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华盛顿认为权力最纯洁的源泉是出自民意,他坚定地相信人民有权力和有权利建立政府以及制定和更改政府的法律。他在《告别演说》中说:“我国政治制度的基础是人民有制定和更改他们政府各项法规的权利。但是宪法无处不在,除非全体人民通过明确而且正式的法令予以改变,遵守宪法是我们大家应尽的神圣义务。人民有权力和权利建立政府的这一思想,是以每个人有责任服从已建立的政府为先决条件的。”[29] 政府源于治者与被治者之间的契约,源于平等自由的被治者基于公共福利的愿望而理性地订立契约,结成社会,在人群之中组成政府,而“正义是政府的目的。正义是人类社会的目的。”[30] （三）人民主权 从基本人权出发,人们订立契约,结成社会,组成政府,那么,政府的权力来自何处?政府统治的合法性从何产生呢?简而言之,主权归于何处?这就是人民主权思想的内容。 “人民主权原则一开始就是美洲的大多数英国殖民地的基本原则。”[31]它主宰整个美国社会。新英格兰的清教徒尝尽流亡生活,远离家园,寻找不毛之地以守护自己心灵的圣洁和信念的纯正,他们产生和发展起了乡镇自主的制度与原则,“而这种自主今天仍是美国自由的原则和生命。”[32]英裔美国人的环境、来源、智慧,尤其是托克维尔所说的民情[33],使他们建立和维护了人民主权原则。美国革命爆发后,人民主权原则走出乡镇而占领各州政府,人们在人民主权原则的名义下进行战斗并取得胜利。“人民主权原则成了法律的法律。”[34] 人民主权原则在华盛顿的表述,就是“人民有权力和权利建立政府”,他敏锐地认识到:美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。而人民的权利和权力就是人民主权。一切权力来自人民,来自民众的同意,也只能为公共福利目的而行使,“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益,或不符合他们的愿望时,他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[35] 人民主权原则的重要内容是自主原则。这包括个人的自主和地方的自主两个方面。在华盛顿看来,独立战争就是争取殖民地相对于英国的自主权。北美事件的逐渐深化和发展使得妥协退让不能解决问题时,华盛顿摆脱了独立战争开始时的请愿、劝告方式,决心以独立方式领导北美人民实现十三个殖民地的自主权。在《独立宣言》通过后,华盛顿下令向全军将士宣读,号召全体官兵“努力保卫自己国家的最宝贵的权利和自由。” 人民主权原则是美国的民主的根本原则。“人民之对美国政界的统治,犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果,凡事皆出自人民,并用于人民。”[36] 二、共和联邦思想 华盛顿、杰斐逊、麦迪逊等美国国父们的贡献不仅在于创立了一个合众国,而且在于这“一群半神的人物”创制了美国人宪政的象征----1787年宪法,而“对宪政政府的信仰是美国传统的核心”。[37]美国宪法把共和制与联邦制成功地结合起来，建立了强有力的联邦政府，确立了分权制衡的制度和原则。美国宪法的合法性和至上性不仅由于其由人民制定的事实,更源于其“奠基一个共同的、已经确立的基础之上,即人们深信有一种法高于人间统治者的意志。”[38]这正是自然法的观念。 （一）共和制 1。什么是共和? 什么是共和呢?孟德斯鸠说:“共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体。”[39]“从词源学上讲,‘共和’的意思基本上相当于公共财富或公共利益（commonwealth or common weal）”[40],“共和意味着最高权力掌握在人民手中,权力的渊源是人民,以及政府是由人民建立的并且是向人民负责的。”[41]托克维尔说:“在美国,所谓共和系指多数的和平统治而言。”[42]“人们把共和理解为社会对自身进行的缓慢而和平的活动。它是一种建立在人民的明智意愿之上的合理状态。”[43]麦迪 逊给共和国下的定义是:“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力,并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说,必要条件是:它是来自社会上的大多数人,而不是一小部分人,或者社会上某个幸运阶级;否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫,有可能钻入共和者的行列,并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的:它的管理人员,是直接、间接地由人民任命,他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职;否则合众国的每个政府以及已经组织完好或者能够组织完好或者很好履行其职责的任何民主政府,都会减低共和政体的性质。”[44]共和国的精神是和平和宽厚。
本文对宪政意识的概念进行了分析。宪政意识源于生活在某种文化中的人们对宪政实践的经验总结，深受特定历史时期文化的影响。本文以此为起点重点分析了宪政意识的三大特性：民族性、稳定性以及借鉴性。
宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。
宪政意识的概念分析
宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]
1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。
2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]
3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]
4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]
分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。
基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：
第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。
第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。
宪政意识的特点分析
宪政意识的民族性
宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]
正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。
宪政意识的稳定性
与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]
宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。
宪政意识的借鉴性
如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。
就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。
十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。
结语
以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。
宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。
「注释
[1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。
[1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。
[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。
[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。
「参考文献
[1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。
[2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。
[3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。
[5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。
[7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。
[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。
[10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页
[11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。
[12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。
[13] 转引自[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第16—17页。
[15] 尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第215页。
[19][29][33] [古希腊]亚里士多德：《政治学》， 吴寿彭译，1965年版，第81页，第344页，第332页。
[16] [日]佐藤功：《比较政治制度》，法律出版社1984年版，第109页。
[17][18] [英]埃德蒙·伯克：《法国大革命》，何兆武译，商务印书馆1999年版，第133页，第219页。
[20] [美] 哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，前言第5页
[22] [法]伏尔泰：《哲学词典》，“法律篇”第26页。
[21][24][34] 秦前红：《宪法变迁论》，武汉大学出版社，2002年版，第188页，第129页，第126页。
[24秦前红、叶海波：《论社会主义宪政》
[22] [英]弗里德利希·冯·哈耶克《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第100页。
[26] 《康有为政论集》（上），中华出版社1981年版（台湾），第 339页。
[28] 参见程华：《略论宪法观念的历史演变与发展》，《法学评论》2001年第1期。
[30] 哈罗德·伯尔曼：《法律与革命、西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社，1993年版，第46页。
本文对宪政意识的概念进行了分析。宪政意识源于生活在某种文化中的人们对宪政实践的经验总结，深受特定历史时期文化的影响。本文以此为起点重点分析了宪政意识的三大特性：民族性、稳定性以及借鉴性。
宪政意识不仅是对宪政实践的经验总结和反映，同时它对推进宪政建设具有重大的作用。正是由于对宪政意识本身界定的模糊不清和认识上的缺乏，导致现实中宪政意识的作用不能得到很好的发挥。鉴于此种情况本文在对宪政意识本身进行概念分析的同时，将重点分析宪政意识的三个互为联系的特性。
宪政意识的概念分析
宪政意识如何界定，从已有的研究成果来看，大致有以下几种不同的观点：[1]
1 宪法意识是指人们凭借一定的经验和知识，在日常的生活体验中形成的有关宪法和宪法现象的认识、思维和心理活动。也就是说，宪法意识是人们对宪法的内容、特点和作用的认识，以及在此基础上形成的以宪法为准则规范自己的行为，并促进宪法的实施和完善的意识形式。
2 宪法意识是指人们对宪法内容和宪法精神的理解和认识，是法律意识的基础和核心。从内在结构上讲，宪法意识是由宪法基本认识和宪法观念两大块构成。前者是人们对宪法规定和相关宪法知识的了解，后者是人们在宪法基本认识的基础上形成的对宪法精神和宪政内涵的深刻理解，是相对稳定的理性化概念体系。在宪法意识体系中，宪法基本认识是初级阶段，是对宪法宪政的感性了解和粗浅认识；宪法观念是其高级阶段，是人们通过对宪法感性认识的消化、提炼而得到的宪法理性认识，表现为一种稳定的思想体系，是宪法意识的主体。[3]
3 宪政意识是法律意识的基本组成部分，如果说成文宪法反映的是统治阶级的意志，宪法作为法律规范只体现统治阶级的意志，而宪政意识应当包括全体社会成员的意识。宪政意识与成文宪法相对而言，是一种观念上的宪法，涉及到广泛的领域。在内容上是多层次的、多元的。它可以是人们关于宪法的明确的思想体系，也可以是有浓厚感情色彩的心理感觉和态度。[1]
4 宪法意识是指人们关于宪法的思想、观点、知识和心理的统称。反映了公民对国家宪法的制定、执行、保障、修改、存废等重大问题的基本认识。内容上包括了人们对宪法的基本看法，对现行宪法的态度和要求，对宪法本质和作用的理论观点，对国家工作人员和公民行为合宪性的评价，以及人们关于宪法的知识和修养等。层次上划分为宪法心理和宪法理论两个层次。宪法心理是人们对宪法现实不系统的自发形成的直观感觉，以及各种情绪和愿望等。它是宪法意识的感性认识阶段，是宪法理论形成的基础。宪法理论又称宪法思想体系，是人们对宪法问题一种系统化、抽象化的思想观点，是对宪法的理性认识，它是宪法意识的精髓，在整个宪法意识中占据支配地位。同时，在表现形式方面，根据宪法意识主体的不同可以分为个体宪法意识和集体宪法意识。前者是指个人对宪法的基本看法和评价，以及个人对宪法知识的掌握程度和修养。后者是社会群体对宪法的基本看法和评价，以及对宪法知识的掌握程度和所持的理论观点等。[2]
分析以上几种观点，前三种观点都是从法律意识的角度出发，缺乏对宪政意识特殊性的分析，没有厘清在法律意识中居于核心地位的宪政意识与其他法律意识的区别。第四种观点从认识论和心理学的角度出发来把握宪政意识，符合哲学上认识发展的一般规律，具有较强的科学性，但是同样缺乏对宪政意识的区别性特征的分析。其实，宪政作为一种“政治形态”或“政治过程”，要考查其历史轨迹必须将其置于特定的文化土壤之中，可以说宪政本身就是在特定的文化环境中由各种文化条件不断酝酿的产物。离开某一特定的文化土壤宪政意识无从产生。因此讨论宪政意识时必须将其与一定的文化形态联系起来，任何离开社会文化条件这个基本出发点去讨论宪政意识的做法都是不足取的。
基于上面的分析，我们认为宪政意识就是生活于特定文化条件中的人们对历史上已经发生的或现实中正在发生的宪政实践活动的认知和评价。分析这一概念具有以下意义：
第一 宪政意识是一种主观认知和评价，相对于客观现实而存在，与现实生活中的宪法相比具有相对的独立性。它对宪政活动有反作用。具体说来可以促进宪法创制、宪法实施以及民主政治建设。在宪法的创制过程中，统治阶级的宪政意识决定了宪法的性质及内容。尤其是在法制传统薄弱的国家里，普通民众不知宪法为何物，宪法仅为精英阶层所知悉，宪政意识成了精英意识。在这种情况下，精英阶层所具有的宪政意识明显地直接决定着宪法的创制。一定意义上，囊括了精英阶层的统治阶级的宪政意识直接决定了宪法的命运。
第二 宪政意识的形成来源于生活在特定历史时期和文化条件下的人们对历史上或现实中宪政实践状况的总结。一方面，宪政意识的主体是生活在一定社会关系中的人。这里的人，既包括个体意义上的人，也包括群体意义上的人。在社会生活中，由于人们所属的社会阶级和阶层的不同，他们接受的法律文化的熏陶和教育也不同，因此这就使得宪政意识具有了个体性的差异。这种个体差异说明宪政意识的复杂性。同时，人又总是生活在社会情况相对稳定的群体中，他们具有大致相同的文化背景和法律传统，因此又使得宪政意识具有了在一定范围内的共同性。这种主体的不同是宪政意识划分为个体宪政意识和阶层宪政意识的依据。另一方面，宪政意识形成的客观依据是宪政实践。不同时代的人由于其所处的历史阶段的不同，宪政活动内容不同，因此所形成的宪政意识也不同。
宪政意识的特点分析
宪政意识的民族性
宪政意识作为对宪政实践的主观认知为特定的人所拥有。每一个人又属于一个特定的民族，因此这就使得人们形成的宪政意识具有强烈的民族性，打上深深的民族文化的烙印。每个民族在其历史繁衍的漫长进程中，都发展了一套独特的文化系统。各个民族的差异，最鲜明的体现在文化的不同上。可以说文化的差异是构成不同民族的最主要因素。而宪政意识的主体为归属于某一特定民族并且从事认知活动的人，不可避免地受到其所在的民族文化的熏陶和影响，要想正确地理解和把握不同国家和民族的宪政意识必须把宪政意识放在各个具体国家和民族的文化视野中去探寻。宪政意识的产生孕育于特定的民族文化，宪政意识产生后的发展和完善也同样受制于该民族文化，离开某一特定的民族文化来抽象地谈论宪政意识必然导致认识上的偏差和失误，宪政意识失去其民族文化的土壤，就会成为无源之水，无本之木。正如王人博所说西方人对宪政的追求是对宪政自身的价值的追求，是对自由、平等、民主、共和、人权的追求。而在中国，宪政成了人们追求国家富强、民族昌盛的一个工具，人们希望宪政能成为实现振兴中华、民族复兴的手段。在西方，“宪政自身的价值及其目标与思想者所期望的东西是一致的：宪政就是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。中国的知识分子则不同，他们从中国的历史场景出发，把由西方宪政本身所提供的那些价值放在一边，最感兴趣的是：‘宪政能为国家的富强做些什么？’由此出发，他们一开始就把西方的复合式政治结构分拆成一个个独立的单元，并强行使之与中国的富强目标发生联系。”[4]
正确理解宪政意识的民族性，就会知道不同国家和民族由于各自具有不同的历史背景，各自独特的民族文化以及所处不同的发展阶段，因此各国的宪政道路是不可能完全一样的。在宪政模式的选择上，各国都要从自己本身的现有条件和法律文化资源去考虑，在尊重本国历史文化传统的基础上谨慎地选择宪政发展道路，使宪政建设植根于民族文化之中，与本国文化土壤融合，这样的宪政模式才是最好的。否则，任何脱离本民族文化、舍弃现有的法律资源，通过刻意模仿别国宪政模式而设计出来的宪政道路都是不合适的。这样设计出来的宪政以及建立起来的相应法律体系不管拥有多么华丽的外表，都不可能持久地发生作用，最多不过是昙花一现。
宪政意识的稳定性
与宪政意识的民族性紧密相联系的是稳定性。由于宪政意识的产生依赖于特定的民族文化，而民族文化是该民族在漫长的历史演变中不断沉淀的产物，因此具有极大的稳定性，这样就使得宪政意识也具有了稳定性。不错，传统文化是已经存在的历史的产物，是已经发生的事件的积累和沉淀，但是它不仅仅属于过去，更重要的是，它随着历史的延续而一直保存下来，从某种意义上讲，它也属于现在。我们可以通过熟悉的英国宪政发展历史来说明宪政意识的稳定性及对其尊重的重大意义。英国几百年的宪政发展历史体现的是对传统的尊重，遵从的是一种政治审慎原则。它建立在英格兰民族对其历史传统和古老经验尊重的基础之上。作为英国宪政道路外在表现形式的英国资产阶级革命是一个漫长过程。从最早1215年体现王权有限性的大宪章开始，到1688年发生的一直为英国人引以为荣的“光荣革命”为止，历经四百多年的漫长过程。通过一步步的过程最终把国王从至高无上的地位逼到狭隘的宫殿里，使之成为仅仅具有象征意义的虚位元首。这一过程体现的就是英格兰人稳重的品格。正如英国宪法学家布赖斯所说：“英国宪法是任何作者也作不出透彻说明的一组智慧的产物，它所具有的性质是在几个世纪中逐渐浸染而成的”。[5]
宪政意识的产生既然源于各国宪政实践的长期经验积累，具有稳定性的特点，因此它反过来也影响到各国宪政建设的发展方向和宪政模式的选择。宪政建设就要考虑到本国已经具有的宪政意识，谨慎地选择与其相适应的发展模式。从某种意义上来讲，宪政模式的选择能否在尊重本国宪政意识的稳定性的基础上做出是决定该国宪政建设状况好坏的主要因素。因为法律不轻言变革。从宪法的实施效果来看，有的国家的宪法与国家的政治生活融为一体，规范着国家政治权力的运行，成为人们的生活规范；有的国家的宪法既不反映现实状况，也不起实际作用，宪法规定的国家权力体系与现实生活中的运作情况脱离，是谓标签性宪法。前一种宪法取得成功的深层原因与对该国宪政意识稳定性的尊重不能说没有关系。
宪政意识的借鉴性
如前所述，宪政意识由于所处历史发展阶段的不同和宪政实践的不同而具有不同的内容。但这并不是说宪政意识是一成不变的，实际上宪政意识还具有可资借鉴性的特点。对特定历史阶段宪政实践的经验总结而形成的宪政意识是人类在这一阶段所积累起来的文明成果，而任何一种文明成果都必须具有可借鉴性的特点，否则就不能称之为文明成果。
