宪政制度

宪政制度范文1

关键词： 五四宪法；社会主义宪政；宪政制度现代化

一、问题的提出

54年前，中华人民共和国建国后的第五年，新中国第一部正式宪法诞生了。这是一部在中国宪政史上具有特殊意义的宪法。它确乎开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创设了中国宪法文化理念和制度的一种全新的模式范型，成为中国宪法史上不可逾越的界碑，成为现行宪法的母本，具有划时代的意义；同时，它又是一部没有得到有效实施，后来几乎成为一堆废纸的悲剧性的宪法。对于宪法史学家来说，它的悲剧性命运几乎使人不愿或不忍触碰这块心灵的“痛区”。这部宪法史称“五四宪法”。

但是，这是我们不得不认真对待的一部宪法。这不仅是共和国历史上第一部正式宪法，更是在21世纪中国走向社会主义法治国家，实现社会主义宪政的历史进程中，无法回避，必须认真反思和深入研究的宪法。因此，今天，我们纪念“五四宪法”并不是为发“思古之幽情”，不是为纪念而纪念，写几句赞美的词句，唱几句颂扬的赞歌，尽管“五四宪法”确实担当得起这些赞美和颂扬，因为毕竟她是共和国宪法史上在现行宪法之前“写得最好的一部宪法”，是“中国宪法的基石”；{1}而是要深入研究“五四宪法”内涵的现代宪法精神，揭示“五四宪法”得以产生的社会文化条件，评估“五四宪法”在中国宪政制度现代化中的历史地位和意义，思考“五四宪法”给我们留下了哪些宝贵财富，以及它对于21世纪中国宪政制度现代化的时代价值。{2}{3}因此，本文将理性反思的焦点对准“五四宪法”在中国宪政制度现代化历史上的地位，它的社会文化基础，它的悲剧性命运与中国政治法律文化的功能缺陷之间的内在联结关系，以及“五四宪法”对于当代中国宪政制度现代化的时代价值和意义，以就教于学界同仁。

二、“五四宪法”的社会文化基础

1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，为新中国政权的构造、新中国法制的初创奠定了根本法基础，拉开了中国第三次法律革命的序幕。《共同纲领》在建国之初的五年时间里起到了临时宪法的作用，[1]为实现全国解放、恢复国民经济、维护社会秩序的稳定、保障新生的人民民主政权和人民的基本权利，取得“抗美援朝”的胜利提供了根本的宪法保障，成为全国人民思想和行为的基本准则和统一基础。[2]正如有学者所指出的：“可以说，共同纲领自产生起到1954年宪法产生止，一直是指导我国进行新民主主义建设的总的纲领性文件，起到了临时宪法的作用。共同纲领所确立的各项新民主主义的国家制度和社会制度在实际中都得到了很好的尊重并加以有效运行。……共同纲领在建国初期所起到的治国安邦的基础作用，对新中国的法制建设产生了巨大的影响，为新中国的宪政建设创设了一个良好的开端。”{4}（p32—33）

但是，建国初期的中国是一个社会剧烈变迁的时代。在新中国的最初几年时间里，中国社会发生了深刻的变化，旧中国的基本社会结构已经逐步解构，而新的社会秩序的基本形态初步形成。对此，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中总结了新中国建立五年来社会和国家生活所发生的五个方面的深刻变化：第一，我们已经结束了在外国帝国主义统治下的殖民地和附属国的地位，成为一个真正的国家；第二，我国已经结束了年代久远的封建主义的统治；第三，我国已经结束了长期的混乱局面，实现了国内和平，造成了我国全部大陆空前统一的局面；第四，我国已经在极广泛的范围内结束了人民无权的状况，发扬了高度的民主主义，全国广大人民群众已经深切地体验到，人民代表大会是管理自己国家的最好的政治组织形式；第五，由于解放后的人民在劳动战线上表现出惊人的热情和创造能力，加上苏联的援助，我国已经在很短的时间内，恢复了被帝国主义和国民党反动派所破坏了的国民经济，开始了社会主义建设和社会主义改造的事业。{5}（p140—141）显然，《共同纲领》已经在诸多方面不能适应新的社会结构的要求，它与中国共产党人所追求的社会主义理想之间的深刻矛盾也已经使其在实施五年以后完成了自己的历史使命。这构成了“五四宪法”得以制定的最深刻的社会文化基础。

第一，经济结构的变迁。中华人民共和国成立以前，中国的国民经济几乎已经瘫痪，经济结构严重二元对立。一方面是中心城市高度发达的商品经济，另一方面在广大农村自然经济仍然占据着主导地位。国家的经济命脉掌握在外国财团、官僚资本、买办资本和封建地主阶级手中，广大人民群众生活十分艰难。由于长期战争的破坏、庞大的军费开支和市场投机行为猖獗，国力十分贫弱，人民生活于水深火热之中。对于新生的共和国来说，面临着三项最基本的经济任务，一是医治战争创伤、恢复国民经济；二是没收官僚资本和外国资本，建立强大的国营经济，将国家的经济命脉掌握在人民手中，为国民经济的社会主义改造提供坚实的物质基础和经济条件；三是在农村实行土地改革，废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，推动农村生产方式的变革，解放农村生产力，以推动新民主主义经济的发展，切实保障国家的、合作社的、工人和农民的、小资产阶级和民族资产阶级的合法的财产和利益，推动国家的工业化进程。[3]为此，党和国家采取了一系列切实有效的措施，推动了建国初期国家和社会经济结构的变革。在恢复国民经济方面，在1949年7月至1950年2月期间，采取果断措施，打击市场上的投机势力，平抑了四次物价大涨之风，保证了市场物资供应，稳定物价，打赢了经济战线的第一仗，稳定了社会经济秩序，为国民经济的健康发展奠定了基础。在没收官僚资本方面，“解放前，四大家族的官僚资本，占旧中国资本主义经济的80％，占全国工业资本的2／3左右，占全国工矿、交通运输固定资产的80％。新中国成立前夕，更主要的是新中国成立之后，人民政府没收了以前在国家经济生活中占统治地位的全部官僚资本企业，包括大银行、几乎全部铁路、绝大部分黑色冶金企业和其他重大工业部门的大部分企业，以及轻工业的某些重要企业。由于没收了官僚资本，使社会主义国营经济壮大起来。1949年国营经济在全国大型工业总产值中所占比重为41.3％，国营经济在全国五种经济成分中居于领先地位，是对国民经济进行社会主义改造的物质基础。”{4}（p27）在土地改革方面和农村社会变革方面，1950年6月，中央人民政府颁布了《中华人民共和国土地改革法》，政务院7月15日颁布了《农民协会组织通则》、7月20日颁布了《人民法庭组织通则》、8月20日颁布了《政务院关于划分农村阶级成份的决定》等法律、法规，没收地主的土地、耕畜、农具、多余的房屋和农具等生产资料，分给贫苦农民，调动了广大农民的生产积极性，极大地解放了农村生产力，使党和政府的政策在农村中得到了大力推进和贯彻执行，增强了党和政府在农村社会的意识形态渗透能力、社会控制能力和资源动员能力。1952年底，土地改革运动基本完成。[4]随着土地改革的完成，农村的社会生产关系和阶级结构都发生了深刻的变化。

第二，新的政治结构建构的客观需要和法律条件的具备。《共同纲领》是建国的根本法，它一方面建立了我国建国初期的新民主主义的政权体系，奠定了新民主主义政治结构的基础；另一方面，又指出了新的政治权力结构的未来方向。随着建国初期各项任务的完成，《共同纲领》初步建构的政治架构已经逐渐不能适应新的政治发展的要求。这主要表现为以下几个方面：一是政权的性质。《纲领》所建立的政权是“包括工人阶级、农民阶级、革命军人、知识分子、小资产阶级，民族资产阶级、少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表”的统一战线的新民主主义的政权，是“实行以工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民”的民主专政的“新民主主义即人民民主主义的国家”。而中国共产党人追求的目标是要建立“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，目标和现实之间有相当大的差距；二是政权的合法性问题。中国人民政治协商会议作为一个由共产党、各民主党派、各人民团体等多种政治力量进行政治协商的统一战线组织，在普选的人民代表大会产生之前代行国家权力机关的职权是可以的，但它毕竟缺乏经过人民普选的广泛的民主基础和合法性基础，代行国家权力机关的职权时间不能太长。斯大林在1952年10月28日对由刘少奇带队参加苏共的中共代表团指出：“你们不制定宪法，不进行选举，敌人可以用两种方式向工农群众宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法。”[5]不管斯大林建议中国制定宪法的其他观点是否正确，但是他的关于政权合法性问题的这两点意见是有道理的；三是随着建国初期各项任务的完成，《纲领》所规定的建立我国人民代表大会制度的条件日益成熟。《纲领》第12条明确规定：“中华人民共和国的政权属于人民，人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。各级人民代表大会由人民用普选的方式产生之，各级人民代表大会选举各级人民政府。各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。国家最高政权机关为全国人民代表大会。全国人民代表大会闭会期间，中央人民政府为行使国家政权的最高机关。”随着我国建国初期社会秩序的恢复，国民经济的恢复和土地改革、镇压反革命、“三反五反”等运动的结束，实行普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会、建立各级地方人民政府的条件基本具备，特别是1953年2月11日，中央人民政府委员会的22次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，为实现全民普选、建立全国人民代表大会和地方各级人民代表大会奠定了坚实的法律基础。而人民代表大会制度的建立就必然需要一部新的宪法具体规定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的职权和职责等。[6]

第三，意识形态的社会主义化。1919年“五四运动”以后，中国革命就进入了新民主主义革命阶段。新民主主义革命所要建立的目标是建立新民主主义社会，而新民主主义的发展方向必然是导向社会主义。[7]建国初期，根据《共同纲领》，我们所建立的就是一个新民主主义的国家。但随着我国建国初期各项任务的完成，很快党和国家就宣布进入从新民主主义社会向社会主义社会的过渡时期，意识形态的社会主义化日益明显。毛泽东早在1952年下半年就开始提出中国共产党在过渡时期的总路线，1953年6月15日在中共中央政治局会议上作了比较完整的表述，8月正式写到周恩来在1953年夏季全国财经工作会议的结论中。1953年12月毛泽东在《关于党在过渡时期的总路线》一文中作了最后的确定的表述：“从中华人民共和国成立，到社会主义改造基本完成，这是一个过渡时期。党在这个时期的总路线和总任务是，要在一个相当长的时期内，逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造。”“党在过渡时期的总路线的实质，就是使生产资料的社会主义所有制成为我国国家和社会的唯一经济基础。”{6}（p704—705）由于对过渡时期的总体界定，宪法也就成了在本质上是社会主义类型的宪法，不过不是一部完全的社会主义宪法。[8]因此，刘少奇作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“我们制定宪法是以事实为根据的。我们所根据的事实是什么呢？这就是我国人民已经在反对帝国主义、反对封建主义和反对官僚资本主义的长期革命斗争中取得了彻底胜利的事实，就是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家已经巩固地建立起来的事实，就是我国已经建立起社会主义经济的强有力的领导地位、开始有系统地进行社会主义改造、正在一步一步地过渡到社会主义社会去的事实。”{5}（p133）由此，我们可以清楚地看到，《共同纲领》所规定的“新民主主义的人民民主政权”的性质已经不能适应新的意识形态变化的要求，甚至新民主主义阶段不是一个独立的历史阶段，而属于向社会主义过渡时期的一个部分，国家正在快速迈向社会主义社会。

第四，社会结构的变化。经过建国以后短短的几年时间，我国的社会结构发生了深刻的变化，这种变化在经济领域主要表现为所有制结构发生了质的飞跃，国家通过对帝国主义在华资本和官僚资本的没收，建立了强大的国营经济。国营经济作为社会主义的经济成分，成为国民经济的强大基础；通过土地改革，农民获得了土地，极大地调动了广大农民的积极性，农村阶级成分的划分，根本上改变了农村的社会阶级结构和资源配置方式；[9]通过镇压反革命和“三反”、“五反”运动，不同社会阶层的社会地位发生了根本性的变革，原来受剥削和受压迫的工人和农民成了社会的主人，而地主阶级、资本家成为革命和改造的对象。从而传统的社会结构和人际关系的基本格局得以彻底改变，党和国家的基层政权具有了很强的社会动员和社会控制能力，传统中国的社会动员和社会控制体系土崩瓦解，失去了其基本控制和支配社会资源的能力。[10]

三、“五四宪法”的制度创新及其缺憾

从1953年1月13日中央人民政府委员会决定成立以毛泽东为主席，朱德、宋庆龄等33名委员组成的宪法起草委员会，着手起草宪法草案，历经宪法起草小组和宪法起草委员会1年零8个多月的艰辛努力，经过历时三个月的全民讨论，中华人民共和国历史上第一部正式宪法，终于于1954年9月20日获得了中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议的通过。“五四宪法”是我国民主宪政史上的一个伟大创举，是我国第一部社会主义性质的宪法，在《共同纲领》的基础上，它第一次以正式宪法的形式确立了中华人民共和国的社会主义性质，建立了以人民代表大会制度为核心的政权体系，确立了我国国家机关运行和国家权力行使的基本原则，宣布了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，规定了公民的基本权利和自由。关于第一届全国人大的召开和“五四宪法”颁行的意义，公丕祥教授主编的《当代中国的法律革命》中写道：“1954年9月，第一次全国人民代表大会第一次会议在北京召开。这次会议的召开，结束了全国政协代行全国人民代表大会职权的局面，结束了中央人民政府委员会行使最高国家立法权、行政权、司法权等最高权力的局面。在这一时期，以《中华人民共和国宪法》为代表的一批法律的出台，确立了我国社会主义的新型的宪政制度和法律架构，标志着人民民主政治走向新的阶段，我国社会主义法制道路新的起点。”{7}（p125）显然，“五四宪法”的颁行标志着我国宪政制度现代化进入了一个新的时期，实现了中国宪政制度现代化的一次重大历史性飞跃，是近代以来中国第二次法律革命的标志，在中国宪政制度现代化的历史进程中具有里程碑的意义。

关于“五四宪法”的特点，毛泽东概括为两条：“一条是总结了经验，一条是结合了原则性和灵活性。”关于第一条，毛泽东指出：“它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验”；总结了从清朝末年以来关于宪法问题的经验：“主要是总结了我国革命经验和建设经验，同时也是本国经验和国际经验的结合”，“我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各国人民民主国家宪法中好的东西。”关于第二条，毛泽东认为，“五四宪法”的原则基本上是两个：“民主原则和社会主义原则。我们的民主不是资产阶级的民主，而是人民民主，这就是无产阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政。人民民主的原则贯串在我们整个宪法中。另一个是社会主义原则。我国现在就有社会主义。宪法中规定，一定要完成社会主义改造，实现国家的社会主义工业化。这是原则性。要实行社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实行社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。因此，一是办不到的事，必须允许逐步去办。”“社会主义全民所有制是原则，要达到这个原则就要结合灵活性。灵活性是国家资本主义，并且形式不是一种，而是‘各种’，实现不是一天，而是‘逐步’。这就灵活了。”{6}（p707—710）而韩大元教授根据“五四宪法”文本的精神意蕴和宪法的制定及讨论过程，将它的特点概括为原则性与灵活性的统一、本国经验和国际经验的统一、领导智慧和群众智慧的统一、科学性与通俗性的统一四大特点。{4}（p66—72）而在我们看来，“五四宪法”所以是伟大的、具有长久生命力的，乃在于它实现了我国宪法基本理念和国家根本制度的伟大创新，确立了社会主义宪法的基本理念和政权体系。这些宪法理念和制度在共和国50年的宪政历程中，尽管历经沧桑，但经受住了考验，甚至像“文化大革命”这样的历史浩劫都无法撼动。这些社会主义宪法理念和制度的创新主要有下列几个方面：

第一，“五四宪法”以根本法的形式确立了我国政权的社会主义性质，并将建成社会主义作为我国坚定不移的发展目标。宪法序言明确了我国建国初期国家政权和社会的基本性质，指出了建成社会主义是我国发展的必然方向，明确规定：“中华人民共和国的人民民主制度，也就是新民主主义制度，保证我国能够通过和平的道路消灭剥削和贫困，建成繁荣幸福的社会主义社会。”“从中华人民共和国成立到社会主义社会建成，这是一个过渡时期。国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化，逐步完成对农业、工业和资本主义工商业的社会主义改造。”对此，刘少奇在《宪法草案的报告》中做了进一步的阐发和说明：“大家知道，我国正处在建设社会主义社会的过渡时期。在我国，这个时期也叫做新民主主义时期，这个时期在经济上的特点，就是既有社会主义，又有资本主义。……社会主义和资本主义两种相反的生产关系，在一个国家里面互不干涉地平行发展，是不可能的。中国不变成社会主义国家，就要变成资本主义国家，要它不变，就是要事物停止不动，这是绝对不可能的。要变成资本主义国家，我在前面已经说过，此路不通。所以我国只有社会主义这条唯一光明的大道可走，而且不能不走，因为这是我国历史的必然规律。”{5}（p143—144）历史证明，尽管我国后来不久就受到“左倾”思潮的影响，步子走得太急，在短短的几年时间里完成了社会主义的“三大改造”和向社会主义的过渡，提前进入社会主义，给国家的经济建设和社会发展造成了严重的影响和损失，但是，宪法对过渡时期的国家政权性质的规定、所提出的过渡时期总任务、以及当时所确定的过渡时期大概需要15年左右的基本估计是准确的，特别是宪法所确定的我国社会主义的发展方向无疑是正确的，为我国今后社会经济、政治和文化的发展指明了前进的方向。

第二，宪法关于我国的国家性质和政体、国家结构形式和民族区域自治的制度、共产党领导的广泛的人民民主统一战线制度等规定长期为我国所坚持和发展，奠定了我国国家基本制度的基石。宪法第1条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”第3条规定：“中华人民共和国是统一的多民族国家。各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。各少数民族聚居的地方实行区域自治。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”宪法序言明确指出：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”此外，宪法还确立了继续巩固和发展与苏联和各人民民主国家的友谊，并“根据平等、互利、互相尊重主权和领土完整的原则同任何国家建立和发展外交关系”的外交原则。这些基本的制度和政策框架构成了国家制度建设的核心，成为正确处理民族关系、中国共产党与各民主阶级和党派之间的关系、外交关系等各个方面的根本法基础，为我国长期坚持并不断完善和发展。

第三，在国家基本经济制度方面。宪法第5条至第16条规定了过渡时期我国基本的经济制度和基本经济政策，主要规定了我国的所有制形式为四种所有制并存，宪法第5条明确规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”第6条至第10条分别规定了我国不同所有制在国家经济体系中的地位、功能和未来发展的方向和命运，确定了国家对不同所有制经济的总体的政策安排和导向。具体表现为国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济（第6条）；合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济，其中“劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者或者其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。”国家鼓励、指导、帮助合作社经济的发展，并以发展生产合作作为改造个体农业和个体手工业的主要道路（第7条）；国家总体上保护农村和城市个体经济，指导和帮助个体农民和城市手工业者增加生产、改善经营，鼓励他们根据自愿原则组织生产合作、供销合作和信用合作，对富农经济实行限制和逐步消灭的政策（第8、9条）；国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权，对资本主义工商业采取利用、限制改造的政策，逐步以全民所有制代替资本家所有制（第10条）。从而在基本经济制度方面，公开确定了不同所有制形式的不平等性，明确规定了社会主义的发展方向，保证了经济基础向社会主义过渡，具有鲜明的过渡时期特点。此外，宪法还明确规定“国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。”这实际上也预示了中国未来社会主义将实行计划经济。

第四，宪法要求国家机关和国家机关工作人员应当确立民主价值指向、民主原则和法制原则等基本价值理念和原则，明确规定：“一切国家机关必须依靠人民群众，经常保持同群众的密切联系，倾听群众的意见，接受群众监督。”“一切国家机关工作人员必须效忠人民民主制度，服从宪法和法律，努力为人民服务。”（第17、18条）

第五，宪法明确规定国家武装力量属于人民，“它的任务是保卫人民革命和国家建设的成果，保卫国家主权、领土完整和安全。”（第20条），从而确立了中国人民解放军的宪法地位、国家性质和对内对外职能。

第六，宪法创设了富有中国特色的、以全国人民代表大会和地方各级人民代表大会为核心的国家机关体系，分别规定了各个国家机关的组成方式、任期、职权、职责、工作的原则等。这一新的国家机关体系是在继承了苏联等社会主义国家的国家机构体系，并结合我国新民主主义政权建设的经验基础上的伟大创新，具有自己的特点。如与苏联1936年宪法相比，苏联是一个联邦制国家，苏联最高苏维埃由联盟苏维埃和民族苏维埃两院组成，而中国是一个多民族统一的单一制国家，全国人民代表大会实行一院制：“五四宪法”设专节规定了国家主席为国家元首，形成了独具特色的国家元首制度；我国的最高国家行政机关是国务院，而苏联是部长会议；我国的地方国家权力机关是地方各级人民代表大会和地方各级人民政府，而苏联是加盟共和国的最高苏维埃和加盟共和国的部长会议；我国宪法规定最高人民法院对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作，地方各级人民法院对本级地方人民代表大会负责并报告工作，而苏联没有法院报告工作的制度；我国人民检察院实行垂直领导，实行总检察长对全国人民代表大会和全国人大常委会负责并报告工作的制度，而苏联没有建立总检察长向最高苏维埃负责并报告工作的制度等。此外，关于国家机关的职权的规定，我国与苏联宪法差异也很大，特别是我国1954年宪法明显增大了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的监督权，实行民族区域自治制度等，体现了鲜明中国特色。[11]因此，尽管我国国家机构体系的规定在整体框架上与苏联等社会主义国家具有相似性，但我国1954年宪法确实吸收了大量的本国经验，具有鲜明的中国特点。[12]

第七，宪法明确规定了公民的基本权利和义务。“五四宪法”第85条至第98条规定了本国公民的基本权利和自由。第99条规定了“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。”第100条至第103条规定了公民的基本义务。这些关于公民基本权利和自由的规定一方面借鉴了前苏联关于公民基本权利和自由的规定，另一方面，也结合了本国的实际情况，进一步发展了共同纲领的规定，使这些公民基本权利和自由更具有具体性、广泛性和现实性。其中公民有获得物质帮助权利、住宅不受侵犯、通信秘密受法律保护、居住和迁徙自由等基本权利和自由的规定在现在看来也是比较先进的，对我国基本人权的保障具有重要的意义和价值。

但是，毋庸讳言，1954年宪法也存在着诸多制度上的不足和缺陷，这些制度缺憾在一定程度上也是宪法未能得到全面有效执行的重要制度性因素之一。

第一，在制宪权主体来看，我们将宪法看成是党和国家政策的法律化，制宪主体是全国人民代表大会，而不是人民，使全国人民代表大会的职权成为“无源之水”，混淆了作为“始原的创造性”权力的制宪权与作为派生的代议制机构的具体行使宪法制定权力之间的关系，使我们长期以来在立宪主体上模糊不清，宪法上不明确。宪法序言第三自然段明确宣告：“中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议，一九五四年九月二十日在首都北京，庄严地通过中华人民共和国宪法。”当时曾经有全国人大代表提出在全国人大的职权中专门规定“有权制定宪法”的建议。但正式颁布的宪法文本中没有规定全国人大制宪权方面的职权。对此，宪法起草委员会法律小组做了如下说明：一是本宪法的制定已在序言第三段庄严宣布；二是斯大林宪法是一个新的宪法，同时就是对1924年宪法的修改。所以，即使为了制定第二个宪法，那只是在社会经济情况发生重大变化时，根据情况的需要来修改现行宪法，这已包括在修改宪法的职权范围内，无须另外再规定制定宪法的职权。从这个说明中可以看出，当时对制宪权的理解是不够全面的，把制宪权与修宪权理解为同一个概念，没有确立制宪权本身独立的价值体系，也没有从理论上说明作为制宪权主体的人民和作为制宪权行使者的全国人民大表大会的关系等。从制宪权的一般逻辑看，全国人民代表大会的职权来源于宪法，而宪法是作为制宪权主体的人民制定的，全国人大只是按照人民的意志通过宪法，并享有宪法的职权。{8}（p41）

第二，从制宪目的来看，毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》中有几段明确的论述，他指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为了这个目的而写的。”{6}（p710，p712）刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，明确指出：“在我国实现社会主义工业化和社会主义改造，是一个十分艰巨复杂的任务。必须动员全国人民的力量，发挥广大人民群众的积极性和创造性，在正确的和高度统一的领导之下，克服各种困难，才能实现这样的任务。因此，一方面，我们必须更加发扬民主，扩大我们国家民主制度的规模；另一方面，我们必须建立高度统一的国家领导制度。为了这样的目的，我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法。”{5}（p144—145）关于五四宪法的制定目的，我国学者有较多的论述，有的认为，它主要有两个：一是为了巩固革命成果和总结斗争经验；二是保障我国人民能够实现建设社会主义社会的共同愿望。{9}（p90）有的认为，就制宪目的而言，当时的基本目标是以宪法的确认已经取得的经验与成果，并通过宪法的纲领性功能把人们实现社会主义的愿望法定化，赋予其规范的性质。{8}（p57）而在我们看来，从毛泽东、刘少奇、周恩来的论述来看，“五四宪法”的制宪目的主要表现在几个方面：一是总结历史经验；二是建立新的国家机关体系；三是动员群众，扩大民主；四是为实现过渡时期总路线统一思想。这种立法目的，从本质上来说，充分体现了“五四

宪法”在立宪目的上并不是由人民来创制国家机关，对国家权力进行合理的配置，设定国家机关的权力运作范围和限度，防止国家机关及其工作人员的主观任性，对国家权力进行有效的法律控制，而是注重确立国家政权的合法性，以动员群众实现党在过渡时期提出的政治任务。这种立宪目的与现代宪法的基本价值和功能存在明显的指向偏离，也为后来党和国家领导人在一系列问题上的主观任性、“左倾”冒进留下了根本法上的漏洞。

第三，从党与国家的关系的来看，“五四宪法”在序言中两处涉及中国共产党的规定，一是在序言第一段总结中国革命的历史时，写道：“中国人民经过一百多年的英勇奋斗，终于在中国共产党领导下，在一九四九年取得了反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的人民革命的伟大胜利，因而结束了长时期被压迫、被奴役的历史，建立了人民民主专政的中华人民共和国。”二是在第四段规定：“我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成了以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。今后在动员和团结全国人民完成国家过渡时期总任务和反对内外敌人的斗争中，我国的人民民主统一战线将继续发挥它的作用。”但是，宪法并没有对中国共产党对国家的领导和执政的地位，党与国家机关之间的相互关系，党的权力的运作范围及其限度、运作方式等进行明确规定。“从根本上说，这是一种党和国家两种等级系统平行的制度，而在宪法中没有提到的党则是权力的最终所在。”而“在执行中的实际组织形式比宪法的规定更有重要意义。”{10}（p109）由于党和国家机关，特别是与国家权力机关的全国人民代表大会之间关系不明，党和政府、检察机关、审判机关的关系没有明确规范，党政不分、以党代政等以后发生的许多问题也就长期难以得到解决。对此，美国学者吉尔伯特。罗兹曼的分析尽管有不尽准确之处，但却颇有启迪意义：“晚近的国家宪法规定中国政府追随一个政党。”“分析中国宪政主义的一个更好的方法将是考察党的章程，而不是国家的法律。特别是在共产党统治时期，这些党章篇幅很短，不甚具体，热情洋溢，并且经常修改。它们是货真价实的宣言，而不是最高的法律。其主要目的是描述这些章程制定时的革命火焰；但这些火焰飘忽不定。中共章程在通过之后不会生效很长时间。没有一个党代会不写出一部新章程。这种习惯作法本身就对中国现代化时期的政治过程能够轻易地实现稳定，包含着一种强烈的不信任感，而这种预期又往往变为现实。”“因此，法律在实践中常常被忽视或修改，也就不足为奇了。政府决策出现高度的个人化和随机性，中国不是这方面的第一个国家。履行法定程序的观念是微弱的。”{11}（p406—407）

第四，从宪法的技术和程序性规定来看，“五四宪法”关于高度技术性的宪法制度和程序性规定明显不足，导致宪法“宣言”色彩过浓，可实现性不强。“五四宪法”具有浓郁的“宣言”色彩。这表现在宪法的整体结构上，序言和总纲部分基本上是宣言性规定，公民基本权利和自由的规定也大多是“宣言性”的，缺乏基本的程序性保障机制。因此，尽管从宪法的价值理念和观念层面来说，“五四宪法”确实是中国历史上制定得最好的宪法之一，体现了中国共产党和全国人民建立社会主义的美好理想，保障公民基本权利和自由的价值诉求，但是，由于许多先进的实体性规定缺乏制度保障和程序安排，难以实现；更由于对违反宪法的行为缺乏宪法追究和惩处机制，无法启动宪法程序恢复被违反或破坏的宪法秩序，对党和国家领导人的主观随意性几乎没有宪法约束功能。宪法第二章“国家机构”是“五四宪法”中最具有宪法技术含量的部分，也是最注重法律程序规定的部分，其中有许多规定具有制度性安排和程序性配置的宪法技术性。这些制度性安排奠定了我国国家机构体系建立、运行和发展的根本法的基础，从而也使宪法关于国家机构的规定成为在今后得到了较好的实施。因此，尽管国家机构体系在后来的“文化大革命”中受到了一定的破坏，但国家机构体系的总体框架仍能能够保持相对稳定，并发挥稳定社会秩序、推进经济发展的重要作用。但该章中的许多规定都存在制度和程序性缺陷，这也是一套完整的国家机构体系无力抵御社会动乱的重要因素。举如，宪法第37条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”但宪法既没有直接规定违反本条的法律后果，也没有责成法律规定非经全国人大常委会许可逮捕或审判全国人大代表的法律责任，此外，非经全国人大批准不受逮捕，对全国人大代表进行刑事拘留等其他限制或剥夺人身自由要不要经过特殊法律程序？如果全国人大代表受到了非法逮捕或者审判，如何启动救济程序？由于缺乏宪法的制度性保障，后来从国家主席到许多全国人大代表受到政治迫害都无法启动宪法保障和救济程序。

四、“五四宪法”的悲剧性命运与法律文化功能缺陷

“五四宪法”是中国过渡时期政治文化和法律文化的产物，在50年代中期的社会和法律文化的背景下发挥其特定的作用。它是建国以来我国制定得最好的宪法之一，但也是一部没有得到很好实施，从而具有浓郁悲剧色彩的宪法。从理论上说，“五四宪法”从颁行到被1975年宪法修改和代替，实施期间长达二十一年之久。在此期间，宪法只是在制定后的前两年得到了一定的实施，主要体现于：从1954年到1957年三年时间里，宪法得到了较好的实施，依据宪法制定了一系列法律、法规，初步形成了过渡时期社会主义法制的基本格局；以宪法为基础建立起以人民代表大会制度为核心的新的国家机构、组织体系，国家机构体系在相当长的时期里基本能够正常运行。但是，1957年以后，随着国家政治生活逐渐脱离正常的轨道，宪法也逐渐失去了其功能，基本上成为一纸空文。1957年以后，先后发生了“反右扩大化”，“大跃进”、人民公社化、“文化大革命”等“群众运动”，在多次政治运动中，法律虚无主义泛滥，宪法所确立的社会主义和人民民主的基本原则受到了严重扭曲，人民代表大会制度受到了严重削弱，党和国家机构的正常工作秩序受到了严重干扰，宪法秩序逐渐为各种运动和动乱所代替，宪法规定的公民的基本人权受到严重侵犯。在“文化大革命”中甚至出现了人道主义的灾难，宪法所保障的公民的基本权利和自由被无情践踏，人民代表大会为核心的国家机构体系遭到严重破坏。[13]

反思“五四宪法”未能得到较好实施，并最终成为一纸空文的原因，是一件颇费心力，同时又难度颇大事情。在我们看来，它是“五四宪法”本身的制度性缺陷和20世纪50年代中期以后中国社会的特殊历史文化条件和法律文化功能缺陷综合作用的产物。具体来说主要表现在下列方面：

第一，党内“左倾”思潮逐渐占据主导地位。1956年，随着私有制的社会主义改造基本完成，中国共产党认识到社会主义建设的新的时期已经来到。在党的“八大”政治报告中，刘少奇提出，为了适应社会主义工业化建设的新的形势，目前国家工作中的一个重要任务，是进一步扩大民主生活，开展反对官僚主义的斗争，加强对国家工作的监督。为了加强对国家的监督，必须加强党对国家机关的领导和监督；必须加强全国人民代表大会和它的常务委员会对中央一级政府机关的监督和地方各级人民代表大会对地方各级政府机关的监督；必须加强各级政府机关的由上而下的监督和由下而上的监督，必须加强人民群众和国家机关中的下级人员对于国家机关的监督。现在，革命的暴风雨时期已经过去，新的生产关系已经建立，完备的法制就是完全必要的了。“为了正常的社会生活和社会生产的利益，必须使全国每一个人都明了并且确信，只要他没有违反法律，他的公民权利就是有保障的，他就不会受到任何机关和任何人的侵犯；如果有人非法地侵犯他，国家必然出来加以干涉。我们的一切国家机关都必须严格地遵守法律，而我们的公安机关、检察机关和法院，必须贯彻执行法制方面的分工负责和互相制约的制度。”{5}（p249，p253）但是，党的“八大”所确定的基本路线和政策并没有得到有效的贯彻。“八大”以后不久，追求纯而又纯的社会主义、“一大二公”、急躁冒进等为主要标志的党内的“左倾”思想就开始抬头，并逐渐占据主导地位，党内的民主制度和民主集中制原则受到破坏，国家经济建设和政治生活逐渐脱离的正常的理性轨道，进而发展到令人无法理解的地步。麦克法夸尔在分析“文化大革命”起源时指出：“1956年发生了两个关键性事件——中国合作化的完成和苏共二十大的召开——它随后引发了一连串的事件，最终显然导致了文化大革命的发生，……。”{12}

第二，“要人治、不要法治”的思潮开始形成和蔓延。建国初期，党和国家领导人还是比较重视法制的，从而使社会主义的法制处于正常发展之中。然而，随着从1957年下半年开始的反右扩大化运动，法律虚无主义开始蔓延，法治受到了党和国家领导人和广大干部的轻视与否定，人治因素不断滋长，并逐渐占据上风，人治取代了法治。1958年8月，毛泽东在北戴河中共中央政治局扩大会议上说：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”“大跃进以来都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人，多数人靠养成习惯。军队靠军法治人治不了人，实际上是1400人的大会（指中央军委扩大会议）治了人，民法、刑法那么多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的，我们每个决议案是法，开会也是法……。我们的各种规章制度，大多数，90％是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序，人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。”刘少奇在会上则明确提出，“到底法治还是人治，看来实际靠人，法律只能作为办事的参考……。”1958年召开的第四届全国司法工作会议在批判司法的右倾错误时指出，“其错误的主要表现就是对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒，用法律束缚对敌斗争的手脚。”“要人治，不要法治”思潮的形成，不仅使法制的一些基本原则遭到了批判，并且导致了随后取消法制的一系列后果，法律虚无主义得以泛滥。

