时间：2023-01-19 00:20:20
“科学、审慎的决策”
“小产权房”问题，一直是社会媒体、公众关注的焦点。这个问题如何解决，已经成为考验政府执政能力和智慧的一块“试金石”。也正因为其难度之棘手，对于绝大多数地方来说，已是进退维谷。
当媒体将深圳的《决定》解读为“小产权房将转正”，来京汇报的广东省、深圳市相关部门的同志向记者坦诚，临行前已经做好了接受各种批评的心理准备。
但令他们始料未及的是，会议没有对《决定》提出批判性意见，相反，在深入研讨的基础上，大家达成了共识――社会上关于深圳市“小产权房”拿到“转正令”、“准生证”的说法纯属媒体误读。事实上，深圳市人大出台的《决定》，是科学、民主、审慎决策的结果，不违背国家法律法规，也符合深圳市实际。其解决城乡一体化进程中历史遗留问题的思路，甚至对推动各地解决“小产权房”问题等顽疾，具有启发和借鉴意义。
“深圳市委、市人大、市政府从深圳市实际出发，认真贯彻落实科学发展观的基本要求，出台了《决定》，是符合深圳市发展实际，有利于加快城市化进程、有利于建立严格规范的土地管理制度，促进科学持续发展的重要文件，国土资源部应予支持。”在这次会上，国土资源部一位负责人指出。
“历史遗留违法建筑长期困扰我市，制定法规性文件进行处理是深圳实现科学发展、长远发展的需要”，在《决定》全文向社会公布之际，深圳市人大常委会副主任李华楠就《决定》答记者问时，介绍了《决定》出台的背景。
李华楠说，经过30年开发利用，深圳市土地已经十分有限，以耗费大量土地等资源为支撑的粗放型发展模式已经难以为继，转变增长方式，调整产业结构，优化经济结构成为必然的选择。而违法建筑大量侵占了土地，土地无法集约利用，加剧了土地资源的紧张，成为产业结构调整的“瓶颈”。另一方面，国家对深圳的发展提出了新的更高的要求。2008年，国务院批准的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》要求深圳建设“全国经济中心城市、国家创新型城市”，最近获批的《深圳市综合配套改革总体方案》要求深圳“争当科学发展的示范区”。土地是城市发展的战略性资源，深圳要实现科学发展、可持续发展，就必须处理好违法建筑问题，盘活土地资源，有效利用发展空间。
“违法建设不经规划，擅自兴建，与国际化城市建设格格不入。”“违法建筑是城市管理薄弱的区域，不仅环境脏乱差，是藏污纳垢的卫生死角，还是滋生社会丑恶现象的温床，非常容易产生违法犯罪、环境污染、社会治安、安全隐患等问题。”
2008年深圳9・20特大火灾，使深圳市委市政府痛下决心，决定本着对历史负责、对人民负责、对未来负责的精神，从长远发展计，针对城市化进程中这一多年积弊主动出击。李华楠称，把查处历史遗留违法建筑作为推进深圳科学发展的一项基础性工作，正是深圳市委市政府深具战略眼光的表现。
“市委常委会议两次讨论《决定》草案，这在深圳市人大的立法史上是前所未有的。”据了解，在半年时间内，《决定》草案13易其稿，市委常委会两次讨论，并开门立法，广听民意，发放了大量调查问卷，广泛征求了政府管理部门、股份合作公司、基层代表和专家学者的意见。尤应提及的是，深圳市还专门组织专家对新政出台作了《社会稳定风险评估报告》，充分体现了科学民主审慎立法的精神。
与一些媒体的误读相反，深圳市人大法制委员会的同志指出，《决定》对违法建筑的处理尺度比原有规定不是放宽了，而是更严了。比如关于历史遗留违法建筑的界定范围更加严格，更加清晰；《决定》调整处理的对象除原村民及原集体经济组织外，也涵盖了其他违法建筑，使处理不留死角，做到全覆盖。《决定》还实行严格的违法建筑普查制度，全市的违法建筑都将纳入规范化管理。
为彻底解决20年遗留下来的违法建筑“顽疾”，深圳市在这次立法中实现了五大突破：一是通过全面普查摸清全市违法建筑底数。二是对符合条件的违法建筑确权发证，在予以处罚和补收地价款后，按规定办理初始登记，依法核发房地产证。三是明确了必须坚决拆除的违法建筑的范围。四是给予违法建筑一条新的出路，准予部分符合一定条件的违建在政府严格监管下临时使用，确保所有违法建筑置于政府有效管理之中。五是通过给予政策优惠。形成激励机制，既不让违法者占便宜，也不让老实人吃亏。
作为副省级城市人大的法规性文件，《决定》不可能对成因复杂、类型各异的历史遗留违法建筑，面面俱到地作出详尽规定。但对工作中将面临的复杂问题，深圳市做好了“打持久战”的充分准备。《决定》中六次要求“市政府另行规定”。早在2008年10月，《决定》起草过程中，市政府就同步开展了《决定》实施办法和配套措施的起草工作。广泛征取意见，数易其稿后，目前，已经形成了《(深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定)实施办法》(讨论稿)。