就宪政意识借鉴的路径而言，其孕育和完善是一个学习和选择的过程，绝非简单照搬或刻意模仿。既然是学习和选择的过程，一方面应当允许宪政意识在内容上的相异和外在化途径的不同。 另一方面，宪政意识不仅要求光大本国传统中符合时代精神的部分，同时又要吸取当代思潮。这是一个保留和吸收的双向过程，单一的固守传统或完全的替代都是宪政实践失败的原因。反思清末百日维新的失败，将原因简单地归结为光绪帝的孱弱或梁启超等人的思想落后，恐怕难以服人。更深层次上的原因应当是在当时“民智未开”的情况下，匆忙照搬西方制度。综观宪政意识的历史演变过程，无论是以时间的先后作为叙述轨迹，还是以人物、国别及权利的实现为线索，都可以看出宪政意识可借鉴性的特点。[5] 宪政意识的借鉴性不仅表现为不同历史阶段的纵向借鉴，同时也表现为大致处于同一历史时期的不同国家之间的横向借鉴。古希腊古罗马时期的宪政意识的发展体现了纵向借鉴的特点。苏格拉底的时代是一个思想分化的时代，哲学与宗教的分离导致了政治思想的发展。苏格拉底最早较为系统地探讨了近代政治法律思想所探讨的一些重要问题，诸如正义、权利、义务等。他比较了君主制和僭主制等国家政体。柏拉图借鉴和发展了苏格拉底的思想，对政体进行了分类，提出混合了政体学说。而柏拉图的学生亚里士多德更以“吾爱吾师更爱真理”的精神在批判性借鉴的基础上发展出一套政治法律思想，成为古希腊宪政思想的最高代表。在他的政治学伦理学等著作中探讨了民主、法治、自由、正义等问题。他对雅典历史上曾经存在过的158个城邦进行了考察，在此基础上对政体进行分类，阐明各种政体的特点以及各种政体发生变化的原因和维系的因素。同时他还指出虽然可以从理论上说明各种政体的优缺点，但是更重要的是必须从各国的实际情况来设计政体，政体能使人们达到身体和灵魂的善，这样的政体才是最好的政体。“最后他从中庸观点出发，提出他所认为最好的共和政体。这体现的是宪政意识的纵向借鉴。
十六世纪到十九世纪的宪政意识是一个成熟时期。这一时期宪政意识的发展体现的是在不同国家之间的横向借鉴。这主要表现在英、法、美三国之间。这一时期以宗教改革和文艺复兴为起点，以自然法思想和社会契约论为基础，奠定了近代宪法的基本原则。包括人民主权原则，权力制约原则，有限政府原则和法治原则等。在英国主要以霍布斯和洛克为代表。霍布斯提出“自然状态”的假设，在此基础上论证自然权利和社会契约思想，其最终的落脚点是建立一个强大的君主立宪制国家。洛克的思想是英国资产阶级革命的总结。他从一个与霍布斯假定不同的自然状态出发，论证了立法权、人民主权、天赋人权等思想。把国家权力划分为立法、执行和对外权，立法权是最高的权力，对外权是执行权的一部分，这就是他的分权理论。光荣革命的完成和洛克思想的阐释标志着宪政意识中心从英国转向法国。孟德斯鸠崇尚的是英国式的君主立宪政体，他继承和发展了洛克的思想，提出了完整的分权制衡学说。但是最能充分体现宪政思想在不同国家之间借鉴的是美国宪政意识的形成过程。对于十八世纪的美国来说是一个没有历史的国家，因此不存在其自身历史上宪政意识的纵向借鉴问题。它完全借鉴和吸收了欧洲大陆的政治法律思想，只不过加进了具体的实用主义设计，使欧洲大陆的宪法思想与美国的国情相结合而创造了美国的政治制度，由此形成了美国的宪政意识。
结语
以法治国，首先就是以宪治国，树立宪法至上的权威，实施这一治国方略的过程就是宪政实践的过程。这一过程的外在表现形式就是法律制度的现代化，但是，在更深层次上，实际上是宪政意识的现代化。因为，实施这一方略，是一件伟大事业，是一项庞大的社会工程，这一过程需要的不仅仅是社会法律制度和社会控制模式的改变和重构，更需要人们对宪政的认知和理念的革新。一国法律体系的建构和完善毫无疑问应当以具有最高法律效力的宪法为核心，同时宪政意识又是人们对包括宪法在内的整体法律制度认知的核心部分。因而，不管是以宪法为基础的具体法律制度体系的现代化或是法律技术手段的革新，还是法律意识的普遍提升，宪政意识都扮演着不可替代的主导角色。没有与现行宪政体系和宪政实践活动相适应的宪政意识为其提供深层次的稳定支持，法治将会变成空洞的口号，法律则会蜕变成为世俗政策的工具，不可能成为人们生活的终极目的和关怀。
宪政意识体现着人们对宪法的尊重和理解。在行宪的过程中，宪法能否得到悉心的遵从，能否成为社会控制的权威力量，能否成为人们的贴切生活方式，能否树立起公民对其的敬仰，依靠的不是宪法条文数量的多寡和立法技巧的娴熟，更大程度上取决于人们的宪政意识，取决于宪法在实际生活中的作用发挥以及由此人们对宪法的认同。宪法实施需要人们心理上的普遍接受和支持，形成一种对它的依赖情结。当宪法随时代的发展而需要变迁时，宪政意识也是一种内在的支撑力量。因为，从政治角度而言宪政就是民主政治，如果绝大多数公民把宪法作为崇高的政治信仰，并理解和支持宪政的革新和发展，宪法的变迁就建立在深厚的群众基础之上。
「注释
[1] 注：以下几种观点中出现的宪法意识实际上是本文讨论的宪政意识。
[1] 华玲：《宪政意识研究》，载于《探索》1994年第1期。
[2] 王薇：《论公民宪法意识》，载于《当代法学》2001年第4期。
[4] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第243-244页。
「参考文献
[1][6] 王世杰 钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第16—18页。
[2][4][23] 周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社2000年版，第163—164页，第40页，第50页。
[3] 参见刘江琴；《从宪政意识角度析民初有宪法无宪政的原因》，发表于《荆州师范学院学报》20002年第1期。
[5] 毛泽东：《新民主主义论。毛泽东选集》人民出版社1968年版。
[7] 《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社，1999年版，第184页。
[8][9][14][25] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆2002年版，第30—31页，第210页，第366页。
[10] [德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版，第67页
[11][27] 王人博：《宪政的中国之道》，山东人民出版社，2003年版，第243-244页，第253-254页。
[12] 梁治平：《法辩-中国法的过去，现在和未来》，中国政法大学出版社2002年版，第160页。
[13] 转引自[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第16—17页。
关键词：思想自由；《公民权利和政治权利国际公约》；宪法；宪法保护
引 言
人类一思考，上帝就发笑。
米兰。昆德拉这句似乎不经意间的言语让世人对自己的思想产生了或多或少的怀疑，我们有思想吗？我们能够去思考吗？其实，人之所以为人，就是因着精神的缘故，而自由地思想原本就是人的权利。真的无法想象人类一旦没了思想，造人的上帝会有何样的落寞神情。
法理学者周永坤先生在其力作《法理学》中开篇发问：“我是谁？我从哪里来？到哪里去？”并说“这些问题是人所特有的对自己精神家园的追求。”[①]我以为然并试图作答：我是一个有着独立思想的人，我从自己的精神家园来，到另一个更为理性的精神家园去。护卫着这一路行程的便是自由-思想的自由。
自由地思想原本就是我们的权利，它也是个人的最后一道防线。保留思想的自由对于个人和社会都有着积极的意义。思想者除了自己的思想常常一无所有，他唯一能抗拒对思想的权力的，仍然还只是思想。如何保持这一防线不致受到任意的摧残？或许，作为利益之器的法才能将我们对自由思想的美好向往变为真实。
幸而，在我们这个权利的时代，本国宪法没有规定并为人们所忽视的权利越来越引起人们的关注。思想自由就是一例。居于国际人权宪章体系的《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教之自由”，我国政府已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，一旦全国人大常委会批准，这一规定将对我国宪法产生实质性的影响。由之，思想自由的宪法保护第一次如此庄重地走进了我们的视野，也走入了我们的思想。
记得数十年前殷海光曾对自由有着一段精彩的论述，我以为对之于思想自由而言，它是同样的那么精彩，于是摘录如下，算为题记：
自由是许多人恐惧的乌云，也是另外许多人欣喜的朝阳。自由是许多人要扑灭的瘟疫，也是另外许多人需要的滋养。自由是许多人想象的混乱，也是许多人欣赏的孤芳。不少人假自由之名以行不义，更有不少的人献身以求实现自由的天堂。自由啊！你的面目怎么这么变幻无常？我要端详你多方！
揭开我的纱幕吧！我本来是如此端庄！[②]
一、思想自由之基本理论解读
（一）思想自由的概念
思想自由，通常也称为思想自由权。现代英国历史学家伯里在其名著《思想自由史》一书中称：希腊人之所以使我们永远铭感难忘，乃是因为他们最初发现了“思想自由”。[③]“思想自由”作为一项概念的提出则始于17、18世纪资产阶级反对封建专制的革命。资产阶级思想家们对封建专制制度压制人民的思想自由的行为进行了猛烈的抨击，提出了以思想自由为一项主要内容的资产阶级人权口号。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“要享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么；要保全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。”[④]
关于思想自由的概念，学界从不同的角度出发，有着各种不同的表述。有学者认为思想自由是精神自由、意志自由、观点自由等。与行为自由相对应，是人的意识的内向领域里的自由。包括独立自主地进行思维和判断的自由，不受干涉地接受、持有某种见解或观点，不受干涉地进行思想交流的自由。[⑤]有学者将精神自由与良心自由合并成一个概念，认为思想自由“是指保障个人拥有世界观、人生观、伦理观、意识形态等内在精神活动领域不受外在势力干涉与压迫的自由。”
比较而言，笔者基本赞同《中国人权百科全书》对思想自由的界定，即思想自由是指“进行思考，形成一定主张、意见和想法的权利。与信仰自由、表达自由、宗教自由、学术自由、出版自由等权利有密切的联系。思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，做出各种自主性行为的基础。”[⑥]同时，笔者认为思想自由还应当是一种理性的解放，具有独立的地位。
（二）思想自由的性质
1、思想自由是一项基本人权
人权观念的形成历史告诉我们，人的自由不仅促使了人权体系的形成，而且，理论家一般都将自由权看作基本人权。罗伯斯庇尔就曾提出：“人的基本权利是关心保全自己生存的权利和自由的权利。”[⑦]郭道晖教授也曾指出：“在基本人权上，起初都是比较突出强调自由权的。”[⑧]因此，作为一切人类自由的起点的思想自由应当是一种基本人权。作为基本人权的思想自由，首先，在人权的分类中，是“人作为区别于动物的人的先天以存的价值”，属于天赋的权利即与生俱来的自由权，是一项享有的人权。对享有的人权，国家的态度只能是立法上为其划定应受保护的范围，并“依据这一范围向它提供支持并抑制自己不去侵犯它”。[⑨]其次，它还是一项普遍人权，因为任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性的主体无例外地应该享有的人权。思想自由应当为全体人类所共有，而不单单是某一部分人的特权和专利。
2、思想自由是一项背景性权利[⑩]
思想自由“是一切自由的根源”。[11]梁启超曾言及“思想自由，为凡百自由之母”，正因为有了人类思想的指引和提升，我们才有了今天的科学、艺术与文化成就。因此，自由地思想是人类文明发展最基本的动力。思想的自由是一切人类自由的起点，思想自由应当是自由的中心和灵魂。Guido De Ruggiero就曾经说过：“思想自由和宗教自由乃是所有人类自由得以在其中产生和发展的不可侵犯的堡垒。” [12]因此，思想自由权是一种背景性权利。它是公民某些其他人身权、政治权的基础，其他一些权利被承认、被规范必须以思想自由权的存在作为前提。这些权利包括知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等。显而易见，如果没有对思想自由的肯定，是谈不上上述各权利的，因为宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由既是思想自由的结果也是思想自由的表达方式，而沉默自由、隐私权在某些情况下也是思想自由的结果。
（三）思想自由的特点
1、思想自由具有内在性
思想自由是人的内心活动，思想自由只有通过一定的方式得以外现，才能真正对社会对他人施加正的或负的影响，否则，当它处于内潜阶段时，除了法律承认个体的人格尊严这一层意义外，并没有其他实质上的社会意义或价值。因为人是思维的动物，人有思想的权利，这是应然的，但只有当人把自己思维的结果通过一定的方式如学术讨论、出版、宗教信仰、言论、集会、游行等方式表现出来，思想自由才会从应然性转化到实然性，思想自由的价值才得以体现。
2、思想自由具有理性
“人是一个理性存在物，理性是人的本性。”[13]事实上，“至今亦然，思想和宗教的自由经常与主张自由一起被称为《公约》的核心，因为这一基本核心表明联合国的权利法案建立在这样一个哲学设定之上：人作为一种
理性的存在物是他或她自己命运的主宰。”[14]因此我们所说的思想自由并不是一种为所欲为的自由，而是理性指导下的自由，隶属于理性的思想自由才是真正的思想自由。德国法西斯和日本军国主义的宣传就曾使得无数青年变得疯狂，表面上看他们依然享有思想自由，但他们的思想实质是统治者预设的意志，这种意志背离了自身的理性，因而他们的思想已经不再是自由的。
3、思想自由具有绝对性
谈到自由，人们往往想到它的相对性，但是，应该指出的是，这种相对性一般是针对行为而言的。人的行为是意志活动的外化，只有“无害于他人”，在法律许可的范围内，才是自由的。而思想自由是一种内心活动，它享有绝对的自由。对此，美国著名的政治学家詹姆斯。M.伯恩斯等在《民治政府》作出了很好的区分，他们写道：“像几乎一切其他一样，言论自由的权利和出版自由的权利也是有限制的。在讨论政府控制言论的宪法权力时，区分信念、言论和行动是有益的。在一端是随我们愿望而思想的权利，这种权利对于生活在有组织社会里的人们是绝对必要的。尽管在实践中有时有偏差，传统的美国观点是：思想不容侵犯。政府无权因思想问题而处罚人，也无权以任何方式干涉思想自由。……另一端是行为，通常是受约束的。正如人们所说，‘挥动你手臂的权利，以不触及他人的鼻尖为限。’”[15]思想作为自由是绝对的，各国宪法关于思想、意志等精神自由规定时，通常不规定其限制，也不赋予立法者有制定法律加以限制的权力，而加以绝对的保障。
4、思想自由具有可侵性
尽管思想自由不应该受到控制，但现实告诉我们，控制思想绝非不可能。关于人的思想不可能被控制因而不可能不自由也并非事实。第一，国家权力可以通过干涉或剥夺人们的表达自由而变相限制或剥夺人民的思想自由。因为，国家权力无法干涉人们的内心思考，但却可以干涉人们思想的表达，而没有思想的交流、信息的传播，人们就会失去信息源、失去观念的碰撞和不断完善而无从思想或正确地思想，人们的思想就会逐渐的枯萎甚至死亡，思想自由也就不复存在了。第二，国家权力可以通过剥夺人们的信息自由或向人民灌输错误甚至有害的信息、理论而引诱或逼迫人民错误地思想。我国十年浩劫就是例证。一小撮野心家、阴谋家和别有用心的跳梁小丑假借“文化大革命”之名义，运动无知、狂热的群众，大革文化之命，将全国引入歇斯底里。这一现象之所以会发生，一个很重要的原因就是人民被剥夺了思想自由。[16]也正因为思想自由的可侵性，人类应该对思想自由的保护加以关注。幸而，这种关注已经存在并且开始了。
二、思想自由之宪法规范分析
纵观历史与现实，我们不难发现，人类对思想自由的关注绝不仅仅停留在对思想自由理论的探讨上，而是更为主动地将思想自由以某种特定的形式予以固定，从而达到更好地保护自己权利的目的。毕竟思想自由不应该是纯主观的，而应是现实的，因而只有在健全的国家法制中才能实现思想自由，“法律是自由的具体体现”。[17]思想自由真正普及人类当以其被法定化为界碑，各国宪法就是其中最为显著的标志。据对世界上142部成文宪法统计，有18部宪法规定了观点自由，22部宪法规定了思想自由，16部宪法同时规定了观点自由与思想自由。[18]由此，将思想自由作为一种宪法基本权利纳入宪法，从而对之加以宪法保护已经成为一种世界潮流。
（一）思想自由之宪法规范进程
对思想自由的保护最初来自于各国国内宪法和法律的规定。1789年法国《人权宣言》第10条规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至是信教的意见而遭受干涉。”这是最早规定思想自由（意见自由）的法律文件，自此以后，各国宪法纷纷将思想自由作为本国公民的一项基本权利写入宪法。如日本国宪法（1947年）第19条规定：“思想及良心之自由不得侵犯。”德意志联邦共和国基本法（1947年）第4条规定：“信仰自由、良心自由、世界观自由不受侵犯。”
然而在现代宪法发展中，值得密切关注的现象之一是，随着国际交往的日益频繁，国际间的合作和谅解也日益加深，人权的保障形式也出现了新的形式，那就是人权保障的国际化。人权保障国际化的趋势表明权利保障具有一定的共同性。公民基本权利的问题作为基本人权的问题，它在二战以后不再仅是一国宪法的问题，已由国内法发展到国际法，即产生了人权的国际保护，尊重、保护人权已成为一项国际准则。二战后，联合国及有关国际人权组织制定了一系列的人权文件，最主要的有：1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》、1966年12月16日联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这三个文件通常被称为“国际人权公约”，构成国际人权宪章体系。它向全世界所有国家和人民提出了各国公认的有关人的权利和基本自由的活动准则和应该努力的方向。《世界人权宣言》第18条规定：“人人有思想、良心与宗教自由之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由”。第19条规定：“人人有权持有主张，不受干涉”。由此可以看出，思想自由已经作为一项全人类所应当享有的基本人权为国际社会所认同。[19]
普遍人权理念的形成要求着越来越多的国家去接受和保护国际公约规定的人权。[20]然而人权内容广泛而丰富，宪法作为国家根本法，不可能全面规定，各国确认的只是人权的核心部分-基本人权。因此，越来越多的国家按照国际人权公约中所规定的基本人权来规定或修改完善本国宪法的公民基本权利。由此，作为国际人权公约中的一项基本人权的思想自由便成为后来制定宪法的国家所确认的一项宪法基本权利。如1982年土耳其宪法第25条规定：“每个人都有思想和意见的自由。无论出于何种理由和目的，任何人都不得被强迫公开其思想和意见；不得因其思想和意见而受到谴责和起诉。”智利宪法第10条第3款规定：“拥护和宣传任何政治观点不构成犯罪和滥用权利。”喀麦隆宪法序言规定：“在尊重公共秩序的条件下，任何人不得因出身、观点或宗教信仰、哲学或政治的观点而受迫害。”1978年《西班牙宪法》第十六条规定：“保障个人和团体的意志形态、宗教信仰自由；任何人不得被迫将其意识形态、宗教或信仰自由公诸于世。” 即便是没有明确指明思想自由的美国宪法，一般都被其本国学者认为“第一条宪法修正案宣布……在这一句话里，我国宪法阐明了自由社会的基本支柱：思想自由和表达自由。”[21]
（二）思想自由之宪法规范意义
宪法对思想自由的关怀向我们宣示着，思想自由作为一项基本人权，其在宪法文本中的彰显揭示出二者必然存在着良性的互动关系。思想自由能够为宪法所吸纳，成为一种宪法基本权利而为宪法所保护，本身已经说明思想自由的入宪有着积极的意义。我们认为，这种意义就在于从宪法理念升华为宪法基本权利的进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足，同时也促进了宪政的发展。因此，从思想自由与宪法的良性互动关系来分析，是全面思索宪法保护思想自由意义的一条新的路径。笔者的思考正是沿着这样的路径展开尝试的。
1、立足宪法角度的思考
首先，思想自由证验宪法来源正当性。宪法是在人权思想日益成熟为一种理论体系和社会理想后，受特定社会背景制约而诞生的。人权所催生的宪法事实上是社会大众相互妥协后的结果，或者说是一种相互之间的契约，
立宪主义的思想源流之一就是社会契约。[22]思想自由保证了人们能够自由地形成自己的主张，寻求自身的利益，从而为人们更好地了解和参与契约的制定提供了可能。人有了思想自由，便意味着人们在社会发展过程中，面对多元选择时，作出正确选择。这样在众多的权利救济途径中，人们才得以选择了契约这一强而有力的形式将人的权利固定下来，以有效禁止任何形式的侵犯。这种契约就是宪法。其次，思想自由体现宪法价值来源。宪法作为一个国家的最高法和根本法，“尊重人的主体性和个体性，以人的权利为出发点和归宿，正是宪法的真谛所在。”[23]人本和自由是宪法的价值法则，是宪法的价值来源和逻辑起点。[24]思想自由作为维系人的尊严的最起码的要求，思想如果不自由，人也就难以成为一个独立自主、自决的主体，而沦为被操控的客体，也就失去了作为自由人的必要条件，而人也将在丧失尊严的同时复归于兽类。因此思想自由作为人权中最为体现人的尊严与价值的一种，它在宪法中的体现无疑会凸显宪法的价值来源。最后，思想自由保障宪法完善。宪法是最高的法，既然是法，它就具有规范性。宪法规范带有主观性，它永远不可能像实证命题那样被证明正确。[25]价值完全中立的宪法规范是不存在，事实上，由于人类认知能力的局限性，即使是制定法律的人民及其代表也会犯错误。因此我们应当永远对宪法持有怀疑主义的谨慎态度，这样才能不断地对宪法加以反省与完善。而怀疑主义的精神只存在于自由的思想之中。