第三，对毛泽东的个人崇拜逐渐发展。20世纪50年代后期，随着我国社会主义建设事业顺利发展，各项事业都取得了重要成就，党内对毛泽东的个人崇拜逐渐蔓延，并逐步发展到毛泽东的个人权威实际上凌驾于党和国家的组织之上，他的个人权力不受宪法和法律的限制，也不受党纪和政纪的约束的地步。到文化大革命中，全国对毛泽东的个人崇拜达到了登峰造极的地步。在“文化大革命”期间，一系列重大政治运动和重大决策几乎都是根据毛泽东的指示来做的，几乎不经过中央集体的讨论；即使在中央的最高层次会议上，也没有公开表示对毛泽东的不同意见；如果有人提出不同意见，甚至对毛泽东的意见有疑虑，都会被扣上“右倾”等各种政治“帽子”，受到排挤和批判。如1966年7月29日晚，刘少奇的一段话，典型体现了在“文化大革命”的一系列重大问题上，中央没有认真研究和讨论，对“文化大革命”到底应如何搞，除毛泽东以外，可以说其他的人都不清楚。刘少奇说：“怎样进行无产阶级文化大革命，你们不清楚，不知道，你们问我们，我老实告诉你们，我也不晓得。我想党中央其他许多同志，工作组成员也不晓得。”{13}（p1630）可以这么说，像“文化大革命”这样的空前政治运动，中央委员会集体、中央政治局和政治局常委都没有明确的目标和方向，中央主要领导人都在尽力猜度毛泽东的想法，以致刘少奇感叹毛泽东的思想发展太快，难以理解，“跟不上”。而林彪、江青、康生等野心家和阴谋家正是利用了人们对毛泽东的个人崇拜，投其所好，毛泽东愿意听什么就说什么，毛泽东愿意看什么就做什么，大搞对毛泽东的个人崇拜，捞取他们个人及其小集团的政治资本，排除和打击异己。因而从理论上说，在“文化大革命”期间，除了毛泽东一人以外，任何人都可能受到怀疑和批判。

第四，用“群众运动”的政治运动方式领导国家的经济建设。“群众运动”是党在革命战争时期动员群众，发动群众进行反帝反封建的重要斗争方式。历史证明，这种方式对于开展人民战争和疾风暴雨式的阶级斗争是行之有效的，对于中国革命的胜利曾经发生过重要的作用。但是，随着新的政权逐步稳固以后，在党和国家的中心工作转向经济建设时期，这种阶级斗争的方式已经不适应社会主义长期和平建设的要求。但是，“五四宪法”颁行以后，由于党和国家未能及时实现党的工作中心的根本性转变，党的执政方式和治国方式也未能及时实现从运用以“群众运动”为主激发人民群众的工作热情、动员群众的方式向确立新的法律秩序、依法执政和法治理方式的转变。相反，频繁发动和开展大规模的群众运动，而不是依靠宪法和法律来领导全国的经济建设，甚至将经济建设、人民民主与社会主义法治对立起来。这充分暴露了党和国家在理解民主和法治的关系、社会主义经济建设规律等方面的偏颇，暴露了党和国家在经济建设上的急功近利、浮躁盲动和简单化。结果是，从根本上损害了社会主义新的宪法和法律制度的尊严，破坏了业已建立的新的社会主义的法律制度和宪政秩序，给经济建设也造成了严重的损害。

五、“五四宪法”对当代中国宪政制度现代化的时代价值

如前所述，“五四宪法”作为我国历史上第一部社会主义性质的正式宪法，作为新中国的第一部正式宪法，在中国宪政制度现代化的历史上具有十分重要的地位，他开创了中国宪政制度现代化的一个新的时代，创造了中国宪政制度现代化的社会主义模式，已经成为中国宪政制度现代化历史不可逾越的历史界碑。但是，如何科学评估和理性把握“五四宪法”对于当代中国现代化的时代价值？这是在建设社会主义法治国家，实现社会主义宪政国家的过程中必须认真思考的问题。

在我们看来，“五四宪法”开创了当代中国社会主义宪政运动的新的模式，确立了新中国政权的社会主义和人民民主性质，明确了党和国家执掌和运作国家政权的基本价值理念和基本价值取向；创立了我国公民的基本权利体系，确证了现代公民的主体性地位；奠定了当代中国以人民代表大会制度为根本政治制度和国家政权体系的根本法制度框架，创造了我国国家机关运行和发展的基本原则和基本制度，许多具体制度体现了人类宪政文明的先进理念和共同规律，实现了我国宪政运动现代化的质的飞跃，其中诸多的原创性成果的核心部分是当代中国宪政运动过程中必须长期坚持和不断发展的。从这个意义来说，当代中国的宪政制度现代化应当以“五四宪法”作为出发点和历史基地，我国现行宪法的基本框架、核心理念、基本原则、基本制度、许多具体制度都是由“五四宪法”奠定的。这些成果是“五四宪法”对我国宪政制度乃至人类当代宪政制度现代化所取得的伟大成就和重大贡献，界定了我国宪政制度现代化的发展的基本方向，必须长期坚持和不断发展、完善。

如前所述，“五四宪法”尽管创造了许多人类历史上前所未有的好的制度，开创了我国宪政制度现代化的一个新的时代，但作为我国第一部社会主义性质的宪法，“五四宪法”未能得到有效贯彻实施的原因之一，在于这部宪法也存在一些重要制度性缺憾。这给我们当代中国宪政现代化有重要历史启迪和借鉴意义，具有重要的时代价值。

首先，在我们看来，宪法作为国民全体意志的直接体现，作为主权者的国民全体创造国家、构造国家机构体系、界定国家与公民之关系、配置国家权力、规范国家权力运行机制的根本法，乃是一种保障公民基本人权，安排权力结构和建构权力制约体系的法律技术构造，具有高度的政治技术和法律技术含量。一部好的能够在现实生活中得到普遍有效实施的宪法必须要建构起较为完备的国家权力制衡机制、公民权利宪法保障和规制机制，而这需要通过宪法程序和宪法技术的精巧设计方能达致。加强宪法程序制度和宪法技术研究，进一步完善我国宪法程序制度，提高我国宪法的技术含量和技术水平，这是我国未来宪政制度现代化必须着力加以解决的问题。

其次，宪法的制度设计应当体现公民基本权利保障和国家权力制衡的内在规律，明确每一个机关的职责和职权，而力戒在制度设计的过程中“因人设岗”、职责和职权不对应等“人为因素”对制度安排和权力配置的干扰，对此，“五四宪法”中的一些制度安排给我们以深刻的启迪。

再次，宪法是高度抽象的根本法，具有久远而普遍的最高权威。宪法规范应当具有高度抽象性、内涵的丰富性和能容纳长期社会变迁的高度弹性，只有这样才能确保宪法的稳定和历久弥新。只有为宪法的实施过程留下较为宽广的解释的空间，宪法才能经得起历史变迁的考验，具有长久不变的权威。而“五四宪法”用大量的篇幅规定国家在一定历史时期的任务、具体的经济、政治、文化制度甚至政策，已经内在地决定了其不可能具有长期的稳定性。实践证明，“五四宪法”得以长期保留、继承和不断完善的内容恰恰是那些关于公民的基本权利和义务、国家基本政治制度和体制、基本社会结构安排和国家基本国策的方面，那些规定特定时期具体经济制度、政治体制和文化制度的内容则历经多次变迁和修改。

最后，宪法作为国家的根本法，具有最高的法律权威。但是宪法的神圣权威不是自发实现的，更不是上天赐予的，它需要全国人民的内心遵从和自觉维护，需要国家机关，特别是最高领导者的自觉服从，更需要一个坚强有力、富有权威的宪法保障机关的坚决斗争和悉心保护。一个没有强有力的宪法审查和保障机关的宪法，没有完备的宪法权威的维护机制的宪法不可能是富有权威的宪法。长期以来，我国宪法之所以没有获得最高的法律权威，没有完全获得应有的最高法律效力，没有得到社会的普遍的尊敬和服从，重要的制度性原因之一乃是我们还没有建立起一个公正高效、富有权威、具有神圣性和不可挑战性的宪法保卫机构。

“五四宪法”诞生于公元1954年，作为中国宪政制度现代化历史上的一块丰碑，它傲立于中国当代宪法的发展历程中已经五十四个年头。它在沉默，因为它的存在本身就是我们民族的财富，就铭记着我们这个东方古国在走向宪政之路上的智慧与情感、成功与缺憾。它指明了中国宪政制度现代化的方向，也告诉我们走向宪政的道路是如此的曲直和坎坷。它给我们无限的忧思和遐想。（来源：法制与社会发展 ）

注释：

[1]毛泽东在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议的开幕词中明确指出：《共同纲领》“是我们国家现时的根本大法”。参见《人民日报》，1950年6月15日。

[2]1952年6月，刘少奇在全国政协会议开幕式上明确指出，《共同纲领》包括了共产党的全部最低纲领，“共产党的当前政策，就是要全部实现自己的最低纲领”。参见《刘少奇选集》（上卷），人民出版社1985年版，第434页。毛泽东更为明确地指出了《共同纲领》是当时党和国家政策的基础，是教育改造资本家的思想基础。1952年9月，毛泽东在审阅黄炎培《三反五反运动结束以后怎样发挥毛主席对民建方针指示的精神》的讲稿时，特地把讲稿中的“用工人阶级思想教育改造资本家”改为“用爱国主义的思想，共同纲领的思想教育资本家”，并在给黄炎培的信中写道：资产阶级作为“一个阶级，在现阶段，我们应当责成他们接受工人阶级的领导，亦即接受共同纲领，而不宜过此限度”，“超过这个限度，而要求资产阶级接受工人阶级的思想，或者说，不许资产阶级想剥削赚钱的事情，只想社会主义，不想资本主义，那是不可能的，也是不应该的。”参见《毛泽东书信选集》，中央文献出版社2003年版，第441—443页。

[3]《共同纲领》第3条明确规定：“中华人民共和国必须取缔帝国主义在中国的一切特权，没收官僚资本归人民所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”

[4]对我国的土地改革运动，《剑桥中华人民共和国史》是这样评价的：“在1950年6月，中央颁布了土地改革法以指导这项工作。新的法律和刘少奇就这个法律作的报告，反映了毛泽东关于当前情况不同于北方战争时期的土改和维持‘富农经济’政策的观点，它们为这个规划明确地提出了合理的经济内容。这样，土地改革的主要作用是济贫的观点被否定，而‘解放农村生产力’和‘为工业化铺平道路’的观点受到重视。此外，土地法对这一点充满信心，即可以用来在和平时期的条件下能够不费力地战胜地主的反抗，并且坚持政治秩序是贯彻此法的先决条件。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第86—87页。

[5]关于斯大林建议中国制定宪法的情况，请参见师哲：《在历史巨人身边》，转引自俞荣根：《艰难的开拓——毛泽东的法思想与法实践》，广西师范大学出版社1997年版，第196—197页。

[6]周恩来在1953年1月指出：“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能再作为国家的根本法律了。当初共同纲领之所以成为临时宪法是因为政治协商会议全体会议执行了全国人民代表大会的职权。”参见《关于制定中华人民共和国第一部宪法的文献选载》，《当代中国史研究》1997年第1期。

[7]关于新民主主义的社会，毛泽东在1940年1月发表的《新民主主义论》有全面的论述，他指出，新民主主义社会是一个具有新民主主义政治、经济和文化的全新的社会，是“无产阶级领导下的，一切反帝反封建的人们联合专政的民主共和国，这就是新民主主义的共和国”。参见《毛泽东著作选读》（上册），人民出版社1986年版，第362页。

[8]“我们的这个宪法，是社会主义类型的宪法，但还不是完全的社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”参见《毛泽东著作选读》（下册），人民出版社1986年版，第712页。

[9]关于土地改革中国社会结构和社会秩序所带来的影响，《剑桥中华人民共和国史》作了这样的评析：“当新政策越来越明显地把负担从穷人转到富人身上时，就产生了对新秩序的支持。”“作为一项经济改革方案，土地改革成功地把43％的中国耕地重新分配给约60％的村人口。贫农大大增加了他们的财产，但是实际上中农获益最大，因为他们最初具有更有力的地位。土地改革对总的农业生产力的贡献究竟有多大，这个问题仍可以争论。总之，这个运动的主要成就是政治上的。旧的社会精英被剥夺了经济财产，其中有的人被杀，作为一个阶级，他们已经受到羞辱。决定性的事实是，旧秩序已经证明毫无力量，农民现存可以满怀信心地支持新制度。氏族、宗庙和秘密会社等旧的村组织已被新的组织代替，承担了它们的教育、调解和阶级职能。从贫农和中农队伍中产生了新的村干部精英，这些贫农和中农的眼界已被中共的有阶级的观点扩展了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第88—89页。

[10]“这三个运动的总的结果是使这些成分就范。这表现在几个方面；对情节最严重的人的直接惩罚，在加上施加的强大心理压力，破坏了有关集团的自信心。此外，这些压力摧毁了现存的社会关系格局；关系——即基于家族、同窗和同事纽带的个人关系——再也不能保证提反对国家要求的保护了。与此有关的是，党成功地在其他人的眼里贬低了这些集团，这些人历来对它们唯命是从。这样，以前接受其雇主的家长作风的小企业工人，这时开始采取官方的阶级斗争态度了。”参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第92页。

[11]我国“54宪法”与苏联1936年宪法对照表，参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第716—736页。

[12]麦克法夸尔和费正清对“五四宪法”做了这样的评价：1954年宪法“代替了1949年所做的临时安排。严格地说，这不是一部永久性的宪法；它的目的是满足社会主义过渡时期的需要。但由于这个时期的长期性，人们预料它会延续很多年。宪法明确地维护与过去的延续性：”这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。‘除了共同纲领中的统一战线立场外，宪法与1949年中央人民政府组织法制定的机构安排在结构上有某些相似点。但那些安排相对地说是不够的，所以宪法制定了远为明确的国家结构。这些重大变化反映了1949年大局未定的形势和进行计划发展的新时期之问的差别。1949年许诺的，理论上是最高国家权力机构的人民代表大会制度，这时正式建立了。“”具有更大政治意义的是，在最初几年出现的从军事统治向文官统治的转变正规化了。例如，根据组织法，以人民革命军事委员会为形式的军界原来与政务院平级，直接归中央人民政府委员会领导。但这时，国防部成立，置于新的内阁国务院之下，与其他34个部和委员会平级。“参见（美）麦克法夸尔、（美）费正清：《剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）》，中国社会科学出版社1990年版，第106页。

[13]韩太元教授将“五四宪法”的实施分为三个历史阶段，第一阶段（1954—1956年），宪法实施主要表现为：以宪法为基础建立国家政权体系，以宪法为基础建立统一的法律体系，宪法实施推动了我国宪法学研究的发展，宪法在社会生活中基本得到尊重，在宪法实施过程中，经济发展较快；第二阶段（1957—1965年），由于党在指导思想上的“左”倾错误越来越严重，连续开展了反右斗争、大跃进、人民公社化运动，急于求成，阶级斗争扩大化，党内民主和社会主义法制受到严重破坏，“宪法地位和作用也迅速减弱乃至仅存一纸具文。”主要表现为公民的基本权利与自由遭到严重破坏，人民代表大会制度的运行脱离宪法程序，国家重大决策缺乏合宪性基础，司法的宪法原则开始遭到破坏；第三阶段（1966—1975年），“文化大革命”期间，全国人民代表大会基本停止活动，宪法实际上被抛弃，宪法秩序为所谓的“革命秩序”所取代，国家和社会生活中发生了令人难以置信的现象。“经过几年‘无法无天’的‘群众革命’以后，宪法的各项原则被破坏殆尽，宪法完全成为一纸空文。主要表现为：公民基本权利失去宪法保障，国家机构体系遭到彻底破坏。参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第465—498页。

参考文献：

{1}肖蔚云。五四宪法是中国宪法的基石。

{2}张宇飞。五四宪法贡献了什么。

{3}王贵松。五四宪法史为我们贡献了什么。

{4}韩大元。新中国宪法发展史（m）。石家庄：河北人民出版社，2000.

{5}刘少奇选集：下卷（m）。北京：人民出版社，1985.

{6}毛泽东著作选读：下册（m）。北京：人民出版社，1986.

{7}公丕祥。当代中国的法律革命（m）。北京：法律出版社，1999.

{8}韩大元。1954年宪法与新中国宪政（m）。长沙：湖南人民出版社，2004.

{9}吴家麟。宪法基本知识讲话（m）。北京：中国青年出版社，1954.

{10}（美）麦克法夸尔，（美）费正清。剑桥中华人民共和国史（1949—1965年）（m）。谢亮生等译。北京：中国社会科学出版社，1990.

{11}（美）吉尔伯特。罗兹曼。中国的现代化（m）。国家社科基金“比较现代化”课题组译。南京：江苏人民出版社，1988.

宪政制度范文2

关键词：地方公共财政；宪政精神；制度创新

一、公共财政制度的宪政基础

公共财政是在市场经济条件下，政府为满足社会公共需要而进行的政府收支活动。在财政运行机制作用下，公共财政可有效弥补市场失灵，为社会全体成员提供公共产品和服务，促进社会全面协调发展。在社会主义市场经济的不同发展阶段，根据社会发展不同时期的公共需要，公共财政满足社会公共需求的侧重点也有所不同。当社会发展进入完善社会主义市场经济体制阶段后。经济社会发展的目标由单纯追求经济增长转向和谐发展，公共财政需要为这种和谐发展配置资源、参与调控。

公共财政制度的创建不是一般的规则制定和制度替换，而是涉及上层建筑与经济基础、生产力与生产关系的重大制度创新。在现代国家，财政首先是一种政治的和法律的制度，然后它才是一种经济制度，有什么样的政治和法律制度，就有什么样的财政制度。财政不仅是由国家政体的性质决定，而且还由与国家政体相适应的政体形式决定，是由议会决定的，是为全体纳税人和所有公民提供公共服务的，它与市场经济制度的作用发挥、国家自由民主制度的构建、人民的主人翁地位的确定、现代法治的形成等一国的政治、经济、文化、军事等所有大事都密切相连。所以，财政问题根本就不是一个纯粹的经济问题，认识到这一点，才能突破传统的财政观念，这对于我们构建现代公共财政制度极其重要。

在我国，公共财政制度的构建要靠制度建设，公共财政的构建重点在于用法律条文、政策规定来取代旧的财政体制，要把人们对市场经济中政府职能的定位、公共产品、公共服务、纳税人和公共财政等观念深深地刻在人们的头脑中、落实在人们的行动中。同时，基于公共财政与宪政民主之间的伴生关系，中国公共财政制度的确立必须与政治体制改革配套进行，或者说，中国政治体制改革的切入点就在于公共财政制度的构建上。

二、我国现阶段地方公共财政制度存在的问题

(一)地方财政支出缺乏公共性。地方公共财政制度的主要任务是维持地方公共事务的正常运作，为公众提供必需的公共品及维护社会的公平。其中，为公众提供公共品和维护社会的公平是公共财政的中心环节，充足的公共品和公平的社会保障是构建和谐社会的根本要求。“十五”以来，我国地方财政支出规模不断扩大，由1996年的5786.28亿元，增长到2006年的30 431.33亿元，十年间年均增长5.3％。公共财政在满足公共需求、促进经济和社会发展上发挥着越来越大的作用。这些支出主要用于解决“三农”问题和支持各项社会事业发展。2006年，我国各省全面免征农业税，中央筹措资：金对地方财政减收增支给予补助；认真落实粮食直补、良种补贴和农机购置补贴政策，使农民得到了实惠；地方政府普遍支持农村基础设施建设，提高农业综合生产能力，改善农民生产生活条件；支持科技兴农、农业产业化经营和扶贫开发，促进了农民增收。在社会事业方面，地方各级财政优化公共支出结构，大幅度增加了对社会事业薄弱环节的财政投入。虽然我国地方财政支出的公共性越来越明显，但和其他发达国家相比仍显不足。以英国为例，我国和英国的财政支出结构有巨大差异。英国的地方财政用于社会保障、健康和教育的转移性公共支出占总支出的64.76％，而我国用于文教、卫生和社会福利方面的财政支出仅为35.26％。这说明英国的财政支出结构履行着较强的调节收入分配职能。地方政府公共支出中所发生的资金转移主要是在社会成员之间的资源再分配。这种公共支出结构既有利于收入分配趋于公平，又有利于保持社会保障体制财政平衡，而我国的财政支出结构则履行着较强的资源配置职能。

(二)地方财政规模较大且呈增长态势。将我国地方财政规模与经合组织(简称oecd)成员国相比发现，oecd国家的地方财政收入占财政总收入的比例普遍偏低，大多数国家不超过30％，而我国这一指标的平均值是47％。可见，我国的各省区支配的公共资源远远大于oecd国家的地方政府。通过进一步分析各省数据发现，公共支配资源率高的地区是经济欠发达的地区，而公共支配资源率低的地区是经济发达的地区。从地方总收入占地方总支出比例进行比较，我国地方财政的自给率平均为60％，远远高于oecd国家地方财政的自给率23％，这说明我国地方财政占全国财政收支比例较大这一总规模下，绝大部分是地方自己征收的，从这个角度看，中央对地方的财力控制力是比较低的。由于我国各地区经济水平不同，这种地方财政收入居主导地位的体制，导致财政收入悬殊过大的问题。如，东南沿海经济发达地区，财政收入逐年快速增长，而边远落后地区由于国家经济优惠政策滞后、投入不足，出现经济发展缓慢、国有企业整体效益低下、民营经济发展滞后的不利形势，致使地方财源严重萎缩，财政收入增长缓慢，支出与收入的矛盾十分突出。由于支出的刚性很强，为平衡收支预算，各级地方政府千方百计地组织收入，许多地方出现借税、预征、跨年度征收的不正常现象。

(三)地方财政收入结构不尽合理。在财政收入中，税收占主体地位。因为税收理论比较成熟，法制相对健全，其操作性比较科学，依法纳税已成为全社会的共识，所以，因征税引起的社会矛盾相对较少。而财政收入中的其它收入形式，如，行政性收费收入、罚没性收入及专项收入等因不具备征收的固定性，一些地方为增加财政收入，便出现借收费形式的“搭车”现象。乱收费、乱罚款给经营者带来沉重的负担，造成的社会矛盾远高于征税过程所引起的社会矛盾。因此，完善税制，强化税收征管，是规范财政收入形式，优化收入结构的方向选择。从我国地方财政收入及其主要构成的变化趋势看，自2000年以来，我国地方税收收入占地方财政一般预算收入的比重经历从上升到下降的小幅波动过程，而其它收入占财政一般预算收入有小幅上升，加剧了财政收入结构的不合理程度。

三、完善我国地方公共财政制度建设的政策建议

(一)继续完善“有限政府”公共财政制度。在市场经济条件下，政府的作用和规模是有限的，市场活动不能完全听任于政府，而主要是由市场这只“看不见的手”自发地进行调节。只有当市场调节的成本比政府干预大时，才需要政府这只“看得见的手”去调节。在市场经济中，政府应尽量在“市场失效”的领域，或是说公共需要领域发挥作用。在宪政制度下，宪法保障着公民的财产权和经济自由权，同时它用一种代表制度、宪政分权制度和司法独立的方式对政府的权限和规模进行有效的限制，这就是与市场经济发展相适应的一种政府体制——“有限政府”。改革开放以来，由于经济体制的僵化，我国国有企业经营不善，大量亏损，资不抵债。为拯救这些濒临破产的企业，政府加强干预，实施了输血政策。从实践来看，政府输血政策反而阻碍了改革，推迟了市场化的进程，同时也导致宝贵的资金资源的无效配置，阻碍了经济增长。因此，合理优化地方政府职能，建设“有限政府”，是解决政府“越位”的关键。

(二)努力构建服务型地方财政制度。我国地方政府在公共服务方面还存在较为严重的缺失现象，私人经济及其他民营经济还没有得到平等的法律地位(包括税收和收费的平等地位)。市场经济与公共财政所要求的政府改革，并不只是机构的裁减，而是政治体制的改革，是构建一个公正的、民主的、法治化的和真正为纳税人和所有公民提供公共服务的政体，也只有在这样的政体之下，才可能产生公共财政制度。作为公共产品生产者和提供者的政府，在义务教育、卫生保健和特殊困难补助金等公民的基本权利方面，应更多地向社会弱势群体倾斜，改善他们在机会利用上的不平等地位。从中国目前情况看，政府向公民、市场和社会提供的公共产品和公共服务是远远不够的，社会弱势群体尚未享受到不分城乡一律平等的权利、一视同仁的税收负担、无歧视的教育和保健制度等国民待遇，许多家庭和个人不得不把大部分收入用于医疗、子女教育、养老防老等基本生存方面。

宪政制度要求政府的财政行为以公共利益和为社会提供公共服务为依归，在使用其权力时做到既经济又有效，不能按照利润最大化的准则征集和运用财政资金。同时，政府权力的行使，包括财政权力必须受到公民和法律的有效监督，否则将导致公共财富非法流入私人腰包，最终将形成这样一种局面：政府征的税越多，财政支出的效益就越差，对社会财富的浪费就越大。这就是宪政国家下的公共财政的观念所在。因此，建设公共服务型政府是有效解决政府“缺位”的关键。

宪政制度范文3

关键词：宪法；宪政意识；宪政建立

在中国共产党领导中国人民迈人21世纪，进一步深化经济和政治体制改革，推进社会主义现代化建设的关键时期，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为加强社会主义民主和法制建设中的最强音；宪法作为国家的根本法，是依法治国、建设社会主义法治国家的基础和依据。因此，在推进依法治国。建设社会主义法治国家进程中，必须把宪法和宪法实施置于头等重要的地位，建立起具有中国特色的宪政制度。

一、加快我国宪政建设的必要性和紧迫性

中国人对宪政的追求从清末就已开始，但在跌宕起伏的历史进程中，我们与宪政一次次擦肩而过。中国宪政史应从1898年康有为、梁启超变法开始算起。第一次立宪是变法之后清政府被迫实施西方现代政治制度——颁布宪法、实施宪政。于1908年产生的《钦定宪法大纲》。在这之后。又相继出现了孙中山的《中华民国临时约法》、袁世凯的《民国约法》、曹琨贿选《宪法》以及国民党政府的《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法草案》、《中华民国宪法》等，到新中国建立后的54宪法、75宪法、78宪法、82宪法的制定，中国的制宪历史至今已有一百多年。对这一百多年来的中国宪政运动可以作出这样的评价：有宪法而无宪政，有法律而无法治。目前则是正在向宪政过渡，从人治向法治过渡。

建国以来我国在宪法发展过程中所得出的一条经验教训是，光有一部字面上规定得完善的宪法，并不意味着宪法在实践中就能够真正地起到根本法应当具有的作用。有了一部好的宪法。还要学会如何使用。不然，不仅宪法不可能得到很好的实施。宪法的权威地位也会丧失殆尽。如1966年国家主席刘少奇举着宪法被迫害，连国家元首的基本人格尊严宪法都保护不了，宪法被践踏到了极点。

就目前现行宪法在社会公众中的印象而言。宪法更多的是与组织国家机构有关的根本大法，而与公民的切身法律权益没有直接的关联。人们对宪法权利往往是“闻其声不见其人”，并且在司法实践中也形成了“不用宪法”的惯例。这就导致了宪法的预期法律作用与社会公众认知的社会作用之间出现巨大差异。2001年8月13日，最高人民法院在“齐玉苓案”中以批复的形式认可了以司法程序直接保护宪法权利。

首开了宪法司法化的先例，也使宪法社会化和平民化了，宪法与普通民众的距离被拉近了，有效地扭转了长期以来在人们心中形成的“宪法与自己无关”的模糊观念。推动了公民维护宪法权利意识的增长。江泽民同志在党的十六大报告中提出了建设社会主义政治文明的远大目标，并同时指出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”胡锦涛同志在纪念宪法施行20周年大会上的讲话中也指出“宪法……具有最大的权威性和最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”应当说。作为体现了现代宪政精神的宪法，不仅仅是一种规定国家机构的组织法。

也不是简单地规定保障公民宪法权利的法律。它是一个国家的根本法，它以人民主权学说为基础，强调法律具有优于任何国家机关所拥有的国家权力的权威。宪法至上才能保证“法的统治”，否则“法的统治”权威就是有限的。在法律的权威无法涉及的地方。人治仍然具有生存的空间。所以，我们在强凋“依法治国”的时候。这里的“法”首先应当是宪法。否则，法治无从谈起。“社会主义法治国家”必然是不受人治影响的以宪法的至高无上权威为基础的“宪政国家”。所以。必须旗帜鲜明地将“依宪治国、建设社会主义宪政国家”作为“依法治国、建设社会主义法治国家”的核心内容。只有把宪法推到历史的前台，给予其崇高的社会地位，宪法所确立的一整套社会制度才会在实践中成为人们行为的基本准则。与此同时，只有强化了宪法的权威，法律、法规的权威也才能得到必要的尊重。因此要在全体人民中树立这样一个观点，即尊重宪法，就是尊重法律、法规；贬低宪法权威也就等于降低了法律、法规的权威。

市场经济就其本质而言，就是权利经济、法治经济。它反对权力至上和人治，主张法律至上、宪法至上和法治。由于它主要靠主体平等、意思自治的法律规范调整，因而本能地要求树立宪法与法律的权威，实行宪政。

经过20多年来的经济体制改革，当下中国市场经济的发展已经进入了这样一个阶段：一方面，经济改革产生了不同的利益集团，价值观和要求都不一样，这就需要协调和磨合的机制，就必然导致政治的多元化、民主化，这必然与宪政有关；另一方面，经济改革的结果是私有财产的出现，这个财产需要保护，另外私营企业主以及整个市民阶层的抬头，使社会越来越复杂，过去那种简单的国家机构已不足以应对。

因此，当新的经济方式发展到这个阶段时，需要政府与市场经济相适应，必须依靠宪政确立“有限政府”。即政府的职能必须是有限的，政府的行为必须是法治化的，政府的权力必须是分散的、以自助治理为基础的，政务信息一定是制度化公开的，政府的合法性是以选举为基础的，或者是以法律为基础的。只有这样的政府，才能确保有中国特色的社会主义市场经济得到充分发展。这也是近几年来宪政呼声日渐高涨的最根本原因。改革开放让我们看到了西方市场经济带来的多方面优势，而与西方市场经济相配套的政治制度就是宪政，这是经济学家和法学家的共识，也是一种被实践反复证明了的理论。可以说，经过20多年的改革开放，随着我国市场经济制度的确立，尤其是加入WTO之后带来的经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，为宪政建设、法治建设提供了最强大、最坚实的社会基础。

二、实现有中国特色的民主宪政制度的现实途径

实现宪政是一场意识形态的革命，它的深厚基础在于全民宪政意识的普及与提高。因为推行宪政所涉及的不光是政治领导人、执政党，它同时还是一项全民族的事业。实践表明，实现宪政既是一个全民的政治过程，同时又是一个法律文化重建过程，民主、法治、宪政会成为越来越多人的生活方式的一部分，成为领导人和一般公民的社会行为和社会期望的组成部分。实现宪政，说到底，是确立法律信仰和宪法信仰的过程。

19世纪法国政治学家托克维尔在考察美国的政治制度时指出，美国取得成功的因素有三个：“第一是上帝赐予美国人的特殊和偶然的状况。第二是他们的法律。第三是他们的习惯和习俗。”而在这三个要素中．“最具有生命力的是第三个要素——人民的精神、感情、信念，即人的心灵和思想、习惯。”

宪政制度范文4

关 键 词：政党制度 宪法学 中国共产党

一、我国宪法学界对政党制度研究的现状

政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与宪政建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③

在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与宪政建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的宪政建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国宪政建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。

二、对政党制度进行宪法学研究的必要性

第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。

一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。

既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。

第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪政，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免"文革"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。

既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国宪政建设就不能不研究执政党的行为与宪政建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国宪政建设的重要一步，对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。

 

三、研究政党制度应注意的问题

第一，不但要勇于学习西方的法治理论与宪政理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清宪政发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的宪政建设。

第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国共产党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持共产党领导的条件下，实现宪政。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现宪政，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的共产党领导的多党合作制的框架下实现宪政，也是宪法学者所面临的共同课题。

第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。

 

注释：

①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。

②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关政党制度的专题讨论。

③率先将政党制度与宪法、宪政的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。

④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。

⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。

⑦参见张晓燕：《依法执政——中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。

⑧michael mann，the sources of social power，vol.ⅱ：the rise of classes and nation-states， 1760-1914， cambridge university press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。

⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《宪政自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。

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2003年《凤凰周刊》关于“北京上访村”的报道，引起了我们对“上访”这一政治生态现象的关注1。在与被称为“上访村民”的上访群众的接触中，在深深地被他们的生存境态的困厄和背后故事的辛酸所震撼的同时，我们将眼光投向了“信访”这一制度内申诉救济渠道的历史、现状和可以发展的未来——

一、概念和理论综述

为了更好地进行课题研究，在课题开始阶段对本课题涉及到的一些重大问题说明如下：

(一) 概念与历史沿革

1．基本概念

信访。新华字典里是如此解释信访的：其“是用写信的方法向党政领导机关反映或申诉冤屈。也指亲自到领导机关了解和反映情况或申诉冤屈。”根据1995年10月28日国务院的《信访条例》，信访是指公民、法人和其他组织采用书信、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门（或称各级行政机关）反映情况，提出意见、建议和要求，依法应当由有关行政机关处理的活动。

上访。与信访的定义相比，上访更具通俗语言的意义，即指“群众到上级领导机关反映情况或申诉冤屈请求解决问题”，是一个带有行动意向的词汇。

信访人。在《信访条例》中，信访人是指采用书信、电话、走访等形式向各级行政机关反映情况，提出意见、建议和要求的公民、法人和其他组织。

信访制度。信访制度是关于信访活动行为规则的总称。信访制度可归于“公共行政”的范畴，因为就最广的意义而言，“公共行政”不仅包括立法、司法，而且包括受到法律规范制约和授权等限定的政府的活动。信访表现在行政领域，是现代国家为公民提供的补救措施，公民通过获得司法行政中的补救，以保护其利益2。

信访工作。信访工作实际上是实现政治需要的一种手段，都为经济基础、国家政权和社会制度服务，通过国家机器去协调去规范各种社会关系，以期达到维护社会秩序、社会稳定和让人们过上安居乐业的社会生活的目的。

2．信访制度的历史沿革

新中国成立后，政务院1951年6月7日颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》一般被视为信访制度正式确立的起点。

信访制度是中国共产党成为执政党之后，创造的一种特殊的人权救济方式，该制度的演变经历了三个阶段：一是1951年6月至1979年1月的大众动员型信访。这一阶段的信访受到政治运动的制约，每逢政治运动一开始，来信来访猛增，其内容主要是揭发他人的问题；到运动后期及运动结束后相当一段时间里，反映运动中存在的问题或要求落实政策的信访开始增多。二是1979年1月至1982年2月的拨乱反正型信访。在这一时期，信访迅速从国家政治生活中的边缘位置走到了中心位置，信访的人数之多，解决问题之多，都是史无前例的，主要内容是要求解决大批历史遗留问题，平反冤假错案。三是1982年2月至今的安定团结型信访。随着国家在1982年宣告拨乱反正任务的基本完成，信访制度最主要的功能转变为化解纠纷、实现救济3。

信访在我国政治制度架构中一直是沟通国家机关与人民群众的制度性渠道，起着平衡社会与国家间信息和回应交换的功能。尤其在社会大变革和制度大转型过程中，其能否有效地运行直接影响到国家与社会能否在矛盾与冲突中重建信任关系，从而在确保社会稳定的基础上，及时有效地解决关系到人民群众利益的各类问题，提高政府能力与合法性，推动制度的成功转型。