据深圳市法制办的同志介绍，《办法》规定了处理农村城市化历史遗留违法建筑的职责分工，依法应当拆除和没收的违法建筑的具体认定，可以确认产权的违法建筑的处理条件及罚款和补缴地价标准，具体处理程序以及法律责任等保障机制。按计划，《办法》将在普查摸底基础上作进一步修改完善，今年第三季度将试行。然后在试点基础上总结经验，修改完善，再正式实施。
国土资源部法规司负责人表示，深圳市不回避矛盾，直面城市化进程中带来的问题，积极主动地出台政策，而且政策考虑得比较周到。并进行了风险评估。这些都说明，《决定》是科学审慎的决策，值得肯定。
深圳土地问题既特殊，又普遍
作为特区，深圳市有着全国独一无二的土地所有权结构。在加快推进城市化进程中，深圳市于1992年6月，将特区内农村土地全部转为国有，2003年10月，又将特区外的宝安、龙岗两区农村土地全部转为国有，村民转为居民。
据了解，通过农村城市化改造，深圳市到2005年底已将辖区内原农业户口人员全部转为城市居民，农村集体土地转为国有，土地所有权实现了从国家所有和农村集体所有的二元结构到国家所有的单一形式的转变。
从法律意义上说，目前深圳全市土地已经国有化，原来的农村居民均已转为城市居民，包括原村
民建设的违法建筑基于土地属性的转变和建设者身份的转变，应当纳入城市管理的规范范畴，除依法应当拆除、没收的外，留用建筑的土地使用权管理不应再沿袭集体土地的管理方式，而是要纳入国有土地的管理范畴。从这一点看，深圳市决定处理的农村城市化历史遗留违法建筑所占用的土地，与在农村集体所有土地上建设的“小产权房”有着本质区别。
但值得关注的是，虽然深圳市的土地已完全国有化，但并不意味着深圳市城乡一体化的实现。事实上，在“转地”后，由于历史遗留的违法用地，以及土地管理制度的相对滞后和不完善，部分转变了身份的土地，仍掌握在原村民和原农村集体经济组织手中，一些原村民和少数外来户在经济利益驱动下进行违法建设，形成大量违法用地和违法建筑。
而从城乡统筹、城乡一体化的视角看问题，媒体将深圳的历史遗留违建问题与“小产权房”问题联系在一起，也并非毫无道理。国土资源部土地利用司副司长冷宏志认为：“可以想见，在2005年深圳市宣布土地全部国有之前的这一时段，恐怕大量的违法用地都是在集体土地上搞的，违法主体与违法方式、形态，都与我们现在所说的‘小产权房’情形类似。所以我认为，深圳市的土地问题，既有特殊性，也具有相当普遍性。”
难能可贵的是，《决定》结合深圳历史遗留问题现状，在工作原则、处理类型、处理方式、责任考核、后续管理等方面都作出深入考量和明确规定。提出了32字工作原则；在处理类型E将所有农村城市化历史遗留违法建筑一揽子纳入规范化、法制化管理轨道；规定了确认产权、依法拆除或没收、临时使用等处理方式(需要强调的是，即使是经处理后确权的建筑，也主要是明确其使用权，不能简单理解为允许入市流通)；规定了奖励举报、定期通报、查人查事相结合的责任考核制度；规定了相应的后续监管措施等。
汇报会上，深圳市上述一系列思路、做法得到了大家的赞同。大家认为，“深圳市人大的《决定》以及今后一个时期市委市政府所研究确定的一系列实施细则、办法、措施，虽然是处理国有土地上的历史遗留违法建筑，但对全国处理农村土地上的违法用地和违法建筑，具有积极的借鉴作用。”
“这是一件好事情。”国土资源部一位负责人说。“为什么全国的‘小产权房’至今没有一个统一处理的意见和办法?一是‘小产权房’。情况太复杂，二是大家还在观望、讨论，探讨怎样明确责任，之后才可能研究解决的出路、办法。‘小产权房’很多都是违法建筑，涉及很多管理部门，深圳市之所以敢于面对问题处理，率先一步出台《决定》以及相关文件，一个基本的、必要的关键点就在于市委、市人大、市政府能够面对现实、从长计议，下决心统筹协调组织解决问题，这一点最重要。”
“解决积重难返的历史遗留问题，光靠一个部门单打独斗不行。关键是党委、人大、政府要下决心，把上上下下各种力量统筹起来。解决‘小产权房’等顽疾，全国其他地方缺的恰恰就是这种力量。”
反思与观照
无论是解决历史遗留违法建筑问题，还是解决“小产权房”问题，都是中国城市化进程中具有挑战性的系统工程，不可能毕其功于一役。深圳下决心彻底解决违建问题伊始，即遭遇媒体热炒“深圳小产权房转正”事件，也从一个侧面反映了这项工作的超常难度。
深圳市人大在《决定》中明确的“全面摸底、区别情况、尊重历史、实事求是、甄别主体、宽严相济、依法处理、逐步解决”32字工作原则，如何确保落到实处?成为大家共同关心的话题。
围绕着稳妥有效解决城市化进程中的历史遗留问题，与会人士集思广益。