2、立足思想自由角度的思考
宪法是人民自由的宪章，是人权的宣言书和保障书，在一国法律体系中，宪法对人权的确认和保护的范围最广泛、层次最高级、效力最强大。柏克在《关于代议制改革的演说》讲道：“在我们的宪法里……我感到我是自由的，同时我的自由对于我自己和他人不构成威胁。我知道，当我做我应该做的事时，人世间不存在任何权力能够染指我的生命、我的自由、我的个人财产。”[26]对思想自由而言，首先，只有宪法的保障才能使它得到最可能的释放。大须贺明教授就曾指出，在立宪主义之下的理想社会应是精神与物质均能获得解放的社会，“它是以个人主义与自由主义为基本原理，保障着以精神自由为主的诸种自由，而且社会成员能够将打碎封建且非合理的为数众多的桎梏从而解放出来的精神性能源和活动化做原动力，从而使个人资质和能力能尽情地开花，并能自由地享受其丰烁之果。”[27] 其次，由于思想自由具有“背景性权利”的性质，保障思想自由实现必将同时对公民的知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等予以保护，从而扩大了权利保护的范围。最后，思想自由有着体现人的尊严、寻求证验真理、启迪国民智力、促进科技进步、建设民主政治等一系列的作用，但是，这些作用中很大一部分是思想自由在得到实现状态下才得以发挥的，在其未实现之前，只是潜在的。宪法规范机制的介入将使得思想自由所具备的这些作用能够在现实生活中为人们所实际享有和运用。
3、立足于宪政角度的思考
从宪法理念升华为宪法基本权利的规范进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法在互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足的同时，也促进了宪政的发展。宪政是以权力制约和人权保障为基本内容并体现法治精神的宪法在国家的实际生活中充分实施所形成的现实的民主政治体制。第一，宪政意味着权力受到制约。霍尔巴赫在《自然政治论》中早已指出：“健全的政府不认为自己有权干预属于臣民良心方面的事情。它让臣民自己认为必须怎样思考就怎样思考，只要求他们不要忘记自己的公民义务。” [28]然而思想自由实际受到最多的侵害正来自于公权力，如果政府的权力得不到有效的监督与控制，暴政也就开始了，而暴政反过来会对思想自由加以侵害，因为“暴政本身是盲目的，它力图使那些听命于自己的人同样盲目；它疑心重又不公正，容不得知识渊博的臣民。”[29]而在此时，不仅是思想自由本身得不到保护，宪政目标的实现已几乎成为一种奢谈。因此思想自由在宪法中地位的确立有益于控制政府权力，至少说控制了政府垄断思想的权力。“为了始终维持生存，一个自由的社会不要求信仰的一致，而要求互相制约的集团和机构，它们能够彼此监督，防止他们中的任何一个获得垄断这个国家的各个机构和思想的权力。”[30] 第二，宪政最终意味着民主政治。何谓“民主政治”？应该说，民主政治包括的内容很广，但就实质而言，不外一是“法治”，一是政治的普遍参与。[31]现代世界史中，坚持政治民主的国家，基本上都遵循思想自由的标准。事实上，“指望我们所有的价值观或思想观点以完美的和谐形式共存是不现实的。”[32]只有真正拥有自己的主张和意见，公众才能够真正参与到民主政治的建设之中去，对国家决策提出有效的建议和意见，对权力机关进行有效的监督和制约。压制人民的思想自由，将使得民意无从产生，而没有民意的政治，将不是民主政治，只是专制和独裁。因此，“如果一种政治制度被认为是民主的，那么，这个制度就必须有思想和言论自由，即有观念和符号的竞争。”[33]
三、思想自由之我国宪法保护现状与诉求
今天，随着人类对自由、平等、民主、人权、法治等价值和理念的诉求的愈益高涨，越来越多的国家签署国际人权法律，或至少表示愿意接受其中的部分内容。中国是《世界人权宣言》的起草国，[34]中国政府更于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，获得批准估计也只是时间问题，我国应当如何履行公约所规定的赋予公民思想自由的义务，对我们每一个宪法学人都提出了挑战，而这也激发了我们对思想自由在中国的宪法保护现状的实质性关切。
（一）我国宪法对思想自由规范的缺失
1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”但从1954年《宪法》起，思想自由并未在宪法中加以规定。后来的几部《中华人民共和国宪法》均没有。我国现行宪法第35条规定了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第47条规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。尽管以思想自由为前提和基础的言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由在宪法中得到了体现，但现行宪法对思想自由本身还是未作出规定。然而种种原因表明思想自由作为一项独立的自由权和自由社会的标志，应在我国宪法中做出明确规定，思想自由的宪法地位应当得到确立。
（二）我国对思想自由载入宪法的特殊诉求
1、来自我国宪法自身的诉求
（1）我国宪法发展趋势需要思想自由入宪。令人振奋的是，已经结束的我国第四次修宪已经明确把“国家尊重和保障人权”纳入宪法保护的范围，同时伴随的还有我国公民合法私有财产权保护的入宪等等一系列重要宪法修正案，这就使得本次修宪充分体现了以人为本的思想，使得作为九鼎之重器、国家之磐石的宪法，成为维护最广大人民利益的法宝。事实上，回顾我国对1982宪法历次修正的内容，我们不难发现，以人为本正逐渐成为国家和宪法的价值观，从观念到制度，宪法的发展都朝着维护公民权利的方向前进。宪法的发展也正召唤着作为凸显人本和自由的宪法价值观的思想自由。此外，私有财产权的入宪将极大地满足每一个公民物质财富的积累，而人
的思想与财产权密切联系-有了“体面地生活”，“自由地思想”便成为了可能。于是，“在这个社会中，精神与物质的尊重和解放得到高度的协调发展，自由受到广泛的保障，人性受到高度的尊重。”由此作为增强这种社会的形成力量所必不可少的基础性权利的思想自由有必要在我国宪法中加以体现。
（2）我国宪法改革需要思想自由入宪。宪法修改一直为我国宪法理论与实践所关心，而这事实上是一个有关我国宪法改革的问题。在笔者看来，思想自由的介入有助于宪法改革。宪法改革涉及的第一个问题就是宪法要不要修改。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期-也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革。[35] 我国的第四次修宪在很大程度上也正是由于宪法的规定不能适应社会发展的需要，与社会实践发生冲突而产生。但是，可以肯定的是，如果人民没有思想自由，他们将没有参与的机会与意识，更毋庸奢谈对是否要修宪作出理性的判断了。宪法改革涉及的第二个问题是宪法应该如何改。中国宪法自其诞生以来似乎从来没有像今天这样受到人们的关注和重视，但有两个现象似乎应该值得我们注意，一是越来越多的权利要求入宪，越来越多的宪法内容要求被修改，一是许多人主张进行全盘、大规模的宪法修改。这就要求我们正确对待宪法应该如何修改。笔者以为，首先，宪法典本身是有限的，宪法不应该成为一个包罗万象的“回收站”。我国宪政制度的内在机制有待完善，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。这就需要宽容的宪政制度。[36]而宽容连接着这样一种理念，那就是思想自由，凯尔森在谈到相对主义的价值哲学时就指出“宽容的意思是思想的自由”。[37]其次，思想自由应当具有理性，但人的理性是有限的，且不能很有效地防止其滥用，因此如果可能的话，宪政改革应一点一点的来，在迈出每一小步之后，都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。宪法改革涉及的第三个问题是宪法由谁来改。我国的宪法（学）长期处于意识形态的笼罩之下，宪法的修改主体长期被垄断。宪法要成为一门真正的法，宪法学要成为一门真正的“法律科学”，就必须从意识形态的泥泞中解脱出来，打破思想的禁区，宪法的修改应当有着人民的广泛参与。当然，需要指出的是，宪法的“规范性”使得宪法必然会和一定的意识形态有关，宪法的修改主体也不应该绝对排斥意识形态主体的参与，但意识形态在宪法中的渗透应当尽量减少，意识形态主体在宪法修改中的作用应当逐渐减小，这样宪法的理论与实践才能真正在“科学的轨道上”发展进步，宪法的改革才真正切实有效。
2、来自我国宪法外部的诉求
（1）国际动力
第一，这是国际人权公约的要求。我国已于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计不久全国人大常委会将予审议批准。按照该公约第2条第2款的规定，每一缔约国对该公约所确认的权利，凡未经现行立法或其他措施予以规定者，应承担按照该国宪法程序和本公约的规定，采取必要步骤，制定必要的立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利的义务。这是作为缔约国的我国必须遵守的义务。尽管《公民权利和政治权利国际公约》是一个可以有 “保留条款”的条约，但有关“思想自由”的条款则是条约中“不得克减”的基本内容之一。[38]应当承认，我国立法尤其是宪法的规定与之还有一定的脱节，思想自由作为公约中明确保护的一项基本人权，它应该而且必须作为宪法的一项基本权利在我国宪法中加以体现，因此，作为公约的缔约国，我国应当将思想自由载入宪法。
第二，这是全球化进程的需要。随着我国加入世界贸易组织，随着经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，人权不只受本国法律保护，也受国际社会的关注和维护，乃至一定程度与范围上受制于国际社会权力和超国家权力。尤其值得注意的是，随着全球化进程的推进，各国法律将逐步趋向于统一，从而形成有的学者所说的世界法，而世界法以人权为根本价值取向，人权是它的“宪法”，人权的重要事项和普遍原则将适用于全法域，[39]这就要求我国的法治必须适应时代精神与世界潮流，中国宪政制度的建设和发展要融入世界宪政的大家庭中，否则就难以立足于当今及未来的宪政和法治世界。因此，作为当今人权体系中重要一环且有着普遍人权性征的思想自由，应当在居于我国法律体系中心的宪法中加以明确。
（2）国内动力
首先，依法治国需要思想自由入宪。1997年，中共中央召开第十五次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一实世纪》的报告中指出：要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”1999年3月15日第九届全国人民代表第二次会议通过宪法修正案，其中第十三条决定宪法第五条增加一款，作为第1款：“中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家”。法治取得了宪法规范的效力。法治的核心是宪治，依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书。因此，实行民主法治或宪政，就应当在宪法中对公民权利与自由加以保护。思想自由作为公民的权利与自由载入宪法无疑是依法治国方略有效实施的需要。
其次，政治体制改革需要思想自由入宪。我国经济改革成就巨大，但政治体制改革步履维艰，以致权力腐败、社会腐败日甚，而遏制乏力，已在很大程度上阻滞了经济的健康发展和社会的稳定。因此，如何制约权力，推进政治体制改革，建立有限政府，最终实现宪政，是当前中国人民所面临的一件大事。当然，从制度上革故鼎新有一定难度，要审慎渐进，但并不能因此而停滞不进。我们完全可以先从抓紧公民的宪法权利与自由的立法入手，落实这些权利与自由，而这必定有利于政治民主的推进，从而促进经济改革和社会稳定。在这一点上，思想自由入宪更应当首当其冲。如果没有思想自由，“发扬民意，凝聚众志，并以舆论监督政府机构的可能性更微乎其微。”[40]思想自由如果得到充分的尊重和有效的行使，将会调动公民参与政治的积极性，从而有利于发挥群众智慧，群策群力，共建民主法治国家，加强对政府权力的监督，遏制腐败，从而加快中国政治体制改革的进程。
最后，中华民族复兴需要思想自由入宪。五千年的中华文明史曾经向世人宣告着在遥远的东方有一个伟大的国家，那儿有着美丽的领土、智慧的人民和发达的科技。然而，由于历史的原因，中国人民走过了一段曲折的路程，发展也受到了阻碍。现在，在中国共产党的领导下，中华民族走上了民族复兴之路。中国作为一个自强不息的国家，必须创造新的文明，为世界文明作出自己独有的贡献。江泽民同志说过：“创新是一个民族的灵魂。”而创新的前提是这个国家的人民有着鲜活的智慧、理性的思想，要做到这一点，解决之道在于启发民智，解放思想，使每一个公民能够自由地思想，充分利用十三亿中国人的“思想库”[41]和“头脑”，只有这样，中华民族的伟大复兴才指日可待。
四、思想自由之我国宪法保护命运展望
思想自由的宪法保护对于我国宪法以及我国社会的发展都有着积极的意义，但是，立足于我国实际情况，思想自由寻求我国宪法的保护是否能够为我
国宪法和社会所接纳，如何得到更好的宪法保护，也许才是我们更应该加以关注的问题。笔者以为，思想自由载入我国宪法完全可行，而且我们应该建立起有效的宪法保护体系，从而更好地有助于思想自由在我国的完全实现。
（一）思想自由载入我国宪法的可行性
（1）思想自由入宪符合我国宪法的现状。或许，思想自由的直接入宪将会遭遇到抵制，第一，因为我国第四次修宪已经明确将“国家尊重和保障人权”写入宪法，再在宪法中明示思想自由似乎已经没有必要。第二，我国宪法规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等表现人们思想和见解的自由，因此没有必要再对公民的思想自由加以规定。笔者认为这两种观念是值得商榷的，首先，权利宣告的最佳方式应是直接的宣告权利，而并非间接的权利推定。其次，思想自由作为公民的一项基本权利，只有而且只能由宪法对之加以规定。最后，也是最重要的，因为我国宪法并未像许多国家的宪法那样确认公民的基本权利是“直接有效的权利”，可以直接适用于司法审判，公民在其基本权利受侵害后可以提起宪法诉讼，获得救济。在我国，公民的宪法基本权利未落实为立法，就成为“不可诉的权利”。如前所述，我国宪法虽然规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由，但这些宪法基本权利落实为立法的少之有少，目前以法律形式出现的只有《中华人民共和国集会游行示威法》，[42]新闻法、出版法、社团法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法尚未制定。究其根本，是因为我国针对这些权利的立法缺乏最基础的指导思想，而且正是因为指导思想的缺位使得已经存在的《集会游行示威法》本身也存在一些严重的缺陷，因而一旦公民的上述权利受到损害，他们很难找到合适的途径让自己的权利得到保障。因此，只有当作为上述权利指导思想的思想自由本身在宪法中加以确立，相关法律才能在我国得以建立，才能真正对公民的相关权利实施保障。
（2）思想自由入宪符合我国政体的安排。一般认为，我国的政体是人民代表大会制，其实，根据我国宪法对国号“中华人民共和国”及国家元首归属于选举产生的国家主席的规定，我们完全可以说我国的政体是共和政体。在共和的国家，政府的权威来自人民的集体力量。人民的幸福是至高无上的法律。共和理想的核心是人民对与自身利益攸关的公共事务领域有决定性的发言权。“共”意味着国家的治理是所有公民的共同事业。即统治权有所有社会成员分享，意味着政治权力对全社会开放，不排除任何所持意见与统治者不同的一方。“和”则意味着和平共处，它包含并体现着思想自由。孟德斯鸠曾断言，共和的精神是和平与宪法。因此，如果不在宪法中对公民的思想自由加以规定，我们的共和政体将会如“历史上的共和政体”那样“感染上流行于其他政体的瘟疫，如专横、不义、失序、暴虐、不宽容等”。[43]因此，只有尊重公民的合理意见，让每一个公民都能够自由而和平地参与国家的治理，这样才能准确地反映出我国政体安排的合理性。
（3）思想自由入宪符合党的领导要求。在我国，中国共产党是领导党、执政党，我国宪法规定坚持马列主义、毛泽东思想以及邓小平理论，有人担心思想自由入宪，将会与上述理论产生矛盾，将会削弱党的领导，从而降低党的威信。我们认为，这种担心是多余的。首先，马列主义、毛泽东思想和邓小平理论是经过实践检验过的真理，对整个中国的发展有着巨大的积极作用。而思想自由并不排斥真理，同时真理也不排斥其他思想的存在。而且思想自由隐含着真理的相对性，党将其指导思想写入宪法本身就是为了更好地接受猛烈而认真的挑战，指导思想本身也从来没有否认过思想自由，毛泽东同志在《论联合政府》的报告中就曾强调过：“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由。”[44]其次，思想自由在宪法中的确立不仅不会削弱党的领导，反而有助于党的执政目标的实现。以江泽民总书记为核心的党中央提出的“三个代表”理论已经对我国宪法发展产生了全方位的重要影响。“三个代表”理论中最核心的是党要代表中国最广大人民的根本利益，这是社会主义社会政治上层建筑存在的原因及其归宿。人民的利益应当建立在尊重每一个公民个体利益的基础之上，如果公民没有思想自由，那么他们的利益要求如何反映？最广大人民的利益又从何体现？宪法作为保障个人权利和自由的有效工具，其终极目的就是实现对个人权利的真实关怀，实现人的根本利益的关怀。因此，将思想自由以宪法条文的形式加以表现，将有助于中国共产党更好地了解人民的利益需求，从而真正代表最广大人民的利益，实现自己的执政目的。
（4）思想自由入宪符合社会稳定发展的愿望。在当前改革不断深入、社会矛盾层出不穷、不稳定因素日益增长的情势下，社会稳定当为重中之重，邓小平同志就曾指出：稳定压倒一切。在这种情况之下将公民的思想自由载入宪法，通过立法对之加以确定，有人认为也许这将会引致政治和社会不稳，乃至引发动乱。其实这是一个认识上的偏差，这丝毫不意味着为了稳定就必须牺牲思想自由。因为只有尊重公民的思想自由，才能激发人民群众的政治活力，增强内聚力，才能调动人们的劳动积极性，促进经济和社会的稳定。通过立法保障公民的思想自由，才能使政府能及时了解民意，体察民情，顺应民心，化解政府与群众的矛盾。反之，通过某些方式封闭人民的思想，对人民的思想采取压制的办法，就可能积累矛盾，引起爆炸性的后果。我国抗击非典的过程中一些地方和部门试图通过欺瞒的手段影响公众的知情权，从而封锁人们的思想，影响广大人民群众对疫情的认知度，事实证明，其结果带来的是公众更大的恐慌。而一些地方，及时与群众沟通，向老百姓及时通报最新疫情，群众的思想得到稳定，疫情反而得到了有效的控制。还有一个问题需要说明的是，有人认为强调思想自由将使“法轮功”合法化，我们认为这种理解是牵强附会的。众所周知，“法轮功”是一个反人类、反社会、反科学、反宗教的邪教组织，它以邪教的特有手法，从事违法犯罪的勾当，谋财害命，扰乱社会，对抗政府。这种现象，与所有国家的邪教组织是共同的，中国政府依法打击“法轮功”也与世界各国的做法是一样的，与思想自由完全是两码事。同时，思想自由的内在理性也排斥着“法轮功”的非理性。
（二）思想自由的我国宪法保护体系初步构建
通过上面的分析可以得知，思想自由载入宪法是我国社会所必须，亦能为现实所接受，因此，以思想自由入宪构想为契机，顺应“中国走向宪政之路”[45]的美好愿望，建立起我国思想自由的宪法保护体系，是本文努力的另一个方向。而思想自由作为一项享有的人权，它一方面要求国家力量为其行使提供条件和保护，另一方面又排除外界干预，因此，笔者认为我国思想自由宪法保护体系的构建应以宪法规定为基础，法律保障为重点，制度建设为支撑，司法救济为后盾，国际保护为预期从而最终实现在宪法的统领下保护思想自由这一基本人权的目的。
1、宪法规定。宪法是我国的根本法，是中国人权的保障书。思想自由作为国际人权公约所规定的一项基本人权，在我国宪法中对之加以规定不仅是履行我国作为公约义务的需要，同时也是对公民思想自由进行保护的最直接也是最有效的方法。它将为思想自由在中国的保护确立合法地位，以其根本法的名义告诉政府和人民：每个人的思想自由不容侵犯。在宪法中对思想自由的保护加以规定是最高形式的立法保障，思想自由在宪法中的
宣告就等于给公共权力和公民权利之间划定了一个界限，因而不是可有可无的。需要进一步指出的是，由于宪法的公法特性，宪法一般仅规定相对权利，即宪法权利通常仅针对政府，而不针对私人或非政府组织。而我国宪法几乎所有的权利条款在文字上都是“绝对”的[46]，因此，如果宪法规定保护思想自由，应当明确国家或政府不得侵犯。