(二) 理论价值及现实背景

信访制度的存在在国家政治生活中有着重要意义。根据设计初衷，信访部门及其机构开展的相关工作，无论是对党政机关的纪律检查、工作监督，还是对民意反映、社会稳定的位次保障，都发挥着相当重要的作用。

信访部门通常是民意最为集中的地方，信访问题是社会问题的窗口，是观察所在单位和领导存在问题的镜子。一切解决社会问题、做群众工作的党政机关，群团组织，公检法机关，经济管理部门，可以说如果离开了信访问题将无法工作，无法正常运行，更谈不到依靠群众，从群众中来，从实践中来和调查研究。信访工作在国家政治生活中发挥了重要的作用，在纪检监察、反腐败、党风政风建设、社会问题调查、了解民情民意、保持社会稳定方面甚至发挥了无可替代的作用。据统计，仅自1993年1月至1995年3月，全国纪检监察机关共受理群众信访举报310多万件次，获得重要案件线索12．8万多件；在各级纪检监察机关立案查处的违纪违法案件中，有83．8％是由群众信访举报提供的线索。与此同时，各级信访举报工作部门通过监督催办和直接查办，查处信访举报案件近50万件3。

信访部门因为其作用的特殊，往往扮演了“社会安全阀”的角色，发挥了民意的“出口”的作用。它往往是各苦主在选择游行、抗议等示威性活动前所采取的最后的措施，而且在事实实践中，各信访部门往往在政府部门中披上“独立设置的行政机构”、“领导直接过问”的色彩，因之被民众目为在各种尝试均告失败的情况下最后一道可以尝试的、且成功率也不低的“制度内措施”。所以一方面各种民意纷涌至信访部门，如果信访工作行之有效，可以收到排解民愤，在制度内就把许多可能引发更严重后果的社会问题解决了；另一方面通过对大量的信访案件的调查统计可以很直接地了解到现时的民意的焦点，以及党政机关应该重点解决的社会问题。如，在对“上访村”的初调查中，我们发现城市拆迁所引发的行政侵权和经济违法案件在众多上访问题中相当突出，这在一定意义上反映了时下在全国各地存在的典型社会问题。通过了解它，适时出台相关措施、法规和行政管理办法可以起到“预警”的作用。正因为信访部门的重要功能，因此无论是政府部门还是公民群众，都给与了高度期望。

但是，在现实中，信访制度未极大充分地发挥其设计之初所寄予的重要功用，民意疏导作用乏力，反而在现实政治生活中面临着不断的冲击和挑战。“上访洪峰”的问题近期变得愈发突出。在2003年中，虽然有“非典”疫情，但是非典过后，外地群体访增势迅猛，数量同比大副上升，七、八两个月，国家信访局等中央信访部门，共接待外地进京群体访533批，11878人次，比去年同期457批，9235人次分别上升17%和29%，共发生外地群体访进京后直接到天安门，中南海等重点地区聚集上访76批，1357人次，比去年同期22批，441人次分别上升了245%和208%。更为极端的事例是，外地上访个人到天安门、中南海地区采取自焚、自杀、下跪喊冤、冲闯新华门、警戒线等极端行为制造影响情况异常突出，七、八两个月发生外地上访人到天安门地区、中南海周边极端事件发生43起，59人次，比去年同期25起，38人次，分别上升72%和55%5。

在“上访洪峰”局面的背后，凸显了信访部门在实际工作中存在功能发挥乏力和大量信访案件得不到及时妥善解决的问题。“民意淤塞”在现实政治生活中也因此变得并非不可能。信访问题是一定范围的矛盾已经激化的信号。一旦信访失败，或者信访之途堵塞，民意将淤积，得不到必要途径宣泄。其社会影响将相当的严重。在对“上访村”的初调查中，我们了解到其中大多数上访者有着多年上访的经历，而且上访的结果往往难以达到令人满意的结果，主管部门处理方式得不到上访者认同，除此之外，更经常常出现的情况是，即使得到了最高人民法院的信访接待处的受理（批了“路条”），但在下面执行的时候就是解决不了，上访者往往滞留其间而求告无门。众多案件滞留信访部门，民意民情“拥堵”其中，信访部门的工作实际效果不容乐观，“民意淤塞”现象比较严重。

(三) 研究工具：宪政、法制、以及代议制民主

依照我国宪法，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；人民行使国家权力的机关是通过民主选举产生的国家和地方各级人民代表大会；人民享有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。此即说明：1．表达意见和愿望是社会公民的基本民主权利；2．公民有对国家事务享有监督权利；3．根据“一切权利属于人民”的“主权在民”的宪政思想，公民自身权益在收到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。信访制度的设计初衷和现实功用在一定程度上也正是基于这样的国家机制的。

从1954年宪法起，我国的权利机制就形成了有别于西方宪政体制的议行合一的代议制民主机制。国家的权利属于全体公民，代表公民行使权力的是人民代表。公民和代表之间就通过这种“委托—”方式来实现全体公民参与政治、参与国家政治生活。代议制是宪政机制的自然结果，代表的产生基于宪政运作当中的基本矛盾：宪政要求公民有参与权，但实际上所有人的参政能力是不相等的。要想解决这一矛盾，就要允许人们自由地选择自己的代表，于是逐渐产生了一些代议人6。

公民表达意见的权利在宪法中得到确认并要求制度建设中要加以保障。在代议制民主的调价下，通过“委托—”关系，公民表达意见和愿望自然必须寻求作为自己通过选举产生的利益代表。但是，在现实生活中，公民在表达意见时选择的方式是上访，寻求的仍然是党政关及其工作人员，既不是通过法制国家的诉讼程序，也不通过代议制民主下的人民代表的相关程序，而更多的是将问题纳入行政范畴。司法和代表功能的弱化或虚置，是“上访洪峰”的产生原因，也因此决定了信访部门是无法解决所遇到的所有上访案例，决定了“民意淤塞”产生有其必然的体制原因。

从法制建设和我国代议制民主建设的视角，既可以考察出我国现行信访制度困境产生的原因，最终，我国的民意表达机制和救济渠道的建设和完善，也都要落实到法制建设和人民代表制度建设中来。

二、综述我国信访制度所面临的制度困境

（一）我国目前信访活动的类型和特点

简单概括，我国目前的信访活动大致可以分为三种类型：参与类信访；求决类信访；诉讼类信访。

参与类信访主要是指对各级人大常委会、政府及司法机关工作提出建议、意见及批评的信访事项。这类信访的出现，是改革开放以来中国公民获得经济自由后开始关注社会生活和城市建设发展的结果，也与中国公民有了更多的权利意识与言论民主分不开。

求决类信访在目前各级政府机关受理的信访事项中所占比例最大。大到动拆迁、征地补偿、失业保障，小到社区水电煤的维修、邻里纠纷甚至家庭矛盾，都会找政府信访部门，以求解决。求决类信访确实是一定时期政府工作的“晴雨表”，如当城市建设中动拆迁矛盾激烈时，动拆迁方面的求决类信访就会大幅度上升。国有企业转制过程类中，大量的社保、下岗及失业方面的信访也在提醒政府应注意到社会成员对于改革所能承受的限度，以及建立与完善社会保障机制之迫切。

诉讼类信访是目前中国最叹为观止的奇特信访类型，没完没了的大量申诉案件是对已经终审生效的法院判决提出的申诉。颇有中国特色的是，一些案件刚起诉到法院，一方或双方诉讼当事人就开始信访，要求人大或者党政机关监督法院公正司法。这种状况一方面显示了中国司法权威及法院公信力存在的危机，另一方面信访人的各种心态也十分耐人寻味——他们往往寄希望于某一领导的批示以加重在其案件中胜诉的砝码7。

与公民的民主权利相关，参与类信访代表公民的参与政治、监督公共权力的基本权利，而求决类信访和诉讼类信访说明公民在通过制度内的各种渠道申诉、寻求救济以维护自身权益。在现实政治生活中，信访的后两者类型显较前者大量，反映的问题也更尖锐、引人注目。

（二）我国目前信访活动的制度困境

现行的信访制度虽然是中国公民权利救济的重要渠道，但这项制度的设计及其运作中存在的缺陷也是导致信访量居高不下、愈演愈烈的重要原因之一。

困境一：信访机构错位、越位的现象屡见不鲜

从信访的内容来看，有相当一部分信访是向国家机关提出的具有建设性的建议、批评和意见，对于推进国家机关依法行政起到了积极的作用。通过信访这种非法治化的方式，政府的行政权力不断受到制约，政府执政的水平不断受到检验，司法体制中的种种矛盾不断得以凸显，最终推进中国法治化的进程。另一方面，相当部分的信访事项在合法合理的原则下，通过信访工作人员耐心析致的疏导和协调工作得到解决，也能实现一定的社会稳定的目标。

但是同样也存在信访事项的处理运用的是法治以外的方式的问题，或强压，或妥协，或哄骗等，成了许多基层信访工作人员不得已而为之的无奈选择。

面对大量的群体信访或矛盾激化的各类个体信访，上有领导指令化解的压力，下有群众极端不满的怨气，信访部门在解决信访事项的过程中处于两难的境地。在这种工作状况下，信访机构错位、越位的现象屡见不鲜。

预期的社会稳定的目标非但没有实现，反而陷入一种更为可怕的恶性循环之中。因为一些领导直接过问通过非正常的行政手段而解决问题的个别案例的示范效应，一部分上访人员发生了目标对象的扭曲，将希望过分地寄托在领导亲临上；而且同时上访人员也了解政府希望稳定，因此大量的群访、极端上访的事件层出不穷。大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决”带来了极大的负效应。

困境二：信访体制松散 职责划分不清

《信访条例》第六条的规定，“县级以上各级人民政府及其所属部门按照有利工作、方便信访人的原则，确定负责信访工作的机构（以下简称信访工作机构）或者人员，负责具体受理、办理信访事项。”由于没有具体规定所设信访工作机构的名称、工作程序、职责归口等事项。我国信访机构数量庞杂、名称繁多、效率低下。

从中央到地方，各级党委、人大、政府、立法机关、司法机关以及政府相关职能部门，均设有信访工作机构。有叫信访局、信访办的，有叫信访工作局、信访室的，还有一个党政机关同时有两个信访机构。有些地区甚至在社区居委会也挂牌设立这一机构，叫社区信访接待室。一些相关职能部门内部也设有信访机构，名称也不一样：接待处、接访处、设诉中心、举报室等。

虽然信访部门众多，但并未形成统一协调机制。党政机关的信访机构与政府相关职能部门的信访机构之间职能交错，缺乏内在的沟通和协调、信息不共享，信访资源被大量浪费闲置。有时对一些信访案件常出现多重受理或相互推诿的现象。信访干部形象指出，信访办是“什么都管，什么都管不了；什么都不能不管，什么也都可以不管。”8

困境三：从信访人的心态来看，几乎所有的信访人的潜意识里都有一种挥之不去的清官情结，即便是面对法院已经判决生效的裁判文书，信访人仍意欲通过信访渠道来改变其败诉的现状。

从源远流长的中国历史来看，这种信访的制度结构及运作方式，有着与之相适应的国家体制、文化和民众心理的背景。从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等场景中，都能找到信访活动的许多痕迹。

困境四：党政及人大信访部门在处理涉及不服法院裁判的诉讼类信访时，将各级人民法院作为这类诉讼信访的责任归属单位，也存在严重的社会负面效应。对诉讼类信访的行政化处理模式，导致许多诉讼类信访多年申诉不止。此外，在社会稳定的统一目标下，所有的法院在重大节庆和会议期间花费大量的人力、财力做诉讼类信访老户的稳定工作，在政府、社会和民众的眼里，法院已经成了相对信访人而言的另一方当事人，与政府部门或其他社会组织并没有什么不同，结果导致司法裁判的权威大为削弱9。

制度困境的产生必有其深刻的体制原因。一个本应发挥重大作用的机制发生了功能的无力，问题出在哪里？是制度设计原来的弊端造成这一制度的“先天不足”呢？还是这一设计完美的制度又掉进了行政机构“组织病”的怪圈，或是原有功能削弱、或是程序不当造成的非效率？

三、初探：在制度设计之初，是否就存在 “民意不畅”的隐患

1995年10月28日国务院令第185号《信 访 条 例》，根据此条例，各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门都制定了本部门的相关信访工作条例。经过分析发现有以下几个重要事实：

1．机构和规模

信访机构遍及基层。在《信访条例》中，各级人民政府、县级以上各级人民政府所属部门，都属于信访受理部门，都应及时受理各地群众不同层次的信访申诉问题。各级党委、人大、政府、立法机关、司法机关以及政府相关职能部门都能建立专项解决民情民意的信访机构。所以至少从规模和覆盖面而言，信访机构完全涉及了公民权益的方方面面。

2．信访受理原则

《信访条例》规定信访受理原则是“分级负责、归口办理，谁主管、谁负责，及时、就地依法解决问题与思想疏导教育相结合”。

因此，在受理方式上，规定信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。即限制越级上访。

就此至少说明：1．信访讲求归口办理，要求专业解决，例如土地管理局信访部门专项解决土地管理纠纷，如当下各地都十分突出的城市拆迁问题；卫生局信访部门可专业协调有关医疗卫生方面案例。2．信访同时讲求程序，限制越级上访，同时让位于司法程序。《信访条例》第十、十九条规定：“信访人的信访事项应当向依法有权作出处理决定的有关行政机关或者其上一级行政机关提出。” “信访人未依照本条例第十条的规定而直接到上级行政机关走访的，信访工作机构应当告知其依照本条例第十条的规定提出；上级行政机关认为有必要直接受理的，可以直接受理。”

3．时间限定与效率

通过对答复信访者的时间限定方面，《信访条例》同样要求各级行政部门在受理过程中讲求高效的及时受理和反馈。

《信访条例》第三十、三十一、三十二条分别规定：“各级行政机关直接办理的信访事项应当在30日内办理完毕，并视情况将办理结果答复信访人；情况复杂的，时限可以适当延长。”“各级行政机关对交办的信访事项，应当自收到之日起90日内办结，并将办理结果报告交办机关；不能按期办结的，应当向交办机关说明情况。”“交办机关认为对交办的信访事项处理不当的，可以要求办理机关重新处理。”“有关行政机关对转办的信访事项，应当自收到之日起90日内办结，并可以视情况向转办机关回复办理结果。”

4．分工与协调

《信访条例》在涉及政、法、人大部门分工的问题，也有交互合作的规定。第九、十六条规定：“信访人对各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的信访事项，应当分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。”“信访人提出属于本条例第九条规定的信访事项的，信访工作机构应当根据情况告知信访人分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。对已经或者应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的信访事项，信访工作机构应当告知信访人依照有关法律、行政法规的规定办理。”

信访部门在体系间严格区分，行政权力部应越级，妨碍司法或者消解司法的作用，在一定程度上，行政部门的信访部门的处理程序要先考虑是否转入司法渠道，让位于司法程序。

当然，这样一份行政部门的信访条例也反映出其存在的一些漏洞。在《信访条例》中，并没有很明确地以规章条文的形式提出 各级信访部门的职能，以及与之相匹配的解决问题的各项权力。信访部门在一级行政机关里属于哪个职能部门？它应该有怎样的隶属关系？它实际肩负的具体职能是怎样？与之相应，应该赋予怎样的权力？

因此将有可能出现这样的两种可能：1．信访机构在一些领域可能突破秘书性质的工作机构的定位，在可能出现的信访工作模式看，不具有行政权力的信访机构将有时权力无限且不受制约，其工作的触角往往延伸到社会生活的各个领域，有时甚至替代行使了国家机关的一部分职能，而以领导批示为信访督办的依据带有人治色彩。2．走向另一个极端：“传达室”和“邮局”式的归口转处，只能导致多数信访群体对国家和政府产生更大的失望与不满。

但是，综合来看，大的层面上，这样一份在许多方面有着严格规定的信访条例还是有着相当的适应性和现实操作的合理性的。至少在规模上和相关程序要求、原则上，自国务院以下，各部门如果严格按照规章制度高效、依法办事，将不至于将大量的上访案件积压累计，民意淤塞。

四、再论：矛盾双方——信访机构和上访者以及其所处的社会环境

与现实的窘境相比，很显然制度本身的能量并没有得到真正的释放。因此，将眼光从制度本身来出来，投向社会现实。“信访洪峰”这一社会现实的矛盾双方主体：信访群众和信访机构。而在分析双方行为的同时，我们也不能脱离信访这一政治现象所处的社会环境所造就的政治生态。

（一）社会环境：民主缺位，结构性压力造成上访部门重荷

直接选举、间接选举、媒体形成舆论、信访，是民主社会表达民意的四种重要方式，但是在中国现实国情下，前三种方式，或是条件不成熟、正处在于建设中，或是尚未取得大范围的民众的信任，在中国现实国情中作用发挥得并不是很充分。因此，所有的民意表达的压力都交给了上访部门。这实际上是将除上访部门之外的其它所有行政部门所造成的民意问题，都交给了实际并不掌握能够解决所有问题的权力的上访部门。因此，“大流量、窄口径”的民意表达渠道，自然造成了民意的表达不畅，淤塞的出现也是在意料之中。

（二）上访群众：盲目以及法制意识薄弱和其它的一些心理因素，造成上访工作的难度和艰巨

上访，在中国民间具有悠久历史。可谓是一种最传统、最贴近市民社会的民意诉求机制，是市民社会维护正义的最后一道防线。事实证明，上访既是公民参政议政的特殊通道，也是弱势群体维权的有效法宝。上访是民怨的释放通道、民情的反馈渠道，也是民意“用脚投票”的表达机制。

从封建社会中的击鼓鸣冤、拦轿告状等场景中，都能找到上访活动的许多痕迹。从上访人的心态来看，几乎所有的上访人的潜意识里都有一种挥之不去的清官情结，即便是面对法院已经判决生效的裁判文书，上访人仍意欲通过上访渠道来改变其败诉的现状。

但无数的案例已经向我们证明，上访制度之所以不能得到充分的发挥，也和上访群众盲目的行为有关。越级上访、无端上访甚至无理取闹的例子屡见不鲜。这也从一个侧面凸现了群众薄弱的法律意识，他们上访，只是想用一种“鸣冤诉苦”的方式来达到自己的目的。不仅影响了正常的群众上访，也给上访部门带来了诸多的不便。

为什么如此多的民众不惜一切来寻求和求助于上访这一途径呢？

大多数群众认为：上访实际上就是“鸣冤诉苦”，包含了申诉、控告、检举以及批评建议等法律权利。它既可以反映民意，也可以调解矛盾，还可以裁判纠纷，几乎无所不及，无所不能。因而，它的功能不是单一的，而是综合的，或者从反面讲，它是模糊不清的。人们受了委屈，遭了冤苦，自然而然想到这个向所有人开放的机构。

上访在很多人的眼里已经成为最后一根“救命稻草”。上访所能纠正的错误、所能带来的戏剧性变化，通常具有强烈的轰动效应和强大的榜样力量。因此，虽然人们为此需要付出大量的财力、人力和物力，并且受到重视、得到的解决的概率也不高，但是人们还是执着于此，争取一线希望。于是乎，上访似乎成为人们追求正义的最后武器。但实际上，由于上访者很多，有关部门不可能一一处理，只能依据严重程度择其一二，于是，人们几乎就是在比试“谁更惨”——最惨的人才能受到领导的重视，才能受到正义的眷顾。因而，这不是依靠规则来解决所有的问题，而是依赖更高的权力来解决个别的问题。结果，在一些人争取到正义时，大多数人仍在苦苦寻求10。

（三）信访部门：程序不当，非效率的工作模式也在一定程度上造成民意表达的不畅

信访制度不能充分发挥其固有的功能，还与信访部门处理程序不当以及非效率的工作方式有关，其具体可以表现为如下几个方面：

就现行信访机构在机构设置和处理程序本身来说，其问题在于：

第一，上访机构庞大而分散，立法机关、司法机关、政府以及政府的各个部门大多都设有上访机构，但整个系统缺乏统一协调的机制，甚至缺乏统一的计算机联网，上访者一个问题可能同时找几个机构，得到的答复和解决方案可能不一样，甚至相互矛盾；

第二，因为上访机构分散，每个机构的工作人员即非常有限，有的几个人，有的十几个人，面对大量的上访案件，不要说件件亲自处理，就是件件亲自过问处理结果在很多时候都是不可能的；

第三，上访机构没有独立处理问题的权限，一般实体问题(甚至某些程序问题)的解决均需请示行政首长；

第四，法律对上访案件的处理没有严格的程序规范，有的上访机构对同一案件反复批转下级机关或其他有关部门处理，上访人即没完没了的反复上访；

第五，法律对上访案件的处理大多没有规定严格的实体标准，而行政首长对个案的批示、处理有时又太过随意。

五、反思：从信访与法制建设精神的冲突说开去

（一）信访制度其存在的合法性思考

信访制度所暴露的问题越来越多，其所引发的思考也越来越多。一开始对现行信访制度功能的改善方面的各种制度建议，慢慢走向对这种信访工作开展对社会民主和公民利益保障的利弊得失分析，在法制建设的时代大背景下，这种反思更是走向了对信访制度其合法性和必要性的思考！

在学界的讨论中和在现实的行政实践中，我们可以发现，面对中国目前的信访制度的困境，有主张加强信访制度权威，更大限度地给予信访制度以解决实际问题、排解民意的权力的主张；同时，关于信访制度是否违背法制建设精神的辩论也此起彼伏，越来越引人注目。

1. 一种声音：权威加强的隐忧

见诸报端，我们发现各地各级地方政府部门在加强信访制度建设方面有颇多建树。许多地方形成了具有鲜明地方特色的信访工作模式。

上世纪90年代末，福建漳州市委组织部创建了一个“部长夜谈”制度，也即，每月15日下午4点到晚上11点，由组织部长坐镇，接待来访来电。由于组织部门的特殊地位，一时间访者如云，颇有轰动效应。

2003年，贵阳市建立“人大信访法律咨询日”制度，每周一次约请“一府两院”有关负责人、人大代表、法律工作者共同参与接待来访，时称“贵阳模式”。

2004年1月，浙江《浙江省信访条例》，规定信访人有权获知信访结果、重大疑难信访事项可以组织听证、工作人员在信访工作中推诿、拖延的要追究责任。

2004年2月，广东建立信访督查专员制度，规定信访督查专员从省直机关新任的副厅级领导干部当中产生，然后分期分批派到省信访局工作，专职处理来信来访，着重协调处理重大信访案件。各专员工作期满之后将接受组织考核，考核结果将记入本人档案，作为奖惩、任用依据。

2004年，四川省将问责制引入信访制度，对于信访工作人员的种种懈怠和不作为，以及对信访人的打击报复等行为，有关部门将给予处罚。

2004年6月，中共北京市委正式发文，规定任何单位及个人不得以任何借口阻拦、压制信访人依法检举、控告。对那些拒不受理或无理由久拖不决信访事项的责任人员将视情况给予通报批评、纪律处分直至追究其刑事责任。

2004年安徽制定《省直机关新任副厅级领导干部担任省信访专员暂行办法》，规定省委、省人大、省政府、省政协工作部门和省纪委及法院、检察院等单位新任副厅级领导干部，都要分批分期到省信访局担任信访专员，任期一般为4个月。

2004年8月，辽宁省盘锦市检察院出台了《盘锦市人民检察院方便人民群众控告申诉的若干规定》，规定，对可能越级上访或者在本地区具有较大影响的集体上访案件，检查机关要邀请当事人及其相关人士进行听证，并在7日内移办，3个月内办结，还要书面答复控告申诉人。此外，《规定》要求检查机关，对不属于其管辖的案件，也应当受理，并在7日内移交有主管权限的机关处理，同时将移送理由、部门与时间书面通知控告申诉人；对于农民上访群体和“涉农”案件，检察人员负有告知、引导与明确解答的责任，不得推诿。11

这些措施虽然只是局部地区、个别部门（尽管都是省市重要部门面目出现），不能绝对说明信访制度在整个中国行政和检察体系中得到了切实的权威加强或功能强化。但是，从中我们也可以略窥到这样一个动态，在个别地域和部门，出于某种原因——往往更多是因为领导者重视——信访工作及其制度在不断地得到重视和加强，反映社情民意、解决社会突出问题方面的作用越来越大。

这种现象，对于为数甚巨的上访者而言无疑是一件好事，但是对于在此之外更为广大的人民群众来说，这样的国家制度安排，却未必是一件同样让人欢欣鼓舞的事情。

最让人关注的问题在于，这种权威的加强所带来的对法律地位的冲击。

如前分析，三类信访活动：参与类信访；求决类信访；诉讼类信访。其中“诉讼类信访是目前中国最叹为观止的奇特信访类型，没完没了的大量申诉案件是对已经终审生效的法院判决提出的申诉。甚至一些案件刚起诉到法院，一方或双方诉讼当事人就开始信访，要求人大或者党政机关监督法院公正司法。”

在法治社会，只有司法机关才能为公民提供真正有效的救济。法在调节利益关系，也即在缓解利益与正义的矛盾中，具有极为重要作用，是处理这种矛盾的一个重要手段12。法在调节各种利益关系的形式是多种多样的，从消极方面讲，包括对受损害方提供补救，对损害他人利益方实施制裁，等等13。而信访制度，在法理上探究，其法律地位仍很模糊。

但是信访制度的存在很大程度上冲击了法律的地位，由此所引发出来的个别案例（特别是为媒体所广泛追捧的因个别领导人过问而上访成功案例）所带来的示范效应，在极大地消解法律出台时人民对法律效用的预期和实际执行过程中对法律真正解决实际问题的有效性的信任，从而从另一方面加强了对信访的依赖，而这种依赖所带来的一系列的行为，结果是使信访更加处于一个与法律权威相对抗的地位，造成进一步对法律不信任的恶性循环。

就信访制度的自身发展和建设而言，一方面，因为其在法理学上的地位模糊（或者说其权力来源想的是不那么合法），其自身被赋予的权限就具有很大的政策弹性，其地位和职能因为这种不确定性而难以定位，发展很难有一个明确的导向；另一方面，随着因人民的依赖而使信访制度被寄予的期望值越来越大，信访制度只能选择要么“不作为”令上访者失望，要么“有作为”但是因为这种“有作为”而使这种期望值越来越大，而这种“有作为”势必会在无形中超越了法律，超越了程序。结果，它不但削弱了我们在法治之路上的种种努力，而且也使自身负担日重，难以为继。

造成法律和信访制度同时陷于尴尬境地的大致原因有：1．司法困难，寻求法律援助的成本过高。这既包括复议、诉讼门槛过高，限制过严造成的物质的损耗，人民群众打不起官司，更包括程序繁琐所带来的成本。2．信访本身所带有的与现存体制的“适应性”：a. 信访功能具有综合性，包含了申诉、控告、检举以及批评建议等法律权利。它既可以反映民意，也可以调解矛盾，还可以裁判纠纷，几乎无所不及，无所不能。因而，它的功能不是单一的，而是综合的，或者从反面讲，它是模糊不清的。人们受了委屈，遭了冤苦，自然而然想到这个向所有人开放的机构。b.信访无须烦琐的程序。所有的国家机关在处理问题时，都会有一定的规章，都需要走一定的程序。此外，更为重要的是，这样的规章和程序，在人们投入大量时间和精力的情况下，未必能保证产生预料结果。相比之下，信访可以方便地将人们的问题直接送达相关领导，并可能得到问题的解决14。c.最为诱人的是，信访案件中个别事例强烈刺激上访人员将希望寄托在能解决所有疑难困境的领导、高层上，驱动着大量人员盲目地投入到信访洪流中。

本质上说，信访不但契合于权力体制，而且符合我们重实质正义而轻程序正义的传统15。从以上各地的信访制度建设模式中可以发现，大多数在加强权威方面入手，在以上分析成立的前提下，学者对这种权威的加强所带来的对法律、规则、程序正义的忽视，抱有深深的担忧。

2. 另一种声音：信访制度与法治目标相悖吗？信访是人治的表现吗？信访冲击了司法制度吗？

给予以上问题以否定回答的学者的立场是强调在现存的制度条件下，应该加强信访制度作为替代性救济渠道的功能，其理论出发点更多是强调中西方国情不同所带来的法制建设的差异性。

1) 上访作为公民向政府表达自己意见的一种方式，是宪法赋予人民的基本民主权利。

西方法制建设，从宪政的思想和理论出发，认为在人民在代议制条件下将权力让渡给政府后，人民对政府权力的控制一般有两种方式：1、以权力制约权力，即通过各项分权制度建设，将国家权力一分为几，互相制约，以达到政治平衡。2、以权利制约权力，即人民保留各种表达自己意见的权利，向政府施加民意压力。或通过和平的质询、罢免程序限制政府权力，即“用手投票”；或通过暴力革命推翻现行政权的“用枪投票”；或以迁徙离开逃避保证的“用脚投票”。

在宪政体制范围内，人民保留有游行、示威、请愿、集会等诸多权利，但是如果不是通过对政府的罢免程序，政府对人民的意见并没有回答的义务16。

我国的议行合一的人民代表大会制度有别于西方宪政体制，在宪法里可以找到上访作为公民基本民主权利的依据。依照我国宪法，“中华人民共和国的一切权力属于人民”；人民行使国家权力的机关是通过民主选举产生的国家和地方各级人民代表大会；人民享有“依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的权利。为了保证这种权利在实际政治生活中落到实处，一方面在宪法第二章“公民的基本权利和义务”规定了公民可以通过行使选举权、罢免权参与到政治生活，同时对政府事务可以通过行使“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”来表达自己的意见；另一方面，与公民的民主权利相对应，国家机关负有“经常保持同人民的联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督”、“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”的责任。通过这两方面的制度安排，我国的法律体制试图营造出公民可以在制度内表达自己意见的正常渠道，而向国家机关表达意见就是其中一项重要权利，而上访可以被认为是这种权利的某种极端的形式。由此可见，信访可以从宪法中找到其合法性依据，上访作为公民的民主权利是被宪法所确认并加以保障的。

2) 信访制度是公民基本权利的行使和政府部门接受民意的表现，并不可以简单划分为“人治”范畴。

第一、我们要将旧时代的拦轿告状、击鼓鸣冤的“子民”告状与人民掌握国家权利条件下“公民”行使基本民主权利严格的区分开来。两者具有根本性区别。但是，也不否认在实际生活中这种年代久远积淀下来的思想在某种程度上影响着某些上访群众的非理性行为。

第二、信访作为公民的基本权利，可以进一步分为对政府的“批评建议权”和“申诉控告权”。在实际政治生活中，因为对政府的批评建议，往往取决于公民的政治热情、受教育水平、参政议政能力等条件，相对来说中国法制建设的新阶段尚不具备使之十分活跃的因素。而与之相对，公民一旦受到利益损害，就会选择申诉和控告，并不需要主观上的其它更多条件。因此出现批评建议权相对失语与申诉、控告、检举权相对活跃的失衡状况。这种失衡的状况，在相当程度上异化了信访的民主性质和民主功能的定位。但是，我们不应当就此淡化信访的民主功能，将信访视同公民告状的第二渠道17。

第三、将“人治”标签贴于信访制度上并不准确，而且与宪法精神相背。的确，在许多信访成功的案例中，相关领导者的亲自过问发挥了很重要的作用，与此相伴，形成了上访者对信访解决问题方式的不当预期，但是就以此来确认信访是“人治”模式是不准确的。信访是公民的基本民主权利，接受信访是国家机关及其工作人员的义务，这在宪法里都已经得到确认。如果，行政领导在解决问题过程中，是依照国家法律、通过正常程序，这与法制精神相符，是依法行政的表现。

3) 司法上的起诉权、申诉权与信访的申诉、控告与检举权都是保障公民基本利益的权利，信访制度的存在与司法制度并行不悖。

因为信访制度的存在，的确存在大量原本可以通过行政复议或者司法诉讼等途径解决的问题涌入信访渠道的现象，目前中央到地方省、市、县的三级信访统计数据中，属于不服行政处理决定、法院裁判的信访和要求政府解决实际问题的信访，约各占总量的30%至40%左右；属于提出控告、检举的信访，约占总量的20%左右；属于对政府工作提出意见建议的信访，约占总量的10%左右。

但是，这种现象是否属于非正常，是否与司法制度相冲突，这必须从信访功能的分析来考察。在宪法第四十一条规定，公民的信访权由两大权利组成：一是“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”；二是“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。很显然，在这种划分中，公民的基本民主权利在相对于国家的公权力而言在监督政权、保障民权方面各有侧重，其中，批评建议权，更多地侧重于保障人民当家作主、参政议政权利的功能；而申诉、控告与检举权，则更多地侧重于保障人民的合法权益，起到“权利保障（救济）底线”的功能18。而现实中，信访制度的功能更多的选择落脚在后者。

成本较低的信访制度，因为其功能导向（主要作为救济手段），在很多时候为公民所采用，这与司法的诉讼程序互相补充，共同保障公民的合法权益。所以，研究的重点与政策的走向不应该是如何将信访制度排除在救济手段之外，而是如何处理好两者关系，更为行之有效地使公民的基本民主权利得到完备充分的发挥。

综上，信访权利是为宪法所确认并加以保障的公民基本民主权利，公民上访是行使表达意见的权利，国家机关及其工作人员接受信访是履行宪法所规定的义务，这共同构成了民主的基石，依照法律通过合法的程序，与司法制度一起构筑了公民的救济渠道。因此信访制度建设并不是该不该存在的问题，而是应如何使之完善的问题。

对比以上广泛存在的两种意见，一方面确认了信访制度其存在确有其必要和合法性。在现行的制度条件下，信访救济是公民的一项基本民主权利，是一项替代性纠纷解决方式，应当予以保障。另一方面，信访制度理论上所面临的争议和实际中的制度困境，特别是如何捋顺其与法制建设的相互关系，说明变革信访制度也是推进法制建设的迫切需要。

（二）规范化、法制化道路的新型信访制度建设

关键在于信访立法，将信访制度纳入法制建设的正规轨道上去

信访作为公民的基本民主权利，应该得到切实保障，随着法制建设的不断推进，将这种制度纳入严格的法律轨道，既是法制建设的题中之义，也是处理好信访和司法制度两者关系的现实所需。而将宪法所赋予的公民的这项基本权利通过人大立法的方式规范，这是针对现存各地各级人民政府方式多样的、成果各异的信访模式提出的规范之道，而且只有这样其地位和效力等级才与信访的宪法地位相符。

在制度条件成熟后，出台的专门规范信访制度的法律应该从以下几个方面入手使制度规范化：

1. 规范信访接受主体。在现行的国务院的信访条例中对接受主体的规定是各地各级地方地方政府相关部门。一方面，信访法律应该充分整合资源，改变现在实际中存在的信访部门林立但是却缺乏协调统一机制的混乱和非效率局面。将众多建立在行政部门内部的信访机构整合形成一套完整的体系。另一方面，对信访机构的工作人员要有严格的职责规定。在现存的信访制度中，信访的接受主体往往又是具体落实到每一个相关部门的行政领导人。为了保证民意的切实表达和公民的权利的充分行使，另外从国家机关领导人的人民公仆地位来看，接受信访不仅是一种法律义务，更是一种政治责任。因此，未来的信访法将国家机关领导人作为接受信访的主体加以明确规定，并进一步强化国家机关领导人的信访工作责任，杜绝行政不作为。