“深圳市要加大对外宣传力度，深圳市有特殊的土地所有制形式，特殊的土地市情，在此基础上要强调严格依法处理历史遗留问题。要积极宣传探索处理历史遗留难点问题的好思路、好办法、好政策措施。”
“在对历史遗留问题进行处理时，要区分违法程度、违法时段、违法主体，依法进行处理。特别是对确认产权的这种情况，既然要确认产权，为保证社会稳定，体现公平，就要让违法者付出应有的代价。”
“要更加重视对违法用地的处理。为什么深圳市形成这么多违法建筑，很多都是违法用地。人大《决定》出台后，时隔好几年才出具体政策，大家抓紧抢建，是一个原因；土地全部国有后，实施有个过程，转地补偿时受利益驱动，抢着违建，也是一个原因；另外，对违法用地处理失之过宽，违法占地有便宜可占，也是一个重要原因。”
“在解决历史遗留问题过程中，特别要注意平衡原来农民也就是现在居民的土地收益分配。不能‘撑死胆大的，饿死胆小的’，因公平问题引发新的社会矛盾。”
作为先行一步者，特区深圳未来的举步也被大家寄予厚望。会上，大家达成共识：“深圳市在处理城市化进程中历史遗留的违法建筑问题过程中，一方面要从全市统一的国有土地管理需要出发，进一步健全完善国有土地的各项管理制度，实行依法、严格、规范的管理；另一方面要积极探索统一的国有土地管理新机制，主动探索改革现行国有土地管理制度，把处理历史遗留问题同改革创新结合起来，真正发挥深圳科学发展示范区的样板示范作用，给全国提供可资借鉴的经验。”
与此同时，目前深圳市发展以及土地管理面临的困境，也引起大家对历史的反思和对现实的观照。
作为改革开放的前沿，广东向来思想较解放、活跃，勇于改革探索的积极性很高，但教训也告诉人们依法管好土地、加强正确引导的必要。
“广东省除深圳外的其他地区要严格按照现行法律法规查处各类违法用地行为，严格禁止擅自将农村集体土地转为国有。”国土资源部一位负责人指出，广东全省应借鉴深圳市的做法和经验，主动积极地推动解决省内其他地区存在的“小产权房”问题，在搞清问题、查清原因的基础上，以现行法律法规为依据，制定正确的处理措施和办法。
坚持城乡统筹发展
国土资源部一位负责人在会议总结发言中指出，十七届三中全会明确提出加快城乡一体化建设，加快打破城乡二元结构旧体制，建立一体化新格局的新要求。深圳的情况让我们切实了解到我国呈现出的城乡一体化的新格局。从一定意义上讲，处理历史遗留的土地违法问题，实际上就是进一步落实十七届三中全会精神、加快城乡一体化新格局建设的实际行动。在这方面，深圳市率先研究问题，解决问题，做法值得肯定。国土资源部会一如既往地支持和关注深圳市的发展。
“在处理‘小产权房’问题上，部里应当向深圳市学习，直面问题，尽快出台办法规定。同时要深刻反思教训，健全违法用地发现机制，防患于未然。”国土资源部法律事务中心副主任佟绍伟认为，“‘小产权房’问题本质上说是政府的集体失责，没有监管到位。”
“深圳市的率先行动，其实给查处全国普遍存在的违法用地，提供了借鉴经验。”冷宏志表示，深圳做法对我们的启示在于，今后在处理类似问题时，一是要坚持城乡统筹发展，城乡一体化，很多地方尽管城市化率很高了，但实际上原来农村的面貌并未发生实质性改变。二是要坚持建设城乡统一的土地市场，保障房地产市场健康发展。三是要依法查处违法用地，为今后依法用地、依法建设提供正确的导向。”
会上，还有人提出，“处理‘小产权房’问题，关键在党委政府要下决心。建议地方各级政府拿出深圳处理历史遗留违法建筑的勇气和精神，积极、稳妥、依法解决城市建设管理历史遗留或现存的城乡土地利用中的违法难题，依法处理‘小产权房’问题，切实维护土地及各项规划和建设管理秩序，维护城乡广大人民群众的切身利益，保障社会的和谐稳定。”
在小产权房屋的权属和转让问题上，确实存在着现实的尴尬：一方面，农民签约转让住房后，可随时申请宣布买卖无效，只需向买方偿还价款，即可收回卖出的房屋，这不仅在观念上摧毁了契约的效力，还将诱发社会公众对契约的普遍蔑视；另一方面，法律承认农民拥有小产权房屋的所有权，却不允许城市居民购买农民房屋，这在事实上否认了农民对于房屋的所有权。如何破解小产权房屋的权属和转让难题，已成为各界瞩目的话题。
法律是社会关系的稳定器，法律安定是社会秩序安定的保障。在小产权房屋问题上，相关法律、政策及解释的不确定性是公众面前的最大问题。前段时间，小产权房屋转正问题初见曙光，城乡建设部和地方政府不断释放小产权转正的信号，一些法院也倾向于从宽解释小产权的法律地位。深圳市颁布的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》则大幅提升了小产权转正的社会预期。然而，国土资源部官员在几天后的简短表态，彻底击碎了小产权房屋购买者的转正美梦，似乎一夜之间又回到了从前。不断变化的政策和政策解释，无疑加剧了小产权房屋购买者的担忧，没有购买小产权房屋的人们则窃喜没有掉入小产权的陷阱。