2、法律保障。现实中，思想自由的被侵犯往往是间接的，政府或个人总是通过侵犯公民的其他权利达到侵害公民思想自由的目的，因而应当尽快建立健全相关法律法规，从而实现对思想自由的保护。[47]就我国法制现状而言，当前应该对一些表现公民思想的权利进行立法，具体如选举法、新闻法、出版法、社团法、集会游行示威法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法等，此外还有全国人大监督法、公民举报法、请愿法（请愿是指公民集体以书面的正规形式，依法向政府有关机关提出事关国家与公共利益的建议与意见。制定请愿法便于将长期以来上访无序的混乱现象纳入法治轨道，使公民的建议权、批评监督权获得有效的法律保障[48]），以及申诉法等，并在一些诸如妇女、未成年人、老年人、残疾人、归侨侨眷等不同社会利益群体的权利保障法中明确对他们思想自由的保护。
3、制度建设。首先，应当全面完善公民私有财产保护制度。此次修宪已经明确保护公民私有财产，在这种基本原则指导下，尽快全面完善我国公民的私有财产保护制度，通过保障私有财产权，解除政府和他人控制个人生存的机会，从而杜绝政府对人的意志的控制。财产权的充分享有，也将使得公民能够更好地进行思考和判断，公民的创新能力也将得以加强。其次，应当建立信息公开制度，包括立法公开、审判公开、政务公开以及公职人员、公众人物隐私的适当公开，只有通过信息的公开，才能保障公民知情权的享有，公民才能对事物的发展进行客观的判断，形成自己的主张。再次，应当建立沉默权和隐私权保护制度。[49]每个人都有权保守自己心中的秘密，选择是否公开自己的思想。同时这种制度的建立将在一定程度上推动中国刑事立法的进步。最后，应当建立学术自由和开放的教育制度，公民的思想自由是建立在理性思考的基础之上的，愚民政策的推行、意识形态的灌输以及对学术教育的粗暴干涉无疑是不利于培养公民独立思考和批判怀疑的精神的，那样的思想必将是非理性的，公民的思想自由实质上遭到了剥夺。
4、司法救济。权利总是存在被侵害的可能，而没有救济就没有权利，因此赋以遭到侵害的思想自由救济途径是对公民思想自由予以保护的最后屏障。司法救济是所有救济机制中最为有效的，但在我国现阶段，对侵害公民思想自由的司法救济十分微弱，因此，应当为思想自由的保护提供司法救济的途径。我们认为最应当完善的是中国的宪政司法救济，因为完整的宪政过程必定包括宪政设计、宪政实施、宪政监督和宪政救济，而宪政救济中最为有效的则是宪政司法救济。要实现中国宪政司法救济，就应当确认我国宪法基本权利的直接效力，只有这样，公民才能针对自己思想自由以及相关权利的被侵害提起宪法诉讼，实行宪法司法化，公民思想自由的宪政保护才显现完整性。
5、国际保护。“二战”以后，国际人权法的产生使我们开辟了人权保护的另一条途径，这就是人权的国际保护。当然必须是在穷尽了国内所有保护手段之后，我们才可以使用这种手段。对于思想自由而言，我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，接下来应该仔细落实相关立法工作，以期早日批准和正式接受这一公约。需要注意的是，我国在批准国际人权公约时，都没有接受公民个人有向有关保障国际人权公约的机构申诉的权利的条款，因此，我国政府应当在批准诸如《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约时减少对国际性人权保障司法机构的管辖的保留，以此为我国公民在自己的思想自由受到侵害而无法寻求到国内保护时，给他们提供一个合理的国际保护的预期。
结 语
当笔者开始以这种方式结束本文时，感觉到的是：思想自由作为“一切人类自由的根源”，它与我们作为一个公民所享有的种种权利都有着千丝万缕的联系，我们在为思想自由设置宪法保护框架的同时，也将其他公民权利的保护纳入了这一框架，正如有的学者所言：“归根结底，宪政实践本身就是一个成龙配套的系统，牵一发而动全身，左右呼应，表里相联”。[50]
我的思绪似乎到此可以结束了，然而作为身处“解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，以人为本”这个伟大时代的中国公民，我知道，我们能够而且也应当对包括保护公民思想自由在内的“中国宪政之路”继续自由地思考和设计。我也正逐渐清晰地感受到，随着诸如思想自由之类的基本人权在我国宪法中的确立，中国人权保障制度和法律制度将愈发健全，中国公民的基本权利保障将愈益完善，中国宪政目标的实现也愈加真实，中国在文明社会的进程中将走得愈为稳健，而中华民族实现伟大复兴的时刻也终将到来。也许，这正是深爱着这个国家的我，大胆地选择思想自由这一法学界迄今少有论述的内容作为研究对象的最终意旨所在。
注释：
[①] 周永坤著：《法理学》，法律出版社2004年版，第二版序。
[②] 殷海光著：《中国文化的展望》，上海三联书店，第476页。
[③] [英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌译，吉林人民出版社1999年版，第29页。
[④] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》下册，张雁深译，北京商务印书馆1987年版。
[⑤] 王德志：《论思想自由权》，载《当代法学》1998年第2期；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第467页。
[⑥]《中国人权百科全书》“思想自由”词条，中国大百科全书出版社1998年版，第551页。
[⑦] [法]罗伯斯庇尔著：《革命法制和审判》，商务印书馆1997年版，第136页。
[⑧] 郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第220—221页。
[⑨] 徐显明：《论人权的界限》，载《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第87—89 页。
[⑩] 这一观点来自于日本学者的启发。关于权利的构造，日本学者佐藤幸治将权利分为“背景性权利”，“实定性权利”、“具体性权利”三种形态，谷口安平在此基础上划分出三种层次的权利。“最上位的原理性概念；在该原理之下的性权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。”参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第152-153页。
[11] [美]约翰·杜威著：《人的问题》，上海人民出版社1986年版，第60页。
[12]《欧洲自由主义的历史》，R·G·科林武德英译本，波士顿灯塔出版社1959年版第23页。
[13] [荷]斯宾诺莎著：《伦理学》，商务印书馆1981年版，第171页。
[14] 转引自夏勇主编：《民权公约评注》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第0306页。引文中“《公约》”指《民权公约》，亦即《公民权利和政治权利公约》。
[15] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第120-121页。
[16] 甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第100页。
[17] 黑格尔著：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第358页。
[18] [荷]亨利·范·马尔塞赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第149页。
[19] 还有其他相关规定，如《儿童权利公约》第十四条第一款规定：“签约国应尊重儿童思想、良知与宗教的自由权利。”； 图书馆协会国际联合会（IFLA）宣称：
“任何人都享受持有或表达其观点的权利，都有获取信息的权利，即人的思想自由权；它是民主的基础，也是图书馆服务的核心。”
[20] 1993年维也纳第二次世界人权大会所通过的《维也纳宣言和行动纲领》指出：“这些权利的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，……，我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由”。参见雅努力兹。西魔尼迪斯：《文化权利研究》，载http://www.szcrc.org/200300011.htm.
[21] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第111页。
[22] 程洁：《立宪主义的三种思想源流》，载公法评论网。
[23] 戚渊：《论宪法关系》，载《中国社会科学》，1996年第2期。
[24] 夏勇：《宪法之道》，载《读书》2003年第3期。
[25] 著名的“休谟定理”告诉我们的：规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。
[26] 乔万尼·萨托利：《“宪政”疏议》，毛寿龙译，载“宪政文本”网。
[27] [日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，元照出版有限公司2001年版，原版序言。
[28] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第332页。
[29] [法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第258页。
[30] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。
[31] 胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第120页。
[32] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。
[33] [美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第464页。
[34] 作为人权委员会的创始国，中国的P.C.Chang出任第一届人权委员会副主席，领导并参与了《世界人权宣言》的起草。
[35] 张千帆著：《宪法学导论-原理与运用》，法律出版社2004年版，第46页。
[36] 对此，有学者进行了细致的分析，其认为“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。他还指出由于“普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种思想观念：即一种思想、制度和权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度和权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。”参见任喜荣：《有限的宪法典与宽容的宪政制度-以“全球化”为概念性工具的分析》，载《中国法学》2004年第2期。
[37] 林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年10月增订三版，第240-241页。
[38] 《公约》第4条规定：“即便在威胁国家安全的公共紧急状态时期，像生命权、不受酷刑、不得为奴或者作奴役、不得因履行合同而产生的债务而被判处监禁、无罪推定、在法律面前被作为一个人看待、思想自由、良心自由和宗教自由都不得被克减。”
[39] 周永坤著：《法理学-全球视野》，法律出版社2000年5月版，第522页。
[40] [英]DennisLloyd著，[台]张茂柏译：《法律的理念》，联经出版事业公司1984年版，第141页。
[41] 胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第123页。
[42] 但就是这么一部《集会游行示威法》也因为其内容中过多地对公民集会游行示威的权利进行限制而非保护，从而被人理解为“禁止集会游行示威法”。
[43] 对共和思想的论述，详见刘军宁：《共和。民主。宪政-探索市场秩序的政治架构》，载刘军宁著：《共和。民主。宪政-自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第103-109页。
[44]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年第2版，第1070页。
[45] 此为杨海坤教授通过《中国走向宪政之路》一文所阐发的对未来中国的美好畅想，而这也正是我们的理想和愿望。原文为氏编《宪法学基本论》序言，中国人事出版社2002年版。
[46] 例如宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，而并没有具体规定这类自由不能受到谁的侵犯。那问题就出来了，如果你的家人阻止你上街游行，你是否可以用35条控告他们呢？
[47] 当然，笔者出于这样的安排更主要是由于我国尚未建立起有效的宪法司法化制度，我国的宪法条款尚不具备直接的效力。因为在我国宪法尚不具备直接效力的情况下，“如果宪法里有的权利，立法机关不去制定实现这个权利的法律，即被称为‘消极的立法侵害’。”参见徐显明：《人权研究无穷期-中美人权学术研讨会闭幕词》，载《政法论坛》2004年第2期。
[48] 郭道晖：《建构我国宪政立法体系策议》，载地方立法网。
【关键词】三民主义；五权宪法；孙中山
[abstract]the educational world has used “the five-power constitution” to claim that mr. sun yat-sen’s old democracy constitution ideology or takes the sun yat-sen constitution thought the core. the article had pointed out “the power” the scientific theory is the sun yat-sen constitution thought core, “the five-power constitution” manifests the potency government’s construction theory, is merely “the power” a scientific theory aspect.
[key word]three people’s principles of sun yat-sen; five-power constitution; sun yat-sen
前言
宪法思想或宪法理论体系，是有关国家公共权力的来源、归属、配置、运行、监督和救济的政治、法律理论系统。只有具备这五个要素，才能构成完整的宪法思想体系。宪法思想体系作为其中的一个子系统，是独立的、完整的、严谨的。三民主义是孙中山理论的全面总结与精炼概括，而“权能”学理与三民主义、五权宪法的内在关系就颇值探究。
一、三民主义与孙中山宪法思想的关系问题
三民主义是民族、民权、民生三大主义的简称。先生始终认为，三大主义是与欧洲的自由、平等、博爱思想和美国的民有、民治、民享思想分别一一对应的。
民族主义要解决的是国家公共权力的合法性问题。早先，他认为是满族非法夺取了汉族政权，民族主义要解决的就是汉族清朝统治夺回政权，并且归汉族全体族众所有的问题。后来，先生用共和思想对民族主义进行了发展，提出了五族共和、反对帝国主义的主张，不再以民族对民族的革命夺权作为民族主义的核心内容，而是主张中华民族应当废除封建帝制，实行五族共和，反对帝国主义的霸道行径，倡导世界各族大同的共荣精神。
民权主义实质上就是民主思想。先生主张以民主共和取代君主专制，并强调人民对国家公共权力的实质控制，避免西方国家名义上实行人民，实际上由政府官僚和新兴贵族垄断、僭越国家公共权力的异化现象，而且与相对应地提出了“公仆”思想。换言之，为了不至于重蹈西方国家的覆辙，即要么权力被官僚独揽，人民无权，要么人民不相信政府，，先生就用“民权”来翻译“democracy”，而不沿袭已有的“民主”之称，并明确提出了“人民权”和“政府能”各司其职的“权能”学理。
至于民生主义，先生认为，人民只有在自己当家作主，并且委托德才兼备的专家高效能治理国家的状况下，才可能过上幸福的生活，政治运行状况对人民生活具有先决性作用。
综而言之，三民主义是革命夺权、民主建国、促进民生的完整理论体系。从上述对三民主义的解析中，不难看出，关于国家公共权力的来源与归宿问题，已经在民族主义部分得到解决；民权主义则事实上是以国家公共权力的配置、运行、监督和救济为核心而展开的，孙中山宪法思想全然隐含于民族主义和民权主义这两部分之中。而民生主义则是孙中山宪法理论构建的最终目的，是整个社会发展的动力之源。由此可见，孙中山先生的宪法思想是三民主义的核心部分，两者之间是种属关系。
二、五权宪法与孙中山宪法思想的关系问题
在对五权宪法内涵和外延的界定上，基本上可以分为三类：
第一类观点把五权宪法基本上界定为政体模式层面，即五权分立，并依政府权力集中程度之别，形成分权论与集权论两说；
第二类观点对五权宪法进行两个层面的界定，既是上述政体模式，还是一种政治理念或宪法理论，是权能分别学理与五权分立制定的综合体，依对理论与制度融合程度的不同视角，分别产生理论与制度的矛盾冲突论和统一和谐论两种看法；
第三类观点认为，五权宪法指代孙中山宪法思想体系，这是通说中的主流。
五权宪法并不包含政体的全部，而只是有关中央权力配置、运行、监督和救济的理论论述和制度设计，或者说基本上指的是中央政制。有的学者否定了第三类观点，并把孙中山的宪法思想概括为“三、四、五”，即“三民主义”、“四大民权”和“五权分立”。这一概括同样有指代过宽的错误。因为如上所述，三民主义与五权宪法思想应是统属关系，而不是相反。
从孙中山先生本人创立宪法理论的动机、途径，以及他对宪法概念和功能的认识上来考察，孙中山宪法思想的形成，经历了从崇尚西学、倡导美制，到融贯中西的历程。有史学家把这一历程称之为孙中山对传统文化的“离异”与“回归”。孙中山先生以救亡图存，挽救民族危机为己任，宣传和领导民族民主革命，并试图在中国创建“驾乎欧美之上”的民族政制以期达致民族之福祉。对这样一位革命先行者提出“彻底”离异传统文化的要求未免苛刻。他终身孜孜以求的就是从传统之中发掘优质基因，与欧美之良法美制相嫁接，培育出具有本土特质的最完美的政制，从面实现民族的复兴、社会的秩序、国家的强盛和人民的幸福。他对宪法寄予高度的希望：“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点尽在宪法”，“我们有了良好宪法，终能建成一个真正的共和国家”，“昔日日本不过一二留学生抄袭德国宪法几条，竟将国家救起”，“要想把中国弄成一个庄严华丽的国家，……只要实行五权宪法就是了”。这些言论是孙中山对欧美文化考察与研究的心得，宣扬于国内，一方面体现了孙中山对宪法作用的高度理想化，另一方面则反映了他对社会新秩序尤其是良善政制的渴求。在立足本土资源的政制探索之中，他先提出了作为制度的五权宪法构想，力图中西合璧；其后，他又为自己的政制构想创立了理论依据，即“权能”学理，从理论上对五权政制之建构进行了系统地论证。所以，笔者认为，“五权宪法”只是孙中山先生关于政制构设的代称，并不能涵盖其宪法思想体系，因为先生的宪法概念更多地是在英国文化之意义上使用的，指的是实在制度和游戏规则，只在明确的语境之中才指当今通称之文本宪法，即宪法典，而“五权宪法”则几乎一贯指称政制原则与制度设计，最典型的表述可以从先生晚年组织制订的《中国党纲》中找到：“以三民主义为立国之本原，五权宪法为制度之纲领”。三民主义是
创立和建设国家的指导思想，是理论基础，五权宪法是整个政治制度的核心构架。
三、权能学理与孙中山宪法思想的关系问题
何谓“权能”学理？孙先生是从讲“政治”为着眼点的。他认为，人类社会发展的根本动力在于“保”和“养”，这种需求决定了人类必需结群而居，于是便有了公共事务和公共权力。他说，“政”是“众人之事”，“治”就是“管理”，“管理众人之事就是政治”，由人民自己而不是由皇帝或者官僚管理公共事务，就产生“人民权”。我国疆域辽阔的自然环境和社会分工的发展，促使人民委托可信赖的“公仆”作为治国专家来管理国家，这些“公仆”只有享有必要的权力，才能全心全意为人民服务，所以就产生了“政府权”，又称为“政府能”，即“为人民做工的能力”。政府权源于人民权，服从并服务于人民权，人民监督、调控政府权的行使。这样，孙中山先生简明扼要地阐述了国家公共权力的产生，并且旗帜鲜明地倡导人民权和政府权的两权分离，人民对政府既要信任又要控制，可谓创新了传统的分权理论。人民权包括选举、罢免、创制和复决四权。政府权则分为立法权、行政权、司法权、考试权和监察权，五权分立，各司其责。至此，孙中山先生又发展了三权分立理论，是对分权理论的第二次创新。我们可以把“权能”学理的基本内涵概括为：人民、权能分治、四大民权、五权分立、以权驭能和九权平衡。
由此可见，只有“权能”学理方能真正概括孙中山宪法思想的个性特征与理论创新，五权宪法是“权能”学理的题中应有之义，是“权能”学理的一种制度设计，但是不可能是孙中山宪法思想的核心，更不是其概括或者代称。孙中山宪法思想作为一个完整的系统，统领于其中的灵魂就是“权能”学理。
【参考文献】
[1]耿云志．孙中山宪法思想刍议[j]．历史研究，1993，（4）.