2. 规范信访的接受内容，捋清与司法的相互关系。通过对信访接受内容的规范，将信访有可能与司法相冲突的可能性降低。信访制度既然被定位在表达民意和行政救济的地位上，其接受内容就应该重点在于接受公民的批评和建议，同时在法制建设的现阶段，适当发挥救济渠道的功能。但是，应该严格地把申诉和控告案件纳入司法渠道，特别是避免在法律决议尚未出来即开始上访的事件发生，而是将此类案件重新归口到司法渠道，减少对司法的消解作用，树立全社会对法律和司法的信赖，树立司法的裁判权威。

3. 规范信访的问题解决方式。信访解决问题同样应该依照法律精神，按照合法程序进行，属于行政领域可以解决不需要引入司法诉讼程序的案件，应该严格依法行政。从程序和实体两个方面对国家机关的信访工作责任加以具体规范，并且对国家机关解决问题在许多方面给与刚性规定，如受理信访的时限要求和告知义务；办理信访事项的时限要求和书面答复义务；书面答复应当必备的实体内容等。

4. 规范信访工作的类别，将公民的权利得到全面充分的发挥。在现阶段，信访中多申诉求决，而对国家的批评和建议却并不活跃。在国务院信访条例第三十七条基础上，进一步明确规定各级国家机关应当建立信访奖励制度，对人民群众提出的有重要政治、社会、经济价值的意见、建议、批评等，进行表彰和奖励。从而，一方面，对人民群众的智力劳动进行肯定；另一方面，可以鼓励更多的人民群众参政议政，有助于尽快恢复信访功能的平衡。

5. 规范信访主体权利和义务，保证信访秩序。权利与义务是相对应的。公民在行使民主权利的同时，也要遵守相应的法律规定，履行相应的义务。针对当前逐步增多的非正常信访现象，要在立法上旗帜鲜明地加以规范和制止，引导人民群众依照法律规定的途径和形式依法信访，发挥立法对现实生活的引导和规范作用。

（三）最根本的解决途径：改革中国现存的人大信访制度

1．人大信访制度为什么是最合法、最有效的信访制度？

在我国宪法第一章“总纲”第二条即确认“中华人民共和国的一切权力属于人民”。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。因此在人民行使信访这一同样在宪法里得到确认的基本民主权利时，人大自然是最根本的落脚点。

作为人民代表大会的组成人员的人大代表，宪法也要求其“同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”

人民代表大会是国家权力机关，其他的一切国家机关都是由其产生、受其监督、对其负责。这对几乎涉及到政治生活方方面面的信访案件而言，人大这种权力最高性和监督的全面性正适合了这种需要。

因此，人大信访制度自身的特性：宪法所赋予的权力最高性、监督的全面性以及人大代表的民意代表身份都和信访制度本身所需要的权力合法性、监督的有效性、工作人员的代表性直接联系在一起，是最适合的信访机制。

2．人大信访在实际运行中所遇到的制度冲突

在十届全国人大常委会第十一次会议上，吴邦国委员长在关于加强信访工作的指示中明确提出：“要把信访工作当作人大加强监督工作的重要内容，当作宪法规定的国家权力机关的重大责任，予以高度重视。”但是在实践过程中，虽然人大凭借自身合法性的优越性开展工作颇具优势，但是其大多采行党政系统的工作模式，而未形成属于人大自身的工作方式，在实践中仍然面临着党政系统的困境与问题，甚至面临着巨大的制度冲突。

人大信访制度运行中的问题及已有对策的局限在经典的代议制理论中。人民与代表和政府的关系可以概括为：人民通过普选产生出自己的代表，执行自己的意志，并接受自己的监督；代表再代表人民行使选举权，选举出为人民服务的政府；而人民和代表又都有对政府的监督之权。这一理论化成制度并真正按原意运行的两个前提是：人民要具有主动性，人民有条件按照“人民——代表——政府”的这样一种机制来表达自己的意志和利益⑿以及人大代表具有得到完全信息的条件。

但是在实际政治生活中，这两个条件都不同程度的缺失。民众缺乏主动寻求代表表达意见的行为习惯，作为兼职代表的代表个体在工作方式上因此就很难建立起有效的和选民的直接联系。在这种“委托—”的渠道作用被严重弱化的情况下，人大信访往往就不再强调人大代表个体的功能，而是更多侧重人大这一国家机关的接受民意功能，从而人大成为民意表达的直接场所，但这却是建立在代表制被不断削弱、代表个体作用被不断虚置的之前提下，因此为了维持这种运行模式，人大信访的工作模式就越发的偏离代表制设计初衷，而与党政系统的信访模式别无二致！

1) 人大信访机构的设置仍然是采用在行政机关适用的科层化的处理方式。

为了解决“上访洪峰”的困境，地方人大常委会所采用的一个惯常的措施是增加机构和人员，这一方面带来的直接后果就是机构臃肿而分散、人员过剩的组织病，另一方面更为严重的是这种做法跨越了人大代表个体与公民个体直接联系，而把这种联系建立在人大机构与公民个体之间，背离了建立代表制的创建本意。

2) 信访的具体处理方式带有浓重的行政色彩。

各级人大常委会所建立的领导批阅重要信件和定期接访制度、信息报告制度、复信回访制度、催办制度和审查结案制度无不带有浓重的行政色彩。如此而下去的结果是，信访职能的膨胀将导致集体决策的代表机关日益走向行政化和科层化，从而越发背离人民代表大会的工作原则19。

3）为了避免人员冗胀，许多地方人大强固公民与代表之间的直接联系，将处理上访案件交由人大代表反馈，但是这种制度安排首先会面临兼职代表的时间安排是否能到位的问题，特别是当代表的接待日与其本职工作相冲突之时，很难避免代表的缺席。在人大专职信访机构与代表轮流接待双轨并存的情况下，也极易出现二者之间的职能和权力冲突。还有一个问题是，代表所接待的群众并不一定是来自于他较为熟悉并代表的本选区，在接待和办理的过程中因信息的缺乏和业务的生疏也很难真正发挥代表的应有功能，真正运作整个信访流程的仍然是人大原有的信访机构和人员20。

3．人大信访制度的改革出路

我国现行《代表法》规定：“代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务”，“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表分工联系选民，依法组成代表小组，反映群众的意见和要求，协助本级人民政府推行工作”。在现实之中也早已存在公民与代表之间直接联系的萌芽，有的地方的公民已经开始有了遇事找代表的现象，也已经有一些代表在主动为本选区的公民信访提供力所能及的服务。只要我们的人大机关能持续推动这一渠道的建立的话，这一关系是能够不断加强的。

良性代议制按照“人民——代表——政府——人民”这种政治运行的顺序进行运作，公民与代表之间的“委托—”关系的强化，在这种方式条件下，公民表达民意的最理想的方式是直接向自己的代表传达自己的诉求，表达自己的利益。这一制度设计的长远效果在于，使代表制政府能按照制度设计的初衷良性运作；其短期的优势则是可以使分散、无序的利益表达有一个理性的聚合通道，通过公民与代表的个别接触来化解大规模非理性参与所带来的政治震荡21。

但是，由于在条件缺失的实际政治中，我们应该采取更加合理、渐进的过渡性措施。人大的信访机构在收到来信来访时可以不再直接寄发给有关单位和部门，而是有意识地引导或直接将信访件转发给信访人所在选区的代表，由所在选区的代表的来代表信访人处理有关问题，并将结果反馈给信访人。这种做法的目的在于，由人大机关来推动公民与代表之间委托——关系的强化，从而使公民与其代表之间建立起持久而稳固的直接联系，促使公民在今后有诉求时直接将对象指向人大代表，并逐渐在人大系统内部排除体现官民关系的信访制度22。

理想的人大代表信访制建立面临的一大制约条件就是现行的兼职代表制。它使得人大代表个体在履行职责时会遇到时间、精力和个人权威不足的限制。在这种条件下，人大代表在收到来自人大信访机关寄发的信访信件时，选择：1．个体代表能够通过约见政府官员解决的问题，可以运用个体代表的力量来促使问题的解决；2．个体代表在个人无力解决的情况下，可以将问题传输给常委会委员（最好是联系本选区或本代表小组的常委会委员），由常委会委员来出面代表公民约见官员、答复代表或选民；3．遇到重大或普遍性的问题，人大代表还可以通过将问题传输给人大常委会或人民代表大会的方式，由人大会议来解决23。

事实上，从新制度主义的视角来观察我国现行信访制度的重构问题，可以发现，信访作为一项曾长期存在并发挥重要作用的制度安排，其存在有其合理的必然24。而在政治生活的演进过程中，产生了对制度安排的新的需求，此即制度变迁的诱因25。但是，现实的状况是，自信访制度设置以来，无论社会发生了如何重大的变迁，信访的改革始终并未如期提上日程。固化了的制度安排将规定人的选择的维度，以提供具有经济价值的激励或限制的方式诱使社会将原来的非正式制度逐渐提升为正式制度，因此规则逐渐硬化。因此，在现实已然产生了对制度变迁需求的情况下，信访制度如仍固守过去模式而不从根本上适应潮流，就会如戴维森和诺斯在1994年诺贝尔经济学奖颁奖式上所说的一样：“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”，这种因“初始制度”安排所产生的某种“路径依赖”26，将严重阻滞信访本身的功能发挥和发展。当“制度供给不足”和“制度需求”之间的矛盾到了无法规避的情况下，社会变革因此要付出的代价将是巨大的，甚至冲击到社会体系与结构。重构我国的信访制度，就是要在我国的宪政体制条件下，根据人大代表制度自身的优越性，突破人大信访制度所面临的现实冲突，建立起公民与人大代表之间 “委托—”的稳固关系，积极发挥人大代表的监督职责，使社会公民树立一种“有事找代表”的行动习惯，在这种渠道中信息流通更加顺畅，更加完全，从而有力建立公民与公权力之间的信任。

【注释】：

1．《凤凰周刊》2003年第7期，总第119期，香港凤凰周刊有限公司出版

有关“上访村”的概况以及本小组调查详见附录1、2

2．[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》， 中国大百科全书出版

1999年9月版 第42—44页

3．应星著：《新中国信访制度的历史》， 《瞭望东方周刊》2003年第4期载。

4．李云清《试论党和国家信访制度的改革》，《北京社会科学》1995年第9期载

5．北京市公安局治安管理总队内部资料： “关于当前外地群众进京上访情况的汇报”，详见附录3

6．秦晖“代议制是宪政机制的自然结果” ，《经济观察报》 2003年3月2日第4期转载

7周梅燕著：《信访“削峰”：不能消解法治权威》，《新民周刊》 2004年07月12日第7期

8．王薇丹《新时期我国信访制度重构探析》

9．周梅燕《信访“削峰”：不能消解法治权威》， 《新民周刊》 2004年07月12日第7期

10、11．钱建强“信访制度：权威加强的隐忧”，《法制日报》2004年2月16日第6707期

12、13．沈宗灵主编《法理学》高等教育出版社1994年7月版 第62、63页

14、15．钱建强“信访制度：权威加强的隐忧”，《法制日报》2004年2月16日第6707期

16．张千帆《西方宪政体系》(上册) 中国政法大学出版社 2000年版353页

17、18．刘永华“信访制度的法治思考”， 《浙江人大》杂志2004年第3期

19、20、21、22、23．何俊志 王伊景“关于人大信访工作改革的几点意见” ，《中国人大新闻》2001年7月12日第7期

24．科斯制度理论的一个特点就是从降低交易费用角度理解制度起源，在我国的信访制度设立初衷，可以明显看出，正是由于信访与现行法律和其它相关救济模式的交易费用相比更为低，因此在新中国成立至今，都具有信访制度存在的社会需求。

25．新制度经济学认为制度需求受制于产品和要素的相对价格、宪法秩序、技术和市场规模等，制度供给受制于现有知识积累、制度设计实施成本、制度存量和宪法秩序及意识形态等因素。

26．初始制度既限定了当期资源、技术与偏好，又使制度变迁产生某种依赖性，即发生路径依赖（Path dependence）。

【参考书目】：

1. [法]孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版

2. [德]马克斯·韦伯著《论经济与社会中的法律》 中国大百科全书出版

1999年9月版

3. [意]萨尔沃·马斯泰罗内著、黄华光译：《欧洲政治思想史》 社会科学出版社

1998年版

4. [美]科恩著、聂崇信、朱秀贤译： 《论民主》 商务印书馆 1994年版

5. 沈宗灵主编 《法理学》高等教育出版社1994年7月版 第62、63页

宪政制度范文6

【关键词】政治妥协 正当妥协 政党执政 法治国家

【中图分类号】 D60 【文献标识码】A

立制理论表明，政治妥协的制度框架只能是一部神圣至上的宪法。宪法是政治妥协的制度框架这一理念已成共识，但现代政党政治的发展历史过程中，东西方社会政治妥协的理论内涵、实践经历与实现程度却各成其趣、各具特色。发育于西方的政治妥协理论自有常识性的启蒙价值，但并不能以“拿来主义”来包医百病;类似中国这样的后发外生型现代化国家，融于浩浩荡荡的世界潮流已是万众所向，政治妥协的立宪框架是“他山之石”只可攻玉，中国共产党领导人民制定宪法，并承诺率先遵守宪法的中国特色社会主义法治建设，必将丰富与发展人类社会的政治文明。

政治妥协与政党执政的理论渊源与适用维度

大体上来讲，政党执政与宪法立宪的时间先后之分、主体客体之分，对于政治妥协的成效与作用有着相当大的影响。以英国为代表的西欧国家，一般而言政治妥协先于立宪框架而成，政党执政受制于政治妥协的宪法体制。现代意义上的政治妥协源于英国13世纪及其以后王权与贵族/民权之间的经济与政治利益之争，也就是说宪法本身起源于近代英国王权与贵族/民权基于双方在财产权利与经济利益等诸方面的对抗性斗争而采取反复谈判并订立的政治妥协活动，其结果是开创了以政治妥协为直接目标的现代立宪制度。“1215年英国约翰王宣誓同意的《大》63个条款中，……在制度上确立了私有财产不受侵犯的原则，在政治的逻辑上把私有财产置于国王的之外。”①作为公民，国家凭籍地位与强制权力来“索取”公民的私有财产时，“仍须得到他的同意，即由他们自己或他们所选出的代表所表示的大多数的同意。因为如果任何人凭着自己的权势，主张有权向人民征课税赋而无需取得人民的那种同意，他就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。”②基于经济利益与财产权利等方面的反复谈判与政治妥协开始酝酿了西方国家议会与立治制度，议会的形成即源于王权与贵族/民权就纳税的种类与额度进行讨价还价，以及限制王权过分索取不当私人财产的做法。为了估定与征收税款而设立或选举的市参事会很快应运而生，并且成为每一个城市中相沿的政治制度;③新兴的类似于现代议会功能的参事会，为贵族们提供了政治妥协平台，以便于他们与王权讨论赋税问题并达成双方遵守的协议，因此这一传统的政治妥协方式成为现代议会制度的雏形。在当时的英国，维持王权运转的主要费用来自征收的土地税，这远远不够王室挥金如土般的开支。从亨利一世时起，英国王室采取加官晋爵、擢新保旧等办法来增加王室经费，企图在不改变统治方式、不放弃赋税垄断权的旧框架内维持稳定。④但这并不能从根本上解决入不敷出的王室财政窘况。到13世纪初，英王约翰好大喜功，对外与法国开战，对内与教皇争权，最后导致王室国库巨额亏空，王室与贵族纳税人之间的矛盾日益突出。1214年9月，英王约翰不经纳税人同意就悍然开征盾牌钱，引起了主要纳税人――封建贵族――的坚决抵制甚至军事反叛。约翰王被迫与大主教兰顿为首的贵族们就赋税问题进行谈判，并不得不接受后者对国王肆意增税权力的限制，形成的法律文本即为《自由大》。⑤它是人类历史上第一次以宪法性文件达成了“无代议士不纳税”的政治妥协宣言。英国《自由大》第12条规定，国王没有纳税人同意不得征收任何免役税和贡金，且规定赎金、策封、长女出嫁之费用等三项税金无全国公意许可不得征收;第14条规定了国王征收任何赋税所必须严格遵守的程序与办法，要求国王必须在指定时间与指定地点召开会议，且于40日之前将有关赋税征收的金额与用途告知“各大主教、主持、伯爵与男爵”等纳税人（贵族）。⑥1265年，贵族孟福尔自行召集英国历史上第一次由贵族组成的议会，主要议题为讨论纳税人权利与限制王室征税权;1275年前后因英国地方贵族反对英王亨利三世的过度征税而在牛津召开谘议会，遂使“议会”政治体制得以正式运作。到13世纪末，英国国王接受议会授意的《无承诺不课税法》，进一步对国王的征税权力进行了严厉限制，基本完成了无议会同意不征税的法律制度建构，形成了税收法定原则的政治妥协雏形，也为后世的许多税收法定原则、议会保留原则或法律保留原则奠定了基础，并确立了现代政治妥协与分权立宪制度的基础。⑦17世纪初，英国议会又通过《权利请愿书》，该世纪末再颁布《权利法案》等，先后对限制王权征税的传统做法进行了更为明确细致的规定与强化。⑧托马斯・孟对起源于赋税义务与权利的近代政治妥协活动与英国立宪制度这样总结道：“当我们必须筹集较多于从经常的赋税而来的款项时，我们就应该按平等的原则办事，方可免遭人民憎恨;因为除非他们的献纳是大家所认可的，否则他们是决不会心悦诚服的。要达到这个目的，创立了议会制度乃是政府的一种高明政策。”⑨

现代意义上的政治妥协活动，不仅以立宪制度形式推进了现代立治，而且还逐步促成了近代资产阶级政党的产生。以世界上最早出现资产阶级政党、并最先确立和实行两党制的英国为例，1679年斯图亚特王朝复辟时期，在英国议会内部形成了代表不同阶级利益的辉格党（Whig）与托利党（Tory）等两个主要政治派别。后来，辉格党与托利党联合起来反对詹姆斯二世，并于1688年发动完成“光荣革命”，辉格党由此成为执政党，并在立宪框架下继续遵行宪法原则、恪守妥协精神。

正因为西方政治妥协制度是在以英国为代表的立宪框架下取得的法治成果，并成为政党执政的先决条件，因而立宪框架先于政党政治，和政治妥协成为政党执政的必然法治目标，这是这类西方欧美国家政治发展的显著特征。政治妥协、立宪框架与法治目标业已成为政治文明的普世价值，但不同类型国家表现人类社会普世价值会符合自己民族传统的特殊形态与具体方式;而且不同类型政党政治在不同类型国家与政治妥协、立宪框架、法治目标之间所形成的错综复杂的结构性关系，使其施政理念、目标与方式也必然因地制宜、因时而动、变化万千、丰富多彩。

政治妥协与政党执政的中国路径与适用困境

政治妥协的“他山之石”如何攻玉？从理论上来看，现代意义上的政党政治与宪法以及立宪框架下的政治妥协，对于中国而言都是“舶来品”，鲜有本土政治资源;但政党政治与立宪体制已在近代以来成为现代政治与现代法治的普世观念，我国自上世纪辛亥革命前后时期以来，亦汇入世界发展潮流，立宪体制与政党政治由此成为中国政治发展的现实选择，宪法的政治妥协属性与政党执政的法治目标也日渐成为社会共识与政治发展目标。我国有旅美学者对世界历史上第一部成文宪法――美国宪法在过去近四百年（从17世纪初北美殖民地的起源至20世纪末）的发展演变作出全面研究，提出美国宪法史是一部“有原则的妥协史”的鲜明观点。美国宪法之所以自其诞生之日起到现在经历两百多年的沧桑仍保持着青春活力而成为一部“活着的宪法”，概在于美国宪法是其建国初期多元利益集团谈判和妥协的结果，并创立了利益谈判和政治妥协的制度与机制;美国宪法的生命力之所以不断得到更新，表现出一种“超稳定性”，成为一部“活着的宪法”，同样也概在于“谈判”和“妥协”是美国立宪制度的核心内容。⑩近年来，我国还有学者提出了政治妥协性是宪法的基本属性等学术观点，并从宪法原理、宪法历史、宪法冲突、民主制度、宪法程序、妥协机制等方面对宪法的政治妥协精神进行了深入研究。尽管东西方社会在理论上对于宪法的政治妥协属性以及政党执政的法治目标有着相似的理解，其具体的实现路径则有着很大差异。相对于近代以来我国政治发展历史而言，大致显现出政党执政先于政治妥协纲领的宪法体制，以及政治妥协概在于政党执政的政纲取向等特征。总之，以英国为代表的欧美国家一般是先确立了立宪框架，然后政党政治再依宪跟进，这种政治妥协的演进历史事实使政党必须在立宪框架内才能具备执政合法性。然而，在类似中国这样的政治现代化外生后发型国家中，一般是由政党特别是执政党先行一步，并在政党领导下建立立宪框架，寻求符合政党自身利益的政治妥协方案。由此产生了政党政治的出现先于立宪框架和法治目标等不同于欧美国家政治发展的特殊路径。

从现实中来分析，自上世纪辛亥革命前后以来的百余年时间里，围绕着能否确立政治妥协的宪法，和如何确立真正实现政治妥协的宪法，我国现代意义上的政党政治应运而生。不同阶级与阶层利益代表的政党派别，提出了不同类型的立宪框架，试图在自己政治立场上实现中国的政治妥协;为此，不同类型的政党组织展开了种种形式的斗争甚至战争，直到代表着最广大人民根本利益的中国共产党人于1949年宣告中华人民共和国成立，中国人民政治协商会议第一次会议成功召开，现代中国的政治妥协与立宪框架才初步形成，中国共产党依宪执政的法治历程才由此开启。纵观这一百多年来我国政治妥协的立宪框架与政党执政的法治历程，它大体上可分为以下三个历史阶段：一是清末至辛亥革命时期;二是军阀混战与中国统治时期;三是中国共产党领导下的新民主主义与社会主义时期。

中国百年立宪框架下政治妥协的经验与反思。第一，清末至辛亥革命时期的政治妥协与政党政治。纵观这一时期立宪框架下的政治妥协历史，它被过多赋予了各类会党的建政施政意图，并成为各类会党实现政治目标的最直接“工具”：或是变法保“清”的“灵丹妙药”，或是民主政体的“天然屏障”。

比如，之本意在于仿效日本，在中国建立君主立宪制度，实现保皇保“清”、避免革命的政治妥协目标。19世纪80年代，改良主义思想家郑观应针对当时晚清危局，最早提出了“立宪法，开议院”的政治妥协主张;一批先进的中国仁人志士一方面试图把西方显学――宪法学引荐到中国社会，另一方面也开始自己撰写相关宪法著作，如王鸿年的《宪法法理要义》于1902年问世，陈澹然于1906年出版《宪法治原》等。在此时期的运动尤为重要，这场维新变法开启了把西方立宪体制引进到闭关锁国、封建专制旧中国的历史新篇章。中国人对政党政治与立宪体制问题的思考是从鸦片战争后开始的。王韬、郑观应、钟天纬、薛福成、陈炽等先进知识分子在“师夷之长技”的洋务运动归于失败之后，转而聚焦于西方的政治制度，认为“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”，所以需要学习以英国为代表的西方国家议院制度，消除君民之间隔阂，达到“君民共主”的新型关系，以此建立立宪体制形成新的政治妥协，形成上下齐心的团结统一，实现救亡图存的政治目标。由于专制统治下国人对“党祸”心有余悸，因此当时人们学习西方议院制度的直接方式，就是组成“会”之类的社会团体，以便进行呼吁与倡导，中国有史以来真正意义上的会党即政党萌芽由此拉开了序幕。当时国人即提出，“政党与立治，犹如鸟有双翼。非有立宪之政，则政党不能兴;若立宪之政，无政党兴起，亦犹鸟之无翼耳。”以康有为、梁启超为代表的资产阶级君主立宪派相继组织了具有政党性质的“强学会”、“中华实进会”等，提出了“伸民权、争民主，开议院、定宪法”的立治主张和逐步推动了试图建立立宪框架实现政治妥协的维新运动。康、梁等改良派通过“变法”、“维新”提出了上下同心实现政治妥协的立宪纲领。“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法开国会之故。国会者，君与民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。东西各国皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为一体，国安得不强？”这场强调突出“人主总之”的“百日维新”仍然不为晚清顽固势力所接受，但时隔不久，晚清统治者在内外交困、变法要求日盛一日的情况下不得不于1901年1月下诏实行“新政”，于1908年（光绪三十四年）颁布了由编查馆制定的《钦定宪法大纲》。慈禧太后幻想，“立宪一事，可使我满洲朝基永久确固，而在外革命党亦可因此泯灭，候调查结果后，若果无妨碍，则必决意实行。”这个宪法大纲的根本目的在于维护晚清政权，巩固封建专制统治，根本没有提倡人民，更不可能实现晚清社会利益分化各方的政治妥协，因此它是一个披着宪法外衣的专制条律，自然不可能还权与民，实现现代法治。在这种历史背景之下，晚清政府没有政治妥协的丝毫诚意，但它阻挡不了中国立宪运动和法治建设的历史发展方向。

又如，1894年孙中山在檀香山创立第一个中国资产阶级革命团体“兴中会”、黄兴于1904年发起成立“华兴会”、蔡元培发起成立“复兴会”，以上三“会”于1905年8月联合成立中国同盟会。1911年（宣统三年）10月，武昌起义震动全国，帝制结束，民国兴起，中国开始正式走进以政党政治为核心的立宪法治时代。孙中山为临时大总统的中华民国新政府于1912年3月11日通过并颁布了《中华民国临时约法》，这部宪法在中国历史上第一次确立了在民的法治原则和三权分立的立宪体制。这部宪法试图调解当时各政治派别的政治利益，促成不同党派不同利益团体的政治妥协，并在立宪框架下使中国迈向法治道路。虽然这部宪法是中国有史以来第一部真正具有人民意义的根本大法，但是它的制定与产生方式类似于《钦定宪法大纲》系晚清政府一手导演而成那样，也是经当政者资产阶级革命派一手谋划、“因人设法”而出。孙中山应允让位于袁世凯之临时大总统之职位时，参议院紧急修改临时约法并把总统制改为内阁制，企图以此制衡袁世凯。政党利用自身特殊政治地位与掌权便利，随意修定宪法性文件或者宪法本身，这种“党”大于“法”的现象与做法最早始于中华民国临时大总统职位“孙袁让渡”事件。

第二，军阀混战与中国统治时期的政治妥协与政党执政。在这两个阶段里，虽然历史跨度有不同的内容，但从中国立宪框架下的政治妥协角度来看，都是近代军阀与中国专制独裁的历史写照;尽管他们在不同历史时期曾纷纷祭出各种各样的政治妥协纲领性文件即“宪法”，但从来没有与其他社会阶级与政治派别共享民主，也缺乏依法建国的政治妥协意识。可以说，无论他们炮制出什么样的宪法，不过都是维护自身政治派别和政党利益的“合法外衣”。

比如，袁世凯担任中华民国临时大总统后，也同样动用强权迫使国会修改《临时约法》，随后公布施行《中华民国约法》;《约法》大不同于《临时约法》，其核心内容就是实行总统制;对此袁世凯还不满足，以至于最后炮制出一部《宪法》等所谓宪法，把一部政治妥协的立宪大法打扮成赋予袁世凯封建专制甚至是封建帝制的“合法外衣”。北洋军阀曹锟“后来居上”，甚至不惜以刺刀胁迫加金钱收买“猪仔议员”等办法，开启了中国历史上“贿选”总统的丑行，并如法炮制出一部《中华民国宪法》为自己登上总统宝座打通关节、铺设道路。凡此种种，近代中国历史上最为黑暗时期里立宪框架下的政治妥协功能和法治目标下的政党政治建设已经面目全非、荡然无存。正如所言，“你们可以看得见，在不久的将来，也许会来一个宪法，再来一个大总统。但是民主自由呢？那就不知何年何月才给你。宪法，中国已有过了，曹锟不是颁布过宪法吗？但是民主自由在何处呢？”

再如，以为首的南京政府，按照孙中山提出的军政、训政、三部曲，于1928年宣告“军政时期”结束，进入“训政时期”并开始实施《训政纲领》，1931年5月制定颁布《中华民国训政时期约法》。这部约法大量借鉴西方资产阶级宪法，引进了许多西方法律制度，但它是在政治体制下形成的，从国家权力、国家主席和委员的产生到约法的解释，都由一手包揽，盛行一时的“党国体制”即以国家根本法的形式确立下来。在这一独裁体制之下，不仅当时社会各阶级各阶层的政治妥协难以形成，而且实行更难以实现法治目标，人民受到严重侵害。1936年政府颁布《中华民国宪法草案》（通称《五五宪草》），1939年9月国民参政会第一届第四次会议根据中国共产党和其他党派民主人士提议，通过了要求政府明令定期召集国民大会制定宪法实行的决议。但1940年9月18日，中央第五届第157次常会竟以“各地交通受战事影响，颇多不便，依原限召集，不无重大困难”为借口不予实行。直到抗战胜利后，1946年4月在重庆召开了有中国共产党和其他派参加的“政治协商会议”，经过斗争最终通过《政协关于宪草问题的协议》，但政府为一党私利不愿实现各方协商形成的政治妥协之《协议》，竟然单方面撕毁《协议》，废除来之不易的政治妥协等立宪框架，进而发动全面内战，并于1946年12月在中国共产党及坚持进步的派人士拒绝参加的国民大会上通过了《中华民国宪法》。这部所谓的宪法以民主之名掩盖了独裁统治的政治意图，因此它不可能实现立宪框架下中国各党派各利益团体的政治妥协，同时政府当时的所作所为，与法治建设和目标背道而驰、南辕北辙，自我迷信“武力统一”。“蒋记伪宪的精髓和实质可以八个字概括为：‘人民无权，独夫集权’。”果不其然，《中华民国宪法》刚刚出台实施不久，政府为了筹备内战挽救失败便迫不及待地公布实施了《维持社会秩序临时办法》、《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》、《特别刑事法庭审判条例》、《法》等一系列违宪条律，完全抛弃了他自己一手制定的本意在于图谋政治妥协的立宪框架，直到1986年才在台湾时期被废除。一言以蔽之，中国在大陆统治时期，宪法成为它欺骗人民维护专制的“合法招牌”;中国人民的确是处于有宪法而无，有立宪框架而无政治妥协的专制时代。

第三，新民主主义与社会主义时期的政治妥协与政党执政。这两个时期的立宪框架都是中国共产党在红色苏维埃地区和抗日民主根据地等局部区域执政时期，以及在1949年后全国执政时期先后制定实施的。

比如，新民主主义革命时期的立宪框架，首先体现在1927年至1937年的第二次国内革命战争时期，具体形态就是工农兵代表大会制。1931年11月7日，中国共产党在江西瑞金召开了中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会，通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》，并于1934年1月第二次代表大会修正通过。这是中国共产党领导苏区人民制定实施的第一部确保人民当家作主的根本大法，标志着红色革命根据地的政权建设开始走上新民主主义的道路，也标志着中国共产党通过立宪框架探索社会各阶级各阶层实现政治妥协，不断走向法治道路等执政经验的开始。但是这一时期的政治妥协仅仅限于革命阶级，即由于战争时期的特殊情况，更由于中国共产党在共产国际指导下严格遵行俄共（布）“党团―苏维埃”模式等原因，1931年11月产生的中华苏维埃共和国首届中央执委会（即最高权力机关，共63人）、临时中央政府人民委员会（即最高行政机关，共12人）等完全由中国共产党人担任。这些人选几乎均由中国共产党政治局全体成员、中共各省委和苏维埃主要负责人、红军各军团主要首长组成。仅从人员构成来看，中华苏维埃共和国所代表的最高权力机构与最高行政机构的全体人员，与中国共产党政治局的全体成员、中共各省委和苏维埃主要负责人员，红军各军团主要负责人员，几乎完全是重叠的，可以说是“一套人马、两块牌子”的政制框架。其目的，如中共中央有关文件所规定：“为着巩固和加强无产阶级领导，苏维埃首先必须坚决拥护无产阶级政党――共产党的领导。”这种情况在其他地方性苏区的“红色政权”中也存在，如在湘赣革命根据地，“各群众团体与政府机关的负责人都是共产党员包办，没有提拔积极的非党群众来参加。”在这种情况下，真正意义上的民主选举失去了实际作用，人民原则基本上已为马克思主义执政党的党性原则所替代了。

“正当妥协”与依宪执政的法治原则与适用前景

有美国汉学者感言，中国政治摆动的主旋律表现出奇异特征：世界各国的政治总有“左”、“右”之分，但中国则不同，它要复杂得多;中国政治的主旋律不是左右摆动，而是上下波动。这个“两极”包括：在一个极端，是强调一致、约束性的中央控制、正统的信仰和纪律;而在另一个极端，则是最大限度地容忍个人的主动性、控制的放松、分权和摆脱正统的解放。中国的政治主要是组织等级内部的紧张，因而是中央化与地方化、正统与异端之间的冲突。毫无疑问，化解当代中国日益复杂的现实政治冲突，实现有效政治妥协，完全依据西欧式的立宪框架与法治路径可能会欲速则不达，操作不当甚至会出现适得其反的困局。我国宪法载明，中国共产党领导人民制定宪法并率先遵守宪法，因此必须在中国共产党执政与领导之下，把日益涌现但既定宪法无法有效化解的大量非制度性利益表达与政治参与，纳入到以协商民主为基调的“正当妥协”范畴下解决，逐步实现有效的政治妥协，并在条件成熟时通过修定宪法与废立有关政策规定而达成更高层次的法治效果。西方语境下的协商民主范式，有多种语境与表达方式，如“商谈理论”（discourse theory），还如“商议性政治”（deliberative politics）等;他们主要含义均在揭示“内在于法律本身之内的那种事实性与有效性之间的张力”，以克服传统政治统治下的政治妥协危机与法治危机。

总之，“要创新恰如其分的运行机制，以使国家权力和社会需求之间的沟通渠道制度化。对于绝大多数发展中国家而言，这种乐观结局并非就是理所当然的前景。他们能否抢抓难得的政治机遇，构筑良性的结构性相互赋权，以推动社会进步和民主发展，关键取决于政府和社会的精英人物能否具备高超的政治智慧和谋略，是否深怀强烈的政治使命感和社会责任心。”协商民主范式的“正当妥协”范式是当下人类重新思考民主政治的共有价值与主流思潮，也是中华民族合和文化在现实政治生活中的实际运用，更是中国共产党把政策与策略视为政治生命的优良政治传统与宝贵执政经验。比如，受中共十三大政治报告影响，我国有学者早在上世纪80年代就曾提出过较有完整规范的协商对话制度等学术与政治概念。此一观点在当下中国社会科学领域有机对接了西方学界正在方兴未艾的协商民主思潮，并在我国社会各界逐步形成了政治共识。在沟通与对话这个时代大背景下，建立健全社会协商对话制度与政治妥协机制，有利于化解社会矛盾和社会风险，及时准确反映不同利益公众的具体要求;有利于优化社会监督，不断提高中国进一步改革开放的良好国际形象。

从政治妥协与政党执政的理论渊源与适用维度来看，政治妥协需要立宪制度加以保障，这是放之四海而皆准的普世观念;但普世价值在不同历史时期特别是在不同历史文化背景的国家与地区里，具有不同的表现形式与实现程度，这也是马克思主义历史唯物观和具体问题具体分析的必须结论。特别是在立宪框架下的政治妥协研究方面，由于以英国为代表的西欧立宪体制是王权与贵族/民权之间斗争与妥协的产物，西方古典立宪思想主要集中于分权制衡的对抗性原则与模式，既要避免少数人的独断，也要避免“多数人的专制”。而从政治妥协与政党执政的中国路径与适用困境来看，中国百年立宪框架下政治妥协经验十分丰富，形成了有自己特色的政治遗产;同时由于中国政治现代化属于后发外生型，立宪框架下实现政治妥协就多多少少折射出政党政治特别是政党执政的政治化光谱。中国共产党是不同于其他一切中外政党的马克思主义中国化的产物，她把马克思主义理论与中国传统优秀文化和中国现实实际有机结合，形成了自己理论自信、制度自信与道路自信的执政传统、执政优势与执政经验，因此中国共产党领导人民制定宪法并遵守宪法的政治妥协框架与依宪治国目标，形成了中国特色的社会主义政治文明。因此，在这一历史背景与客观现实的中国国情之下，一味照抄照搬以英国为代表的西欧国家的立宪体制与政党执政经验，则不可能适用于探索中国当下政治妥协的立宪框架与政党执政的法治路径。相反，坚持中国共产党的政治领导是重新探索政治妥协这一立宪框架与推进依宪治国这一法治目标的根本保证。但同时我们也需要正视现实，由于执政党自身建设与立宪框架下政治妥协是两套不同的操作系统，特别是执政党政策变化调整的频率、幅度、广度与深度，要比宪法修定甚至重新制定灵活机动得多，因此两者之间的有机统一与法律对接也多少需要充分足够的时间来磨合与协调。中国共产党是中国特色社会主义事业的唯一政治领导力量，并与中国最高立法机构共同建构成为中国国家的实体组织，这就是中国国家“双轴体系”的主要特征。履行最高立法权力的全国人民代表大会是国家的重要载体，它的本质特征是在民，一切权力源于人民，政治统治的唯一合法性在于人民同意。因此，有学者建言，国家与社会等社会多主体应该能够确立多层次的双轨立法观念与立法体制，以此改变过去自上而下的单向度的立法传统。当前，我国有关社会权益的正式立法相对缺乏，政府职能部门出台的相关政策零乱分散，这就导致了在轰轰烈烈的立法表象下，潜藏着巨大的法律漏洞与危机。因此，在社会转型与体制转轨的激变时代，执政党被理所当然地赋予了更多的执政空间与政治责任，并在社会矛盾冲突甚至个案政治事件中，有充分的理由与合法性采取权衡判断，相机处置，这种对原则与底线的坚守与调整，一方面需要极其深邃的政治智慧和极其伟大的政治人格，另一方面更需要极其深厚的法理修养与法治精神。总之，作为马克思主义执政党，中国共产党需要进一步转变执政方式，提高执政能力，才能科学地整合政治妥协的各项资源，增强执政的政治合法性，促进依宪治国的法治历史进程。

（本文系2011年教育部“新世纪优秀人才支持计划资助”项目阶段性成果，项目编号：NCET-11-0621;2011年度教育部人文社科重点研究基地重大项目阶段性成果，项目编号：11JJD810018）

注释

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Jhon Elster （Ed.）， Deliberative Democracy， Cambridge University Press， 1998，p.1.