但如果完全把小产权政策的频繁变化归咎于城乡建设部或行政机关的执法活动，无疑是不甚公平的。我国法律法规其实从未公开承认小产权的大门，行政机关作为法律的执行者应该严格执行法律，不能逾越法律规定承认小产权的地位。在这个意义上，小产权房屋地位的不确定主要是立法而非执法问题。当然，行政执法机关的执法活动存在失误，相关执法活动时紧时松，让人不知所从。严格地说，行政机关执法只是实现法治的手段之一，即使行政机关没有执法，也绝不说明大家可以背离法律规定，私下进行小产权房的建设和交易。然而，我们至今也没有充分的理由说明小产权房在伦理上缺乏正当性。
我国农村土地大都属于村民集体所有而不是国家所有。如果要求先完成对集体土地的征收，再由国家将土地出让给开发商，这就意味着国家最终通过征收集体土地而得到利益。村民集体组织自愿将土地转让给开发商违反了法律规定，在伦理上却又难以指责。法律规定与社会正当性之间存在明显的冲突，这才是降低执法效果的根源。在法律没有得到修改时，如果行政机关明确确认小产权的法律地位，允许或者放任小产权房屋交易，这才是更可怕的问题。这就意味着，如果不修改法律，就几乎没有办法根治小产权房屋的问题。
无论民众如何评价，立法者在小产权房屋的转正问题上始终犹豫不决。有的学者认为，贸然转正小产权房屋将带来一系列难以估量的复杂社会问题，18亿亩的耕地红线政策将被突破，国家无法有效实施城乡发展规划，还将失去出让土地使用权带来的巨大收益。有的学者更是提出，禁止小产权转正有助于维护农民对自有住宅的所有权，初步解决了返乡农民居无定所问题，有效地对抗了金融危机带来的冲击，如此等等。然而，我们也不应忽视相反的意见。
这些反对意见或可归结为，既然农村土地属于村民集体所有，既然农民拥有住宅的所有权，也当然有权对外转让房屋。农民是否居无定所不该成为国家优先考虑的问题，小产权转正也未必当然冲击18亿亩耕地的红线政策。这种相反意见无疑合乎于民事权利自由处分的原则，也得到了许多人尤其是小产权房屋购买者的支持。在现有政策和尊重民事权利自由处分原则之间，提出更有智慧、更加灵活的立法解决方案，是打破小产权僵局的重要视角。如果说小产权问题是我国独有的问题，破解这一难题既要借鉴国外经验，也要重视发掘我国传统上的习惯法资源。
对此，笔者认为，修改我国传统的典权制度，或许有助于破解小产权难题。典权是我国传统的习惯法制度，按照该制度，后代继承了先人祖宅后不敢卖掉祖宅，以免背负出售祖宅的恶名。作为变通，继承人可将祖宅出典给承典人，不仅获得了不菲典价，还可随时赎回典出的祖产。一般来说，典期可能有数年或者十年以上，唯在典期届满、出典人无法赎回时，承典人可将房屋收归己有。在习惯法上，出典不是出售或者转让，出典人没有丧失对于出典物的所有权，却可获得对应的典价；承典人没有直接获得房屋的所有权，却可在绝典时获得房屋所有权。
我国物权法应否规定典权，学者在起草物权法时争议很多。三进三出之后，立法者最终放弃了典权入法的方案。笔者认为，如果典权只是传统陋习，确实不该承认典权。然而，如果承认传统习惯法中的优秀因素并善加修正，不妨修正传统典权制度，以服务于现代社会。如果人民法院承认典权的习惯法地位，即将农民转让住宅类比于出典，将转让方毁约解释为“回赎”，转让方毁约必须支付较高代价。这种做法不仅有助于稳固农民的房屋所有权，也有助于平衡小产权房屋买卖双方的关系，更有助于在现有制度夹缝中公平处理小产权房屋的买卖纠纷。
论文关键词 小产权房 成因 治理途径
一、何为小产权房
在我国，房屋产权也被称为房屋所有权，是指房屋所有权人对其所有的房屋所享有的占有、使用、收益、处分的权力。国家依法保护公民享有的房屋所有权，房屋产权的确认以在国家房地产管理局的登记为准。在现实生活中人们通常所说的“小产权房”法律上并没有明确的界定，是人们在实际生活中约定俗称的一种称谓。现阶段的小产权房的房产证不是由国家颁发的而是由乡镇政府颁发的。与“小产权房”这一概念相对应的是“大产权房”，是指在合法建设用地上建设的房屋，购房者购买房屋的时候不仅拥有房屋所有权证，还拥有土地使用权证。大产权房可以进入房屋交易市场进行正常的交易流通并且在进入二级市场时，无需缴纳土地出让金和收益收成。小产权房从性质上可以分为三类：（1）违反原有的规划目的和用途，在政府划拨或出让的土地建造房屋，并将此类房屋出售给他人，形成具有产权纠纷隐患的不完全产权房。（2）违反法律规定，在农民集体所有的土地上建设商品住宅投入市场流通。（3）在军用土地上非法建造商品住宅，出卖给非军人使用。可以看出，依据我国现行法律，小产权房所占用的土地只能用作特定用途，土地使用权不得随意出让、转让、出租、抵押作价。小产权房在销售时没有取得国家所发的产权证，也没有国家所发的土地使用权证和预售许可证，依照我国法律规定不得向非集体成员的第三人转让或出卖。