[2]章开沅．从离异到回归辛亥前后史事论丛[m]．华中师范大学出版社，1990．
[3]孙中山．孙中山全集第4卷[m]．中华书局，1985．
[4]孙中山．孙中山全集第5卷[m]．中华书局，1985．
[5]孙中山．孙中山文集[m]．团结出版社，1997．
【关键词】三民主义；五权宪法；孙中山
[abstract]the educational world has used “the five-power constitution” to claim that mr. sun yat-sen’s old democracy constitution ideology or takes the sun yat-sen constitution thought the core. the article had pointed out “the power” the scientific theory is the sun yat-sen constitution thought core, “the five-power constitution” manifests the potency government’s construction theory, is merely “the power” a scientific theory aspect.
[key word]three people’s principles of sun yat-sen; five-power constitution; sun yat-sen
前言
宪法思想或宪法理论体系，是有关国家公共权力的来源、归属、配置、运行、监督和救济的政治、法律理论系统。只有具备这五个要素，才能构成完整的宪法思想体系。宪法思想体系作为其中的一个子系统，是独立的、完整的、严谨的。三民主义是孙中山理论的全面总结与精炼概括，而“权能”学理与三民主义、五权宪法的内在关系就颇值探究。
一、三民主义与孙中山宪法思想的关系问题
三民主义是民族、民权、民生三大主义的简称。先生始终认为，三大主义是与欧洲的自由、平等、博爱思想和美国的民有、民治、民享思想分别一一对应的。
民族主义要解决的是国家公共权力的合法性问题。早先，他认为是满族非法夺取了汉族政权，民族主义要解决的就是汉族推翻清朝统治夺回政权，并且归汉族全体族众所有的问题。后来，先生用共和思想对民族主义进行了发展，提出了五族共和、反对帝国主义的主张，不再以民族对民族的革命夺权作为民族主义的核心内容，而是主张中华民族应当废除封建帝制，实行五族共和，反对帝国主义的霸道行径，倡导世界各族大同的共荣精神。
民权主义实质上就是民主思想。先生主张以民主共和取代君主专制，并强调人民对国家公共权力的实质控制，避免西方国家名义上实行人民主权，实际上由政府官僚和新兴贵族垄断、僭越国家公共权力的异化现象，而且与主权相对应地提出了“公仆”思想。换言之，为了不至于重蹈西方国家的覆辙，即要么权力被官僚独揽，人民无权，要么人民不相信政府，政府无能，先生就用“民权”来翻译“democracy”，而不沿袭已有的“民主”之称，并明确提出了“人民权”和“政府能”各司其职的“权能”学理。
至于民生主义，先生认为，人民只有在自己当家作主，并且委托德才兼备的专家高效能治理国家的状况下，才可能过上幸福的生活，政治运行状况对人民生活具有先决性作用。
综而言之，三民主义是革命夺权、民主建国、促进民生的完整理论体系。从上述对三民主义的解析中，不难看出，关于国家公共权力的来源与归宿问题，已经在民族主义部分得到解决；民权主义则事实上是以国家公共权力的配置、运行、监督和救济为核心而展开的，孙中山宪法思想全然隐含于民族主义和民权主义这两部分之中。而民生主义则是孙中山宪法理论构建的最终目的，是整个社会发展的动力之源。由此可见，孙中山先生的宪法思想是三民主义的核心部分，两者之间是种属关系。
二、五权宪法与孙中山宪法思想的关系问题
在对五权宪法内涵和外延的界定上，基本上可以分为三类：
第一类观点把五权宪法基本上界定为政体模式层面，即五权分立，并依政府权力集中程度之别，形成分权论与集权论两说；
第二类观点对五权宪法进行两个层面的界定，既是上述政体模式，还是一种政治理念或宪法理论，是权能分别学理与五权分立制定的综合体，依对理论与制度融合程度的不同视角，分别产生理论与制度的矛盾冲突论和统一和谐论两种看法；
第三类观点认为，五权宪法指代孙中山宪法思想体系，这是通说中的主流。
五权宪法并不包含政体的全部，而只是有关中央权力配置、运行、监督和救济的理论论述和制度设计，或者说基本上指的是中央政制。有的学者否定了第三类观点，并把孙中山的宪法思想概括为“三、四、五”，即“三民主义”、“四大民权”和“五权分立”。这一概括同样有指代过宽的错误。因为如上所述，三民主义与五权宪法思想应是统属关系，而不是相反。
从孙中山先生本人创立宪法理论的动机、途径，以及他对宪法概念和功能的认识上来考察，孙中山宪法思想的形成，经历了从崇尚西学、倡导美制，到融贯中西的历程。有史学家把这一历程称之为孙中山对传统文化的“离异”与“回归”。孙中山先生以救亡图存，挽救民族危机为己任，宣传和领导民族民主革命，并试图在中国创建“驾乎欧美之上”的民族政制以期达致民族之福祉。对这样一位革命先行者提出“彻底”离异传统文化的要求未免苛刻。他终身孜孜以求的就是从传统之中发掘优质基因，与欧美之良法美制相嫁接，培育出具有本土特质的最完美的政制，从面实现民族的复兴、社会的秩序、国家的强盛和人民的幸福。他对宪法寄予高度的希望：“国家宪法良，则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点尽在宪法”，“我们有了良好宪法，终能建成一个真正的共和国家”，“昔日日本不过一二留学生抄袭德国宪法几条，竟将国家救起”，“要想把中国弄成一个庄严华丽的国家，……只要实行五权宪法就是了”。这些言论是孙中山对欧美文化考察与研究的心得，宣扬于国内，一方面体现了孙中山对宪法作用的高度理想化，另一方面则反映了他对社会新秩序尤其是良善政制的渴求。在立足本土资源的政制探索之中，他先提出了作为制度的五权宪法构想，力图中西合璧；其后，他又为自己的政制构想创立了理论依据，即“权能”学理，从理论上对五权政制之建构进行了系统地论证。所以，笔者认为，“五权宪法”只是孙中山先生关于政制构设的代称，并不能涵盖其宪法思想体系，因为先生的宪法概念更多地是在英国文化之意义上使用的，指的是实在制度和游戏规则，只在明确的语境之中才指当今通称之文本宪法，即宪法典，而“五权宪法”则几乎一贯指称政制原则与制度设计，最典型的表述可以从先生晚年组织制订的《中国国民党党纲》中找到：“以三民主义为立国之本原，五权宪法为制度之纲领”。三民主义是
创立和建设国家的指导思想，是理论基础，五权宪法是整个政治制度的核心构架。
三、权能学理与孙中山宪法思想的关系问题
何谓“权能”学理？孙先生是从讲“政治”为着眼点的。他认为，人类社会发展的根本动力在于“保”和“养”，这种需求决定了人类必需结群而居，于是便有了公共事务和公共权力。他说，“政”是“众人之事”，“治”就是“管理”，“管理众人之事就是政治”，由人民自己而不是由皇帝或者官僚管理公共事务，就产生“人民权”。我国疆域辽阔的自然环境和社会分工的发展，促使人民委托可信赖的“公仆”作为治国专家来管理国家，这些“公仆”只有享有必要的权力，才能全心全意为人民服务，所以就产生了“政府权”，又称为“政府能”，即“为人民做工的能力”。政府权源于人民权，服从并服务于人民权，人民监督、调控政府权的行使。这样，孙中山先生简明扼要地阐述了国家公共权力的产生，并且旗帜鲜明地倡导人民权和政府权的两权分离，人民对政府既要信任又要控制，可谓创新了传统的分权理论。人民权包括选举、罢免、创制和复决四权。政府权则分为立法权、行政权、司法权、考试权和监察权，五权分立，各司其责。至此，孙中山先生又发展了三权分立理论，是对分权理论的第二次创新。我们可以把“权能”学理的基本内涵概括为：人民主权、权能分治、四大民权、五权分立、以权驭能和九权平衡。
由此可见，只有“权能”学理方能真正概括孙中山宪法思想的个性特征与理论创新，五权宪法是“权能”学理的题中应有之义，是“权能”学理的一种制度设计，但是不可能是孙中山宪法思想的核心，更不是其概括或者代称。孙中山宪法思想作为一个完整的系统，统领于其中的灵魂就是“权能”学理。
【参考文献】
[1]耿云志．孙中山宪法思想刍议[j]．历史研究，1993，（4）.
[2]章开沅．从离异到回归辛亥前后史事论丛[m]．华中师范大学出版社，1990．
[3]孙中山．孙中山全集第4卷[m]．中华书局，1985．
[4]孙中山．孙中山全集第5卷[m]．中华书局，1985．
[5]孙中山．孙中山文集[m]．团结出版社，1997．
青年马克思的与人权观
论宪法实施的文化基础
“社会主义法治国家”的规范分析
国库制度改革的宪法意义
法治社会的参与主体与规范类型
深化改革、社会变迁与宪法发展
人大制度与宪法发展的新课题
未列举权力条款的宪法史分析
各国宪法宣誓制度比较研究
较大的市的立法权:反思与重构
合议制的性质与合议庭的异化
许崇德教授地方制度思想研究
许崇德教授的国家元首思想
健全宪法解释程序机制的三个基本问题
司法体制改革面对的博弈格局
论“七八宪法”于“八二宪法”之作用
表达自由语境中的“公共利益”界定
宪法共识的技艺:概念升格与概念降格
新中国成立以来中央与地方关系的宪法文本演变
普通高校要求学生晨读的合法性分析
第二部分许崇德教授的宪法学思想
纪念中国宪法学科的奠基者许崇德先生
许崇德教授对宪法学教材建设的学术贡献
游穷学海寻真理读破书山出自由
人权的民主阐释——评许崇德教授的人权思想
许崇德教授民主制度与人大制度思想研究
宪法法治主义:法治原则的嬗变与宪法
亚洲国家发展道路初探:五大国家的比较研究
正确认识和处理改革与立法、修宪的关系
作为宪法实施机制的协商民主:一种规范性理想
全面实施宪法对完善中国共产党活动方式的具体要求
香港特别行政区区议会在香港政制架构中的地位作用
权利限制与实质正义:基于限购政策的正当性分析
全面深化宪法对国防和军队法治建设的规范与指导
一国两制:亚洲立宪主义的一个新发展
宪法裁判审查标准之禁止概括性委任立法的原则
日本国宪法和促进依民公益——以“公益法人”制度改革为素材
论《共同纲领》是新中国宪法的正当性基础
八二宪法实施30年:宪法文本中的国家概念及其变迁
宪法案件的筛选机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除
例外状态在中国——反思中国政治宪法学对“例外状态”的运用
规范与现实之间:自1982年宪法以来国家主席制度的发展
《韩国宪法》第3条领土条款与第4条统一条款的协调解释
新中国宪法转型的实践认知与理论反思——反思国家与宪法的关系
宪法案件的筛选机制——我国启动宪法解释的技术障碍的排除
例外状态在中国——反思中国政治宪法学对“例外状态”的运用
作为公共理性之展开的宪法实施——一种关于宪法实施的规范性理论
关键词：中法宪法;频繁变迁;历史;原因;启示
宪法作为国家的根本大法，权威性与稳定性是其应有之义。宪法文本的频繁变迁必将有损于宪法的权威与实施，近代中国百年历史便是明显的写照。这不得不引起我们对宪法变迁历史的深思。新形势下本次党的十八届四中全会首次以中央全会的形式专题讨论“依法治国”问题，着重强调“依宪治国”与“依宪执政”，开创了法治历史的新纪元。
一、本文“变迁”含义的界定
从语义角度分析，“变迁”是指情况、事物或环境随时间变换而发生的变化、转移。
“宪法变迁”最早出现于1960年，德国学者耶林令克在其专著《宪法的修改与宪法的变迁》中首次提出该词。耶认为宪法变迁是指宪法条文在形式上没有发生变化而继续保持其原来存在状态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的一种变更。【1】国内学者韩大元认为“宪法变迁”是“指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质发生变化并产生一定的社会效果。”【2】秦前红认为“宪法变迁的含义一般可从三个层面来理解：其一是指世界各国宪法、某种类型宪法或者某个国家宪法产生、发展的经过;其二是指某国宪法修改的经过;其三是指宪法的自然变更或者说无形修改，具体来说是指宪法条文本身没有发生任何变化。”【3】
相比较而言，秦前红的理论既涉及宪法整体宏观更替发展，也涉及微观内涵变更;既有历史观角度的延续，也有具体适用技术的阐释。笔者依据秦的内涵界定，取其中前两项内容，界定本文的“宪法变迁”：指中国和法国历部宪法（包括相关宪法性文件、草案、修正案，公布实施与否不予考虑）更替、修改的历史沿革，即一种历史观的宪法演变考察，是宪法文本的有形改变，排除适用技术的考量。
二、中法宪法变迁历史过程概述
1.近代中国宪法变迁历史概述
1908年清政府颁布近代第一部成文宪法性文件――《钦定宪法大纲》。大纲首次将君权与公民权利纳入宪法规范的范围，可视为中国立宪之始。此后三年《宪法重大信条十九条》公布，但该信条并没有改变封建王朝的命运。
此后陆续颁布的宪法及宪法性文件有：1911年《临时政府组织大纲》1912年《临时约法》、1913年“天坛宪草”、1914年“袁记约法”、1916年宪草、1917年《军政府组织大纲》、1919年宪草、1923年 “贿选宪法”、1925年宪草、1928年南京国民政府《训政纲领》、1931年《训政时期约法》、1936年 “五五宪草”、1946年《中华民国宪法》和1948年《动员战乱时期临时条款》。自《钦定宪法大纲》颁布到1949年新中国成立，历时41年。其间公布、起草的宪法性文本共15部，平均每三年左右便有一部宪法或宪法草案产生。但仅就形式而言，只有1923年贿选宪法和1946年《中华民国宪法》短期生效。
新中国成立后，《共同纲领》充当“临时宪法”的角色。【4】此后陆续颁布了54、75、78和82年宪法。其中，78年宪法曾于79、80年修改，1982年宪法曾于88、93、99和04年修改。49年至今，包括共同纲领在内，共颁布五部宪法，正式修正案六个;11次立宪、修宪行为，平均每六年一次。
2.法国宪法变迁历史概述
法国政权经历了两次波旁王朝复辟、两次帝国和五次共和国。宪法经历了复杂的历史变迁，印证了“法国是世界上唯一的宪法试验场”的预言。
1789年《人权宣言》揭开了法国大革命的序幕。此后法国陆续颁布了1791年君主立宪制宪法、1793年雅各宾宪法、1795年共和国宪法、1799 年拿破仑宪法、1804 年第一帝国宪法、1814年波旁王朝宪法、1815《帝国宪法附加法》、1830年七月王朝宪法、1848 年第二共和国宪法、1852年第二帝国宪法、1870年宪法、1875年第三共和国宪法、1946年第四共和国宪法与1958年第五共和国宪法。
223年的历史，法国共产生了十四部宪法，大致平均十六年一次宪法更替。但不可忽视的是隐藏在这些宪法之后冗杂的宪法草案和修正案。单举一例，1958年宪法实施之后迄今为止一共经历了24次修改。【5】可见，在频繁变迁方面，中国宪法与法国宪法存在一致性。
三、宪法频繁变迁背后的原因分析
首先，根本大法的性质决定了宪法的政治性，政治是影响宪法变迁的直接原因。
宪法的政治博弈性决定了其为政治斗争与革命的“兵家必争、首争之地”。宪法既是政治争斗所希望的目标，也是用以维护政治利益的有效手段。政治争斗是导致宪法变迁直接之直接原因。无论是近代中国还是法国，频繁的争斗使得宪法根本没有形成或实施的外部条件。
迫切的外部政治压力或内部统治危机使得执政者不得不做出修宪的决定。外有列强入侵，内有革命动乱，内外交困使得清政府不得不“预备立宪”;《帝国宪法附加法》的产生同样是拿破仑应对内外的结果。
政党政治是影响现代宪法变迁的重要因素。政党政治是指由政党影响国家政权，并在国家和社会生活中处于中心地位的一种政治类型，是资本主义国家实现政治统治、协调内部关系的方法和制度。“法国第四共和国宪法规定实行责任内阁制的体制……倒阁现象时常出现。在第四共和国存在的不到13年的时间里，法国的内阁就跟换了21次……责任内阁制不能适应法国的现实需要。于是第五共和国宪法应运而生。”【6】虽然中国在历史上不曾出现过政党政治，但是北洋军阀时期的派系争斗却可以视为一种暴力形式的“政党政治”，1923年贿选宪法与1925年宪草便是在这一背景下形成的。
其次，依据马克思“经济基础决定上层建筑”原理，经济是决定宪法变迁的根本原因。
经济的发展、新兴阶级的产生，必然要求改变固有格局，修宪不可避免。法国殖民扩张与工业革命的完成促使不同政见的资产阶级改变原有政治经济体制的要求增强，政权的更替与宪法的变迁为历史必然。清末至今，资本主义经济、计划经济和社会主义市场经济模式相继出现，经济发展的变迁促使宪法的变迁，《临时约法》、54宪法与现行宪法修正案便是最好的佐证。
市场经济是促使宪法变迁的现代因素。随着和平与发展成为时代主题，市场经济作为谋求发展的主要手段越来越为国家和个人所认可。市场经济所要求的自由、平等与竞争必然带来的是“日新月异”的经济生活与社会生活的更新，这就使得现实与稳定的宪法相冲突。93、99与04年宪法修正案无一不涉及市场经济的内容。市场经济的确立还要求政府政治职能与经济职能的分离，政治与经济的分离要求宪法明确其界限与范围。
第三，思想的启蒙与传播是宪法变迁的文化原因。
宪法的产生很大程度上受到启蒙思想的影响。大革命时期，资产阶级为打击封建势力而寻求舆论与思想支持。启蒙思想家们从古典自然法学获得灵感，积极地批判专制主义和宗教愚昧，宣传自由、平等和民主。马克思曾说，法国拿破仑法典不是起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠的思想。【7】清末修宪时期西学东渐，尤其是戊戌维新时期康梁等维新派对西方思想的阐释，对知识精英产生了强烈的思想冲击。虽变法失败，但其思想直接影响宪法的诞生。
思想文化的变迁潜在地影响宪法的变迁。宪法必须与社会思想形成良性互动，否则滞后的宪法将失去实施的土壤。“人民”思想的根深蒂固与法兰西民族对宪法给予的无限厚望，这种二重思想矛盾性影响着宪法变迁使得法国存在深刻的悖论：“它们既赋予宪法某种合法性，又以人民的名义对宪法构成威胁”。【8】随着市场经济的思潮迅速传播并为为社会群体所接受，宪法的修改应运而生。
第四、宪法自身因素。
首先，宪法作为人为制定的规范，受起草制定者所处时代背景与思维方式的限制，极大程度上不可能做到完备。有限认识与无限事实之间存在难以弥合的张力，一旦宪法适用与解释技术不发达，宪法的有形变迁难以避免。
其次，在制度建构中，权力制约功能的缺失与权力分配界限的模糊使得宪法成为没有强制约束力的笼子。制度建构是宪法的首先内容，也是宪法生命力之所在。违宪惩处规定的空白使宪法失去了应有的威慑力与制裁力。规范的存在以制裁为保障后盾，缺乏违宪制裁的宪法是失去爪牙的老虎，不仅不足以威慑权力的滥用，反而有可能为虎作伥。
四、历史教训与启示
宪法的频繁变迁留给我们深刻的历史教训。总结历史、以启后示，是时代赋予我们的使命。
其一，宪法作为规范存在的自身缺陷决定了宪法变迁的历史必然性，但变迁的必然性并不等同于变迁的频繁性。宪法的变迁必须依据严格程序，而非任意为之、非特权任意为之;宪法的变迁必须掌握好恰当时机，避免此后的再次修正;宪法的变迁必须与整体社会形势相适应，不可违背历史潮流、不可不考虑现实而凭空追求理论完善。
其二，在成文宪法国家中，的实现以宪法的完善为前提。宪法内容的完善需要一个过程，但并非有需完善之处便着手修宪或另立新宪，宪法解释在宪法适用中必须发挥弥合作用。但现状却不容乐观。宪法规定全国人大常委会享有宪法解释权，至于宪法解释是否存在仍存有争议，甚至承认的学者也认为宪法解释屈指可数。【9】
其三，宪法根本大法的地位体现其“最高效力”，“最”代表着唯一，非多个并列群体中的一员或是屈于其他更高的意志之下。法国宪法频繁变更的原因之一是宪法之上还存在人民的意志，动辄以人民意志为由修改宪法，二者效力孰高孰低无法确定。尚福尔曾说“法国人重权而轻法”，此话同样适用于中国。
其四，宪法的存在不代表的建立，宪法的生命力在于实施。思想的转变必须经过制度的实践才能获得民众的接受和认同。宪法频繁变迁的原因之一便是宪法毫无权威可言，违反与否没有本质差别，甚至违反者还可从中获利。“20 世纪中国宪法之所以缺乏实效的一个重要原因是缺乏司法保障，没有‘法律’效力必然没有实效……总之，由立法者自断其案的规定是违反起码的公正原则和人类理性的，不解决这个问题便不会有真正意义上的宪法。”【10】相较而言，笔者相信宪法的切实实施是首先应当达成的共识。
注释：
【1】【德】耶林令克：《宪法的修改与宪法的变迁》，生活.读书.新知三联书店出版社1990年版，第10-15、80-90页.