当下中国国家与社会之间非代议制民主范式下的政治妥协，本文称之为“正当妥协”。“正当妥协”的理论基础是相对于代议制民主范式的另一种民主范式即协商民主;它是指，在既有文本法律法规甚至立宪框架下不能接纳的“非合法律性”格局中，地方党委政府与社会公众基于双方互利合作的出发点，都愿意主动互相接触，并通过协商对话变通既定政策法规，在交往互动中渐趋宽容与妥协;此种基于程序正当和实体正义等宪法原则之上的宽容与妥协，旨在转变过去执政党与国家权威单向度掌握一切政治资源的代议制民主范式，成为国家与社会双方基于合作基础之上的协商民主范式，是为“正当妥协”。

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宪政制度范文7

内容提要: 五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度，因为我们缺乏形成和革新制度的能力。制度经常是利益斗争和调和的产物；制度需要建立在一定的基本共识基础上；制度的构建还需要法治文化、社会和经济因素以及制度本身的作用。

一、问题的提出

对于大多数人来说，五四运动是一场文化论战，目的是要在中国全盘引人西方思想，革新或扫除被认为是腐朽的传统文化。传统保守势力自然出于各种原因抗拒这种努力，从而在中国知识界引发了激烈的思想斗争。{1}五四前后的思想文化运动为什么没有产生有效的现代宪政制度—或更准确地说，任何维持久远的制度？[1]这个问题之所以值得我们反思和探讨，是因为它在今天和九十年前一样仍然摆在我们面前。事实上，正是因为我们固守僵化的祖宗成制和教条，几千年没有实质性的进化，才最终导致了全盘反传统的五四运动，而后者只不过是没有认识到中华文明的根本局限，因而不可能真正打破历史的桎梏而已。

做为问题答案的事实确实很简单：我们缺乏形成和革新制度的能力。制度建构的能力缺失几千年一以贯之，几乎成了中华民族的“基因缺陷”。自鸦片战争和维新立宪以来，中国知识分子好不容易认识到制度对于社会发展的重要性，但是制度建构屡战屡败；法律学人多半对制度建设的百年失败痛心疾首，但是并没有多少人认真探讨过失败的终极根源。wWW.133229.COm但凡学过法律尤其是宪法的“过来人”，难免对制度建构采取一种犬儒主义态度，尤其是对那些在法理上出生“不干不净”的制度显得颇为不屑：这个马伯里诉麦迪逊，不就是一场政治斗争吗？最高法院通过马歇尔的技术—或更确切地说艺术—处理，“失去了一场战斗，但赢得了一场战争”，为自己揽得了审查立法的权力而已。这么描述这项判决背后的历史故事当然也没错，但说这话的人似乎忽略了一个问题：如果只是政治斗争，中华文明上下五千年可不算短，大大小小的政治斗争也不少见；同样都是政治斗争，为什么中国的斗争几乎从来都没有完成制度上的建树？

我们可以对比一下西方的“政治斗争”。英国从中世纪开始，国王和贵族就斗得你死我活，但最后还是在1215年通过了《大宪章》：以后，国王和议会仍然龃龉不断，有时甚至长年内战，但最终还是确立了议会至上和近代民主制度。美国在独立革命之后，贵族和小农阶级发生利益冲突，结果是在1788年制定了联邦宪法；15年以后，代表小农利益的杰弗逊共和党控制了国会和总统职位，代表贵族的联邦党则保留了对最高法院的控制，两者之间的斗争产生了马伯里诉麦迪逊这一历史性判例，并最终被作为一项制度确立下来。以后发生的杰克逊民主化革命、进步党改革、新政和战后的公民权利运动，无不以制度的创新和确立为标志；即使是对美国联邦构成重大考验的南北战争也不例外，因为它促使美国通过了意义重大的内战后修正案，其中第十四修正案的正当程序和平等保护条款堪称美国宪法的两大基石。

西方的政治斗争最终导致制度和社会的进步，反观中国的政治斗争呢？从春秋战国的合纵连横、远交近攻和秦汉的儒法较量到清末改良派与保守派的角逐，从袁世凯和国民党之间的明枪暗箭到革命军和大小军阀之间的南征北伐，这些政治斗争究竟给我们带来什么？除了作为史学家或戏剧小说家的材料之外，它们没有给我们留下多少制度遗产。当然，西方的政治斗争也经常只是产生内耗而非新的制度，而中国也不是完全没有制度建构：早在五四之前，辛亥革命就已经建立了一种全新的民主制度；尽管屡经军阀战争的波折，北伐后还是确立了民国制度。然而，制度的实施总是步履艰难。

因此，我们今天面临的问题是：为什么中国的政治斗争从来没有像西方那样产生新的制度？为什么中国的制度形成与确立如此艰难？制度的建构不可能完全是理性设计的产物；制度是由人形成的，而人不是上帝：他们有七情六欲，有必须获得满足的需要—不仅是对安全、金钱和权力等理性的物质需要，而且还包括抒发政治激情和满足好胜或虚荣心的需要；这些需要在他们之间产生了难以调和的利益冲突和斗争，而制度就是利益冲突和斗争的结果。但只是斗争、激情以及人的“有限理性”，[2]恐怕不能完全解释中国和西方在这一点上的差异，不能解释中西方在制度建立上所走的不同路径，也不能解释为什么党派斗争对西方的制度建设发挥了积极作用，而在中国则似乎是纯粹消极和破坏性的。即使以彻头彻尾的犬儒主义眼光看待马伯里诉麦迪逊，别人的政治斗争毕竟产生了一项历时200年（尽管至今还有争议）的制度，而这本身就是没有人能否认的伟大成就。然而，当维新派和保守派彼此相持不下的时候，当国民党和袁世凯打得不可开交的时候，国人的行为想必也是受自己眼前的利益和激情支配的；他们也没有想到要理性地设计某种伟大的制度，而伟大的制度也确实没有产生。我们难道不应该问一问：为什么别人“无意插柳柳成荫”，[3]而中国的“柳”却一直长不出来？

问题究竟出在什么地方？是中西“文化传统”的差异使然？但是这句话除了将一个很有问题的概念当作答案之外，似乎什么也没有说。是中国人没有“从实际出发”，把太多的注意力放在了理念和理想制度的设计上？历史似乎并没有什么特别的事例证实这类主张。事实上，可能恰恰是因为中国人太“实际”、太注重眼前的可见的结果，以至不够关心长远的制度建构。但是本文认为，我们的问题恐怕绝不仅仅是一个短视、习惯或缺乏意识；即便我们有意识尝试建立一种制度，也未必有能力巩固新制度。百年宪政功败垂成，其间中国送往迎来多少“制度”？但是它们几乎无一例外都失败了。改革开放三十年，经济发展取得了成功，公民维权意识空前高涨，但是法治进程依然缓慢。时至今日，我们不得不为中国欠缺制度建构的能力而担忧。

本文尝试探讨制度建构能力的制度和文化原因，以及中国制度能力缺失的历史根源。在长期受制于中央集权统治的中国，这种缺失不是一朝一夕形成的，而是几乎与生俱有的，甚至可以说是中华文明的“基因缺陷”。我们从来不知道如何通过政治斗争达成妥协，进而形成稳定的制度；更致命的是，我们从来不具备自发形成制度的政治与文化条件。我们总是要诉诸一个最高权力，只有得到它的应允之后制度才成其为制度，否则似乎就只能是说了不算的私人约定。离开了最高权力，我们似乎就感觉一无所有、惟恐大厦将倾，连孔圣人都“三月无君，则皇皇如也”。（《孟子·滕文公下》）但是实际上，对于最高权力的依赖才是不稳定的根源。

或许，这正是哈耶克的“自生自发秩序”理论对中国的启迪所在。只有在一个不仅有勇气反叛国王、而且有智慧和他妥协并签约的国度，在一个表面上坚持议会至上但实际上不承认最高权力的民族，才有可能通过不同利益集团的较量和妥协直接形成恒久的制度。背后倚仗着人民这个强大的靠山，如此形成的制度才能维持八百年之久的生命力。1803年的判决之所以产生，无论从理据还是动力上都源自美国宪法的分权框架为政治利益集团的斗争和制约留下的自由度，而其后之所以维持了一个多世纪，至今依然保持着强大的生命力，最终也是因为决定其存亡去留的不是某一个或某一群最高领导人，而是一个有权自由表达意志的人民。只有在一个权力结构相对自由与民主的社会，制度这根“柳”才可能从孕育纷争的政治土壤中生长出来。

二、制度的特征

所谓“制度”，在此是指政府创造或承认并加以实施的规则。成功的制度因被社会普遍接受而获得确立和有效实施。[4]制度往往体现为成文的法律，因而法律是制度最通常的表现形式。当然，制度未必是成文的，不成文的英国议会惯例可能比许多成文制度更有效。不论如何，制度的实施需要独立于特定利益集团之外的中立解释机构。或者如果绝对“中立”是可望不可求的目标，至少这个机构的组成必须能比较均衡地反映对立利益集团的成分，且一旦产生便在相当程度上独立于外界压力。

如下所述，社会不同利益集团之间经常产生争议，而任何争议都有两种解决途径：通过制度或通过权力干预。制度是和规则联系在一起的，权力则和命令与制裁联系在一起。制度规定了不同利益集团的权利和相应的义务，以及解决利益冲突的程序。相反，如果争议是通过权力解决的，规则就不那么重要，因为不同集团的权利与义务之界定最终是取决于各自所掌握的政治、经济乃至军事等通常受到承认的实力。权力作为解决争议的途径有时也被称为“丛林规则”(jungle rule)—如果还能被称为“规则”的话，也就是人在野蛮状态下弱肉强食的自然法则。

国际贸易提供了一个贴切的例子。在不存在国际贸易规则的年代里，贸易冲突的解决最终取决于国家的实力对比。如果美国指责中国对其倾销纺织品，那么不论中国对美国的纺织品出口是否确实构成了国际法意义上的“倾销”，美国都可以如此指控并采取单方面措施；如果中国方面不服，那么它唯一能做的是通过政治和外交途径解决这一争端，或在这些努力失败后采取报复措施。这样就导致了贸易战，而最终结果和中国一开始是否实施了倾销的事实无关。为了改变这种弱肉强食的丛林规则，wto为国际贸易提供了一种“规则导向”( rule-oriented）的制度。现在，中美贸易冲突可以通过条约所规定的程序加以解决。因此，wto制度的确立使贸易争端的解决从原先以权力为导向的人治模式走向了以规则为导向的法治模式。

另一个典型例子是中国的行政诉讼制度。在1990年的《行政诉讼法》生效以前，影响公民权利的行政行为至多只能获得行政复议。如果连复议的机会都没有，那么公民就只能通过其它合法或不合法的途径来解决他和有关机构之间的争议，例如上访、交涉甚至贿赂。如果有关部门不讲理，那么政府部门和公民之间的纠纷就成了赤裸裸的权力斗争，其结果只能取决于双方的政治与社会资源。在一般情况下，结果是可想而知的；当然，有“后台”或“靠山”的个别人例外，但是绝大多数缺乏个人资源的普通公民显然处于弱势地位，最后在走投无路的情况下甚至可能不惜诉诸群体性暴力。[5]同样，如果不存在行政诉讼或其它争议解决机制，部门之间的管辖纠纷也只有通过权力斗争才能解决，其结果取决于各部门的权力资源或上级部门的命令。行政诉讼建立了一种纠纷解决制度，使得官民和“官官”矛盾的解决不需要完全诉诸于权力干预。

权力作为解决冲突的方式是以力量的不平等为前提的，而几乎所有的制度都预设并体现了当事方地位的基本平等。行政诉讼制度假定并体现了公民和政府在法律地位上的平等，否则就不会允许“民告官”了；国际贸易制度也体现了各国地位的平等，贸易争端的解决在原则上不取决于国家的实力对比。即使是内容不平等的制度也预设了有限的平等。中国古代的礼制根据男女老幼和社会地位，对不同的人规定了不同的权利和义务。这些规则是不平等的，但只要对强势方规定了义务以及实施义务的措施，它们在一定意义上就带有平等的效果；[6]至少，双方都同样承担履行规则的义务。

由于制度要求规则（主要是成文法律规则）的统治，法治文化有助于制度的产生和确立。[7]“文化”在此是指在这一概念所适用范围内获得普遍接受的思想、观念或行为方式，例如适用于一般社会的“大众文化”，适用于社会上层的“精英文化”，适用于事业单位的“企业文化”等。“法治文化”适用于全社会，包括政府部门。在一个具备法治文化的社会，大部分成员普遍认同争议和冲突应该通过规则而不是权力加以解决，因而法治文化对制度建构的积极作用是显而易见的。{2}(p12)

三、制度建构的条件

让我们把下列模型作为起点：社会中有许多代表相互冲突的利益和观念的集团，它们彼此之间相互斗争，并争夺控制政府的权力；斗争的结果或者是某个或某些集团“胜利”了，或者它们之间达成了妥协，同意限制对自身利益的追求以换取对立集团的类似让步。[8]不论是胜利还是妥协，这些集团最终都将形成某种制度，以确定并反映利益斗争的结果。例如中国1982年宪法的前言明确说明，中国共产党“在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后”，推翻了旧的统治，取得了新民主主义革命的胜利，而这决定了这部宪法的实质是“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”。

当然，特定制度的形成未必总是以事先的利益冲突或交换为前提。在某些情况下，控制有关政府部门的集团可能“先发制人”，先通过出台其所认同的制度并期待它获得其它集团的承认。事实上，马伯里诉麦迪逊所建立的司法审查制度就是这么形成的。在这种情况下，虽然制度是在产生之后才引发利益冲突，但这项制度是否能获得确立最终还是取决于冲突的结果，也就是率先设计制度的利益集团是否能克服来自其它集团的阻力，或至少使它们默认新制度的存在。

1、制度经常是利益斗争和调和的产物制度经常不是理想设计的结果，而是利益斗争与妥协的产物；如果按照理想的制度设计和社会的传统习惯相差太远，那么这种制度注定难以获得成功的实施。{3} (p99-100)即使如下所述，宪法框架的确立离不开某种共同的指导思想（譬如对自由民主和分权制约的共识），具体制度也往往体现了不同利益集团之间的妥协，例如《大宪章》对教会权利的保障就是国王在贵族压力下作出的妥协，美国宪法的“3/5条款”是南北势力之间的妥协，众议院代表选民、参议院代表各州的制度是大州和小州的妥协，而宪法关于设立一个最高法院、其它法院则由国会立法建立的决定是联邦党和反联邦党势力之间的妥协。事实上，马伯里决定本身也是一项妥协：决定案件的理由固然使最高法院获得了审查国会立法的权力，但同时也使联邦党所同情的原告在本案中失去了法律本来支持的委任。

利益妥协需要制度来维持。制度的主要功能是为相互冲突的利益提供明确界限，并在以后再度发生利益冲突的时候作为解决冲突的合法依据。如果斗争的结果是一个集团压倒其它集团而取得相当完全的胜利，那么这个“强势集团”(dominant group）及其所代表的力量就是至高无上的。相对于其它集团，这个集团具有不受约束的无限权力；在它面前，所有其它集团的利益都必须让步。在严格意义上，这个强势集团在胜利后和其它集团之间并不存在利益斗争，因而也不需要制度去定义其利益边界。[9]更何况一旦发生争议，它都可以简单通过强力压服对方，因而自然倾向于用权力解决问题，而无须诉诸于任何规则；即便规则存在，也难以在权力不平衡的情况下真正发挥作用。唯一可能引起争议的问题是某个特定的社会成员究竟属于哪个集团，进而决定他所能享受的权利和承担的义务，但是这类问题未必需要或能够通过制度加以解决。然而，如果任何利益集团的胜利都是不完全的，每个集团都作出了一定的让步，那么最后形成的利益妥协往往是相当复杂的，因而没有制度—尤其是成文法律制度—就不能有效界定每个集团在所达成的协议下享受的利益。

因此，制度作为解决问题的方案必须满足某些前提条件。首先，如上所述，制度在利益妥协的时候最容易产生。这要求不同的利益集团有妥协的意愿和需要，而其中的一个必要条件是各利益集团的实力大致均等。如果某个集团的实力大大超过其它集团，那么妥协对它来说无疑是不理性的，因为它完全可以通过实力乃至暴力夺取全部利益。这样，强势集团必然倾向于通过权力乃至暴力解决社会冲突。各大对立集团之所以要妥协，正因为它们都没有“全盘通吃”的能力，不得已而为之。[10]

其次，代表不同利益的各方必须是独立和最高的，在他们之上不存在一个合法性更高的仲裁者；否则，这个仲裁者的直接干预将是比制度更为方便的解决方案，更何况它一般不会允许其下属通过制度创新来自行解决纠纷，依附于最高权力的下属也不会有足够的动机或胆识自行建立制度来解决冲突。中国历代都有一个至高无上的皇帝，因而朝廷的各派力量不会首先想到在他们之间通过建立制度来解决矛盾，而他们确实也没有这个权力；他们会首先争相和皇帝“搞好关系”，通过皇帝的力量来打击压制对立的派别。只有在这个皇帝消失后，不同集团才会面对面地进行斗争和交易。一开始，各个利益集团都会将矛盾诉诸更高层次，直至各方都穷尽了集团内部的救济，因而各种利益纠纷上升到各个集团的最高层，而在它们之上并不存在实际的统治者。

当然，上例并不是要否认政府在制度建设过程中的作用，而只是说明对“最高权力”的承认可能会阻碍制度的形成，因为最高权力自己不需要和任何其它势力达成妥协，一般也不允许其它集团通过设计制度实现利益妥协。唯一的例外可能是议会作为国家的最高权力机构。“议会至上”原则之所以基本上影响制度的形成，是因为议会自己是产生各种制度的机构，而这一机构代表着社会的多元利益；不同利益集团正是通过议会达成妥协，并在立法过程中确定制度。

2．制度需要建立在一定的基本共识基础上

既然制度是妥协的产物，它要求相互承认对方的基本利益，并通过设计制度作为解决利益冲突的方式。这是制度之所以形成的一个大前提。作为国家的根本制度，宪法的形成和确立同样也离不开某种超越的指导思想。至少，社会主要利益集团都必须普遍认同通过设计宪法制度，而不是通过人治或其它形式的力量，来完成不同利益的调和，且不管制度设计的最终结果是什么，都有诚意使自身权力受宪法规定的约束。另外，各方还必须对于根本性的实体目标具有大致的共识，例如都同意宪法需要保护基本人权，国家的最高权力最终在于人民而不是某个统治集团，政体采取的形式是一个比较统一的联邦，而不是高度集中的单一制或完全分散的独立国家的联合体。否则，如果基本价值观念相差太大，不同利益集团也难以形成共识以产生一部共同接受的宪法，或在一方强行通过某种性质的宪法之后，另一方坚持消极抵制或积极破坏宪法制度的实施，那么这对基本制度的形成和确立显然是不利的。因此，要形成一种稳定的宪法制度，仅有利益斗争是不够的，不同的利益集团还必须分享一些基本的价值观念，政府和社会力量以及控制政府不同部门的利益集团之间必须存在起码的相互尊重，并在宪法规定的基本规则框架下合作。

当然，这种共识并不是天然存在的。事实上，中外历史都表明，人的自然天性是为了自己的利益而斗争，而相互合作则是困难的。这是因为竞争只是出于人对自己眼前利益的考虑，合作则要求各方都看到共同的长远利益，而长远利益不仅不清楚、不确定、太遥远，而且即使看到了长期利益，任何一方对短期利益的迷恋都将破坏其追求。这是一个“囚徒难题”( prisoner, s dilemma)：如果人人都合作，那么结果对每个人都是最好的；但如果对方“叛变”( defect）了，那么你的理性选择也是拒绝合作，而不是白白让别人“占便宜”，因而最后的自然结果是相互拆台、各自为战，尽管这种结果不仅对于集体而言是最糟糕，而且对每个个体而言也几乎是最糟糕的。[11]因此，利益斗争本身未必能自动促成不同集团共同认识到合作的必要性。

人的基本共识从哪里来呢？一种（未必是唯一的）途径是传统文化的熏陶。生活在同一种文化下的人本身可能有一种近乎神秘的认同感，使彼此之间感到一种自然的亲和力，并分享某些共同的价值观念作为评判制度合法性的标准—例如生活在君主制下的人会相信君上大权是天经地义的，而生活在民主制下的人却会认为它是违背人性的。[12]至少对于直接参与制度设计的社会精英来说，基本价值的分享是极为重要的；否则，这些人很难在一起合作，因而难免只有诉诸于纯粹的权力斗争，最后通过消灭对方的物质存在来实现自己的利益。因此，任何特定的文化传统都为社会大众和精英提供了共同的价值基础，以及解决利益冲突的通常途径。但不可否认的是，某些文化更适合培养人们通过制度去解决社会问题，某些文化则使人更倾向于通过权力解决问题。

作为对立政治势力之间的“交易”，美国《联邦行政程序法》是一个典型的例子。即便在美国，也不是所有的政治斗争最后都会产生法律制度作为交易结果。譬如在1860年代的内战，北部废奴派彻底战胜了南部奴隶主，1930年代初期的新政则是以改革派对保守派取得压倒性胜利而告终的。但是到了第二次世界大战之后，新政所形成的基本共识已不容质疑，争论转化为改革派（主要是民主党）内部的自由派与保守派，而两者都接受了行政国家观念，因而妥协是可能的。行政程序法将行政法的所有问题分为三部分，而两派在每个问题上都各有得失，在新共识的基础上产生了新妥协。[13]

3．法治文化、社会和经济因素以及制度本身的作用

文化不仅为不同利益的人群提供了共同的价值和道德规范，而且在日常生活中潜移默化地为每个人培养了一种生活方式和能力。如果妥协和宽容是这个文化中的一部分，那么从中成长起来的个人从小就领悟到妥协是避免和处理冲突的有效方式。此外，“榜样的力量”是不可低估的。如果通过媒介宣传、民间传诵或电影艺术的理想化渲染，华盛顿、杰弗逊、马歇尔等制度设计者成为民族崇拜的英雄，那么这些人将成为社会模仿的对象，其行为方式和价值观念也将获得弘扬；如果社会所崇拜的是袁世凯式的独裁者，或只是缺少其他成功者来替代他们作为耳濡目染的榜样，那么结果将恰好相反。

如上所述，法治文化显然有助于制度的形成和确立。法治文化向公民传达一种文明理念：不同社会利益之间的冲突不应该通过压制和暴力手段解决，而是应该在相互尊重、平等互利的基础上达成妥协并制定规则，通过制度解决利益纠纷。法治文化使制度建构成为社会普遍接受的冲突解决方案，并在制度通过某种合法过程建立后迫使精英在其规定的范围内行为。

当然，文化并不是孤立和静止的。和制度一样，文化也有一个逐步建立的过程，并在以后也会发生变化。社会和经济条件以及制度实践在受到文化影响的同时，也会影响文化的形成和演变。{4}(p118-122）一般来说，在经济比较发达的地区，教育也比较普及，公民的法治意识和权利意识可能有所提高，但经济和文化之间并不是简单的决定与被决定的关系。虽然法治的健全将促进经济发展，但经济发达并不必然意味着法治文化的发达，gdp等经济指标更不是社会法治程度的衡量。

然而，文化的形成确实依赖于制度的实践。某些制度是如此基本，以至于它们对所有其它制度的形成发挥着不可忽视的作用。这里主要是指司法审查制度以及被统称为“表达自由”的言论、新闻、集会和结社等自由。司法审查制度通过保障宪法和法律的有效实施，有助于提升法官的地位和公民对法律的尊敬。表达自由则让公民理解社会多元化利益和多种不同观念的存在，培养他们妥协与宽容的精神。结社自由尤其有助于提高社会的制度建构能力，因为社团本身就是一种民间制度；通过制定章程，社团按照自己的需要管理自己，从而培养公民自治的能力和习惯。{5} (p521 -524）当然，众多的经济组织也是社团的一种形式，因而在这个意义上，有组织的经济活动也是促进法治文化的一种方式。事实上，每一项合同都可以被视为一种制度安排—尽管是私人之间临时性的制度安排。

四、阻碍中国制度建构的几个因素

自古以来，中国思想家对制度的看法是完全不同的。在传统秩序下，至高无上、不可挑战的君主是代表所有合法制度的最高权威，并垄断了规定制度的全部权力：“非天子，不议礼，不制度，不考文”（《中庸》）。他高高在上，独立于所有的社会利益集团，因而他所规定或认可的制度和自己的个人利益没有直接关系。[14]这样，制度的“生产”和“消费”之间就出现了根本的脱节。利益相互冲突的集团不是通过面对面的斗争和交易，而是必须通过和所有利益都没有直接关系的最高统治者才能产生制度。笔者认为，这是阻碍中国制度发展的根本原因，而之所以所有的传统思想家都毫无例外地认同了这种制度安排方式，是因为不同思想流派都同样以社会和平与稳定为最高目标，从而排除了通过利益斗争和妥协而自发形成制度的可能性。

1．求和、息讼、止争的理想

春秋战国是中国传统文化的转型时代。在传统的周天子秩序日益衰微的背景下，它确实产生了一个“百家争鸣”的异常繁荣的思想时代。但正是在这样一种“礼崩乐坏”的时代背景下，大规模战争和杀戮不断发生，社会濒临完全失序的边缘，人的生存环境急剧恶化，中国社会对和平的向往也就超过一切，并且自然产生了一种矫枉过正的倾向，希望平息一切可能扰乱社会秩序的争端。因此，尽管当时的儒、道、墨、法等主要思想流派在许多重要价值上各执一端，它们有一点是共同的：人类的和平。和平代表着最高的道德理想，也是人类生存和安全的共同底线。这本来是无可非议的，但是在中国，和平压倒了一切，并几乎成为社会追求的惟一目标。[15]

在儒家学说中，对和平的追求可以说是跃然纸上。孔子曾说：“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”（《论语·季氏》）国家统治者首先要担心的不是物质上的匮乏，而是有限资源的分配是否均匀、社会是否稳定，因为如果分配不公，必然会引起社会争端，进而影响国家稳定。孔子的观点是有一定道理的。中外历史都表明，社会动乱的发生往往不是在最贫困的时候，而恰恰是在生活条件有所改善的时候，因为人们在那时满足了基本的衣食温饱，要求和期望不断提高，注意力也开始转移到社会不公正和不平等现象。托克维尔认为，这是为什么法国大革命没有发生在专制暴君时代，而是发生在温和软弱的改革者路易十六。{6}(p169-179）如果必须在贫穷和安宁之间做出选择的话，那么儒家似乎必然是选后者：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）对于儒家来说，最理想社会是一个没有争端、没有诉讼的太平世界。

因此，国家制度无疑应该促进社会和睦、天下太平。为了这个目的，政府几乎可以控制社会的任何方面，礼仪、服饰、音乐一概属于政府管制范围。在儒家各派中，荀子最强调制度建构，主张礼乐治国。由于人的天性“恶”，因而必然产生斗争和混乱。“争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等。”（《荀子·王制》）统治者不但规定并实施一整套区分人的地位、贵贱、亲疏的礼制，而且应该垄断音乐的表达，因为乐和礼同样是控制社会、感化民心的手段。“乐者，圣人之所乐也，而可以善民心。其感人深，其移风易俗，故先王导之以礼乐，而民和睦。”（《荀子·乐论》）在他看来，只有礼乐双管齐下，才能保证社会的秩序与和谐：“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼乐政刑，其极一也：所以同民心而出治道也。”（《礼记·乐记》）

在儒家看来，实现和平与安定需要通过上下两种渠道。在上层，统治者的贤明保障了社会的基本安定。儒家对国家起源的猜测颇能说明问题：“当尧之时，天下犹未平。洪水横流，泛滥于天下；草木畅茂，禽兽繁殖，五谷不登；禽兽逼入，兽蹄鸟迹之道交于中国。尧独忧之，举舜而敷治焉。舜使益掌火，益烈山泽而焚之，禽兽逃匿。禹疏九河，瀹济、漯，而注诸海；决汝、汉，排淮、泗，而注之江。然后中国可得而食也。……后稷教民稼穑、树艺五谷，五谷熟而民人育。”（《孟子·滕文公上》）因此，在儒家的思维里，人民之所以能脱离原始状态而生存下来，完全靠尧、舜、益、禹、后稷等圣贤的德政。不仅如此，人民的道德伦理也是由圣哲创造的。“人之有道也，饱食、暖衣，逸居而无教，则近于禽兽。圣人有忧之，使契为司徒，教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”（《孟子·滕文公上》）荀子认为人性恶，因而圣王的礼义教化对社会安定尤不可少。“今人之性恶，必将待圣人之治，礼义之化，然后皆出于治、合于善也。”（《荀子·性恶》）这样，老百姓从衣食到言行举止，寸步都离不开圣贤的统治。

在平民阶层，儒家的目标是通过修、齐、治、平一整套道德教育，造就重义轻利、“以仁为己任”的君子，进而通过君子的榜样效应来消弭小人之间的争斗。“君子喻于义，小人喻于利。”（《论语·里仁》）如果人对“利”的追求可能引发冲突和争斗，那么“义”则是为众人所共享的普遍道德法则，因而不但不会引起矛盾，反而可以唤起利他主义的道德意识而使人自愿放弃利益角逐。[16]君子应该胸怀远大，放眼天下：“居天下之广居，立天下之正位，行天下之大道。得志，与民由之；不得志，独行其道。富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，此之谓大丈夫。”（《孟子·滕文公下》）一旦修炼到这种境界，什么事都“看开了”，怎么还会发生任何矛盾和冲突呢？至少，真正的君子必然远离党争：“君子矜而不争，群而不党。”（《论语·卫灵公》）不仅自己不党、不争，而且君子的这种高风亮节、温恭谦让也将感化众多的“小人”，使他们也从善归正：“君子贵人而贱己，先人而后己”；“善则称人，过则称己，则民不争。”（《礼记·坊记》）

如果上下两方面能结合在一起，自然是最好不过了；儒家孜孜以求的理想一直是让君子控制政府，再通过政府对小人们施行德政和德育。道德榜样是儒家政治的主要追求目标：“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”（《论语·为政》）统治者本人身正，那么老百姓也跟着廉正；否则，就难免“上梁不正下梁歪”：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”“子为政，焉用杀？子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。”（《论语·颜渊》）如果榜样的力量足以预防偷盗，那一定也能杜绝社会上大大小小的争吵、诉讼等令人烦躁的纠纷。解决社会矛盾的方式不是通过斗争、谈判和妥协，而是通过个人克制；而要学会克制，人必须克服来自其动物本能的原始冲动，通过“修身”超越小我、实现大我，完成从小人向君子的道德升华过程。面对颜渊问仁，孔子复述了这个道理：“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。”（《论语·颜渊》）

当然，儒家的道德教育需要制度，但是这套制度是远古的圣王早已为后人拟订好的，不允许擅自修改。由于人性和社会的运行都遵循一定的自然规律，人类社会的制度是圣王“取法于天”的产物。[17]“天垂象，圣人则之”；（《礼记·郊特牲》）“故圣人作则，必以天地为本，以阴阳为端，以四时为柄，以日星为纪，月以为量，鬼神为徒，五行以为质，礼义以为器，人情以为田，四灵以为畜。”（《礼记·礼运》）这种高深莫测的宇宙根本法则显然不是一般人所能理解或领悟的，更不可能在“小人”之间的利益斗争中产生出来。事实上，不论是主张性善的孟子还是主张性恶的荀子，儒家各派对平民百姓的道德能力的看法是极为一致的：他们只是一群不成熟的孩子，需要“父母官”的“调教”。从儒家的英雄创史观可以看出，普通人是没有自治能力的；统治者有责任照料下民的衣食住行，否则就没有尽到父母的责任：“为民父母，行政不免于率兽而食人，恶在其为民父母也？”（《孟子·梁惠王上》）“上莫不致爱其下，而制之以礼。上之于下，如保赤子……故下之亲上欢如父母；可杀而不可使不顺。”（《荀子·王霸》）这样，“民”只是制度的被动接受者，不可能在制度的建构过程中发挥任何作用。制度是由超越实际利益斗争之外的统治者（甚至不可稽考的远古圣人）制定并实施的，而设计制度的目的正是消除小人之间的利益冲突。