二、小产权房热卖的原因
尽管小产权房的存在一直没有合法的依据，但各地小产权房的建设仍是屡禁不止，每年仍有大批的购房者青睐小产权房。据国土部不完全统计，2007年以前，全国小产权房的面积累计高达66亿平方米。按每套房90平方米计，66亿平方米相当于7333万套房。按每套住3人计算，可以住2.2亿人。而全国工商联的数据显示，1995年-2010年，全国小产权房竣工建筑面积累计达7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。尤其是在“北上广深”等房价居高不下的一线城市，小产权房屡禁不止的现象尤为严重。小产权房之所以如此热销的原因归结起来可以分为以下几点：
1.低廉的价格是小产权房热卖的首要原因。2012年诺贝尔文学奖授予了中国作家莫言，这是长期以来中国籍作家首次获得此项殊荣。然而在随后的采访中莫言在回应750万元的巨额奖金怎么花时笑称：“我准备在北京买套房子，大房子，后来有人提醒我说也买不了多大的房子，5万多一平方米，750万也就是120多平方米。”因而有不少网民感慨，“莫言写作很有魔幻风格，但买房还是要回归现实。”去年中国人民银行公布的一项针对全国50个城市2万户城镇储户的调查结果显示，74.3%的居民认为房价“过高，难以接受”。但对于绝大多数国人来说，无论出于实际居住生活的需要还是理财所需，购买房屋仍被视为投资的首要选择。因为大多数人抱有如果此时不购买，随着不断攀升的房价将来更将买不起房的心态。而对于不少即将步入婚姻殿堂的年轻人来说，女方往往将房屋视为结婚的先行条件，许多买不起房屋的年轻人谈”婚”色变，过高的房价则成为他们生命中不可承受之重。以广州市为例，截止2012年4月，在广州市白云区南湖同和路段，这里小产权房的售价约为2500-3000元，但在同一路段上的万科蓝山和桐语山庄等商品房，二手楼均价达到12000-13000元，小产权房价格仅为周边商品房的1/4，甚至低至1/5。调查显示，购买小产权房的往往是城市中的中低收入者，如外来务工人员、刚刚毕业工作的大学生等。他们往往没有较为稳定的收入来源，并且家庭生活负担较重，微薄的工资在高额的房价面前显得微不足道。因而在与普通商品房的巨大差价的诱惑下，不少人转将目光投放在小产权房上，用及其低廉的价格购买一间属于自己的安身之所。
2.现有土地制度存在的不合理性导致小产权房的滋生。在我国农村建设用地的流转通常是指农民集体所有的土地依照法律规定的方式采用出让、转让、出租、抵押、作价出资、作价入股等方式进行流转，此处的流转一般是指土地使用权的主体发生变化。我国《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”据此可以看出，农村集体所有土地只能按照法律的规定被用作农业建设、兴办乡镇企业、建造村民自有住宅、乡（镇）村公共设施或公益事业。因此，从法律上说，小产权房不具有合法交易的资格，是不能进行市场交易的。而与之相对应的商品房是具有相关资质的房地产开发商依照法律规定支付土地出让金后在其取得的国有建设用地上建造的房屋。而城市中的国有建设用地是可以进入拍卖市场进行拍卖，并有正式的土地使用权证，可以进行抵押质押，具有资产功能。农村集体建设用地则不能直接投放市场进行拍卖，其使用者也没有土地使用权证。农村建设用地流转的使用权市场体系和价格制度一直没有建立起来，造成现实生活中相同的地段出现不同的价格。农民直接在集体所有的土地上建造房屋无需缴纳土地出让金，其建造房屋的成本也远远低于同地段缴纳了土地出让金的商品房。较之政府征收土地时给予的补偿金，农民通过出售小产权房获得的收益要高得多，追逐更高的利益的动机决定了农民会在正式的土地制度安排之外寻求利益补偿。
3.政府执法不到位，监管不严间接纵容了小产权房的迅速扩张。尽管早在2009年土地例行督察公告新闻发布会上，国土部就已经针对小产权房的明确表态：“对尚未销售的和2007年12月30日以后新建、续建的房屋予以拆除；对2007年12月30日以前销售的已建成房屋，待全国小产权房处理政策出台后一并处理。”并且此后的每年都会有法令出台喊出治理小产权房的口号，但是小产权房的治理问题始终是“雷声大雨点小”，政府对于小产权房的打击力度不够使开发商和和购买者始终抱有“法不责众”的侥幸心理，市场上小产权房的买卖依旧进行得如火如荼。2012年2月28日，北京市国土局怀柔分局执法监察大队干部因查处小产权房违法占地不力，被以“玩忽职守罪”追究刑事责任。这一案件在全国引起了巨大的反响，从侧面反映出监管部门的缺位。可见，若想全面清理小产权问题就应当从政府部门工作人员未严格依法行使职权的行为着手，才能从根源上抑制小产权房的滋生。