【2】贺鉴：《宪法变迁的几个基本理论问题》，载于湘潭大学学报（ 哲学社会科学版）2013年第37卷第4期，第51-55页.
【3】秦前红：《论宪法变迁》，载于《中国法学》2001年第2期，第63-71页.
【4】张晋藩：《中国百年回顾》，载于王培英编《中国百年历程》，凤凰出版社2011年版，第78―79页.
【5】李晓兵：《法国的产生与发展》，载于《清华法治论衡》，2013年02期，第23页.
【6】秦前红：《宪迁论》，武汉大学出版社2002年版，第110页.
【7】秦前红：《宪迁论》，武汉大学出版社2002年版，第122页.
【8】顾銮斋主编：《西方史》（第四卷），人民出版社2013年版，第85页.
【9】详见韩大元、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，载于《法商研究》2000年第2期，第3-7页.
【10】周永坤：《中国宪法的变迁――历史与未来》，载于《江苏社会科学》，2000年03期，第7页.
参考文献：
[1]贺鉴：《宪法变迁的几个基本理论问题》，载湘潭大学学报（ 哲学社会科学版）2013年第4期.
[2]秦前红：《论宪法变迁》，载《中国法学》2001年第2期.
[3]李晓兵：《法国的产生与发展》，载《清华法治论衡》，2013年02期.
[4]秦前红：《宪迁论》，武汉大学出版社2002年版.
[5]顾銮斋主编：《西方史》（第四卷），人民出版社2013年版.
[6]周永坤：《中国宪法的变迁――历史与未来》，载《江苏社会科学》，2000年03期.
关键词：宪法诉讼；三权分立；儒家文化
中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）33-0076-02
一般从逻辑上讲有宪法必然有宪法诉讼。前任美国联邦最高法院大法官佛塔斯曾说：“宪法程序是我们文明社会的核心良心和灵魂”。举世公认宪法诉讼作为一种法律制度被正式确立下来最早开始于美国，而其起因是1803年在美国发生的马伯里诉麦迪逊一案。时任首法官的马歇尔在联邦宪法没有明确授予司法机关违宪审查权的情况下，以其明锐的政治天才和法律素养对美国的三权分立原则尤其是法院、行政机关与立法机关之间的关系作了一次创造性的定义，从此在人类史上开创了宪法诉讼之先河。
宪法诉讼是指“宪法审判机关适用司法或准司法程序解决宪事纠纷、制裁违宪行为、维护秩序、保障公民基本权利的一整套程序与制度”。宪法诉讼应同时具备五个要件。首先，是原告认为自己的宪法权利受到了侵犯，而且已经穷尽了其他法律救济途径，因此向法院要求宪法救济。其次，被告应是公权力主体，而不能是私权利主体。再次，法院判决的直接依据应是宪法规范和宪法原则。因此说，宪法诉讼与违宪审查的区别在于宪法诉讼应该是由专门法院进行的一种比较专业诉讼，而违宪审查的主体与开展形式则更为宽泛，还有，宪法诉讼与司法审查的区别在于，作为行政法意义上的司法审查是司法机关对行政机关的合法性进行审查，这显然不是严格意义上的诉讼活动。
一、物质土壤：经济的新发展和市场化水平的提高
去年，我国的GDP成功超越日本，成为世界第二大经济体，人民群众的物质生活水平得到极大提高，物质生活内容得到极大丰富。与之相应的后果是，各个市场主体的自主性、独立性和规则性思维得到较大发展，政企分离基本得以完成。反观计划经济时代，当时的宪法和法律的作用是为政府使用行政权力推动整个经济运行而服务的，使之成为实行行政权力的手段和工具，而行政权力却不受法律的约束。同时计划经济所侧重的是个体的公民和集体的企业对行政权力的服从，从而使行政权力有意无意地摆脱了公民权利的制约和反控，形成了以权力吸收权利的权力本位。江平教授认为，计划经济是人治的最好土壤，可以说，计划经济内在、本能地要求人治。这与要求建立有限政府和弘扬法治的精神格格不入。所以说在计划经济体制下，根本就不存在所谓的建立宪法诉讼的土壤。随着市场化水平的提高和改革开放的不断深入，各个市场主体的自主性要求越来越宽泛，所要求的经济权利越来越多，这一状况发展到一定程度，市场主体对国家权力加以制约的愿望就会越来越强烈，在当今市场经济逐渐走向成熟的中国，市场主体也有能力制约国家权力。数十年来，中国经济体制发生了重大转变，政府部门在生产和资源配置中的作用逐渐减小，而市场在资源配置中的基础性作用不断增强，这些都为宪法诉讼制度的建立奠定了物质基础。
二、文化土壤：传统文化和近现代思潮的混合作用
根据《牛津大辞典》的定义，文化是人类生活的反映，活动的记录，历史的沉积，是人们对生活的需要和要求、理想和愿望，是人们的高级精神生活。是人们认识自然，思考自己，是人精神得以承托的框架。文化包含了一定的思想和理论，是人们对伦理、道德和秩序的认定与遵循，是人们生活生存的方式方法与准则。思想和理论是文化的核心、灵魂，没有思想和理论的文化是不存在的。任何一种文化都包含有一种思想和理论，生存的方式和方法。需要是现实，理想是向往，愿望是想得到的，要求是必须做到的。从西方的发展史来看，西方发端于或者说生根于西方传统文化，乃是西方社会、文化自然演进的结果。不可否认的是，制度本身就是西方历史长期演进的一种复杂文化形态，体现着西方基本的价值准则和观念，贯穿了它们对人民主、法治、自由、平等等普世价值和准则的体验和理解。
笔者认为，中国目前具备实施宪法诉讼的土壤，尤其是自清代和民国以来的宪法和法律现代化的启动，使得民众的法制意识不断提高，宪法诉讼制度的确立开始产生了思想基础。清政府的闭关锁国政策，最终招来了西方列强的炮舰。在这种情况下，中国近代的迈出了第一步。虽然这第一步有些蹒跚甚至走错步伐，但从清末以来中国陆续制定了多部宪法性法律或者文件，如《钦定宪法大纲》、《十九信条》、《中华民国临时约法》、《天坛宪草》、《中华民国约法》、《五五宪草》、《中华民国宪法》等等，立宪的成果不可谓不丰富，的步伐不可谓不积极。这种文化历经中国人民一百多年的探索和努力，已经从单纯的中体西用、以夷制夷的思维中解放出来，认识到宪法只是的基础，但不管宪法多完善多科学，终究不是。
三、政治土壤：依法治国和依法行政
近几年，党中央、国务院多次强调全面建设和谐社会事业中依法行政的重要性。今年三月，在一次重要会议上指出，推进依法行政，关键在领导，重点在落实。各级党委和政府要把依法行政作为保证“十二五”时期经济社会发展各项目标任务顺利实现的重大举措，加强领导，抓好落实，深入研究解决依法行政面临的突出问题，善于运用法律手段深化改革、推动发展、维护稳定，为全面建设小康社会提供有力法治保障和良好法治环境。依法行政是现代政治文明的重要标志。这些说明，从中央到地方，从高层到各级领导层，都已经具备了实行宪法诉讼的政治土壤。
所以说，在中国建立宪法诉讼制度，必须满足前述条件，但目前的实际情况中，要满足前述条件，还存在以下一些障碍。
第一，依照现有宪法、法律及相关政治制度很难说有实施宪法诉讼的条件，根据宪法的规定，法律的制定权、修改权及解释权皆属于我国最高权力机关（全国人民代表大会及其常务委员会），法院找不到进行宪法诉讼的最高授权，因为宪法诉讼必然涉及对立法行为的审查。
第二，新中国成立以来国家领导人的指导思想对于国家政治制度的构建作用容易为我们所忽视，实际上具有很高的效力。众所周知，我国是马克思列宁主义思想指导下建立起来的社会主义国家，奉行人民原则，对于西方的行政、立法、司法的权力三分法历来排斥，每次提到司法机关的独立性，就与我们长期的领导人指导思想相冲突。然而我国的这种指导思想却与著名思想家卢梭的人民理论有几分相似之处，卢梭强调的不可分割性，强调公共意志（generalwill）至高无上。许崇德教授在谈到1954年宪法起草的过程中，明确拒绝适用“司法”一词，这表明了我们国家的领导人对权力三分法历来是排斥的。
第三，从我国的政治文化传统角度来说，对于建立宪法诉讼制度也有诸多不利因素。首先，我国儒家文化传统历来强调非讼和贱讼，诉讼作为一种对抗性的事物，历来为重视“以和为贵”的中华民族所不喜。而宪法诉讼作为一种特殊的诉讼制度，它的主体对抗性也是毋庸置疑的，司法机关对立法机关的立法的合宪性审查必然引起立法部门与司法部门间的对抗，而且采取诉讼的形式，更加加重了权力与权力之间的对抗性。
目前我国政治生活秩序已相对稳定，社会主义法律体系也已基本形成，而且正在朝着全面建设小康社会的目标迈进，因此时下当务之急应该是推动给宪法“减肥”，提高法律乃至权利意义的宪法完善，也只有这样的宪法才能真正走入人们的日常生活，只有这样的宪法才能进一步巩固现有的政治秩序。
第四，礼法合一的伦理法传统长期存在于我国传统法律文化中。自然法精神的缺失与礼法合一的伦理法导致了权利意识的极度淡漠，这是建立我国宪法诉讼制度的法律文化方面的最大障碍。时至今日我们仍然从个人利益服从集体利益的准则看到这些思想的遗留，由此可见中国伦理法的传统与西方自然法所张扬的平等自由和人权理念是格格不入的，而这些却又恰恰是宪法诉讼所不可或缺的基础。无疑，权利意识难以逾越制度的障碍是使我国宪法诉讼制度建立陷入了十分尴尬的境地的主要因素之一。
人民的立法权不是绝对的，而是应该受制于作为根本法的宪法。但民主集中制理论却排斥了这一定论。另外，效仿美国模式将违宪审查权赋予最高人民法院，由于我国不是实行严格的分权制，而在实行全国人民领导下的民主集中制框架内进行不通。我国立法机关不仅在实质上不受任何限制，因此设立任何独立于全国人大及其常委会的合宪性审查机构能从根本制约目前的尴尬境遇。现行宪法，特别是《宪法》所规定的民主集中制由全国人大及其常委会监督宪法的实施，即是立法者自己充当自己立法的法官，这与“任何人不得作自己案件的法官”的法治原则相矛盾和冲突。如果在司法实践中法院对法律或法规作合宪性审查，那么在当前价值观念下又会违背民主集中制的原则，从而又使法院的做法丧失合宪性，这将无异于现行宪法的基本架构。因而在是否设立违宪审查制度这个问题上，我们所面临的不是一个技术性决策，而是一个困扰国人已久的政治问题和价值观问题。
总而言之，宪法诉讼不仅可以制约权力以张扬权利，而且也能将宪法所确认的应然权力转化为实践中的实然权利，同时，宪法的最高法律效力也只能在诉讼中展现，这就需要有一套良好的宪法诉讼机制来保障，从而来满足保障公民的合法权益不受公权力任意侵犯以及规范公权力行使的要求。
如果说我们已习惯于“前途是光明的道路是曲折的”的说法，那么我国宪法诉讼制度的命运可以用这样的习惯话语来形容，但是不管前进中的困难与曲折有多少大山，它们终究遮不住大江东流。随着我国加入世界贸易组织，对外开放程度的不断提高和法律制度的日益完善，行政诉讼受案范围的逐步扩大乃至取消受案范围的限制的趋势，最终将为我国宪法诉讼从理论层面过渡到操作层面奠定坚实的基础。
参考文献：
[1]陈瑞华.看得见的正义[M].北京：中国法制出版社，2000.
[2]江平.完善市场经济法律制度的思考[J].中国法学，1993，（1）.