如果说儒家想通过制度和道德教育来消除社会冲突，道家则认为庸俗的道德和制度恰是社会混乱的根源。“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈；国家昏乱，有忠臣。”（《老子》第十八章）道家认为，圣人、仁义、礼乐这些“大伪”把原本淳朴的人心搅得乱七八糟的；要回复原始生活的淡泊和宁静，必须抛弃这些现代文明的人为的累赘：“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。此三者以为文不足。故令有所属：见素抱朴，少私寡欲，绝学无忧。”（《老子》第十九章）然而，在表面的对立背后，却隐藏着儒道之间更为根本的共同追求：太平世界，只是道家比儒家更厌烦现代社会文明，并且主张回到比儒家的黄金时代更早的原始状态。道家讥笑仁、义、礼，只是因为他们对人的创造能力更为悲观，也不相信因循古制就能解决问题。要彻底解决文明给社会带来的种种弊病，唯一的办法就是抛弃文明的所有产物，完全回到或许已经永远失去了的原始乐园。为了回到“绝圣弃智”的原始社会，道家提倡实行彻底的愚民政策：“不尚贤，使民不争；不贵难得之货，使民不为盗；不见可欲，使民心不乱”；（《老子》第三章）“是以圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨。常使民无知无欲，使夫智者不敢为也。为无为，则无不治。”（《老子》第六十五章）如果说儒家理论对普通人的制度创造能力相当悲观的话，那么道家学说则可以说是完全绝望了；如果在道家世界里还剩下一种制度的话，那就是统治者用来维持一个没有智慧、没有欲望、没有道德、没有制度的原始社会的工具。

法家部分吸收了道家的愚民政策，[18]但没有接受道家的消极悲观。和儒、道一样，法家也要为这个纷乱的社会带来和平与秩序，但和两者不同的是，法家的办法不是回到过去的某个黄金时代，而是通过制度创新积极地迎接现世的挑战。尧舜无为而治的太平盛世一去不复返了，仁义礼乐也成了和社会现实不相关的历史陈迹；惟一有效的社会控制工具是严刑峻法、“重刑去刑”，通过刑罚的威慑杜绝违法犯禁、实现社会和平。“重刑而连其罪，则褊急之民不斗，很刚之民不讼，怠惰之民不游，费资之民不作，巧谀、恶心之民无变也。”（《商君书·垦令》）“峻法，所以禁过外私也；严刑，所以遂令惩下也”；（《韩非子·有度》）“故明主峭其法而严其刑也。”（《韩非子·五蠢》）如果说儒家用君子去感化、约束小人，法家则正是要消灭“贫贱不能移，威武不能屈”的君子，只剩下统治者可以通过法律设定的奖惩来随意调节其行为的“小人”。“赏之誉之，不劝；罚之毁之，不畏；四者加焉不变，则其除之。”（《韩非子·外储说右下》）剩下的小人世界自然不可能在法家的学说中有什么地位，他们只是被刑法统治和利用的对象。最后，法家的理想国只有一个人—君主自己，其余都是奴隶和工具。法律制度本身只是君主统治的工具，可以用来富国强兵，最终通过战争为扩大君主的疆土服务。

在儒、法学说中，所有的政令都只能来自于最高统治者—君主，但是君主的绝对权威在法家理论中表现得更为极端。君主是法律的制定者、拥有者和保障者，也是惟一超越于法律之外的人。他拥有整个国家，并利用法术把大臣和小民们玩弄于股掌之上。他既不对法律负责，也不对任何其他人负责；他只对自己负责，对其所作所为的后果负责—毕竟，国家就是他的，对国家利益的损害也意味着对他个人的损害。大概出于这个原因，法家把全部的信任都寄托在君主身上。在他那里，法律和国家的“公共利益”得到了统一，并必然和所有私人利益相对立。“自环者谓之私，背私谓之公。公私之相背也，乃苍颉固以知知矣。今以为同利者，不察之患也。”（《韩非子·五蠢》）“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”（《韩非子·诡使》）在法家的理想秩序里，君主是说一不二的。任何不同的声音都是蛊惑人心的煽动，任何私人利益的追求都是对国家利益的威胁；[19]任何结党营私更是对君主权威的直接冒犯，是任何圣明的君主都必须不择手段扼杀于未然之际的隐患。[20]如果说儒家不相信通过利益斗争和妥协产生制度的可能性，那么法家则坚信这种可能性的实现将无异于欺君叛逆。因此，法家充分认识到变法的必要性，但变法者只能是君主一人而已。

儒、法结合的管子思想也没有超越任何固有的束缚。一方面，他接受儒家的民本主义思想，并同时接受了和民本主义相对应的家长式专制主义：“政之所行，在顺民心；政之所废，在逆民心。民恶忧劳，我佚乐之；民恶贫贱，我富贵之；民恶危坠，我存安之；民恶灭绝，我生育之。”[21]在这种思维定式下，“民”只是利己主义的短视动物，如果不受节制的话必然在追逐利益的过程中受到伤害，因而显然是没有能力形成任何制度的。“惠者，多赦者也，先易而后难，久而不胜其祸；法者，民之父母也，先难而后易，久热不胜其福。故惠者，民之仇雠也；法者，民之父母也。”（《管子·法法》）另一方面，小民对法律制度流言蜚语、说三道四，必然会影响社会稳定和君主的统治，因而必须严令禁止：“法制不议，则民不相私；刑杀毋赦，则民不偷于为善；爵禄毋假，则下不乱其上。三者藏于官则为法，施于国则成俗。其余不强而治矣。”（《管子·法禁》）两者结合起来，统治者对制度和政策制定权的垄断显然是顺理成章的。

中国本土的思想宝库里还剩下墨家。和前三个学派相比，墨家学说是最有希望的，因为它最同情社会底层，其社会功利主义倾向也使之离民主比其它任何学派更近。但在墨子的学说里，统治仍然是高度自上而下的：“且夫义者，政也。无从下之政上，必从上之政下。”（《墨子·天志上》）墨家政治仍然是贤人政治，法令制度也仍然是圣王的产物：“夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选天下之贤可者，立以为天子”；（《墨子·尚同上》）“是故古之圣王，发宪出令，设以为赏罚以劝贤沮暴。”（《墨子·非命上》）不论如何，墨家作为一种学说到公元7世纪就衰落了，直至近代才得到复兴，因而对中国政治文化产生的影响必然是极有限的。

秦、汉之后，中国政治文化基本上沿着儒家正统轨道行进，辅以法家的治术，偶尔被短命的法家极权专政所打断。道家则作为一种“在野”的文化，为官场上失意的文人骚客提供一种精神解脱；虽然它不失为对儒、法统治文化的批判，其消极出世的倾向注定了它对社会制度的建构不可能发挥任何积极作用。这种统治文化的基本设定是，受利益支配的众多小民没有能力自治，因而必须接受外在力量的统治；以君子人格为代表的这种力量之所以能够统治，是因为他们养成了克己奉公、廉洁刚正的品德，从道德上超越了普通的利益冲突，因而能够为整个社会的公共利益服务。要保证社会和平安定，国家就要从制度上保证社会接受君子的统治：“圣人之道，众隄防之类也。谓之度制，谓之礼节。故贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，乡党有序，则民有所让而民不敢争，所以一之也。”（《春秋繁露·通国》）

传统模式的千年一贯、毫无突破，从曾经盛行一时的宋明理学便体现得很清楚。“新儒学”在本体论上有所开拓，但在政治理论上完全是老调重弹。在其开创者周敦颐的学说中，政治的目的和手段都和传统儒学别无二致：“乐者，本乎政也。政善民安，则天下心和。故圣人作乐以宣畅共和心，达于天地。天地之气感而大和焉。”（《通书·乐中》）且不说主张“存天理、灭人欲”的二程和朱熹，即使思想比较开放的唯心主义儒家听上去也像是荀子的嫡传弟子：“民生不能无群，群不能无争；争则乱，乱则生不可以保。王者之作，盖天生聪明，使之统理人群，息其争，治其乱，而以保其生者也。”（《陆象山全集·卷三十二拾遗·保民而王》）这样，息争治乱的制度典章自然只能是“天生聪明”的“王者”按天意所为，平民百姓只有被动接受统治。[22]这也说明了为什么中国的法律历来都是如此偏重于“治民”的刑法。{7} (p59-86)

2．权力意识和人治文化下的制度改革

当然，这并不是说中国就没有制度；任何国家的统治都离不开某种形式的制度，但它确实意味着中国的传统文化及其对应的权力结构不利于制度的产生、发展和巩固。一个根本问题是制度的创造者和制度的“消费者”之间的脱节。一项新制度的产生通常是为了解决某个普遍存在的社会问题，因而将影响到许许多多的人；不论制度对他们的影响是积极的还是消极的，他们在这个意义上都是制度的“消费者”。在西方，随着民主制度的逐渐发展，制度的消费者对制度的产生发挥着决定性的作用。当英国贵族和国王在战争和妥协之后形成《大宪章》的时候，他们自己就是这项制度的“消费者”，直接承担着这项制度的后果；当美国新政时期的各派利益在国会激烈辩论的时候，其所产生的诸多制度—社会保障制度、工农业恢复措施、证券市场调控等等—直接影响着各派所代表的选民，选民的利益直接反映于议会的辩论和妥协之中。这样，尽管仍然是国家垄断的产物，制度获得了某种市场特征：“消费者”的需求将通过政治程序产生一定的压力，迫使国家“生产”符合消费者偏好的政策或制度；不符合消费者需求的制度将很快被淘汰，符合需求的制度则获得保留并逐步巩固。反观中国，如果社会出现了严重问题，官员腐败、民不聊生、急需改革，传统的中国政府会如何应对？由于缺乏自下而上的动力或压力，问题的答案完全取决于统治者本身。如果最高统治者足够贤明，充分认识到社会问题的严重性并有意愿和能力解决之，那么相应的制度将及时产生；由于缺乏对立势力的掣肘，新制度的产生可能甚至比民主国家更快。但是在中国，制度的创造者并不是其消费者，制度设计者并不直接承担制度实施带来的后果；事实上，中国传统政治思想要求制度的设计者高高在上，不为制度所带来的区区利害所动，更不对制度的消费者承担任何直接责任。既然如此，掌握制度的统治者很可能体会不到危机的严重性和改革的必要性。即使改革派在斗争后胜利，而新制度也确实被证明行之有效，由于他们身后没有广大受益者的直接支持，他们的权力和地位完全未必和他们的政绩成正比。这表明即使是成功的制度改革也可能在以后的权力斗争中丧失，因为制度的存废完全取决于社会自身决定不了的朝廷政治力量之对比。

在中国历史上，这类例子可以说是俯拾皆是。战国时期的法家和儒家之争固然是两种思想、两种制度的争论，并且也是在权力斗争的背景下展开的。但是如果说儒家还能代表朝野的贵族乡绅，法家则完全没有社会基础，只能依附国王的权力。即使法家的主张对富国强兵有利，其最后的命运取决于他们和保守势力斗争的结果及其说服国王的能力；即使法家提倡的“严刑峻法”可能导致了秦朝社会的糜烂和衰亡，但只要奸臣弄权，这样的制度就只能继续维持下去，直到整个王朝彻底溃烂为止。这样，制度的产生、实施和维持完全取决于和社会利益没有直接关系的最高统治者。当然，君主并非不关心国家兴亡；事实上，这个国家被认为是他的，他也应该知道“水能载舟、水能覆舟”的基本道理。然而，统治者的信息、意愿、兴趣、能力、见识、意志、魄力都是任何人难以左右的相当任意的个人因素，而这些因素对于制度的产生和维持却发挥着决定性作用。因此，“人存政举、人亡政息”就成了中国制度变化不可打破的必然规律。

事实上，由于儒家在西汉以后已形成正统地位，中国历史上的任何改革都具有一定的法家色彩。{8} (p50-79）因为儒家坚持“天不变，道亦不变”，改革者必然要沿着法家的推理路径论证：社会是不断发展变化的，因而不存在什么一成不变的天道，祖宗之法当然是可以改变的。改革必然会损及既得利益，而这往往也正是害怕被权倾一时的重臣架空的皇帝所愿意看到的。在中外历史上，君主和重臣之间的明争暗斗往往可以使老百姓得到一点好处，而这也符合法家“劫贫济富”、巩固王权的策略。因此，从官办盐铁之争到王莽篡权、从王安石和司马光的荆温之争到张居正对保守派的攻击，改革派都促进了社会利益的重新分配。但在朝廷之外，所有人都是改革的被动受益者或受害者。即使改革广得民心，民众的支持也不能转化为支持改革派的正当资源，也不能防止制度改革中途夭折。由于没有社会利益的广泛参与，新制度难以获得长期实施和维持。一旦失去皇帝的支持，改革立刻罢废，改革者也成为遭清算对象。从商鞅变法到范仲淹的“庆历新政”、王安石的“托古改制”无不如此，张居正的改革也在自己去世后半途而废。这导致中国除了“祖宗成法”之外，只有随时可变、花样翻新的政策，而创造不出稳定与可靠的新制度。

制度路径的不畅导致中国走上另一条解决社会问题的不归路—权力。由于传统的制度和文化剥夺了平民百姓对制度的发言权和决定权，依附权力成为获取利益、解除疾苦的惟一有效途径。一旦权力成了解决问题的惟一路径，对权力的信奉和崇拜就成为中国文化的一部分。权力在中国甚至具有一种自然的正当性或合法性。韦伯曾经指出，中国显示出一种不可救药的现世乐观主义精神。[9](p167-169）在中国人的观念中，善终究要战胜恶，并且国家的义务就是要实现最终的善。儒家的理想只是把“善人”（君子）荐举到政府部门去。久而久之，应然和实然在人们的观念中融合了，“善”成为政府的象征，政府以善的名义行使权力；政府集中了所有社会权力，皇帝又代表着政府的最高权力，而所有权力都被假设是为了善的目的而行使的。既然如此，为什么还要对权力进行任何制约呢？既然政府是“善”的代名词，政府权力自然是多多益善、越大越好。臣民的自治则被压缩到最小的范围，失去了通过形成制度实行自我管理的能力。这样，中国历代的政府权力从来是无限的；无所不在的权力替代了制度本应发挥的功能，进一步加剧了人们对权力的依赖甚至崇拜。

虽然实际上由于个人能力等限制而不得不和少数重臣分享部分权力，中国的实权皇帝名副其实地掌握着最高权力，因而皇帝是任何传统制度改革都绕不过去的核心；离开了君主的支持—至少是默许，改革必然寸步难行。这样，朝廷内部不同派别的政治精英也不能通过面对面的交易形成新的制度以实现其利益妥协。[23]对于他们来说，最关键的是获取皇帝的支持和宠信，而这是一个纯粹的宫廷政治过程；制度是次要的，况且制度的存废几乎完全取决于皇帝的个人意向。因此，最高权力的存在阻碍着新制度的形成。

总起来说，无处不在的权力意识及其对最高权力的顶礼膜拜是阻碍中国制度发展的根本原因。[24]最高权力的存在使得最高统治者不可能和社会的其它成分发生利益“冲突”，因而不需要通过制度和这些利益集团达成妥协。最高权力和这些社会利益集团之间的关系在本质上是统治与服从的权力关系，特定社会集团通过最高权力的支持产生对其有利的制度，而这主要是一个充满变数的权力政治过程。如果最高权力不受任何社会利益的直接制衡－-譬如传统的皇权不受选民的任何制衡，那么最高权力是否产生任何制度以及产生什么样的制度，最终都取决于最高统治者的意愿和能力而非社会需要。且由于社会利益对这类制度的存废没有发言权，即使符合广泛社会利益的制度也很难得到长期稳定的贯彻落实。

3．社会经济条件的限制

当然，传统社会和经济条件的限制可能也阻碍了中国制度建构能力。可以论证，具有民主倾向的制度和文化有利于整体上的制度形成和巩固，而民主可能需要具备一定的物质条件。比较研究表明．政治制度和经济发展是一对相关变量：在经济相对发达的地区．教育比较普及，民主价值观念也更容易成开建立起来，{10}而民主共和传统反过来有助于区域的经济发展。{11} (p83-120) 然而.我们必须避免把这种因果关系绝对化。毕竟，政治和经济的关联只是统计性规律．而在这些规律之外不乏例外。社会经济条件对制度发展具有一定的限制性影响，但这种限制不是绝对的。

我们可以认为，中国古代的封建制度形成了上下之间的人身依附关系，从而阻碍了一个更为平等的市民社会的发展，而市民社会比结构僵化的等级社会更富有形成制度的潜力。然而，封建制度也可以意味着法治化的契约关系，这种关系甚至保证了封臣在一定程度上的独立性。众所周知，英国的现代议会制度正是在封建社会产生的；{4} (p59-63）奴隶制确实是古希腊和内战前美国的严重“污点”，但是没有从根本上动摇这些国家的民主。因此．我们应该充分认识到社会经济因素的重要性，但必须避免陷入经济决定论的泥潭。

制度和文化最终都是人的选择，而这一根本选择虽然受到社会经济条件的影响和制约，却仍然带有一定的自由度。假如“经济基础”决定了制度这个“上层建筑”，那就无法解释为什么古希腊会出现民主制度．或美国在1930年代会出现稳定的大众政党民主。[25]总之，政治有政治的逻辑，经济有经济的逻辑；两者之间存在着千丝万缕的联系，但是谁也决定不了谁。制度建构是建立在特定政治、经济、文化基础上的一种能力，而这种能力并不和经济发达程度成正比，也不是经济发展到一定阶段后就会产生的自然现象；反之，如果不具备制度建构的能力，经济发展自身很难持续下去。因此，社会经济条件并不是制约制度形成能力的根本原因；恰好相反，它很可能是这种能力缺失的结果之一。

综上所述，制约中国制度建构能力的根本因素是传统文化对最高权力的迷恋以及与之相适应的政治权力结构；这种权力结构和意识形态扼杀了自下而上形成制度的潜能，导致实际施行的政策并不真正符合被统治者的需要和利益，也不能随着社会的变化发展而及时革新，并随时可能因为最高权力的人员结构变化而变动，从而不可能形成相对稳定的制度。要打破中华文明的历史宿命，首先必须从文化上破除对最高权力的崇拜、对社会混乱的恐惧以及对人民自我管理能力的不信任，相信平民百姓有能力通过自由表达和民主参与形成最符合自己需要的政策，进而从宪法上保障人民的选举权和表达自由，锻炼和提高人民通过民主政治程序形成政策和制度的能力，直至成为推动制度形成和发展的主人。在这个意义上，诸如司法审查等宪法制度固然都是“制度”，但是表达自由和民主参与构成了宪法中的“元制度”，也就是所有其它制度得以形成和发展的制度基础；如果“元制度”不存在或形同虚设，社会就必然丧失制度建构的能力，诸如司法审查等具体制度也就不会应运而生，或即便侥幸在最高权力的一时推动下设立，也难以落到实处并维持恒定。

五、结语

在上个世纪之交，中国再次面临春秋战国时期的社会所面临的重大危机。这一次危机可能比以往任何时期都更深重，因为它来自于中国社会所不熟悉的洋枪洋炮和一大堆新思想、新名词、新制度的挑战。在中国历史上，危机总是开启希望的闸门。和上次危机一样，思想的火花产生了。不论是其前期的新文化运动还是后期的民族主义运动，五四运动的主旨是全面革新中国的传统文化。回到我们一开始的问题：为什么五四运动也没有给我们带来产生新的制度？直接的答案当然并不难找：五四运动本身是纯粹的文化运动，并不直接涉及社会利益集团的斗争，因而我们并不期望它产生任何特定的制度。五四运动或许也没有影响中国社会的制度形成能力，因为旧文化的惯性实在太强大。再说在新旧两种难以融合的文化中，相互妥协是很困难的。“冰冻三尺，非一日之寒。”五四运动注定是一场不太成功的文化改革，不可能在一夜之间改变几千年的文化传统，而如果“德先生”确实不能在传统文化里找到立锥之地，那么新旧两种文化就成了不共戴天的死敌，而基本共识的缺失对制度建构具有致命的不利影响。

注释:

[1]事实上，法学家对这场文化运动几乎可以说是“缺席”的。参见贺卫方：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第230 - 233

[2]bounded rationality，西蒙教授因提出了有限理性的行为理论而获得了诺贝尔经济学奖。参见herbert a. simon, models of bounded ra-tionality: empirically grounded economic reason, mit press，1997.

[3]苏力对美国马伯里诉麦迪逊案的评价。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，序言。

[4]本文的“制度”或许更恰当地被称为“正式”的制度，也就是由政府创造或至少获得政府承认的制度。除此之外，还存在所谓的“非正式”制度—民间某些团体私下创造或承认的行为规则。非正式制度没有获得政府承认，有时甚至为法律所禁止，但仍然作为“潜规则”而发挥实际效力，例如美国在内战后受宪法和法律禁止但在社会上仍然相当盛行的种族歧视。.

[5]例如2008年6月28日，贵州瓮安县对一名女生的死因鉴定引发了当地的群体性事件，参见黄勇等：《反思瓮安事件：为什么老百姓不信任政府》，《瞭望》新闻周刊2008年7月7日。

[6]当然，完全剥夺一方权利的制度除外，例如美国内战以前的奴隶制度。

[7]“法治政府意味着规则的统治”，美国联邦最高法院斯格利亚法官（j. scalia)的反对意见，morrison v. olson, 487 u. s. 654(1987).

[8]这个模型主要是多元主义的（pluralistic)，在某种意义上也包括了马克思的阶级斗争模型，“阶级”就是代表不同经济利益的集团。但本文的“利益集团”范围更为宽泛，不但包括经济利益等有形的物质利益，也包括观念或信仰等无形的“精神利益”。在国家主义或精英主义理论看来，多元主义模型没有充分重视政府在利益形成和整合过程中的积极作用，但是这些批评并没有从根本上否定多元主义模型对解释社会过程的说服力。

[9]当然，如果在斗争中失败的不同集团仍然存在且实力相对平等，那么它们之间也可能存在利益斗争，但是这些集团往往因从属于战胜方而不能自行通过制度来界定彼此的利益。

[10]霍布斯认为人和人之间在力量上的平等导致了彼此的畏惧，最终促使他们接受社会契约，交出各人手中的利剑以获得普遍的安全。参见thomas hobbes, leviathan, penguin books，1985, p. 185假如确实有一个“超人”不怕其他人的联合攻击，那么他也和强势集团一样不会愿意和其他人达成和平协议。

[11]这里是指缺乏信任的陌生人之间的一次博弈。对于在同样当事人之间进行的多次博弈，合作可能是各方长期利益最大化的理性策略，参见dennis c. mueller, public choice ii, cambridge university press，1989, pp.9-15.

[12]当然，文化只是对集体思维先入为主地形成了某种实体观念，而这种观念并非不可改变。某些令人震撼的事件至少会使集体中的某些人开始质疑传统观念，例如原来不受质疑的统治行为严重违背了普遍接受的伦理规范，或完全不同的统治方式在其它地区产生了良好的社会效果。

[13]对于政府行为直接影响特定当事人权利的裁决，保守派赢得了胜利。尽管建立独立行政法院的建议没有被采纳，裁决是由相对独立的行政法官通过准诉讼过程作出，并受制于比较严格的司法审查。对于制规（rulemaking )，自由派赢得了全面胜利。制规是准立法而不是准司法过程，且不产生可以受到司法审查的记录，而极为宽松的审查标准也使得机构的决定极易维持。事实上，行政立法程序也远比国会立法简单。国会通常要对拟制的立法进行当面听证，并在听证前就有一个完整的草案。行政程序法则仅要求行政机构通告其制规意向，而无须提交草案，且只需要对规则终稿提供一个“简明和一般”的说明。参见martin shapiro, apa: past, present,future, virginia law review 72 (1986)·

[14]当然，间接关系显然是有的，因为制度实施的后果可能会关系到社会和王权自身的稳定。

[15]不仅传统理论是如此，而且现代文学艺术也经常反映同样的主题思想。例如在一度被提名奥斯卡最佳外语片的中国电影《英雄》中，原本要谋杀秦王的刺客最终似乎领悟了“天下”这个神秘词语，在最后一刻放弃刺秦。

[16]《荀子·大略》：“义与利者，人之所两有也。虽尧、舜不能去民之欲利，然而能使其欲利不克其好义也……故义胜利者为治世，利克义者为乱世。”

[17]《尚书·皋陶谟》：“天工，人其代之。天叙有典，敕我五典五敦哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！”

[18]《商君书·垦令》：“无以外权爵任与官，则民不贵学问，又不贱农。民不贵学，则愚；愚，则无外交；无外交，则国安不殆。民不贱农，则勉农而不偷。”“使民无得擅徙，则诛愚……愚农不知，不好学问，则务疾农。”

[19]《韩非子．有度》：“贤者之为人臣，北面委质，无有二心。朝廷不敢辞贱，军旅不敢辞难，顺上之为，从主之法，虚心以待令，而无是非也。故有口不以私言，有目不以私视，而上尽制之。”

[20]《韩非子·扬权》：“厚者亏之，薄者靡之。亏靡有量，毋使民比周，同欺其上。”

[21]《吕氏春秋·慎大览·察今》：“治国无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以持国。世易时移，变法宜矣。”“夫不敢议法者，众庶也；以死守者，有司也；因时而变法者，贤主也。”

[22]《陆象山全集·卷三十五语录》：“典，常也；宪，法也。皆天也。”

[23]另一个相关的文化因素可能给利益妥协带来困难。由于不同政策导向之间的争论往往流变为善恶之争，政策争论容易带上浓厚的道德色彩，从而使妥协更为困难—毕竟，和“邪恶”势力妥协是荒唐的，更没有人愿决自己被贴上邪恶的标签。而且在中国的积极文化价值取向中，善良应该战胜邪恶，但是一旦应然和实然混为一谈，很容易变为“成者为王败者寇”的现实政治哲学，政治斗争中的胜者可以合法地以各种名义和手段去压制、迫害败者，从而使失败变得尤其可怕。这样就一步增加了政治斗争的酷烈程度，使各方更难以走到谈判桌前并达成妥协。

[24]当然，如前所述，议会至上可能是这一命题的惟一例外，因为议会本身代表着众多的利益集团，而不同集团之间的碰撞是形成制度的诱因。尽管如此，这类制度的稳定性至少在理论上仍存在问题。由于议会代表着最高权力，它可以根据其好恶随时建立或废止任何制度。在这一点上，它和代表传统最权力的国王是一样的，本身都在原则上不受任何法律的约束。

[25]关于制度对经济的决定性作用，可参见max weber,the protestant ethic and the spirit of capitalism,talcott parsons(trans.),charlesscribner's sons,1958,pp,47-78.

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宪政制度范文8

关键词：宪法典 宪政制度 权利保障 全球化 宽容

Abstract： core idea of the topic“limited constitution and tolerant constitutional government”want to express that the research of constitution should pay attention to system‘s development，only tolerant system can offer the essential space for constitution development，and is in favor of realizing constitutional spirit and principle. This article takes the power relation and the right type’s changing because of globalization，and civil right protected mechanism‘s developments in the world，and the right protected mechanism’s development out of the Constitution in China as examples，wants to explain the system‘s importance in tolerant constitutional government. The tolerant constitutional government sees from the abstract culture angle of view，is that this government can treat，reflect and accept the catholicity of culture clash，can provide a kind of public political space，each one ignores how culture standpoint is，can look for the protection of his/her right in this government. From the concrete system circulating angle of view，is that this system should include the equal benefits expression mechanism，reasonable benefits coordination mechanism and efficient right relief mechanism.

宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被动的宪法

全球化（globalization）使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。

全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的差异甚至冲突。本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行的工具”，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化”所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。

在一般情况下人们将宪法所调整的社会关系的核心界定为权力与权利的关系，宪政的核心也被界定为限制国家权力保障公民权利，因此宪法功能就主要表现为通过分配和组织国家权力实现对公民权利的保障。这意味着宪法更多的关注国家权力的运行，而对其他的社会关系的调整则多是原则的、间接的或边缘的。自国家产生以来没有比“国家权力的运行”更属于主权范围内的事物了，因此，如果说随着全球市场的建立，规范已经日益全球一体化了，但这种情况并没有发生在宪法领域。所发生的不过是全球化“背景”下的社会发展趋势的间接，主动权仍然掌握在制宪者手中。如果参照我们对于宪法权威性的理解，宪法事实上成为国内法与国际法之间的一道屏障，也是全球化过程中对国家主权加以保护的缓冲剂。

如果不是从简单的世界主义出发，而是看到全球化进程中各国家之间不平衡的进步和危险的不平等，特别是对于发展中国家的不利地位，这样一种定位是有其客观合理性的。但是当全球化日益被接受为“需要我们正确对待的客观趋势”的时候，宪法不可能成为保护国家主权的毫不为外界所动的堡垒。立法权、行政权、司法权可以被具体化为三个权力群，这些权力因为介入到社会关系（政治、经济、文化关系等等）的调整中，而被潜在的扩张或收缩，正是这些具体权力的消长及其边界的变化，决定了三权之间的平衡或失衡。全球化已经使得政治、经济、文化等社会关系发生了重要的变化，与之相适应，宪法所调整的权力关系也必然发生变化，宪法必须通过对规范和制度的调整与完善，防止权力关系的失衡。

“保护国家主权的缓冲剂”与“适应全球化的发展需要”这两种功能性需要，使得宪法在宪政制度的建构中面临着巨大的社会压力，如何回应这些需要以及疏解这些需要之间的矛盾，是研究全球化下的宪法的核心。在社会关系的易变与宪政制度的难变的冲突中，宪法必然表现出一定的被动性，疏解这类矛盾的不能仅仅寄希望于“适时”的修宪使宪法具有社会适应性，更多的应该通过宽容的宪政制度的运作建构的应对社会发展的机制。

（一）权力界限的变化。

宪法对于经济关系的调整是极原则和概括的。近代立宪主义型市民宪法通过对财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徙自由、契约自由的保障，确立了自由放任型的政治经济体制，而市民宪法则在资本主义的框架内引进了福利国家的理念，具体表现为对经济自由权的积极限制和对社会权的积极保障。可以说宪法主要是通过对经济自由权的绝对保障或积极限制来反映国家经济制度的类型及其发展变化的，并不涉及对具体经济关系的调整。我国社会主义类型的宪法虽然有大量的调整经济关系的规范，但也基本上止于对社会主义市场经济体制的建构，同样没有涉及对具体经济关系的调整。

经济全球化所带来的首先是具体经济关系的变化，表现在贸易全球化、全球化、全球生产的形成、跨国公司的出现等；其次是新的经济组织形式的变化，这些组织具有全球性、非领土性的特点，这些强大的组织包括多国公司、跨国社会运动、国际管制机构等，可以说经济合作与发展组织（OECD）、国际银行、联合国机构等国际组织和欧洲共同体等地区性组织，在培育和促进共同发展方面发挥着越来越复杂、越来越积极的作用。正是这些组织的作用的日益加强，推动了国家权威的分散，即“随着权威不断分散到地方、国家、地区以及全球层次上公共和私人机构手中，世界秩序不能再被认为是完全国家中心的，甚至主要由国家管理的。民族国家不再是世界治理或者权威的唯一中心或者首要形式。”这便使经济全球化不可避免的影响到了国家权力的运行，从而具有了重要的宪政意义。

就国家权威的分散而言，经济全球化在使国家的对外主权总体受制约的同时，一国内部的权力运行却可能体现出行政权与司法权扩张的态势，这在我国的表现尤其明显。

首先，行政机关拥有了更多的对外立法权，而立法机关的制约能力没有增强。加入世界性或地区性的经济组织，接受或部分保留对其规则的遵守，行政机关是最直接和有决定意义的参与者，全球化已使得上述行为与权利保障和利益分配具有直接的相关性，事实上我国已有学者指出了“国际法的国内化”与“国内法的国际化”的法律全球化的两种形式，政府在其中的作用是极巨大的。但无论是外交权还是经济管理权，它们在传统意义上都是行政权的一部分，在对外经济交往中所制定的协议、协定甚至条约等虽然都可能最终受到国家立法权的监督，但其审查通常是极宽松的，我国的《立法法》甚至都没有意识到这种对外立法权的存在。

其次，司法救济的普遍化和实效化，潜在的扩张了国内司法权。正如有人指出的“世界经济日益一体化的现实，迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关（MIGA）、欧共体、北美自由贸易区（NAFTA）强化其解决争端机制，使之法律化和法院化。”以世界贸易组织为例：WTO对GATT的一个重要发展就是作为协定附件2的《争端解决谅解》明文规定了司法的强制管辖权，以及附件3对各成员方贸易政策的监督机制，《马拉喀什宣言》明确宣告乌拉圭回合成果“为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。”WTO协定第2条规定：“包括在附件1、2、3中的各项协议及附属法律文件，是本协定的组成部分，对所有成员方均具约束力。”第16条又规定，“各成员方都要保证使其法律、规章与管理办法均符合本协定附件中规定的义务。”这就在事实上奠定了WTO法律制度或规则优于各国国内法的宪法性原则。正如一位专家所指出的：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”这样的发展是以国内司法独立和司法审查权的发展为前提的，因此加入这样的国际组织，接受它的规则统治，就必然会使司法独立不够完善的国家加速司法独立的进程，我国加紧进行的司法改革，也从一个侧面说明了这一点。

（二）新的权力主体

公民与国家被视为是宪法关系的基本主体，“其他主体的关系都是从公民——国家关系之中派生出来的”，这使得宪法关系的主体研究完全限制在具有国内身份，如公民本来就指具有一个国家国籍的人，而国家基本上以国家机关的形式参与社会关系的运行。

全球化创造了新的权力主体，这些主体的活动与人权保护密切相关。

首先，全球性与地区性的国际组织日益渗透到公民个人的现实生活中。联合国、国际货币基金组织和世界银行等是其中典型的代表。它们的重要性在社会发展的各个方面都有所表现。除了明显的安全角色外，联合国在创立之初就把促进有效的资本再生和积累当作自己的重要职责之一。而国际货币基金组织和世界银行则被特别地委任以促进资本主义世界经济的稳定和发展的职责。“为达此目的，它们在章程中就规定了可以使用两种手段以实现对经济的全球干预。一方面，由于成员国将巨额的资金交由它们支配，使得它们可以致力于某项专门的国际贸易和投资计划，并在贸易和支付体制的形式方面制定规则或提供指导。另一方面，它们所处的地位使得它们可以为成员国提供有条件的经济援助，迫使后者接受并执行它们的政策规定。这种可以取消经济、金融援助或削减国际贷款的职能，赋予了世界银行和国际货币基金组织对许多国家经济的巨大而持久的影响力。”制定国际性的规则与影响一国国内的经济政策，使这些组织在事实上成为一种现实的权力主体，尽管他们的活动需要获得国家主权的各种形式的确认，但确认本身具有被动的必然性。

其次，所谓公司权力的出现。

跨国公司的全球性发展和全球生产网络的形成，不仅重新构造着一国的经济结构，而且也以多种方式削弱政府经济政策的有效性，跨国公司因而拥有了一种重要的力量，这就是所谓的公司权力。跨国公司通过自己的运营将国际规则引入国内，并在同时改变国内的经济政策。它不仅基于自身发展的需要和国内经济发展的需要，潜在的改变一国的经济发展规则，而且往往与国际性或区域性组织结合起来，迫使一国接受国际通行的规则，从而使自身成为影响国家权力运行的重要力量。正如戴维？赫尔德指出的：“在跨国公司活动积极并存在广泛的全球生产网络的情况下，任何企图限制贸易竞争的国内规定都必须接受全球审查，要么在多边组织内，如经合发组织或世界贸易组织，要么是在区域性组织内，象欧盟或北美自由贸易协定。其结果是国家的竞争政策越来越受到外部的监控。”而且“这些发展意味着向平等对待外国公司与本国公司的重要转变。有时，政府为了更积极地吸引外国直接投资而将后者置于不利地位。……结果是，确保建立一个公平的‘全球游戏平台’的压力迫使各国政府在从税收到健康标准的所有领域更加关心竞争对手的国内措施和政策，这些措施和政策可能使其贸易公司在全球市场竞争中处于劣势。在这一过程中，一个国家影响贸易的政策可能会波及到国外，不管其出发点是有意还是无意。”