三、小产权的治理途径
2012年3月全国人大代表、国土资源部部长徐绍史在人民大会堂接受记者采访时表示：“今年国土部清理小产权房的工作，将一手抓调查研究清理试点，一手抓执法检查严格防范，不让小产权房现象蔓延。”具体说来，笔者认为应当从以下几个方面进行整治：
1.贯彻落实房价调控政策不动摇。从土地、税收、金融等多个方面进行调控，抑制房价增长速度，稳定房地产市场价格。房价关系民生，房市关系国生。住房的价格不仅与老百姓的生活息息相关，更是关系到整个国家经济的良性发展和社会的安定团结。过高的房价衍生出“房奴”一词，反映出老百姓为了一个安身之所的无奈和辛酸。因此，国家在2012年更是加大了房价调控的力度：房价调控政策、房价控制目标、房产税、限购令等政策法令接连出台。上海易居房地产研究院副院长杨红旭在接受采访时表示：“虽然9月份总体上涨的城市依然超过下跌的城市，但数量在进一步减少。总体上看，9月份房价环比上涨0.02%，涨幅比上个月进一步收窄，房价已基本不涨不跌了。”因此，只有继续坚定不移地执行中央和地方的房价调控政策，不断巩固调控成果，使房地产的价格走上良性发展的轨道，让绝大多数老百姓能够安居乐业才能抑制小产权房热卖的势头。
2.建立健全有关集体土地流转的法律法规是解决小产权房问题的重要保证。关于集体土地流转的相关规定不明确以及对于小产权房这一概念的界定不明晰，使得小产权房这一问题在实践中仍存在许多争议。完善相关法律，明确相关概念才能为解决小产权房提供法律制度上的保障，让乡镇政府及有关个人不能打政策的“擦边球”，对于其违法行为进行严格的处罚。
3.加强政府监管力度，真正贯彻落实相关执法措施。政府部门首先要加强监督，杜绝新建小产权房，其次对于已经建成销售的小产权房应及时叫停，坚决处理，再次，对于既存的小产权房也不能采用“一拆了事”的处理方式。即便对于非法占用耕地建造的小产权房也不能简单粗暴地一味地以拆除的方式了事。因为即使拆除了小产权房，已经占用的耕地可能受到了破坏不一定能复耕，而拆房的过程比较容易激化社会矛盾，造成社会不稳定。换言之，处理此类问题时可以要求非法占用耕地建造小产权房的集体组织另行开发相对应的耕地予以弥补。而对于已经拥有小产权房的购房者，可以让其补缴相应的土地出让金，依法转为合法的商品房；对于实在无力缴纳土地出让金的购买者，可以视情况将该房屋转为保障性住房或是予以没收。
内容提要: 小产权房是一种事实上的称呼，难以对其下一个精准的定义。尽管对小产权房流转的法律效力存在争议，在现行体制下其事实上无效却是不争的事实。主张严格限制小产权房流转的理由虽言之凿凿，却难以经得起推敲。限制小产权房流转阻碍了社会发展，理应改变。
引言
近年来，由于越来越多受困于城市高房价的市民选择购买农村集体土地上的住房，小产权房渐成民众关注的焦点，围绕小产权房流转的论争日趋激烈。政府、学界、房地产从业者、房屋购买人、农村集体组织、村民等不同主体基于各自利益与视角的不同，各抒己见，形成了激烈的观点论争与碰撞。
笔者认为，对此一问题的思考应追根溯源。就小产权房流转而言，什么是小产权房，其界定标准是什么？限制小产权房流转的缘由是什么，是否站得住脚？限制小产权房流转的社会效果如何，应然法上应怎样选择？上述问题探讨明了，小产权房流转问题就会迎刃而解，否则，只可能陷于自说自话而无益于问题的解决。在本文中，笔者将就此进行探讨。
一、小产权房的内涵及小产权房流转的法律规定
依法理，产权无所谓大小，只存在有无的问题，权利具有平等性，不应依主体而有不同。故，小产权房不是一个法律称谓，而系事实上的称呼。正因如此，其不可避免的带有模糊性与不确定性：虽不至于千人千面，却也因人而异，即使同一人前后所指亦可能有所不同。这可以说是众多研究者希望对其作出足以服众的界定，却终不能得尝所愿之原因。
笔者认为，对事实上的存在套用概念法学的做法，可谓方法错位。在不同主体对小产权房既有共识又各有所指的情况下，只能在最广泛范围内去理解这一概念，否则，必然存在以偏概全，或以个人认识替代事实所指的缺陷。从此意义上言，小产权房就是建立在农村集体经济组织所有的土地上之房屋，包括：农民在宅基地上的住宅，乡镇企业在农村建设用地上的房屋，由乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设、由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。这些房屋之所以被称为小产权房，要么是由于所立基的土地使用权处分权能受到限制，而不具有城市商品房那样的流通性，“使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比，具有保护力度小的弱势，故而被形象地称为小产权房”；1要么是因为其违反现行法，不能获得产权。