关键词：宪法政治、非常时期、日常政治
中国在进入民族国家的百年路程中，总是历经坎坷、九曲轮回，少有英美国家那样的民族幸运，从某种意义上说，我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与"德国问题"相类似的"中国问题"。[1]英国这个老大的自由宪政的国家，它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序，其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系，但正像哈耶克等人所指出的，英国的社会政治制度内生于自由的内部规则，传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此，所谓的普通法宪政主义对于英国具有着广泛的解释力，基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础，是英国率先成为一个典型的自由宪政国家的制度保障。可以说，在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治（constitutionalpolitics）。
从广阔的历史维度来看，美国仍然是一个十分幸运的民族，虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择，但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治，从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到，美国建国时代的法治主义是有别于英国的，一个重大的政治问题摆在美国人民，特别是政治精英的面前，正像美国联邦党人所指出的："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。"由此看来，政治国家问题是美国宪法的头等重要问题，美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径，而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。
相比之下，18、19世纪的大陆国家，特别是法国和德国，其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利，国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看，法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达，重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济，而德国更是落后，历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状，也就是说，自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上，两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要，长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用，无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法，还是德国历史上从"治安国"、"警察国"到"法治国"的各种演变，都充分说明了政治国家在上述两个大陆-罗马法系国家中的核心作用。
历史地看，500年来，以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美宪政主义不同的道路，尽管时至今日也可以说是殊路同归，但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的，而且即便是今天，两类国家的国家性格仍然具有着很大差别，特别它们在现代民族国家的草创时期，其立宪政治的制度模式存在着本质性的不同，宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然，在政治上，审慎的选择是一个民族政治成熟的标志，但任何选择都有一个理论与现实的依据，不能说英美的道路行不通，但它们更多的是有待于机遇和时机，而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。
我认为中国现时代的社会政治状况，并没有获得像英国那样从市民社会的经济秩序中自发地生长出一个宪政国家的幸运，我们的时代更像德国的魏玛时期，当然也不排除像美国联邦党人所面对的那种非常时期，但这一切又都需要我国人民特别是政治精英的政治成熟，即一个宪法政治所需要的智慧、勇气与审慎。显然，任何政治实践都需要理论作指导，中国的立宪改革同样需要一种本于中国现时代政治社会状况的宪法理论。然而，令人遗憾的是，中国的政法理论家们却很少有人从中国作为一个民族国家的政治命运的角度审视我们的宪法政治，很少有人从理论上研究中国现时代所处的与德国19、20世纪之交"德国问题"相类似的"中国问题"，并把它转换为百年中国社会变革的"宪法政治"问题。特别是在今天，我国法学界关于"法治"的言说不绝如缕，有关法治的理论渊源、法学定义、构成要素、具体内容、道德价值、制度设置、司法审查、个案分析等方面研究、讨论、写作，铺天盖地，声势浩大，不能不说是取得了重大的进展。但是，在我看来，上述中国的法治主义理论言说大多囿于一个形式法学的视角，局限于英美法治理论的低水平复制，与中国现时代政治社会的内在本质多有隔膜。
其实，即便是美国的法治国家也并非单纯的形式主义法学一统天下，如果说在常规政治（normalpolitics）时期法律人的法律之治占据主导，但在诸如立宪时代、重建时代和新政时代的非常时期，宪法政治无疑成为当时国家建设的核心问题，它们展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主义视角，开启的是非常时期的宪法政治维度。当然，关注宪法政治更是大陆国家法治主义的一个中心问题，早在马基雅维里那里，国家理由就是他考察君主国家的出发点，至于主权理论的倡导者博丹在其《国家六书》中，更是从理论上确立了一个国家最高统治权的政治基础。18、19世纪以来，法德国家的制度建设总是沿袭着大陆法系的公法传统，把政治法（孟德斯鸠）、国家法（黑格尔）视为国家宪政体系的关键机制，而到了20世纪，特别是德国的魏玛时期，施米特政治法学与凯尔森形式法学的论争，把宪法的政治意义放在了一个突出的地位。值得注意的是，英美的宪法理论也并非与政治国家问题相疏离，阿克曼有关常规政治与宪法政治的两种法学观的划分，为我们理解英美宪法的政治意义提供了一个新的视角。
当今的美国宪法学家阿克曼在其皇皇三卷巨着《我们人民》中曾经提出了一个富有创意的划分常规政治与宪法政治的二元政治观。所谓"宪法政治"概念的提出具有深远的理论渊源，从某种意义上说，它更有大陆政治法学的蕴涵，或者说它超越了英美宪法理论的一般论调，挖掘出深埋在英美宪法背后的深层含义。虽然阿克曼在书中对于法德政治思想未加置喙，理论上沿袭的基本仍是美国宪法理论的实用主义传统，但透过外表的话语修辞，我们仍然可以发现一种自由的国家主义政治法学的实质支撑着他的二元政治观。由此，我们不禁有这样的感觉：所谓英美政治路线与法德政治路线的差别，其实只是一种外在的形式分野，而在政治国家的本性方面，它们并没有决然的对立，宪法政治作为一种非常政治，在任何一个国家的创立、重建与转折关头，都有别于日常的常规政治，它考量出一个民族特别是其政治精英的特殊的政治智慧与技艺。
一般说来，西方宪政存在着两个传统，从马基雅维里、孟德斯鸠到黑格尔、施米特是一个欧陆国家的法德传统，此外，从科克、洛克、休谟、斯密到美国联邦党人和罗斯福新政是英美国家的普通法宪政主义传统，从某种意义上说，英美宪政的传统是更本色的传统，而且其政治实践也取得了远比欧陆国家更辉煌的成果。所以，研究宪政问题，英美国家的法治主义往往占据主导的话语权。长期以来，无论国外还是国内的理论界存在着一种把英美宪政理论及其实践普遍化为一般原理的倾向，它们把英美国家的法治视为建立一个宪政国家的基本制度模式，倡言法律秩序的自发生长，认为法治国家就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续，国家并没有独立的本质和目的，国家完全以市民社会的法律规则为依据，法治就是一般的（私法）规则之治。在这个问题上，17世纪英国的柯克和现代的哈耶克的思想最具代表性。
但是，必须指出的是，英美国家的经验并非具有彻底的普遍性，它需要相当稳固的历史政治传统，需要公民的法治意识和良好的德性，特别是需要一个繁荣的自由经济秩序，等等，并不是任何一个现代民族国家的发展道路都是可以照搬英美经验的。而且即便是就法治来说，上述对于英美法治主义的论述也是有偏颇的，英美国家的法治秩序并不是单纯的私法之治，市民社会的规则就一个局部的社会范围内可以自我实施，而在一个较大的社会空间内，在一个政治共同体内，哈耶克所谓的内部规则是不可能自我施展的。市民社会的法律规则必须借助于外部规则来实施，即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系，也就是说，只有私法的公法之治，或普通法的法治国。对此，休谟早就有过明确的论述，他认为人类社会的三个基本法律规则，即私有产权、同意的财产转让和承诺的履行等，必须借助于国家的政治权力来加以实施，而哈耶克在晚年建构的宪法新模式也是休谟思想的进一步体系化，他强调的也是一个法律之治问题，在他们的理论中，都隐含着一个政治国家的主题。如此看来，在英美国家的社会秩序的塑造中，也存在着一个政治问题，或者说一个政治国家的问题。
当然，英美的政治国家问题与法德的政治国家问题的表现形式是不同的，阿克曼《我们人民》三卷巨着的一个突出贡献，就是通过对于美国历史的考察，明确论证了宪法政治在美国法治主义秩序中的核心作用及其有别于常规政治的非常意义，尤其是通过对于美国三个伟大转折时期--建国、重建和新政的宪法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及发展阶段，突出了"我们人民"与不同时代的政治精英们一起构建了非常时期的美利坚合众国，显示了美国民族的政治成熟。在阿克曼眼中，美国宪法是一个"活的宪法"（livingconstitution），美国人民在美国宪法面临危机的非常时期，总能与当时的政治精英们携起手来以非常的宪法政治程序进行变革，从而克服危在旦夕的国家分裂，重新塑造新的美国，并重回常规政治的轨道。这一常规政治与宪法政治的双重政治状态和"我们人民"与政治精英互动的二元民主，是200年来美国光荣与梦想的保证，是这个国家一步步走向自由、繁荣与强大的关键所在。
由此可见，法律与政治、宪法创制与非常政治，它们是具有着内在的本质性关联的。我们不是不想从一般的私法规则中衍生出一个自由民主的国家制度，哈耶克所谓自发的宪政之路当然是很好的，但它们之与我们是可遇而不可求的，中国百余年的宪政之路，其困顿颠沛、玉汝难成，根子仍在于政治。固然，建设一个自发的经济秩序，培育一个市民社会的规则体系是十分必要的，但作为世界体系中的后发国家，特别是在本土资源上缺乏法治传统和公民德行的情况下，如何缓慢而又纯正地生长出一个正义的自由宪政国家呢？这个德国问题的症结对于我们同样如此，同样难以逃避。所以，我认为中国现时代的法治主义应该关注政治法、国家法或宪法政治，瞄准社会治理的宪法政治维度。特别是在目前这样一个宪法政治的特殊时代，致力于一种有别于法律人的法治观的政治家的法治观研究，构建中国现时代的宪法政治理论，无疑是一项迫切的理论工作，也是时代精神的需要。不过，需要特别指出的是，法治的政治之维，或强调宪法政治的非常意义，并不等于国家****主义，更不等于20世纪以来的极权主义，基于宪法之上的自由的国家制度完全是可行的，理论上也是自恰的。从这个意义上说，英国的混合政体、美国的复合联邦主义、戴高乐的法国政治、联邦德国的宪政架构等，都是自由的宪法政治的典范，而法国大革命时期的西哀士宪法、德国的威玛宪法等则是失败的宪法政治。上述各国（某一时期的）宪政之所以成败各异，关键在于自由、权威与民主的平衡，在其中需要一个民族特别是其政治精英的审慎的政治智慧，它标志着一个民族的政治成熟。我们看到，法国大革命前后的政治论争、围绕魏玛宪法的政治论争，乃至百年来中国多部宪法失败的关键，都在于这个平衡之能否达成。
不可否认，中国现时代的社会变革又不期而然地处于这样一个非常的政治时期，从理论上摆在我们面前有三种道路：一种是自发的普通法宪政主义，一种是国家极权主义的伪宪政主义，一种是自由民主的国家宪政主义。在我看来，第一种当然是最理想的政治道路，但我们缺乏支撑它的市民社会的经济和私法基础，固然20多年的经济改革为我们提供了一些催生政治变革的因子，但离由此自发生长出一种自由民主的国家宪法还相当遥远，而且国际经济与政治环境也不可能为我们提供这样一个公正、充裕的外部空间，要知道英美的宪政之路大致经历了200年的时间。第二种显然是灾难性的，法、德、俄，特别是前苏联的历史教训使我们刻骨铭心，这无疑是我们力图避免的，但我们仍不能排除这种道路的可能性，因为政治国家的权力是一把双刃剑，特别是在它们为穷凶极恶的利益集团所把持的情况下，极权主义的复辟不是不可能的。第三种是我们所应期盼的，它在现时代的中国存在着某种或然性，通过非常时期的宪法政治，是可以构建一个自由民主的国家制度的。我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序，时代也呼唤着一个民族的政治成熟，如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治，通过国家权威推动市民社会的建立与完善，真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度，那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的"普通法的法治国"，也许并非是不可能的。当然，第三种又何尝不是一种理论家的理想呢？我也知道还有一种可能，即前三种的畸形变种政治形态，所谓的拉美化的宪政失败的道路。果真如此，可爱的祖国可就真的是错过了大好时机，今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂，世人谁知？《论宪法政治》的写作意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治，从理论上梳理出一个宪法政治的脉络，为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。
注释：
[1]所谓"德国问题"是指18世纪以来德国数代思想家们痛感英国政治社会的成熟并基于本国政治文化传统而提取出的一个普遍问题阈，尽管从早期的德国政治浪漫派、19世纪古典政治哲学到新旧历史学派的经济学，再到韦伯的社会学、施米特的宪法学，直至希特勒的国家社会主义，乃至当今欧盟的德国火车头作用，尽管二百年来其中的思想路径以及观点各种各样，迥然有别，甚至相互对立，但有一条主线却是显然的，那就是融入以英美为主体的世界文明的德国自己的道路，它标志着一个民族的政治成熟与否及其成熟的程度。当然这个问题极其复杂，有关粗浅的论述，参见拙着《休谟的政治哲学》第六章以及相关论述。至于"中国问题"则是一种比附"德国问题"的说法，指的是中国融入世界文明中的自己的道路问题，我认为这个问题是客观存在的，目前所谓"中国国情论"、"中国特殊论"甚至"中国例外论"都是基于相关的预设，但它们在处理一般与特殊的关系问题上，过于强调后者，而忽视了宪政民主的普世价值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔绝，因此这个问题还需要为中国理论界所自觉并进一步提升为一个涉及政治、经济、法律、历史、文化等多个领域的问题阈。
关于普通法宪政主义，参见CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.参见小詹姆斯oR.o斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义的诸源头》（未刊稿），秋风译。
宪法政治（constitutionalpolitics）在本文中既有特殊的阿克曼意义上的含义，又有普遍的宪法哲学或政治法学的含义，关于上述问题的梳理与阐释，见拙文《论宪法政治》的相关内容，见《北大法律评论》第6卷第2辑，法律出版社2005年版。我在2004年下半年即完成了这篇很长的文章，当时作为会议论文提交给了中国社会科学院法学所主持召开的纪念54宪法颁布50周年的学术讨论会，其实，按照我原先的写作计划，是准备就"宪法政治"问题分上下两篇来探讨的，拿出去的只是上篇"宪法政治"的一般理论及其演变，至于下篇中国现时代的"宪法政治"问题，直到现在也还没有写完。我的《论宪法政治》一文所要处理的是政治与法律的关系问题，上篇属于法律思想史的考察，主要探讨从孟德斯鸠、黑格尔到施米特乃至凯尔森的政治法、国家法思想，以及阿克曼的宪法政治理论，梳理一下有别于英美宪法理论的大陆公法思想的路径，以及阿克曼的两种政治观；下篇则是针对中国现时代宪法理论的相关性分析。
《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版。
关于柯克的法律思想，最集中地体现在他与国王詹姆斯一世的那段着名对话中，由此各种法律理论家们演义出一个有关英国普通法法治主义的神话。参见J.A.Pocock,TheAncientConstitutionandtheFeudalLaw:AStudyinEnglishHistoricalThoughtinthe17thCentury,CambridgeUniversityPress,1987；CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.关于哈耶克的思想，则实际上并不是如此简单，不过，人们更愿意对于哈耶克做这样一个标签化的理解，他自己似乎也挺愿意人们的如是理解，他在《通往奴役之路》（哈耶克着，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版）、《自由秩序原理》（哈耶克着，邓正来译，北京三联书店1997年版）等时期的有关法治的论述被视为对于英美法治主义的经典性说明，而他在晚期《法律、立法与自由》（哈耶克着，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版）一书中呕心创立的宪法新模式却不是被人们误解了就是被遗忘了。关于这个问题，参见拙着：《法律秩序与自由正义--哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。
「关键词宪法，议院，民主制度，立宪
作为资产阶级革命产物和公民权利保障书的宪法，在人类漫长的发展进程中只有几百年的历史。而“宪法”这一词汇无论是在中国还是西方，都是古已有之。当然，古代的宪法和近代意义上的宪法有着本质的区别，同时，二者也存在着一定的联系。那么，古代宪法和近代意义的宪法有着怎样的差别和联系，前者又为什么和怎样演变为后者的呢？本文拟对这一问题作一初步的探讨。
一、英文“宪法”的由来
英文中宪法（constitution）和宪法性法律（contitutional law）来源于拉丁文constitutio.而拉丁文constitutio的基本含义为：（1）创立、设置、安排、整理、体制；（2）状态、情况；（3）决定、确立、确承、批准；（4）命令、指示。 （注：谢大任主编：《拉丁语辞典》，商务印书馆1988年版，第128页。）作为法律用语， 是指民法上谨承皇帝旨意而发生法律效力的帝国条例、法令、章程，有别于元老院的立法和其他法律。（注：black‘s law dictionary，1979 年版第282页。）constitutio在罗马时代主要指皇帝的敕令、法令。 其中著名的有公元212 年罗马皇帝卡拉卡拉颁布的旨在扩大罗马公民资格范围的安托尼亚那敕令（constitutio antoniniana）；公元 530 年罗马皇帝查士丁尼为编辑《学说汇纂》而颁布的编纂令（ constitutio deo auctore）；公元553 年查士丁尼赋予《法学阶梯》和《学说汇纂》法律效力的法令（constitutio imperatoriam majestatem， constitutio tanta circa ）； 公元 535 ～ 565 年查士丁尼颁布的“新敕令”（noveuae constitutiones justinian），内容多属于公法和宗教法，但也有关于婚姻和继承的规定。此外，公元430 年左右西蒙迪恩曾编辑一部法令集（sirmondian constitutions），内容是关于宗教法的16部罗马帝国法令。欧洲中世纪封建主时代，表示封建主的意志和各种特权，有的时候用它来说明个别城市和团体的法律地位。 （注：王向明编著：《宪法若干理论问题的研究》，中国人民大学出版社1983年版， 第2页。）如公元 1037 年神圣罗马帝国皇帝康德拉二世颁布的封地法令（constitutio de feudis）， 这一法令旨在保护伦巴底诸侯的土地所有权。这一时期，constitutio或者constitution一词也被教会使用， 如当时的大主教教令（ provincial constitutions ）。 教廷使节法则（legatine constitutions）是由红衣主教主持的全国宗教会议上颁布的宗教法律，是英国教会法的重要组成部分。1164年，英王亨利二世为缓和与大主教贝克特的冲突， 颁布了《克拉伦敦基本法》（ theconstitutions of clarendon），共16条， 规定了国家与教会的关系。17世纪，英王颁发给弗吉尼亚公司第二次和第三次特许状时，也采用过宪法一词。（注：王向明编著：《宪法若干理论问题的研究》，中国人民大学出版社1983年版，第2页。）在罗马帝国时期，constitutio和constitution已开始混用，欧洲封建时代吸收和继承了其含义，而英国则直接使用constitution.无论是敕令、法令、教令和基本法，都与近代意义的宪法不是同一意思。