跨国公司在某种意义上既是全球化的标志，又是使全球化得以顺利发展的媒介。除非一个国家准备关闭国内市场，否则这种影响就是客观存在的。我国改革开放二十年来，接受了大量的外国投资，成为接受外国投资量最大的国家之一，为了保持这一发展态势接受国际上的经济发展规则，就成为必然。我国82年宪法的三次修改，除了政治方面的原因之外，改革国内经济环境，与国际接轨是重要的原因。

（三）新的权利类型的产生。

全球化也加速了以迁徙自由权、财产权为核心的权利体系的新发展。

人口迁移是全球化的重要现象之一。迁移可分为国内迁移和国际迁移。人的自由流动既是市场经济发展的重要前提也是其必然后果。国内跨地区的劳动力市场的运作和国家间跨国界的劳动力市场的运作，都表现为人的自由迁徙，二者的互动也使彼此获得了强化。但迁移是一种复杂的经济、政治和文化行为，为了规范劳动力市场的运作，各国以及各国间不得不依靠非正式和既有的，以及正式的和制度化的安排对其加以调整。

迁徙自由权的重要意义早在资本主义发展的早期就已经提出，目前在新自由主义观念影响下的所谓“全球秩序”理论在鼓励建立全球统一市场的同时，也进一步的强调迁徙自由权。但迁徙自由权的复杂性使其在发展过程中同时提出了诸如就业歧视、福利歧视、政治权利不平等等社会问题。不管新自由主义者是否同意，表现为第二代人权的社会权利和文化权利在作为第一代人权的迁徙自由权的推动下会进一步的发展。在由消极权利走向积极权利的过程中，政府行使权力的界限必然应该受到宪法的规范和调整。迁徙自由权的享有作为全球经济发展的普遍的主体条件，势必对没有对这一权利加以合理保障的国家形成一定的压力，从而推动对这一权利的保障以及与之相关的权利的发展。

宪法上的财产权是一种作为“防御权”意义上的财产权，经济全球化推动了财产权保护的统一模式的建立。我国有学者指出：“财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）等三个条款形成一个复杂的三重结构。……在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。”我国宪法在这方面的缺失，已有学者作了鲜活的阐述。

环境权的保护更与经济全球化有关。

上述几种权利，我国宪法典中都没有明确的规定，以致于有学者将之作为我国宪法典完善的方向。

上述权力关系和权利类型的变化，是由全球化下社会关系的活跃变动造成的。一些新型的权力关系和权力主体，超出了宪法的规范对象，宪法在调整社会关系方面因此表现出了一定程度的被动性。这不仅在法理意义上进一步论证了宪法典的有限性，也在实践中提醒我们通过制度的运作及时弥补规范的漏洞，比单纯的通过规范的完善来应对调整新的社会关系的需要，更符合社会的发展需要。

但普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种宪法观念：即一种思想、制度或权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度或权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。它们在实践中的表现就是宪法文本必须被不折不扣的遵守、宪法精神不受置疑、具有普遍意义的社会问题或社会现象的解决（如国家政策、社会保障、第三代人权、克隆、死刑等）必须是宪法解决等观念或认识的普遍化，这不仅使人们对宪法文本过分苛求，而且潜在的夸大了现有文本的缺陷和不足，从而变相的降低了实有宪法的权威性。绝对的宪法权威观陷入了如下困境，从而阻碍了人们对于宪法的正确认识：首先，宪法不仅具有规范性的特点，同时还具有纲领性和政治性的特点，而后两者都不是通过普通的司法适用就能实现的，但是绝对的宪法权威观却强调宪法应该“不折不扣”的获得实施，这就在事实上制造了“政治性”、“纲领性”与“规范性”的不相容，前两者遭到贬损。而前两者又是特定历史条件下的产物，是政治立宪的历史遗存，从某种意义上也是宪法的本质属性，绝对的宪法权威观使人们不能历史的本质的看待宪法；其次，宪法的功能是有限的，与任何普通法律一样宪法具有滞后性，因此宪法所承载的法律精神、建构的民主制度、保障的基本权利都需要随着社会的发展而发展，并且发展的方式是多样的。宪法的调整范围也是有限的，宪法在一般意义上被界定为公法，就意味着宪法主要关注对公权力的调整，将对私权利的调整留给私法。但是绝对的宪法权威观却通过树立宪法的最高权威性，从而使人们无法正常的理解宪法的变动，并试图将宪法的调整范围扩展到私人之间的侵权领域；再次，宪法对于公民基本权利的界定是原则性的，政治权利与社会权利的分界仅处于隐含状态，二者的保障程度和手段是有区别的，但绝对的宪法权威观却以社会权利保障的不充分和某些权利没有规定在宪法中而批评宪法本身；最后，绝对的宪法权威观无法宽容的看待宪法因特定的社会条件和制度主体的认识水平所表现出来的内在限制。

从一般意义上看，宪法是对公民权利与国家权力关系的初始界定，权力与权利关系的实际运作与客观结果并不完全由宪法典的实体内容所决定，而是由社会的内在规则、域外影响或国际压力以及宪法规范的内在规定性所制约。换言之，宪法只能具有“相对”的权威性，理解了这一点，我们才能以开放的、发展的眼光看待宪法，并最终在精神上信仰宪法。在全球化的社会背景下，日益密切的全球互动带来了“国家内部结构与国际关系的结构日益紧密交错”的现象的出现，这势必为理解一国宪法权威性和宪政制度的发展方式增加了新的要素。为了使问题得以具体化，我们以权利保障机制的发展为例说明这一问题。

二、以权利保障机制的发展为例

近年来，人权保护在三个方面的发展最为引人注目：

（一）权利不可分割观念的确立及其实践。

人们习惯于将权利分类，其中最有代表性的是将权利分为公民和政治权利以及经济和社会权利。这种分类所导致的直接后果是两类权利受保护的程度不同，人们往往基于经济和社会权利“不可诉”的理由，仅仅赋予后者某种宣言性的价值，缺乏有效的司法保护。在这种观念指导之下的有代表性的国际性和地区性文件，如联合国1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》，以及欧洲理事会通过的《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》，对两类权利都设计了不同强度的保护机制。

随着人们对于基本权利的互相依存性和价值同等性的认识的加深，权利的不可分割性的观点逐步确立。作为这一观念的实践，联合国“1986年12月4日正式通过的《联合国社会发展宣言》申明：发展是一个全球性的经济、社会、文化和政治全面发展的历程。因此，所有的人权和基本自由是不可分的，相互依存的。民事的、政治的、经济的、社会和文化权利的成就以及对此的保护和促进是同等紧迫的，应该受到同样的重视。换言之，人的各种权利是一个一致的不可分割的整体，他们的一致性来源于其不可分割性。”而2000年12月7日，欧盟部长理事会、欧盟议会和欧盟委员会签署和公布的《欧盟基本权利宪章》，“在历史上第一次将公民和政治权利、经济和社会权利，以及‘第三代权利’融为一体。体现了权利的不可分割性。”

虽然，并不象某些人所断言的那样，“今天，将权利分为公民和政治权利与经济、社会和文化权利的两分法已经过时。”但认识权利的整体性和不可分割性则更有利于在整体上保障人的尊严，与此同时促进经济的发展。正如有人指出的：“欧洲的经验显示，围绕大市场进行的经济建设不能在忽视经济、社会和文化权利的情况下进行。”“为了避免暴力、排外和其他类似的倒退事件的增加，欧盟没有其他选择，最终应当在共同体法中充分结合社会方面。”

毫无疑问，经济全球化推动了权利不可分割性观念的产生和发展。

（二）经济、社会权利的司法救济的加强。

在权利不可分割观念的影响下，对经济社会权利的救济开始加强。

以欧洲为例，“在欧洲理事会方面，经济、社会和文化权利与公民和政治权利的地位不同，前者规定于《欧洲社会宪章》（签订于1961年，1996年予以修订），与规定于《欧洲人权公约》的公民与政治权利不同，经济、社会和文化权利不能被援引于针对国家提起的申诉。由于缺乏法院监督，对它们的侵犯开始时无人顾及，而公民和政治权利从1960年起就受到法院的监督。通过于1998年11月生效的《欧洲人权公约》第11号议定书，这种监督还得到了加强。不过，对经济、社会和文化权利，还是拥有两套校正措施：一方面，《欧洲社会宪章》的附加议定书规定了一种集体申诉制度，于1998年7月1日生效；另一方面，斯特拉斯堡欧洲人权法院自1979年就强调指出：在不同类别的权利之间‘并没有一道密封的隔墙’，并找到一些理由对违反经济和社会权利的行为加以谴责。”集体申诉制度和司法实践中对公民和政治权利的社会性解释，使得欧洲对经济、社会权利的司法保护加强。

美国则通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护，而印度则走的更远，通过公益诉讼使社会权利成为司法上的可诉讼权利。

（三）国内、地区、国际等不同层级的司法体系对人权的多重保护

随着国际人权法的出现，人权保护出现了多元的规范体系和多层级的救济机制。

所谓规范的“多元性”是指，除了国内的人权规范之外，还有地区性的人权规范和国际性的人权规范，它们之间的关系是复杂的共存和协调关系，带有霸权主义色彩的企图以后者取代前者的做法已遭到人们的诟病。地区和国际性的人权规范都试图根据“认同的道德原则接受作为权利的人权，这种权利是个人按照他或她的社会的宪法—法律制度应该享有的。……不过，国际人权的制度、政策和法律并不取代国家法和国家制度；它们仅为国家法律规定的权利提供额外的国际保护。国际人权法大都通过国家法律和制度予以实施；当国家法律和制度充分保障人权时，国际人权法就得到了履行。”

欧洲在人权保护网络建设方面的成就最为引人注目，除了各国的国内法之外，还有以《欧洲人权公约》为代表的超国家的地区性人权规范的存在，连同各国在不同程度上签署的国际人权公约，欧洲由此成为“完整意义上的法律世界化的试验室”。

所谓救济机制的“多层级性”是指，当人权受到侵害时，公民不仅可以寻求国内救济，也可以在符合条件的情况下得到地区性和国际性人权保护机构的救济。其中欧洲司法区域的出现，是最有代表性的，“欧洲司法区域一词是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的规范。”“对正在产生的欧洲司法区域，不同的层级（国家性的、国际性的和超国家性的）有必要以经验性的方式、遵循试验性的方法加以组织。欧洲法律体系是建立在这样一个基础之上的，即国内法律制度在一定程度上服从于欧洲超国家规范，也即在一定程度上超越了国家主权。”欧洲人权法院和欧盟法院是代表性的制度形式。《欧洲人权公约》第33条和第34条规定了欧洲人权法院的诉讼管辖权，第33条规定了国家申诉，指出任何缔约国可以向法院提交声称另一个缔约国违反了公约和议定书的申诉。第34条规定了个人申诉，指出法院可以接受任何个人、非政府组织或个人团体提出的声称自己是公约和议定书所保障的权利遭到侵犯的受害人的申诉。欧盟法院则从原则上为经济性的条文出发，通过扩大性解释，不仅保护经济和社会权利，而且保护公民和政治权利。对国家侵犯人权的国际救济仍在发展中。对违反国际人权义务的救济，原则上与违反其他国际义务的救济相同。一个国际协议的缔约国得对另一个违反协议的缔约国提出要求，通过外交途径或议定的国际“机制”，或在有限的方面通过自助，来寻找补救。在一个人权协议中，每个国家的承诺都是对着参加协议的任何其他缔约国的。但协议的真正受益者是个人，即遵守协议国的居民。国家受约人不是协议的真正受益者，并不减损任何缔约国寻求其他国家遵守协议的权利。

正如发展必将是全面的发展，全球化也不可能仅仅是经济层面的，人权保护的上述发展就意味着法律全球化、政治全球化甚或伦理全球化的某种程度上的存在。就这种发展本身而言，是一个持续的过程，宪法被其调整的社会关系的性质所局限，不可能及时对上述发展作出一一对应的规定，但是通过某种制度的设计，建构合理的适应性机制则是可行的。

三、有限的宪法典与宽容的宪政制度

在人权保护的上述发展中，各国宪法以及不同层级的人权规范性文件的制定，所发挥的作用是重要的。作为前提，国内宪法首先应该解决国际条约在国内的效力问题，其次宪法需要适应权利理念的发展确认公民基本权利体系，再次宪法还应该通过制度安排建构一个有活力的权利救济机制，在这个基础之上，多元的权利保护体制才能实现。地区和国际性的人权公约在确认权利体系和建构权利保障机制方面也发挥了重要的作用。但是在人权保护的上述发展中，我们发现各国宪法中的社会权利条款和有关社会权利保障的公约性文件，其效力都不同程度上低于对政治权利的保护。作为区域性社会权利保障典范的《欧洲社会宪章》中的权利目前还没有被个人起诉的可能性，《欧盟基本权利宪章》在目前也无法作为一项法律义务而被要求直接执行。作为国际性社会权利保障典范的《经济、社会、文化权利国际公约》也仅仅是要求缔约国采取条约规定的立法和行政措施来逐渐实现其中所规定的人权。对这方面权利的实质性救济是在司法实践中通过对公民和政治权利的扩充性解释或对宪法中的特别条款加以解释实现的。正是制度自身的发展能力，在因为观念冲突而无法就权利保障达成共识的情况下，使社会权利获得了有限的保障，从而在一定程度上弥补了经济全球化所带来的社会不公正。

从我国宪法对公民基本权利体系的确认上看是贯彻了权利不可分割观念的，但由于宪法权利在整体上“不可诉”，这就使此类权利的宣示意义大于实践意义，而我国社会保障制度的不健全，事实上使这类权利的保护极度弱化。社会经济权利的司法救济和接受多层级的权利救济机制超出了我国宪法典的实体内容。但这不意味着我国公民权利保障机制的发展没有融入这个世界潮流之中，恰恰相反，虽然宪法典缺乏相应的理念和内容，但公民的权利保障已经在制度许可的范围内逐渐向世界靠拢。

（一）人权保护的宪法外的

首先，尽管宪法中没有规定国际法与国内法的原则性关系，但已通过部门法和一些重要文件作出了规定，确保了条约必须信守的原则在的遵守。这是通过立法权在其权限范围内的行使完成的。如《中华人民共和国民法》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”《香港特别行政区基本法》第39条：“《公民权利和权利国际公约》、《、、文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”《澳门特别行政区基本法》有类似的规定。《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。”

其次，以宪法的司法适用的方式实现对基本权利特别是社会经济权利的救济，在我国还存在着制度性障碍，但正如有学者指出的：“人民法院管辖侵犯宪法基本权利的案件，不仅可以从宪法有关规定中推论出合理的结论，而且，也可以在有关法律和行政法规立法例中，找到明确的立法例。就中国现行的程序法和实体法来看，绝大多数宪法基本权利受到侵犯引起争议的案件，都是确定有人民法院管辖的方式，给当事人以法律上的救济的。”而且从某些案例的裁判情况来看，“在中国，已经出现了人民法院在具体案件中直接援引《宪法》条文裁判涉讼行为的合法性，或者通过对普通法律进行广义的解释，间接适用宪法基本权利裁判涉讼行为合法性，从而实现通过法院司法程序救济宪法基本权利的案例。”这是通过司法权在制度内的行使完成的。

再次，在亚洲确乎没有形成一个保护人权的区域性组织，而联合国的强制性机制也有限的，但只要一个国家加入了保护人权的国际公约就必须承担着形式上针对其他缔约国，而在实质上是对其管辖之下的个人的保护人权的义务。这些义务在抽象的意义上可以概括为承认人权的义务、尊重人权的义务、保障和促进的义务以及保护的义务。而所谓保护的义务，“从更为严格的意义上来讲，国家履行这一义务的最主要的方式是对人权侵犯的受害者提供有效的救济。”人权两公约就其核心而言并未明确指出“标准”的国内人权保障制度，但就两公约第四部分对于专门的人权保障机构的实体权利设计和程序设计来看，专门的人权保障机构和有实效的人权保障制度特别受到关注，即人权的救济成为制度设计的核心。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定的“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”结合西方宪政实践中普遍实行的司法审查制度，“司法独立”和司法审查显然在人权保障的制度设计和机制运转中处于核心性的重要地位。而被称为国际经济领域的“世界性宪法”的WTO规则，在《中国加入世贸组织议定书》第2条（D）司法审查部分规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”GATT1994“）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”不仅如此，国际贸易组织也有自己独特的争端解决机构。可以说，尽管不是直接的，但某种多层级的救济机制在中国正在逐步建立。

我国人权保护的许多方面已经改变或正在改变，但所有这些改变基本上都是在宪法典之外进行的，因为我国现行宪法的历次修改都没有直接涉及权利保护。特别是随着新型权力主体和新型宪法关系的出现，宪法明显表现出滞后性，对于由此产生的新的侵权现象，宪法也无法保护。因此，努力建立能够快速发现社会利益冲突、并且使各种社会利益得以表达和协调的宪政制度，是国家稳定发展的长久之计。

（二）关于“宽容”的宪政制度

“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”是房龙在《宽容》一书中倚重的《大英百科全书》对这一概念的界定。宽容当然首先指的是思想或精神，但宽容的实现或破坏却决定于制度。房龙对于守旧老人的力量的寓言式的描述，对宗教的专横细致入微的，都隐含了二者是以制度的方式获得合法性这一事实。宽容总是发生在或应该发生在作为社会主体的个人或集团之间，她反对封闭的、排他的信仰、偏见、偏爱、理想。宪法典作为近代民主国家的根本法典，是国民精神与精神的法律载体，当然也就必然是宽容与否的法律形式。从一般意义上说，只有宽容的宪法才能建构宽容的制度，但制度的运行所包涵的因素要丰富的多，制度并非仅仅由规范决定，因此解读宪政制度的宽容，有自己独特的意义。

宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。之所以从利益的视角出发，是基于两种考虑，其一，从权利的利益说出发，权利的基础是利益——权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。因此，“赋予权利规则之本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的；其二，当代中国市场经济的发展，推动了利益主体和利益关系的多元化，许多社会矛盾都以利益冲突的方式表现出来，利益冲突日益明显而利益协调和利益整合就成为制度发展的深层次的动因与目的。就本文的主题而言，社会利益的存在是法律权利的前提和内容，当权利特别是宪法权利的确认滞后于社会利益的发展时，宽容的宪政制度则能够保证最基本的社会公正。

（1）平等的利益表达机制

对于“机制”，《辞海》是这样解释的：“原指机器的构造和动作原理”“生物学和医学在一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。”利益表达机制就是指民主国家使多元、多变的利益获得充分表达的社会制度的各构成要素及其相互关系，重心则在于它们之间发生联系的动态过程和程序规则。就宪政制度而言，最切近的关涉利益表达的制度形式是选举制度。选举制度在民主政治中为多元的利益提供了竞争性平台和竞争性的规则，从各种政党组织到普通公民都通过这个舞台，利用这个规则追求自己的利益和自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。

中国改革开放和市场经济体制的发展（全球化在中国的表现）推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要作出适当的调整，否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的渠道——政治的抑或违法的——来保护自己的利益，法治秩序由此将被迫坏。

我国现行选举制度虽然有很多缺陷，但直接选举的范围过低、候选人的确定过于模糊和灵活、缺乏竞争机制则是最主要的。这些原因降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利无法获得保护。

（2）合理的利益协调机制

对社会主体的利益的合理协调是以利益的平等表达为基础的。从宽泛的宪政制度的角度看，与利益协调最相关的制度形式是立法制度。立法过程是权利义务关系的法定化过程，因此也就是各种利益冲突的协调过程和利益竞争结果的确认过程。事实上，一个社会现实的利益关系和利益结构是极为复杂的，因此，合理的立法制度不仅在于是否能够坚持民主、法治和的原则制定法律，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许法律规则的自然成长或利益关系的自然协调。

我国现行的立法制度存在着诸多的缺陷，有学者分析了中国现行立法体制的实用主义的观念基础，指出了指导立法的四个主流意识，即工具建构主义、精英决定论、实验主义和经济中心主义。这一观念指导下的立法制度，不仅以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，而且普通百姓完全外在于立法过程；不仅由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出，而且偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后。这样的立法制度对于协调社会利益的冲突和合理配置权利是存在一定的差距的。完善立法制度，在当代中国还面临着严重的立法不作为的问题。所谓立法不作为，是指行使国家立法权的机关，在客观条件具备的情况下，仍不以制定、修改、解释、审查、废除等适当的方式行使立法权的行为。在这里主要指的是全国人大及地方各级人大的立法不作为。立法不作为所带来的后果在一般的意义上可以表现为：不确定的权利义务关系继续处于不确定状态，从而降低了法律后果的可预期性；错误的、不合理的权利义务关系无法被纠正，从而扩大了社会的不公正；随着社会发展新出现的权利义务关系，无法被现有的法律规范所调整，从而加大了法律的漏洞，强化了法律的滞后性。当这种后果表现在宪法关系上时，我们看到的是以生命权、自由权、平等权、财产权为代表的公民宪法权利保障的极度弱化。

（三）有效的权利救济机制

权利的救济事实上就是一种利益被侵犯的救济。国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。”这是因为需要权利和需要救济是相对应的。“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种具有无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再成其为法律权利。”救济的方式是多种多样的，从根本意义上说，人民行使主权的民主制度本身就隐含着救济的原理与手段。但与权利救济最直接相关的制度形式是司法制度，司法救济是权利救济的核心。

如果一种宪政制度是“宽容”的，司法权的发挥就不应该仅仅是“依法办事”那么简单。利益法学派的观点极富启发性，赫克就指出：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦如此。”如果法官不能在司法独立的制度保障下，审查法律并以解释的方式发展法律，权利的救济就不可能是及时和充分的。

我国现行的司法制度安排极大的限制了司法救济的范围。审判机关没有宪法解释权，也无法对行政机关的抽象行政行为进行审查，这意味着对于立法机关的立法侵权和行政机关的立法侵权，审判机关都无权给予救济，由此表现出某种程度的司法不作为。这种制度性缺陷的存在，是为了在形式上保证人大的最高权威性地位，而对司法权的刻意限制，但其后果却是对作为公民基本权利的宪法性权利的弱救济甚至无救济，由此又进一步放大了立法不作为的弊端。

有效的司法救济是以司法独立为前提的。司法独立的重要意义通过我国法学界长期的探讨，已被人们普遍认识并接受。司法独立包括机关独立和法官独立两个部分。从机关独立的意义上看，人民代表大会制度下的司法独立与三权分立制度下的司法独立显然有着重要的区别。前者司法机关更多的要接受立法机关的监督，后者立法与司法机关之间是重要的制衡力量。因此，在我国司法独立主要指的是司法权对于行政权的独立，而不是对于立法权的独立。十六大报告所强调的“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”也主要指的是司法权相对于行政权的独立。从法官独立的意义上看，法官应该既独立于行政官僚的权属意识也应该独立于商业社会的利益意识，为维护社会公正，只服从法律。法官在审判案件过程中应该能够抛开一切牵拌，只以在程序中实现公正为目的。这会使法官脱离开国家机关利益共同体，成为一种具有特定的伦理观念和技术能力的特殊群体，从而成为打破上述利益共同体的坚冰的制度性力量，实现社会公正。我国的司法改革正是朝着这个方向努力着。

我国宪政制度的内在机制还有待于完善，对于多元利益的平等对待和合理整合还没有真正做到制度性的“宽容”，经济全球化使得这一社会矛盾在许多层面被放大。对于宪法学的研究而言，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。

？本文为国家社会科学基金青年项目，批准号02CFX004.

？作者为法学博士，吉林大学法学院讲师，浙江大学法学院博士后。

诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第3页。

正像戴维？赫尔德等人指出的：“人们一般承认全球相互联系真正或者可能加强了，除此以外，对于如何最好地定义全球化，应该如何考虑它的动力，以及应该如何界定它的结构性后果，人们相互间存在着深刻的分歧。”极端全球主义者（hyperglobalizers）、怀疑论者以及变革论者（transformationalists）就是在激烈的争论中形成的3个宽泛的流派，他们都是在理解并且解释全球化现象的过程中形成的有特色的理论。作为一个变革论者，戴维？赫尔德等人是这样来界定全球化的：“一个（或者一组）体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程——可以根据它们的广度、强度、速度以及影响来加以衡量——产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往以及权力实施的。”“在这里，流动指的是物质产品、人口、标志、符号以及信息的跨空间和时间的运动，而网络指的是独立的能动者之间有规则的或者模式化的交往、活动的接点（nodes）或者权力的地点。”这样一个所谓“更精确的”全球化定义就不仅囊括了经济、军事、环境、政治等领域的复杂的全球互动现象，而且也涵盖了在这些领域出现的日益成熟和系统的制度化形式。正是后者使人们警觉于全球治理与民族国家的现实的与可能的冲突，从而形成了全球化与反全球化的彼此对立的浪潮。参见「英戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学出版社2001年版，第3页，第22-23页。（作者注）

「日大须贺明著，林洁译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第53页。

李林、肖君拥：《全球化背景下中国法治发展面临的挑战》，《法制与社会发展》2002年第5期，第31页。

周叶中主编：《宪法学》，北京大学出版社、高等出版社2001年版，第143页。

理解宪法权威性，人们通常是在如下四个层面进行的：其一，从国内法律体系的统一性出发，强调宪法的根本法地位及其效力的最高性；其二，从宪法规范的内容出发，强调宪法对一国最基本的政治制度、经济制度、文化制度的建构意义；其三，从社会基本价值观念出发，强调宪法是各国接受的自由、民主、法治、人权等现代价值的最新的首要的法律载体；其四，作为理论逻辑的自然延伸，宪法的实施和保障，特别是违宪审查制度的完善就成为维护宪法权威性的最后屏障。上述理解本身虽然涉及法律体系、法律规范、法律价值、法律实现等全方位的论证，却是建立在绝对的主权独立和封闭的国内法律体系的基础上的。（作者注）

任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》2003年第1期，第页。

在国内司法权与国际组织的司法权日益扩张的世界背景下，我国司法机关地位提升的努力事实上在人民代表大会制度内部形成了一定的紧张关系。（作者注）

“经济全球化与政府作用”课题组在提交给第二届“中国发展高层论坛”的报告中就指出了这方面的变化：“随着国际贸易壁垒不断削减，国际商品贸易高速增长，1980-1995年平均增长速度达到5.6%，服务贸易异军特起，年均增长速度达到9.3%，均高于同期世界经济增长速度。国际投资日趋活跃，跨国公司在全球范围内展开生产和经营活动，累积输出资本已达35000亿美元，成为推动经济全球化进程的主体。国际化加速发展，国际金融市场交易量大幅增长，各主要国际金融市场已经形成时间上连续、价格上连动的交易网络。国际互连网迅速扩张，国际间信息流动快速便捷，信息交流意义上的‘地球村’正在形成之中。区域性贸易、投资自由化安排不断涌现，成为进一步带动全球贸易投资自由化的领头羊。”（王梦奎主编：《经济全球化与政府的作用》，人民出版社2001年版，第193页。）

「英戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，导论第13页。

朱景文：《比较法社会学的框架和》，中国人民大学出版社2001年版，第567-570页。

赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第468页。

赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第31页。

转引自赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第32-33页。

参见周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第139页。

「澳大利亚约瑟夫？A？凯米莱里、吉米？福尔克著，李东燕译：《主权的终结？》，浙江人民出版社2001年版，第116页。

「英戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359业。

「英戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359-360页。

“宪法上的财产权乃属于一种基本权利，与宪法上的其他权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。”林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第56页。

林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第58页。

参阅江平、吴敬琏：《关于法治与市场经济的对话》，《新华文摘》2003年第3期，第6-7页。

焦洪昌：《我国宪法典中公民基本权利的完善》，转引自《开启民主法治的新纪元——纪念现行宪法实施20周年笔谈》，《法制与社会发展》2002年第6期，第11-12页。

俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第255页。

「法米海依尔？戴尔玛斯？马蒂著，卢建平、古秀环译：《世界贸易与人权保护》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第137页。

赵海峰：《欧盟对基本权利的保护和〈欧盟基本权利宪章〉》，载于《欧洲法通讯（第二辑）》，法律出版社2001年版，第35页。

张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版，第65页。

「法米海依尔？戴尔玛斯？马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第142页。

「法米海依尔？戴尔玛斯？马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第145页。

「法米海依尔？戴尔玛斯？马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第144页。

参阅郑贤君：《社会权利的司法救济》，《法制与社会发展》2003年第2期，第44-47页。

「美路易斯？亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第22—23页。

「法米海依尔？戴尔玛斯？马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第139页。

「法米海依尔？戴尔玛斯？马蒂著，赵海峰译：《欧洲司法区域世界化的实验室》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第140页。

任晓霞：《欧洲两大法律体系比较》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2000年版，第25、40页。

「美路易斯？亨金著，信春鹰等译：《权利的时代》，知识出版社1997年版，第28页。

张丽娟：《〈欧洲人权公约〉和社会权利》，载于《欧洲法通讯（第一辑）》，法律出版社2001年版。

张千帆：《西方宪政体系（上册？美国宪法）》，中国政法大学出版社2000年版，第224-225页。

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周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142页。

孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第91-96页。

孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第95页。

「美房龙著，卫、靳翠微译：《宽容》，三联书店1985年版，第13页。

参阅任喜荣：《宪法典的文化意义》，《法学评论》2003年第3期，第8-9页。

参阅张文显：《法范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第303页。

参阅陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评》，《中外法学》1998年第6期，第59-60页。

宪政制度范文9

一 洪峰压迫下的改革

在这样的背景下，国家软科学基金资助我组织了一个课题组，对中国的信访制度状况及改革方向进行专项调查研究。我们的调查包括对进京走访者（主要是农民）进行问卷和深度访谈，分析了来自全国各地的二万多封控告信，与部分信访官员进行座谈及住进「上访村体验生活等形式进行。我们的调查表明，现行信访制度主要有如下制度性的缺陷，并产生了严重的政治后果。

第一，信访体制不顺，机构庞杂，缺乏整体系统性，导致各种问题和矛盾焦点向中央聚集，在客观上造成了中央政治权威的流失。由于各级信访机构在没有任何监督下对信访案件层层转办，导致信访不断升级，中央有关部门受理信访量直线上升。但信访公民来京后，不停在各信访机构之间来回跑动，可问题并不能真正得到解决，最终导致他们对中央政治权威产生怀疑。如一份在北京上访村流传甚广的署名为「亿万冤民者的传单就称：「想起国务院，好似阎王殿，外边是疯犬，里边是贪官。3从早几年听到的「中央是恩人，到直接质疑党中央和国务院，这一变化说明了信访这道政治防火墙出现了问题。

第二，信访功能错位，责重权轻，人治色彩浓厚，消解了国家司法机关的权威，从体制上动摇了现代国家治理的基础。在制度设计上，信访作为一种正常司法救济程序的补充，通过行政方式来解决纠纷和实现公民的权利救济。但在实践中，民众更为相信信访这一行政救济手段并把其视为最后的希望所在，这样不仅使各种诉求交错在一起，出现了「信访问题综合症，而且民众往往把信访看成了优于其他行政救济甚至国家司法救济的一种特殊权利。特别是对那些进京上访农民来说，他们经常是作为当地农民的代表而出现在中央的信访机构的，他们反映的问题多而复杂，报警、求助和施压是农民进京上访的主要目的。信访者要求问题的复杂综合性，必然增加解决问题的难度，使信访机构承受了太大的社会责任。由于信访部门并不具有解决这些问题的实际权力，可信访者却在很大程度上把信访部门当成了解决问题的责任主体，这样就势必把信访部门当成为了信访群众的直接对立面。

第三，信访程序缺失，立案不规范，终结机制不完善，政治迫害和政治激进主义相伴而生，不断诱发较严重的冲突事件。现行信访制度在程序上存在重大缺失，立案和答复均具有十分的随意性。但由于信访量特别是进京上访的人不断增加，影响到社会稳定，中央为了强化各级领导的责任，建立了「各级信访工作领导责任制和责任追究制，要求各级党委、政府「一把手负总责，分管领导负主要责任，直管领导负直接责任，对因工作不到位、责任不落实、领导不负责，发生较大规模的连续到省委、省政府集体上访或到北京上访，对社会稳定和正常工作秩序造成严重影响的，追究分管领导的责任，并视情节轻重进行处理。这样就迫使地方党政想尽一切办法压制民众进京上访，最为常见的是采取各种手段打击迫害信访公民。调查表明，一些地方政府使用暴力等手段拦截上访人（上访人员称之为「劫访）进入上级党政机关已是公开的事情，有些地方党政对上访人进行打击和政治迫害可谓触目惊心，令人发指，严重侵犯了公民的人身权利。4

根据这些调查结论，我们向中央提出了彻底改革信访制度的建议。此项建议得到了中央最高层的重视，他们分别多次批覆并要求国家信访局和国务院法制办专门听取我们有关信访制度改革的意见。

二 改革的几种取向

然而，由于对现行信访制度存在的问题及根源有着不同的认识，对信访制度何去何从也有不同的主张。学界和政界主要有三种基本的改革取向。

第一种取向是，要重新构建信访体系框架，整合信访信息资源，探索「大信访格局，并通过立法统一规范信访工作，从而建立高效的信访监督监察机制5，其核心观点是扩大信访机构的权力，使之具有调查、督办甚至弹劾、提议罢免等权力。国家信访局研究室负责人认为，信访机构权力有限是导致信访效率低下的主要原因，而要解决信访洪峰就得强化信访部门的权力。杜钢建也认为，现在之所以出现了信访洪峰，根本原因是信访机构没有权威性，现行信访部门和其他部门一样，只是政府之下的一个普通机构，很多人并未意识到，信访机构实际上并不是代表本部门而是在代表一级政府行使权力。因此，必须要强化信访在政府序列中的地位，信访部门的领导应该是政府的主要领导才行。康晓光认为，信访部门的功能无非是信息反馈和解决问题。在中国这样一个行政主导的国家，在司法难以真正独立的情况下，需要信访这样一套没有门槛的反馈系统来了解社会存在的问题，了解民众的需要，并通过赋予信访机构实实在在的权力，树立信访机构的权威来解决社会问题6。

第二种取向是，要从国家宪政建设的高度来认识信访制度改革问题。我认为，首先需要从从政治体制现代化的视野来重新确定信访功能目标，即在强化和程序化信访制度作为公民政治参与渠道的同时，要把公民权利救济方面功能从信访制度分离出去，以确定司法救济的权威性。其次要改革目前的信访体制，可以考虑撤销各部门的信访机构，把信访全部集中到各级人民代表大会，通过人民代表来监督一府两院的工作，以加强系统性和协调性。再次，也是最为重要的是，要切实保障信访人的合法权益，对少数地方党政迫害信访者的案件要坚决查处7。长期从事信访工作的周梅燕等人也认为，对信访制度的改革应与整个社会体制改革联系起来，通过扩大公民的有序的政治参与，理顺各种信访的处理渠道，树立司法的最终裁判权威，采取渐进方式实现以法治为内容的信访制度改革8。