我国与小产权房流转有关的法律主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等。《宪法》第10条规定了农村和城市郊区土地的归属，但对其流转事项未做规定。2《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第43条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。另外，2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”；“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。
从上述规定可以看出，尽管主管机关对小产权房流转禁声一片，然而《宪法》、和《物权法》均没有明确规范小产权房流转，真正明确涉及小产权房流转问题的是《土地管理法》和国务院办公厅的通知。《土地管理法》第63条禁止集体所有的土地使用权转让，国办通知直接禁止城镇居民到农村购买房屋。但《土地管理法》本身只是管理性法律，规范交易有越界之嫌；而国办通知既非法律也不是行政法规，难以作为判定小产权房流转合同效力的根据。正因如此，学界对于小产权房流转合同效力众说纷纭。但是，在现行权力体制下，不管有关规定是否妥当，建造在农村集体经济组织土地上的房屋，不问其是否成立物权，其流转事实上受到严格限制，除非由于遗产继承、债务不履行强制拍卖、乡镇企业破产兼并3等有限原因之外，基本上只能在集体经济组织内部流转，这是不争的事实。在司法实践中，牵涉到小产权房流转纠纷的案件法院即使心存疑虑也一般会判合同无效，转而在其他方面寻求平衡。4
二、限制小产权房流转的原因及其合适性分析
为什么要严格限制小产权房流转，支撑限制小产权房流转的理论依据是什么，换言之，小产权房流转的原罪何在？
一般认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
1.耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，5有人指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；6“对小产权房、、、必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。7《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少，、、、必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
2.保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。8
3.小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”， 9我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，10在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
上述理由是否站得住脚？若是，则限制小产权房流转具有充分的正当性，不容怀疑；若否，则限制小产权房流转的政策理应改变。
很明显，耕地保护和农民生存权保障是上述理由之核心。我国人多地少，为维护粮食安全，国家确定了18亿亩耕地红线，小产权房流转之所以被严厉禁止，就在于被视为是对耕地的严重威胁。生存权保障问题除了有关社会保障之外，某种程度上也是耕地保护问题。而受让人不当获利更多只是一个技术性问题，要求受让人补缴土地使用费就可以很好的解决。故此，本文主要围绕耕地与农民生存权这两个根本性问题探讨限制小产权房流转的合理性。
从逻辑层面言之，小产权房流转问题可分如下情况：
1.违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋。这些房屋对耕地造成直接威胁，11因此，不仅应禁止其流转，而且也不应承认其物权归属。但这本质上不是作为权利客体的物之流转问题，而是物权不成立、相应的处分权能不具备，因而也不能流转的问题。
