人单位的根本利益是一致的，但是由于种种原因也会产生矛盾，发生劳动争议。签订劳动合同，明确规定当事人双方的权利和义务，有助于提高双方履行合同的自觉性，促使他们正确地行使权利，严格地履行义务。这样，就可以减少和防止发生劳动争议。（三）、劳动合同的分类。常见的分类有：按劳动合同期限分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同；按照劳动者身份不同分为城镇职工劳动合同、农民工劳动合同和学徒工劳动合同；按用人方式不同分为录用合同、聘用合同和借调合同；按劳动合同的存在形式不同分为书面劳动合同和口头劳动合同等等。四、劳动合同订立的形式劳动合同订立的形式分为书面和口头两种。当事人用口头形式订立劳动合同，灵活、简便，但不便于履行和监督、检查，特别是发生劳动争议时，往往因空口无凭而难以处理。采用书面形式订立劳动合同，严肃、慎重、明确，便于履行和监督、检查，一旦发生劳动争议，便于当事人举证，也便于有关部门处理。因此，许多国家法律规定劳动合同必须采用书面形式订立。我国《劳动法》第16条和第19条明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”。 这里的“应当”是“必须”的含义，也就是说法律已明确规定，劳动者与用人单位建立劳动关系时，必须依照《 劳动法》的规定，并具有劳动合同的要件形式，才能建立劳动关系。根据法理，这应该属于强制性条款，意味着我国现行《劳动法》只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同。在处理劳动争议时也以是否订立书面劳动合同为主要的受理与不受理的依据，因此，书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。由此可见，我国《劳动法》是不承认口头劳动合同的法律效力的。五、事实劳动关系与劳动合同订立形式存在的问题。现实生活中，“事实劳动关系”大量存在，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，因而劳动行政部门无法依法对其进行征缴相关的费用，劳动者也没有享有相应的社会保险和福利待遇，劳动者权益根本得不到保障。事实上，劳动关系的发生，本身就是一种事实行为，劳动关系本身是通过劳动合同（劳动合同的形式有多种多样）这个事实而形成。并不是说：没有签订劳动合同，或者说没有签订书面劳动合同，而用其它形式（如：口头形式、默契形式）等非书面形式形成的，劳动者与用人单位这之间的劳动力的使用和被使用关系就不是劳动关系而是“事实劳动关系”。在其他的市场经济国家，一般允许采取口头、默契的合同形式。因此 ，我认为在制定《劳动合同法》时应承认书面、口头和默示多种形式建立劳动关系，对事实劳动关系的处理作出具体的规定，规范“事实劳动关系”，明确签订劳动合同是用人单位的义务，完善签订劳动合同的程序，对违约赔偿作出必要限制和规定，增加用人单位违法解除劳动合同行为的法律责任。 综上所述，事实劳动关系只有规范化、法制化，才能最大限度保障劳动者的合法权益，才能建立起更稳定和谐的劳动关系，使我国社会主义市场经济建设朝着良好健康不断向前的方向发展，全面实现小康社会。