第三种取向是，应该站在政治现代化的大局高度，来看待信访制度的存废问题。黄钟认为，当一些人把信访制度当成中国特色的人权救济方式时，却忽视" 了如果从国家制度的大处着眼，现行信访制度的许多规定，其实是直接跟宪法或法律相抵触，出现了行政权僭越立法权或者司法权的现象。这既体现在行政法规和地方性法规或者政策中，也体现在具体的实践里。这些都有悖于建设法治国家的大方向，信访制度应该废除9。张耀杰则进一步指出，在现行宪法和法律框架之外所设计的迭架屋且等级森严的信访机构，是诱导本国公民跪着请愿甚至于跪着造反的永无出头之日的制度陷阱，而置本国公民于极权之下的层层上访，本身就是对于中国公民自由平等的合法人权的公开亵渎和肆意践踏，因此《信访条例》可以休矣10。

这三种改革取向被新闻媒体归纳成为「强化扩权派和「削弱取消派，其中第一种取向属于前者，第二种和第三种属于后者。我则被视为「削弱取消派的代表人物，有的媒体说我主张现在就取消所有的信访办公室11。实际上，我当时给国务院领导人提出的具体建议是要从行政、法律、政治三个层面考虑如何对信访制度进行稳妥而有步骤的改革。其核心内容主要有三个方面：

其一，短期的行政治标之策是给各级党政部门减压和给信访公民松绑，以减小信访的规模和冲击，维护社会稳定。主要措施是：中央减少对地方党政领导的压力，不按信访量给各地排名，取消信访责任追究制，不要求地方政府来京接访；中央信访部门不再给省市开信访移办单；不对信访公民的信访级别作特别的限制；由信访地公安机关依法处理因信访而发生的治安案件。这样做的主要理由是：减弱信访的权利救济功能，降低群众对信访的预期，会迅速使一些信访案件平息，减少群众进京走访。给地方政府减压，才能给中央减压；维护地方的政治权威，才能加强和巩固中央的政治权威。

其二，中期的法律治标之策是强化各级司法机关接受公民告诉、申诉及处理案件的责任和能力，由司法机关承办目前积压在信访部门的案件。主要措施有：由上级法院和检察院下派一级设立告诉申诉案件受理机构；加强对司法机关的监督，克服司法腐败；司法机关对受理的告诉和申诉案件要在限期内给予答复；由司法部门依法查处信访人迫害案件；组织社会中介机构对群众告诉申诉进行法律援助；增加司法机构的资源投入，并在制度上确立法院和检察院的重要人员和经费均由上一级法院和检察院管理和保障。通过树立国家司法机构的权威，可以把社会矛盾的解决引导到正规的司法渠道，逐步减少信访以及伴随信访的非制度化公民政治行动。

其三，长期的政治治本之策是撤销各级政府职能部门的信访机构，把信访集中到各级人民代表大会，通过人民代表来监督一府两院的工作，并系统地建立民众的利益表达组织。主要措施是：组织各级人民代表对本选区的重要信访案件进行调查和督办；公布各级人民代表的联系方式；建立全国信访网，并把一些重大问题的信访资料上网公示让民众评议；允许社会各阶层建立利益表达组织，以法律允许的方式通过集会示威等方式表达利益。这样做的好处是：使各层级各选区的人大代表有了一项新的具体职责，他们有法律赋予的言论免责权和调查权，也有义务对信访反映的问题进行调查，并依据调查向成为信访对象的一府两院提出质询，直至向严重渎职、失职、甚至涉嫌违法犯罪的领导干部提出罢免动议。这样，不仅使信访工作获得一个权力主体，同时也使信访工作具备了应有的问责性，即向人民负责的特质。同时将目前散存在各职能部门的信访资源合并到人代会，将为人民代表大会的制度建设提供大量物质资源、人力资源和政治资源，并为人民代表逐步专职化和与此相应的人代会逐步实质化创造资源和职责两方面的条件。最关键的是中国政治改革的方向要容许各种社会利益表达组织的存在，只有让社会各阶层都有自己的利益表达组织，才能产生一个利益相对均衡、社会相对和谐的现代社会。

由于我的这些建议与国家主管部门所倡导的改革主张相背，也与持强化扩权论学者的基本理念不同，加上新闻媒体的片面报导，导致了社会各方批评。

三 论争的焦点

如果从学术角度来看，这场以批评和反批评形式展开的论争，主要是围绕如下几个问题展开的。

其一，如何认识和对待信访制度的政治思想基础。我认为，信访制度的政治思想基础是专制主义的皇权意识以及由此决定的「人治思想。这一制度最初虽然是打着联系群众的旗号建立的，但其目的是建立一个所谓的「民意上达渠道，而不是「民意表达机制。它不仅不是现代民主理论的体现，甚至不符合以民为本的政治理念，而是在强化「官重民轻的皇权思想，以误导民众把通过信访获得高官的批示来解决问题作为最后的「救命稻草。因此，无论这个制度在计划经济时代起到过甚么样的作用，它都应该逐渐退出中国的政治舞台12。批评者则认为，中国民众有崇尚清官的历史传统，今天的信访改革是在这种历史传统下进行的，因此只有顺应这种历史传统，改革才得以顺利进行。郭松民就指出13：

和学者的思维方式不同，民间的智慧总是质朴而深刻的。老百姓抓住这根「救命稻草的逻辑非常简单：谁有权任命官员，谁就有能力约束官员。在官员自上而下的任命制没有得到根本改变之前，这根「救命稻草的地位是不可替代的，因为它是和那些能够保护自己权益的力量沟通的最主要渠道。

针对这种观点，有学者批驳说14：

在封建中国，地方行政长官往往也是司法长官，这种申诉冤屈、要求求决的上访形式具有合法性。但是新中国成立初期，这类事情却演变成了「拦首长、外宾的汽车。这种青天意识和臣民意识历时几千年，以至于到今天在走向法治社会和司法独立的过程中，惯性依然不可忽视。「群众上访遇到挫折，以至于遭到打击报复以后，信访被制度化以至于不断地被完善，是不是在间接地鼓励人们不去寻找正常的司法救济而选择上访？我们必须清楚，信访这种「玄机重重的制度安排虽然可以使法律正义的目标部分得到实现，但这一过程恰恰是以牺牲法律的自主性和现代法律赖以取得合法性基础的程序性价值为代价的。

其二，是维持行政主导国家的政治传统还是坚定不移地向现代宪政制度的转型。我认为，信访制度不断强化将产生的最大问题，是从制度上消解现代宪政制度的分权基础。这不仅表现在官员个人权力对国家体制性职权的侵害，而且由于从国家信访局到地方信访机构都是由执政党的党委和政府共同领导的，这样会为党权侵入行政权、行政权借助党权侵入国家的立法权及司法权预设了一条「合法的通道。如果强化信访的职权，其实际性意义则加强了以党权为背景的国家行政权力，这样就会有使党政合一的「信访机关凌驾于国家一切机关之上的可能性，会从根本上消解国家的宪政基础15。批评者则认为，「信访是个体权利对公共权力的控制，是公民监督行政权力、司法权力的有效途径，「在我们这样一个有浓厚行政传统、国家权力支配社会进程以及急于向法治转型的国家中，由于社会经济的快速发展、社会的转型，规则的缺失所引起的种种行政违法、社会不公现象频频出现，通过信访来制约行政违法行为，保障公民的合法权利就显得特别重要16。对于这种希望通过加强信访来制约行政违法和司法不公的观点，有学者也进行了批驳。彭兴庭就指出17：

在目前的制度结构中，行政部门几乎拥有绝对的权力，却缺乏有效的制约。比如说在一些地方政府的强制拆迁中，行政长官一声令下，公安、检察、法院倾巢而出。这也说明了这样一个制度问题，司法系统没有被赋予独立的使命，它的多种权力上仍然受制于行政部门。在这样的情况下，不是老百姓不懂程序没有法律意识，而是深知利害关系才越权上访，寄" 希望于「青天大老爷，期待「皇上圣明。司法独立问题已经被提上了日程，努力改善司法机关的地位，这才是社会稳定与和谐的根本之道。信访无论如何，是与一个法治社会背道而驰的。信访中更多的是法律问题，而不是行政问题，这不是行政机关和工作单位所能解决的。

四 新的问题

应该说，国家最高决策者关注到这场有关信访制度何去何从的争论，但这些争论已超越了他们为化解信访洪峰这一实用主义底线。因此，在「搁置争议、规范为主的原则下，国务院在2005年1月5日通过了新的《信访条例》。在这个条例正式公布之前，国务院法制办主要负责人奉命与我有一次单独的正式谈话。他主要谈到了新条例有畅通信访渠道、建立网络信访系统、规范信访人的行为、强化信访工作的责任几大亮点。可我认为，这次《信访条例》修改虽在保障信访人权利等方面有所进步，但只是应急之作，没有体现信访制度改革的方向，不仅不能有效地化解目前存在的信访洪峰，而且有可能产生一系列新的问题。

第一，新《信访条例》的主旨还是在于「束民而不「约官，虽然把保障信访人的权利作为重要的原则确定了下来，但同时又为各级政府打击迫害信访人预设了各种理由和借口。由于现实中打击迫害信访人的情况非常普遍并产生了十分严重的政治后果，所以新条例把「任何组织和个人不得打击报复信访人提到了总则。但问题是，新条例同时规定了许多所谓「规范信访行为的条款，比如，第十八条规定「多人采用走访形式提出共同的信访事项的，应当推选代表，代表人数不得超过五人，可条例中并没有对如何推选代表等问题进行相应的规定。而在现实中，要推选代表就要开会，地方政府就会定一个「非法聚会或「煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访的罪名；要选代表就得要支付一定的上访费用，就可以定一个「以信访为名借机敛财的罪名。再比如，第二十条规定，信访人不得「在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，不得「在信访接待场所滞留。否则，按条例第四十七条规定，要受到有关国家机关工作人员的劝阻、批评或者教育。「经劝阻、批评和教育无效的，由公安机关予以警告、训诫或者制止；违反集会游行示威的法律、行政法规，或者构成违反治安管理行为的，由公安机关依法采取必要的现场处置措施、给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，这些条款都可成为打击迫害信访人的理由和借口，已严重侵害了公民的宪法权利。正因为如此，北京上访村的信访公民已联名向全国人大提出了对这些条款进行违宪审查的请求22。

第二，信访制度中的压力体制仍然没有改变，反而因赋予了政府信访机构的调查、直接移交和督办权而有所加强，这种自上而下的压力体制有可能诱发更多问题，造成更大的信访洪峰。中国现行信访制度的基本特点是权力压力型，主要表现为两个方面：其一是首长的压力，即某某领导批示，这主要针对个案而言的。其二是上级排名的压力，即各级政府都有关于各地上访的数量和规模的排名并与政绩挂钩。各级信访部门虽然可以依靠这两种压力来促使具体工作部门解决一些问题，但是在中央的高压下，地方政府为了息访，对于信访民众不是收买或欺骗，就是打击迫害，从而诱发更多的信访案件。新条例不仅没有改变这种状况，反而将其法规制度化。比如，条例第七条规定：「各级人民政府应当建立健全信访工作责任制，对信访工作中的失职、渎职行为，严格依照有关法律、行政法规和条例的规定，追究有关责任人员的责任，并在一定范围内予以通报；各级人民政府应当将信访工作绩效纳入公务员考核体系。这种压力型信访体制能否化解目前已十分严重的信访形势呢？据我最近对有关部委七十多位来自基层省市的信访干部的调查表明，他们中有近六成的人认为，如果还搞信访排名甚至与政绩挂鈎的话，地方党政会采取更为严厉手段打击信访人，这样也会有更多的人进京上访。

结 语

回顾围绕因《信访条例》修订而发生的这场争论，有许多东西是值得反思的。这正如赵凌所言：「关于信访改革的争论并不会因《信访条例》通过而停止，这不仅是由于《信访条例》对于化解目前中国的社会矛盾有难度，而且在于中国的信访制度改革折射出我们如何对待中国传统的官本位意识、青天意识、政府万能意识这些东西，更在于信访改革的争论实质是有关中国政治体制改革方向的选择问题。23在我们进行这种选择的时候，特别是当执政者的政策目标、知识界的价值取向、行动者的现实目的出现严重分歧时，甚么才是我们这个社会应遵守和追寻的基本原则呢？在我看来，这只能是国家的宪政建设。

注释 2 赵凌：〈国内首份信访报告获高层重视〉，《南方周末》，2004年11月4日。

3 亿万冤民：〈向中央领导求救〉（打印稿），2004年3月1日。

4 于建嵘：〈中国信访制度批判〉，《中国改革》，2005年第2期，页26-28。

5 赵东辉：〈信访的体制瓶颈亟待突破 让民意顺畅上达〉，《瞭望新闻周刊》，2003年第40期，页23-25。

6 赵凌：〈信访改革引发争议〉，《南方周末》，2004年11月18日。

7 同注1。

8 周梅燕：〈我国信访制度陷入四重困境 面临法治挑战〉，http://news.sina.com.cn/c/2004-06-30/12143565398.shtml。

宪政制度范文10

改良派张謇曾说：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要一齐起来发动。”反观清末民初的立宪过程，中国当时缺少的正是社会大众的参与，而大众参与的缺乏构成了预备和尝试立宪失败的必然原因，即制度与文化层面的原因。从辛亥革命到北伐胜利为止，整个民国时期的政治演变过程表明了一个显然的事实：现代宪政文化的缺失。这个事实是如此显然，以至无须多加论证，但它说明了一个问题：没有宪政文化的支持，宪法制度是不可能实施、确立与巩固的。从《临时约法》开始，中国不可谓没有一种宪法制度；事实上，中国曾有过很多套宪法制度，因为不同的军阀政客上台，都要搞一套自己的宪法，尽管这些宪法存在着这样或那样的不足。但所有这些宪法制度都未能获得实施，而其中一个重要原因就是宪法制度没有一种宪政文化的支持。

所谓“文化”，就是指特定社会普遍接受的一套习惯性思维或行为方式，是社会习俗与道德规范的总称；如果人的言行不符合当地文化，就会引起普遍的反感、反对、指责甚至压制。一般认为，文化是社会的“非理性”（non-rational）因素，是一系列通常不加反思而获得接受并执行的社会规则。儒家文化要求子女在家长面前毕恭毕敬，否则子女将遭到社会谴责；在此过程中，子女、家长还是社会上其他人都一般不会去探究这项规则本身的合理性，或对各方或社会有什么实际的“好处”——简单地，这么做就是“对”的！基督教徒用餐前要祷告、伊斯兰教徒在一天特定的时候祈祷，也都与此类似。我们经常说文化具有“潜移默化”的作用，就是指文化对人的心理或思维的经常是不自觉的日常影响与控制。通过在日常生活中的教育、引导、惩戒等多种控制方式，文化得以从一代人相当完整地传递到下一代。因此，除了受到外来文化的冲击或影响，一个发达并被认为“行之有效”的本土文化是极为稳定的。

所谓“制度”，在这里就是指一套政治规则，或有些人喜欢把它称为政治权力的“游戏规则”——譬如美国国会对总统的弹劾制度，中国某些地方人大对法院的“个案监督”制度等。制度可以是确立的，即已经受到普遍接受、承认与实施的，也可以是正在确立或尝试确立的。在谈论制度时，人们更注重考虑这项制度将对所要制约之对象的理性行为带来什么影响；或者说，正是为了用理性方式约束人的理性行为，人们才设立了制度。譬如正是考虑到不同部门的政府官员都可能会滥用权力，西方某些国家才采纳了三权分立制度，而这项制度除了确实能纠正权力的滥用之外，还能通过对强制纠正的畏惧而预防权力的腐败；正是考虑到法官可能断案不公，中国某些地方才设立了人大对个案判决进行调卷监督的制度，且这项制度同样也可能具有预防和纠正的职能。在这些例子里，制度迫使政府官员考虑滥用权力对他们自己的不利后果——包括错误判决的撤消及其所导致的待遇影响、经受弹劾的考验、受到撤职甚至刑事处分、社会地位和名誉的损害乃至丧失，并通过对权力的滥用增加成本来促使官员廉洁守法。

制度和文化之间的关系很复杂，且涉及到经济和社会其它因素，在此不可能详尽探讨。它们有很多共同之处，并注定被紧密联系在一起：它们都是规则或规范，都明确或隐含表达了所预期的社会行为方式。它们的不同之处可能只是程度问题，或只是表面的——例如通常认为，制度所注重的是所要产生的外在行为（或不行为），而文化则强调心理和思想上的控制；但有哪一种文化不期望实现某种理想的道德行为？制度的设计又怎么可能忽略人的理性动机？长远来说，制度和文化必然是一对相互依存的共生体，因为文化中的许多因素必将迟早体现于制度之中——三权分立制度体现的是一种政治自由主义文化，子女不能诉家长的传统制度体现了中国的家长制文化。文化靠国家制度的强制力而获得维持，制度靠文化的无处不在、潜移默化的影响而获得巩固。更重要的是，没有文化的支持，制度是不可能建立起来的；而没有制度的实践，也不可能完成文化的转变。因此，制度和文化是社会进步的“两条腿”，必须同时行走才能协调发展。

然而，制度和文化的区别对我们而言是同样重要的。首先，制度是人们为了特定目的而创造的，因而具有时代性；作为一种人类现象，文化虽然也必然是在某一段时间被“创造”的，但由于其稳定性和延续性，它的“创造者”往往不为人所知，而且其形成过程可能如此漫长，以至不能被认为是特定阶段或特定人的产物——就和孔子被公认为宏扬但不是“创造”了中国文化一样。和发挥着无意识、不可见作用的文化相比，制度具有更多的人为因素，并一般被一群人有意识地遵守、实施与维持着。其次，除了小范围的“精英”或其它特殊文化，文化的影响是普遍的；它确实像一个“染缸”，浸染着几乎每一个生活在其影响范围之内的人——这是文化的力量所在，因为它代表了整个社会的道德资源。制度的影响则可能是普遍的，但也可能仅限于局部范围，至少尚未确立的制度或某些制度的直接影响可能是如此。中国古代的御史制度尽管也被民间传诵，但它直接影响的只是朝廷的官吏；《临时约法》所表达的理念可能是参与辛亥革命的志士仁人所强烈拥护的，但他们毕竟只代表了中国社会的极少部分人。最后，尽管文化也表达所要实现的理念，但在其已经获得实现的程度上，文化是“实在”的——已经存在并确立的，制度则可能只是少部分人想要实现的理念而已。且既然制度是人为制定的行为规则，它的变化可以很快；但由于文化涉及到整个社会的信仰体系，其惯性是巨大的。少数社会精英首先意识到制度变革的重要性，并可能一时掌握权力而完成制度的转变，但要使新制度获得社会的普遍认同并实现文化的转型则要困难得多。因此，制度和文化之间可能存在着脱节；制度可能先于文化而发生变化，因而和现存文化发生矛盾与冲突。

法律首先是一种制度。它是一种理性设计，目的是通过国家对法律义务的强制实施或者人对这种强制手段的畏惧来调整人的行为。这并不难理解：想想你所接触过的法律，几乎全部都是这样。合同法的基本原则是签定合同的双方都有义务履行，否则法院将命令违约方赔偿，从而使违约无利可图；行政诉讼的目的是通过授权公民在法院挑战行政行为的合法性，迫使官员依法行政；刑法的作用更不必说了。不论其性质如何，所有这些法律都以国家对于被法院确定为违法行为的强制纠正之权力为后盾，而对这种权力实施的后果之畏惧，本身就经常足以抑制违法行为的发生。因此，霍姆斯法官（2000：6）认为法律的主要功能在于“预测”：它对潜在的违法者施加违法成本，并让他自己决定从违法行为所获得的利益是否值得他“铤而走险”。固然，法律还表达了一种理念或信仰，但它首先是一种理性机制，通过规定义务以及对违反义务的惩罚，使人规避一些普遍认为对社会有害的行为。

但孟子早已指出，“徒法不足以自行”：作为人所制定的规则或规范，法律本身并没有实施自己的力量；要真正成为有效的制度，法律规则必须依靠法治文化。这是显然的，因为如果纯粹基于功利计算，那么每个人都可能认为违法因种种原因而是一件有利可图的事情——譬如执法不力，因而被查获的可能性很小，尽管这种看法实际上可能是一种错误。人的理性能力是有限的，且在这方面人各不同；即使对于善于算计的人来说，功利计算取决于许许多多不能准确预见的未来因素——如违法行为被发现并受到惩罚的可能性。这样，法治的命运就取决于社会上每个人的计算，因而变得极为不确定。更重要的是，许多政治层面的规则和个人的利益并不直接相关。尼克松指使下属对政治反对派的集会进行窃听，克林顿在法庭上作伪证——这和一个普通美国老百姓的日常生活相关吗？慈禧太后镇压维新派、袁世凯恢复帝制、曹锟贿选——这些和一个普通中国老百姓的日常生活相关吗？即使相关，关系也是极为遥远和微弱的。你不会仅因为这些事件和自己的切身利益而去表达自己的观点，你这么做是确信这些人对权力的滥用无疑是“错误”的！你的习惯思维告诉你，这些行为是不可容忍的，因而你必须通过某种方式表达你的看法和情绪。这就是政治文化在你身上产生的自然反应。法治文化告诉每一个公民，法律是必须要遵守的，尽管它此时此刻未见得对你个人“有利”，你甚至不一定认为某项特定的法律是公正或对社会有利的，但这都没有关系；不论特定法律本身如何，任何人违法都是不可原谅的错误——就这么简单。没有法治文化的支持，在一个“上下交征利”的狭义理性社会，你会发现法治的实现是何其困难！

文化对制度的作用还体现在下列方面。政治制度的直接参与者与实践者只是局限于少数精英；你我普通人不太可能是参与弹劾美国总统的参议员或选举某个曹锟做总统的议员。政治精英们本身是分裂的，并不断为了争夺权力而进行角逐；有些精英严格利用现存的制度规则——可能是因为他们的信仰，但更可能是这样做对他们更有利，有些精英则不得不“铤而走险”，利用制度所不允许的手段——譬如窃听、迫害甚至政变——来达到自己的目的。如果制度已经成为文化的一部分，且文化能够对制度的运作直接产生作用，那么文化的作用是迫使所有精英都在制度所设定的规则范围内玩弄“权力游戏”；任何违反基本“游戏规则”的政治行为都将受到社会惩罚，不论是通过舆论、罢免还是选举淘汰机制。因此，当尼克松仍坚持不向法院交出录音磁带时，大量电报每天雪片般飞入国会，要求立即弹劾总统。由于国会议员本身是由选民直接选举产生的，不论议员本人是否同情总统，他即使出于自身利益的考虑也要“表现积极一点”。对于那些本来就反对尼克松的政客们，大众选民的情绪更是难得的资源，使他们利用宪法规则就足以“扳倒”总统。对比之下，慈禧镇压维新运动、曹锟贿选、袁世凯的倒行逆施是否引起过中国公民的普遍反应呢？对于那时大多数“生活在水深火热之中”的中国人来说，明天锅里的米饭恐怕是更现实的考虑。宪政文化的缺失使提倡新制度的中国政治精英失去了最强大的社会支持，并使政治斗争的结果完全取决于宫廷力量——经常是简单的军事力量——之对比。

如此说来，在制度和文化的“两条腿”之间，文化应该先行一步。要实现宪政，首先应该在公民中间传播宪政文化。这当然是不会错的。但既然是“两条腿”走路，一条腿就不可能走得太远。文化固然是制度的社会心理基础，但文化本身并不是单靠灌输就能形成的，而是在制度的实践中逐步产生并确立的。如上所述，文化代表着一种“非理性”机制，使人不加功利算计就作出反应；但人毕竟在本质上是理性的，因而文化必须具备理性的基础——至少在长期社会实践中，它必须使多数人相信它对于维护他们的利益是有利的；如果一种文化最后被怀疑对社会的不利后果负责，那么这种文化就已经面临着“生存危机”，人们就会开始对文化进行反思与改良——如果不是全盘抛弃。反之，要形成一种文化，你必须使人看到它所可能带来的“实惠”（不见得只是经济实惠），且只有在满足了实际需要之后，人们才会进入更为超越的层次。制度的实践即使不能保证这些实惠，也至少使之成为可能并给人们带来希望；真正落实一件事情，要比宣传一万句更有效。实践和理念、制度和文化实在是“两条腿”的互动，不是简单的谁先谁后或谁决定谁的问题。

因此，文化与制度的变革是一门复杂的艺术——如果不可能成为“科学”的话。在这里，任何决定论模式都几乎注定要“栽跟头”。它们必须齐头并进，而在某个特定的阶段必须先走哪一步，完全取决于特定的“国情”和改革者的智慧。这段评论的目的是要说明，宪政制度的建立并不简单是上层改革某项制度的问题；最根本的，它离不开一种宪政文化，也就是对基本宪法准则的普遍认同，而文化的建立当然也离不开制度的实践。宪政制度的确立以相应的大众文化为社会前提，而宪政文化的建立则以制度的实践为开端；上层必须容许并主动推进制度改革，下层则应在参与制度实践的过程中逐步确立和新制度相适应的社会意识，并形成独立的政治诉求和成熟的政治技能。只有这样，宪政制度与文化的演进才能进入良性循环。

宪政制度范文11

胡锦涛同志指出：“在整个改革开放和社会主义现代化的进程中，我们都必须坚持依法治国的基本方略。”那么，如何才能依法治国？简单地说，就是要严格依照法律的规定来管理国家事务。进而言之，就是国家事务的管理者应该依法办事。如果国家事务的管理者在管理国家事务的过程中不依照法律的规定行使职权，甚至违反法律规定行使职权，那么依法治国则必然是停留在认识论的层面上。因此依法治国最首要的任务就是国家事务的管理者必须依照法律的规定和要求行使职权，任何违规或违法的行为都必须受到追究，这就必然意味着管理国家事务的各项权力必须受到法律的约束。要依法治国，权力就不能滥用，权力就必须要受到制衡和监督。

由于权力现象在人类社会广泛存在，权力一词在不同的语境下有着多种不同的用法。我们可以将它的基本含义作这样的界定：权力是指在特定社会关系中一方主体对另一方主体所拥有的某种优势力量的体现。这种优势力量意味着“一个人或一些人在社会行动中甚至不顾他人反对也能贯彻自己意志的任何机会”，而“不管这种机会是建立在什么基础之上”。在这里，我们所讨论的对象仅限于权力的一种，即国家权力。根据马克思主义经典作家的论述，国家权力与分散的个人权力不同，是一种“集中的有组织的社会暴力”。因而，只有社会从整体上存在一定的意识形态与组织条件，这种权力才能形成。

随着人类政治实践的加深，关涉国家权力的组成形式和相互关系的制度与理论-宪政制度与宪政理论就逐渐产生了。所谓宪政制度，是指一个国家中运行的各种基本政治制度。它既表现为一系列成文的宪法规范，也表现为行动中的各种约定俗成的宪法惯例。宪政制度是人类历史发展到一定阶段才出现的制度形式，它的重要功能之一在于设计和建设一个尽可能妥当的国家构架，使国家权力既保持有效运行，又能够有所节制而安全地运行。美国政治家麦迪逊认为，要作到这一点，就要使国家机构“不同的部门之间获得适当的制约与平衡”。这一产生于西方社会的著名政治主张，在理论上可以说有着以下两种含义：一方面，国家权力要有所分化，分别执行不同的职能。近代西方社会中的分权理论系统地表述了这一要求。简单地说，分权理论的观点是：“……关键是要将政府划分为立法、行政和司法三部门或三部分。三个部门中的每个部门都有相应的、可确定的政府职能，……政府的每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能。进而，组成这三个政府机构的人员一定要保持分离和不同，不允许任何个人同时是一个以上部门的成员。这样一来，每个部门将对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。”

另一方面，国家权力之间要相互制衡。权力分立的功能主要在于分散权力的决策中心，消极地限制权力的范围，从而由人们从外部来防止权力的滥用；而权力的制衡的功能则在于在权力之间“对权力行使实行一套积极限制”。尽管任何一种分化的国家权力都不能随意干涉、控制其他国家权力，但为了促使不同的权力机关之间积极地相互监督，还应授权一个国家权力机关对另一个国家权力机关行使一定的直接控制权。“在实践上这就是授权一个部门在其他部门行使职能的过程中发挥作用，尽管是有限的作用。因此，给予了行政部门对立法进行否决的权力，或者给予了立法部门以弹劾权。”应当注意的是，任何一个具体行使国家权力的机关都不是全能的。它不能代替其他国家机关执行所有的职能。在特定的领域内，权力执行者独立自主做出决定的决策自主权是不可避免和不能缩小的。因此，不同的国家权力之间的这种“干预”只能在有限的范围内，依照一定的程序进行。

上述权力制衡的理论对纯粹的权力分立理论做出了一些重要的修正，它意味着国家权力之间在职能上所存在的分化，只是部分的分化，而不是绝对的、纯粹的分割和独立。

事实上，无论是权力分化的理念还是权力制衡的理念，都是为了满足人们在一定社会情境下的需要和价值追求而逐渐产生的，它们都具有特定的政治、经济、文化背景。那种将国家权力系统分别组织为立法、行政和司法机构的宪政制度追求，就是经过许多世纪而逐渐衍发起来的。随着情况的变化，绝对的分权理念遭遇到了各种批评，相应的理论侧重点也在发生变化。

首先，鉴于国家所负担的职能的复杂，在现代社会的现实宪政制度中，几乎看不到国家机构之间绝对的职能分化与独立。而现代政府体系的变化，也使人们经常很难将国家内部的多重机构强迫置于这三个范畴内。

其次，分权理论旨在制约权力的范围，防止权力的滥用，但各种分立的权力之间如何得到协调与沟通，从而以有效的、融会贯通的方式实现国家所担负的总体任务，这是纯粹的权力分立理论所难以解决的。分权理论的重要作用在于能够帮助人们从整体上思考国家基本机构的相互关系。但是，现代社会各种复杂的宪政实践与宪政理论已经说明，这一理论既非教条，也非固定不变的行动指南。

对于我国来说，由于我国实行的是人民民主专政的国体，一切国家权力集中属于人民，因此并不采取三权分立的政治原则。从政体上看，基本的国家权力组织形式为实行民主集中制的人民代表大会制度。由于人民代表大会毕竟无法一一行使国家的各项具体职能，这些职能就必须委托给相应的国家机关通过日常工作来完成。于是，人民代表大会之下设立了一些具体的国家机关，分别行使国家的各项基本权力，执行特定的国家职能。在我国的宪政体制中，国家权力在功能上基本可划分为立法权、行政权、审判权、检察权、军事权。其中，行使立法权的全国人民代表大会的地位最高，它不仅执行立法权，而且还代表人民享有各项国家权力。行政权、审判权、检察权、军事权，分别由不同的国家机关依照全国人民代表大会的授权和宪法、法律的规定来行使。这些国家机关所承担的职能既各不相同，又互相联系，这一现状使它们所行使的各项具体权力之间必然也存在着分工、制约、协调与合作的问题。

因此，借鉴西方的宪政理论的合理部分，来完善我国的基本国家机构之间的关系是依法治国的一项重要内容。我们必须看到这些宪政理论的发展与变化，并结合我们所面对的中国的实际情况来借鉴西方的宪政经验，探寻监督、平衡、协调国家权力之间相互关系的具体制度设计。全面建设小康社会的基本内容就是全面落实依法治国的基本方略。借鉴的目的正在于此！

宪政制度范文12

“工欲善其事，必先利其器”。在法治社会语境下，环鄱区开展生态、经济建设必须依托于法律制度的构建与完善，而立法质量将直接影响环鄱区的法制建设成果；立法听证制度不仅对立法质量的提高有促进作用，在环鄱区建设中更彰显着诸多宪政价值。

一、立法听证制度体现民主立法价值

卢梭曾言：“要为人类制定法律，简直需要神明”[2]P80，“立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物。如果说由于他的天才而应该如此的话，那么由于他的职务他也同样应该如此。”[3]P81“生也有崖，而知无涯”，就个人的知识和经验而言，难免存在局限与缺漏。因此，“闭门造车”则必定“出门不合辙”；要提高立法质量应当采取民主立法、“开门立法”的方式，让人民参与法律草案的提议、立项、研讨到最后的通过等立法活动的各个环节。

民主立法的科学性已被历史反复地证明。首先，民主立法能够提高立法质量与决策水平。“开门立法”可以集中民智、反映民意，减少、避免独权专断立法可能导致的失误与过失，保障立法结果的公平、正义与科学。其次，民主立法使法在运行过程中取得更好的社会实效。民主立法就是将社会不同利益阶层之间将其关于立法草案意见集中讨论的过程，从而将矛盾进行外化，并终可将其消弭。

立法听证便是民主立法的重要方式之一。立法听证一般由提出法案的政府组织，通过指定或者推选的方式使不同利益集团选派相应代表，使其在听证会议上表达、交流关于法律草案的意见与看法，并最终实现法案的决策与制定。立法听证能够通过会议的方式，集中反映民众意见与看法；同时，立法听证又是政府立法信息公开、公民有序民主参与方式的体现，有效保障了正当程序的实现。

二、立法听证制度展现有限政府理念

政府是“必要的恶”，我们需要政府权力的存在的同时，又需要限制政府权力的运用。美国开国先贤麦迪逊曾指出，“但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”以实现有限政府的宪政目标。

立法听证制度便是实现有限政府目标的一种方式。在环鄱区法制建设过程中，公民通过立法听证有序参与立法活动中，架构公民与政府之间沟通、互动的桥梁，使民意在政府立法中能够直接体现与展示，从而在外部对政府形成监督与规制，以约束其公权力行使与运用，有效防止政府乱作为。

三、立法听证制度展示私权尊重观念

公民的权利和自由是神圣不可侵犯的。政府行使公共权力，进行社会管理，其最终目标应当在于保障公民私权利和维护公民自由。罗纳德·德沃金教授认为，即便以“社会公共利益”的名义，“为了维护社会更大多数人的幸福和福祉”，也不能够对公民个人私权利加以侵害，公民权利和自由永远只能作为一种目标追求而存在，而不能成为手段。而这种价值理念同样也是宪政国家应当具备的基本特征。

在环鄱区经济、生态建设过程中，面对纷繁复杂且瞬息万变的行政事务，政府在客观上需要追求其行政行为的即时性与高效性，这便有可能导致政府行政行为的不合理，甚至导致公民合法权利受到侵害。因此，法律优位与法律保留显得尤为必要，通过这两个原则使法律在效力上能够优位于行政行为，且政府必须在法律明文规定情况下才能够对公民权利加以限制与剥夺。而法律优位与法律保留则直接受制于立法。所以，加强私权保护必先加强立法建设。政府在做出损害公民私权的行政立法时，必须首先举行立法听证，使利益受损的公民得以参与，通过意见表达与沟通协商的方式进行法案决策，这样不仅能够保障公民的知情权、参与权、申诉权等程序性权利，而且更为重要的是在抽象行政行为、未成熟行政行为不可诉的现行行政诉讼体制下，为公民提供了事前的、更高效的权利救济措施，更加有效地保障公民人身权、财产权等实体性权利。

结 语

立法听证制度，不仅闪耀着民主立法、有限政府和尊重私权等宪政价值的光芒，更是对建设社会主义法治国家的回应。在进行环鄱阳湖区建设过程中，应当将立法听证制度常态化与制度化，并在法律上进行相关立法听证制度进行建设与完善，以发挥其功用。

参考文献：

[1] [EB∕OL]

http：//baike.baidu.com/view/3092179.htm