古希腊的雅典就已经有了“宪法”，它的内容包括国家机关的组成、职权、活动原则及公民的权利义务，在形式上确立了雅典的民主共和政体。（注：皮继增主编：《外国法制史》，中国政法大学出版社，1996年版，第40页。）在其他城邦国家也有类似的宪法。被马克思称为“古代最伟大的思想家”的亚里士多德是古代最早谈论宪法的学者，在《政治学》和《雅典政制》中，他把成文法分为基本法和非基本法，基本法就是宪法。亚里士多德曾研究过158个城邦宪法， 他说：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的最高治权组织。”（注：亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1956年版，第129页。）非基本法是宪法以外的其他实体法和程序法， 它们对宪法具有从属关系：“法律实际是，也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”（注：亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1956年版，第178页。 ）亚里士多德的思想为近代宪法的建立奠定了理论基础。1215年，英王约翰与诸侯、贵族和僧侣签订了《自由大宪章》，它限制国王的权力，宣布国王不得随意征税，保护贵族和市民的权利，被一些学者认为是第一部近代意义上的宪法。14世纪的法国有“国法”和“王法”的区别，“国法”又被称为基本法，非经贵族、僧侣和平民组成的三级会议同意，国王不得随意变更和废止，具有宪法的含义。就古希腊的“宪法”而言，与近代意义上的宪法具有本质上的不同。它对于国家机关的组成、职权和活动原则的规定，完全不同于现代国家的分权制度；同时，它所规定的公民权利也只是少数人的特权。而欧洲自西罗马帝国到16世纪文艺复兴是基督教神学统治时期，王权神授学说占据统治地位，总的说来，宪法没有也不可能得到大的发展。
文艺复兴运动打破了宗教神学对人们思想的桎梏，资产阶级思想启蒙运动更是为近代宪法的产生奠定了坚实的基础。17世纪发生的英国资产阶级革命为资产阶级和新贵族争得了权利，也发展了代议制度，国家权力逐渐转移到由资产阶级代表组成的议会手中，改变了主权在君的君主专制，产生了“人民主权”观念，即国王也要服从并执行所谓体现人民主权的议会所作的决议和制定的法律。 这时起， 英国就用constitution一词来表示这样一种政治制度，近代意义上的宪法由此产生。值得注意的是，英国具体的历史条件和阶级状况造就了它的不成文宪法传统，使英国没有一部称为constitution的宪法典。而这样一部宪法一个世纪后出现在了大洋彼岸的美国，即1787年制定的世界上的第一部成文宪法-《美利坚合众国宪法》（united states constitution）。
从constitutio到constitution，从敕令、法令、 教令到国家根本法，词形上发生了变化，涵义也有了质的飞跃，这一转化不是偶然的。拉丁文是罗马帝国的官方文字，它随着罗马军队和官吏的足迹传播到帝国的各地。4世纪基督教被确定为国教后， 拉丁文的《圣经》使拉丁字母的传播更为广深，而《圣经》是欧洲古代和中世纪的主要读物，甚至是唯一的读物。（注：参见周有光著：《世界文字发展史》，上海教育出版社1997年版，第381～382页。）英语是由拉丁文发展而来的，这种词形上的变化和相似也就不难理解了。
二、日文“宪法”的由来
述及中国“宪法”一词的使用及宪法的产生，不能不先提到日本。日本作为中国隔海相望的邻邦，很早就开始了与中国的交往。据学者考证，中国晋朝时期，汉字开始传入日本（公元3世纪至4世纪）。日本在推古朝圣德太子执政期间（574～622年）开始移植中国封建制度和文化。604年，圣德太子颁布“十七条宪法”作为官僚群臣的行为准则， 其核心思想是儒家的“三纲”、“五常”。德川幕府时期，曾出现以“宪法部类”、“宪法类集”命名的法令集。明治5年（1872年）， 政府出版《宪法类编》，将1867年至1872年的公文案件按国法、民法两纲分类汇编而成，以供法官办案参考。明治7年，太政官制定的《议院宪法》，规定了地方会议的组织权能。但这些“宪法”的含义都是指“法律”、“规章”的意思，与我国古代文献中记载的“宪”、“宪法”的意思相近，不具有国家根本法的含义。
日本在明治维新以前，在改革救国思想熏陶下，即有一部分人到西方诸国寻求新思想， 学习新技术。 作为新制度、 新法律的“constitution”，是日本人从来没有遇到过的新名词、新事物，日本也没有相应的名词来表示。故此，其在传入日本之初，译名很不统一。如庆应四年津田真道译的《泰西国法论》和加藤弘之的《立宪政体略》中把宪法称为“根本法律”、“国宪”；明治六年木户孝允在其意见书中把宪法称为“政规典则”；明治八年井上毅译的《普鲁士宪法》中把宪法称为“建国法”；明治九年在赐予元老院议长有栖川宫炽仁亲王的诏敕中有“国宪创定，乃国家千载之伟业”用语；明治十一年和十三年制定的两个宪法草案分别称为《日本国宪案》和《国宪》。（注：转引自李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第8页。 ）将constitution译为“宪法”并单独使用，是在明治六年（1873年）箕作麟祥翻译法国六法全书时开始的。而后在明治14年（1881年），政府为制定日本国宪法而派伊藤博文赴欧洲考察时，明治天皇对伊藤博文的《训条三十一项》中第一项即必须去研究“欧洲各立宪君治国”的“宪法”的沿革现状时，宪法一词才成为日本官定的正式用语。（注：何勤华著：《当代日本法学-人与作品》，上海社会科学院出版社，1991 年版，172～173页。）1889年，日本颁布了《大日本帝国宪法》，即明治宪法。这里的“宪法”，其本身是资产阶级革命的结果，又吸收了西方立宪思想，借鉴了西方资本主义国家尤其是普鲁士宪法的规定，是近代意义的宪法。
日本人为什么会选择“宪法”来表示constitution，而不用其他词汇呢？这应当和“宪法”二字在日本的具体应用有关。“宪法”虽然也作为一般法律、规章使用，但在某些特定情况下，则特指某方面的法律。如“十七条宪法”规定的内容即是对国家来说较为重要的立法准则和行为准则；明治七年更是出现了具有组织法意义的《议院宪法》。维新时期， 日本人急于学习西方国家政权组织方面的经验和做法，constitution开始被介绍到日本时，人们的注意力更多地集中在它规定国家机关结构、职权方面。而“宪法”一词在日本恰巧有过这方面的应用。因此，使用这一词汇来表示这种以国家机关结构、职权和公民权利义务为主要内容的根本法，亦属顺理成章。
三、中文“宪法”的由来
与“宪”有关的词汇在我国古代大量存在，含义各异。我国古籍中“宪”的含义大致有10种：（1）法令、法度；（2）典范、榜样； （3）历法；（4）公布、揭示；（5）效力；（6）思虑；（7）方法； （8）弹劾；（9）司刑狱的中央、地方机构或者官员；（10 ）朝廷委驻各行省的高级官吏。（注：参见《汉语大辞典》第7卷， 汉语大辞典出版社，1991年版，第727～730页。）《唐韵。集韵。韵会》解释：“悬法示人曰宪，从害省，从心，从目，观于法象，使人晓然知不善之害，接于目，怵于心，凛然不可犯也。”可见，“宪”多与法有关。类似意义的词语很多：（1）宪防、宪典、宪制、宪命、宪则、宪矩、宪律、 宪度、宪纪、宪准、宪规、宪章、宪极、宪禁、宪辟、宪纲、宪范、宪艺等，指法律、法令、法纪、法典、法式、典章制度等。（2）宪坐、 宪墨等：依法处分、绳之以法。（3 ）宪罚：《周礼》所载对违犯市场禁令的最轻处罚。具体到“宪法”二字，作名词用为法典、法度。《国语。晋语九》：“赏善罚奸，国之宪法也。”作动词用，一为公布法令，一为效法。（注：参见《汉语大辞典》第 7 卷， 汉语大辞典出版社，1991年版，第727～730页。）但对于作为法典、法度之意的“宪法”的内容，学者们有不同的理解：（1）“宪”和“法”是同义语， 而且多含有刑法的含义。（注：王向明编著：《宪法若干理论问题的研究》，中国人民大学出版社1983年版，第2页。）（2）具有基本法、根本法的含义，在我国古代是优于刑法的一种基本法。（注：王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社，1987年版，第3页。）（3）普通法律的一种，或者是普通法律的别称。（注：张光博著：《宪法论》，吉林人民出版社，1984年版，第1页。）（4）主要指刑法，也指刑法以外的国家的典章制度。（注：《中国宪法教程》，中国人民大学出版社1988年版，第8页。）虽然存在着对“宪法”内容的各种理解， 但一般认为，“宪法”不具有现代意义。
鸦片战争打破了清朝统治者“天朝大国”的美梦，也开始了中国近代学习西方的历史。此后的几十年，伴随着民族危机的日益加深，一批先进分子为了达到国富民强的目标，对内革新，对外“师夷”，力图改变清王朝覆亡的命运。但由于自身局限性、统治者的腐败、帝国主义侵略干涉等因素，决定了这只能是美好的理想而已。历史发展的客观规律虽未被改变，但毕竟一些先进的思想观念给封闭、沉闷的中国带来了一些新鲜空气，濒于灭亡的清政府虽不情愿也不得不采取了“立宪”的自救措施，“宪法”这一全新概念出现在古老的中华大地上。在这一过程中，地主阶级改良派、洋务派、维新派等各派人物在其阶级和社会地位允许的范围内，起了推波助澜或者中流砥柱的作用。
林则徐向被称为中国“睁眼看世界”的第一人。1840年他作为钦差大臣去广州查禁鸦片时，组织翻译、编辑了《四洲志》，其中对英国的“巴厘满”（即议会）的选举、议事、职能范围等方面都有记载。以“师夷长技以制夷”闻名的魏源，在林则徐的勉励和支持下，于1842年编撰了《海国图志》一书，书中赞许了美国的总统制：“公举一大酋总摄之，匪惟不世及，且不四载即受代，一变古今官家之局，而人心翕然，可不谓公乎！……”，被学者称为“中国人对西方现代民主的第一曲赞歌”。徐继畲在《瀛环志略》中评论西方的民主制度时说：“公器付之公论。创古今未有之局，一何奇也。”梁廷枏于《合省国说》中盛赞美国政治：“彼自立国以来，凡一国之赏罚禁令，咸于民定其议而后择人以守之，未有统领，先有国法，法也者，民心之公也。”这里提到的“国法”，从其上下文内容来看，似乎具有宪法的意味，此外，这一时期还有不少类似的著作。这些著作的著者们较其他人更早地看到了中国以外的世界，并对西方的民主政治作出初步介绍，有人甚至表示了兴趣，流露出赞许之意，这为以后在政治制度方面学习西方奠定了思想基础。
第二次鸦片战争的失败和太平天国农民运动的发展，使清政府面临内外交困的局面。统治者看到了西方“船坚炮利”、“声光化电”的威力，产生了学习西方的愿望，洋务运动发生了。倡导这一运动的官僚奕昕、李鸿章等人固守“中学为体，西学为用”之说，将注意力集中在学习西方科学技术方面，大力举办实业，他们没有也不可能主动学习西方政治制度，更不用说在中国实行君主立宪了。但即使如此，他们中仍有少数人看到了资本主义政治的合理性并大加赞赏。如曾纪泽在出使英国时曾致信丁日昌：“纪泽自履欧洲，目睹远人政教之有绪，富强之有本， 艳羡之极， 愤懑随之……”（注：《曾纪泽遗集》， 岳麓书社1983年版，第171页。）郭嵩焘也有类似的思想。当然， 他们的主张在统治者那里是得不到赞许和回应的。
在洋务派中，有些洋务政治家、企业家甚至少数官僚，在对外交往过程中，开阔了眼界，发现并批判了封建专制制度的种种弊端，主张设议院，实行君民共主，他们又被称为早期维新派。王韬在分析了“君为主”和“民为主”各自的弊端后指出：“唯君民共治，上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮，都俞吁弗，犹有中国三代以上之遗意焉。”陈炽认为“泰西有议院之法”，“合君民为一体，通上下为一心”是西方国家“所以强兵富国，纵横四海之根源”。郑观应在《盛世危言》中对议院做了比较详细的叙述，他说：“议院者，公议政事之院也，集众思，广众益，用人行政，一秉至公，法诚良意诚美矣”。他还进一步提出了开设议院的要求：“故欲借公法以维大局，必先设议院以固民心”。薛福成曾出使英、法、意、比四国，他在出使日记中记述了不少议院的事例，看到了议会的重要作用，君权和民权在议会中的作用，对君主和总统做了形式上的区分，并进一步指出了政党的作用，认识较郑观应又更进了一步。黄遵宪于1880年随首任驻日公使何如璋出使日本，1887年完成《日本国志》的写作，在这本书中，对立宪政体做了介绍，对维新派产生了重要作用。陈炽、汤震等人还具体提出了对组建议院的见解。这一时期对设议院、实行君民共主的议论，在报章上也有反映。如传教士林乐知主办的《万国公报》以本馆名义在1875年发表《译民主国与各国章程及公议堂解》，介绍了西方宪法和三权分立理论。“第以众民之权付之一人，为其欲有益于民间而不致有叛逆之事与苛政之行，此之谓章程也。”“不论民主，不论公议堂，不论联邦官员会议何事，不得不遵循章程。”从“章程”的内容和效力来看，这里应指宪法。
中法战争、中日战争的相继失败，民族危机日益严重，变法维新被提到日程上来。康有为在1895～1898年间先后六次上书，要求变法。在“上清帝第五书”中，康有为明确提出“定宪法公私之分”的要求。这一时期，各种学会、报纸纷纷涌现，谈论变法。苏特尔在其所著《李提摩太传》中描述道：“维新潮流，冲动很快，……不如彼此研究采取列国的政治宪法，择善而从之。”维新派的注意力渐渐转移到制定宪法，实行君主立宪上来。据康有为自述，他明确讲立宪始于1897年11月之后。（注：中国人民大学清史研究所编：《清史研究集》第7辑， 光明日报出版社，1990年版第278页。 ）戊戌变法虽然由于种种原因仅持续了百日而以失败告终，但维新派倡导的民主、立宪观念对中国宪政思想的发展产生了重要作用。维新派以流血牺牲未能实现的“立宪”愿望，却随着历史的发展，被濒于灭亡边缘的清统治者当作救命稻草拿了出来。
百日维新后，国内谈论立宪、 宪法的人渐渐多了起来。 郑观应在1900年刊行的《盛世危言》八卷本的《自强论》甲午后续中说：“俄早议有宪法，但未从耳。……惟君主与民主之国，宪法微有不同。查日本宪法，系其本国之成法，而参以西法。 ……故皆设宪法而开议院。 ”1901年出版的《扬子江》刊物《专制之结果》一文写道：“君权何由抑？曰立宪；民权何由申？曰立宪。”1904年日俄战争中，庞大的沙俄帝国被岛国日本战败，更使国内外舆论哗然。1905年5月， 《中外日报》发表《论日胜为宪政之兆》，文中评道：“使以日俄之胜负为吾国政体之从违，则不为俄国之专制，以为日本之立宪。”当时驻法使节孙宝琦、驻英使节汪大燮等人相继奏请立宪。1905年7月，政府派载泽、 端方等五大臣出洋考察宪政。1906年7月，五大臣回国后， 在密折中奏明实行立宪的好处。1907年9月，慈禧颁布预备立宪上谕。1907年11月， 又派达寿使日、于式枚使德专门考察宪法。1908年8月， 颁布《钦定宪法大纲》，“宪法”一词成为特定法律用语得以确立下来。
关键词：经济宪法孚 经济宪政 财产权 财政权
前言
正处于社会转型时期的中国，社会转型外在表现于各种社会制度的变迁与安排，而本质意义上的转型毋庸置疑就是经济制度的变迁与安排。经济制度的变迁与重新安排必然会带来各种利益结构的变化，在利益关系的变动中产生了诸多利益冲突，尤以个人与国家之间的冲突为最。而经济宪法学恰是一门利用经济学的分析方法解决个人利益与国家利益冲突的新兴学科，其经济宪政的理论将在建构中国合理的经济社会制度方面发挥基础作用。
一、经济宪法学学科性质
从学科研究的性质上看，经济宪法学被定位为一门用经济学阐释决策问题的学科。具体地说，经济宪法学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的选择制度，其主要目的在于“去检验个人与国家之间关系的形式”。经济宪法学的内容并不是新颖的，学科的理论基础还是在于传统的古典经济学，以及有关的宪政思想，与其它学科存在内在的紧密联系。
1．经济宪法学与古典经济学
在一定意义上讲，经济宪法学会被认为是重复古典经济学的内容，尤其是亚当·斯密作品中的内容。但是，古典政治经济学有其自身的目标，即在没有具体政治约束下，对市场的运行给出解释。18世纪末和19世纪初，英国经济成功地非政治化了，自由放任的规范观点不可避免被称为最小的、守夜人式的国家人的实证分析所混合，古典经济学的关注点从制度结构上转移了目标。但是，给定保护性的国家秩序，在利用理想化的标准评价市场时，实际上在某些条件下会出现“市场失灵”和“政府失灵”。经济宪法学要做的是，任何用于最终规范判断主旨的实证分析必须反应信息丰富的规则或约束的可供选择性组合的运转特性的比较内容。
2．经济宪法学与宪法学科群
经济宪法学是宪法学科群的一个重要组成部分。本世纪的宪法学在方法上需要实现科学分析向人文综合的转变，从学科体系上就要冲破宪法学和其他人文学社会学科之间人为的藩篱，把宪法放在社会的整体环境中，考察它与政治、经济、社会、文化、语言等各种社会现象的关系，形成有政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学和宪法解释学等各边缘交叉学科组成的综合宪法学学科群。宪法学的理论体系有广义和狭义之分，狭义的宪法学体系是指对宪法的理论知识和实际知识的结构、次序所作的符合逻辑的安排，广义的宪法学体系则是指以宪法学原理为主干、包括各分支学科群组成的相互关联、相互补充的理论体系。可见经济宪法学是宪法学科群中的一员，是广义的宪法学理论体系的组成部分。
3．经济宪法学是经济学与宪法学的交叉学科
经济宪法学既是宪法学的子学科，又是经济学的分支学科。英美法系不承认经济法的存在，法学家们不留意经济宪法。詹姆斯·布坎南等人创立的“宪法经济学”(公共选择学派)，运用经济学方法，研究约束人类经济和政治选择的宪法规则和制度，认为在市场上自利的“经济人”在转变为政治过程中的投票人或官员时，其自利的品格不会发生根本变化，掌权者滥用权力具有不可避免性，因此，约束政府权力，防止掌权者滥用权力是宪法经济学的核心问题。这就完全回到了古典宪法学的限权政府立场上。布坎南声称，他的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现”。如果说经济学是研究如何有效配置稀缺资源的学科，宪法学是研究如何合理配置稀缺权利的学科，那么经济宪法学就是研究资源配置和权力配置关系的学科。它吸收经济学原理、借鉴经济学方法，研究宪法的经济规范和经济的宪法规范，把经济的宪法理论和宪法的经济理论结合起来，建立自己的理论体系。
二、经济宪法学核心思想——经济宪政思想
自由与干预、公共与个体、权力与权利能否在现代市场经济条件下构建出新的社会合作体系，这对已有的社会行动体系与社会制度体系提出了新的命题。由于这些社会关系的行动空间关涉社会经济宏旨，强烈的社会对抗性足以影响社会经济秩序，经济宪政的思想由此而生。
1．经济宪政思想缘起
宪政思想从本质上来说是要设计一套制度来限制政治权力的行驶。古典宪政思想的代表作家之一大卫?休谟认为，政治作家们确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应当把每个人都假设为无赖，在他的全部行动中，除了谋求私利外，别无他图。因此，古典宪政思想的中心问题是如何在政治制度上保证公民个人不受政府及其官员们的侵害。沿着这种思路，洛克和孟德斯鸠等人精1,设计了一种分权制衡的宪政制度。对这经济社会的不断发展，人们开始以不同视觉观察宪政，探究宪政与经济的关系，首先从宪法与经济关系开始。宪政与经济的关系主要体现在宪法的确立、修改和废止等过程中。世界上最早的成文宪法是美国1787宪法，而最早将宪政与经济联系起来的是美国史学家的经济学派创始人之一比尔德，他认为“宪法不是所谓全民的产物，而不过是希望从中获取利益的一个经济利益集团的产物”，“在社会的巨大变革中，就像在制定与通过宪法所引起的变革中，经济力量是原始的或根本力量，而且比其他力量更足以解释事实”。
2．经济宪政思想的内涵
经济宪政是以经济宪法为前提，以经济民主为核心，以法治为基石，以保障私人经济权利和规范国家经济权力为目的的一种宪政形态。经济宪政的概念是经济宪政内涵的抽象表述，经济宪政作为对一切经济专政的反叛，其基本内涵就是用经济宪法把在经济领域中已经取得的民主事实确认下来，用法治的精神发展和完善这种民主事实，以此保障私人经济权利，寻求国家经济权力和私人经济权利的平衡与和谐。经济宪政有应然释义和实然释义两种。其应然涵义，就是寻求国家经济权力和私人经济权利的平衡与和谐，是对一切经济专制的反叛，它既防止国家经济权力专制，亦防止私人经济权利专制；其实然涵义，就是表现为以经济宪法为核心,的所有体现经济宪政精神的规范性文件，又表现为上述规范性文件的实际运作状况。只有在宪政框架下国家的经济行动和私人经济行为放可能有正当性。
三、经济宪法学研究的内容
1．私人经济权利——财产权
私人的经济权利在经济宪法学范围内就表现为公民个人财产权，个人财产权就意味着个人在社会范围内自治的正当性，他表明：为了享有一定的生存空间，人们必须有一定的选择权和决定权，而这正是市场经济的基础。财产权不仅是公民个人的经济权利，事实上，也是政治权利。在文明社会中，财产权既是一项经济制度，又是一项政治法律原则。财产权不仅是个人发展的基本条件，它还是人类正常社会经济秩序的基础和经济繁荣、效率的关键。财产权的确立分散了社会中的经济权力，因而避免了政治经济权力的高度集中，为民主创造了必要的经济条件。因此财产权把权利与自由赋予个人，把限制加于国家，它成为自由、个人自治的基础，对人类一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响。
2．国家经济权利——财政权
当代主流经济学以“市场失灵”为由打开了国家干预的大门，由此奠定了国家干预主义的地位。然而片面强调政府干预而没有经济宪政的配合，必然会扭曲干预的本意。因为国家是一股可善可恶的力量，要使国家向善，关键在于国家制度调适、权力配置与法律安排。所以，在发展自由市场经济的同时，必须用国家经济规则来为其自身及其支持者牟利的行为进行切实可行的限制。国家经济权力体系是以财政权为核心内容，以建构征税权、货币发行权为主要手段。财政权是国家经济权力乃至一切权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束，没有财政约束的权力是专断的权力。征税权作为国家重要经济权力，把公民权利与国家权力联结起来，征税范围内容、税基、税率与经济发展、公民生活息息相关，需要实施经济宪政来规制。
3．国家货币发行
财产价值是用货币衡量的，币值稳定不仅是经济健康发展的条件，也是个人财产保值的基础。发行货币是国家重要经济调控权。在法定金本位货币体制下，黄金等贵金属的自然可获得性使货币供应受到限制，币值稳定是自发实现的，因而在早期宪法往往没有货币规则。现代经济施行信用货币，只有通过货币立宪和立法来控制中央银行的货币发行权才能保持币值稳定。因此，经济宪法学要研究国家货币发行，建立货币权即宪法约束的理论。