2.本村农民在依法取得的宅基地上建造，或通过宅基地置换、整合在新的成片宅基地上建造的房屋。这些房屋建造在宅基地上，并不直接涉及耕地。决策者对这些房屋流转所担心的问题实质上是：由于农民在转让房屋之后居无定所，生存权可能受到威胁；农民在生存困难的情况下，势必重新申请或强占农地作为宅基地，从而危及耕地保护。
对上述问题，应作具体分析。农民在宅基地上的房屋主要有两种：一种是建造在宅基地上的单套住宅，一种是建造在宅基地上的多套住宅。相应的，农民出卖房屋也有两种模式：一是保留基本生活用房，将多余房屋转让；一是将房屋整体转让。就前一种模式而言，随之而来的农民生存问题、耕地侵犯问题都不存在。12就后一种模式而言，确有可能产生农民生存困难、危及耕地之风险，但几率非常低且明显被夸大：其一，近年来随着工业反哺农业战略的实施，我国农民已基本没什么税费负担，稍事劳作即能满足基本生活需求；其二，近年农村社会保障事业稳步推进，合作医疗、最低生活保障、养老保险从无到有逐步开展，基本不会产生农民生存无保障的问题；其三，农民也是理性的民事主体，其作出出卖房屋的决定也是基于理性的选择，政府对农民利益的强制保护并不会比农民自己更为高明，但所耗费的成本要高得多。在劳动用工环境日趋多样、城市化进程不断加剧的情况下，多数农民出卖住宅是因其认为这些房屋已丧失了继续保有的价值，或者是已经异地购房，或者是需要以卖房所得资金用于投资。
3.乡镇集体企业为解决职工居住问题，而在经过审批的集体建设用地上所建的房屋。这些房屋建造在建设用地上，且经过审批，其流转对耕地和农民生存权都不具有威胁。
4.在农村集体建设用地上，由乡镇政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设的房屋。这类房屋建造在集体建设用地上，并不涉及耕地占用，其流转难以造成对耕地的侵犯。禁止其流转更多是出于对所诱发问题的担心：在其可以流转的情况下，如何防止出于逐利冲动而产生的违法开发，及地方组织在利益驱使下擅自将耕地转为建设用地？这实际上是政府管理失控、而非小产权房流转本身的问题。以牺牲物权人权益、抑制物的效能为代价解决政府管理失控问题，可谓开错了药方，既造成资源浪费又必定收效甚微。
从事实层面来说，我国以牺牲小产权房物权性为代价、由政府垄断土地一级市场的实施效果并不好。“集体土地被征收为国有之后，只有部分土地用于公益目的，大多数是用于赢利性的房地产开发”，13当前对农村耕地和农民生存权的多数威胁是政府打着公共利益旗号无序征地和房地产商肆意圈占屯积浪费土地、以及一户一处宅基地观念指导下的低水平土地利用行为，国家若要真正解决耕地流失与农民生存问题，就应减少与民争利的征地、严厉打击房地产商屯积土地、鼓励在单位面积宅基地上多建住宅，鼓励宅基地使用权由一户独占变为多家共享。而这必然涉及到小产权房流转的问题。
可见，在绝大多数情况下，无论是以保护耕地、还是以农民生存权保障为由限制小产权房流转，都是经不起推敲的。事实上，真正支撑政府限制小产权房流转理由的，是各级政府在现行二元化土地利用机制下，通过垄断土地供应所产生的巨额利益。这种巨额利益以牺牲农民自主权益、和城市居民饱受政府与房产商的双重挤压情况下的高房价之苦为代价，成本高昂且极不公平，必须加以改变。
三、小产权房流转问题的应然法选择
“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节、、、，它是乡镇农村对机会的均等、利益的平衡、城乡协调发展的一种要求。”14当前，民间小产权房交易冲动越来越强烈、事实交易份额越来越大、已经形成一股巨大洪流。15然而，我国法律对小产权房仍采取简单围堵的办法，这明显不合时宜。
简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
1.妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
2.使农村空房几同死产。随着城市化的发展，我国农民离境离乡现象越来越突出，许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住，这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
3.助推城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制，使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋，在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差，形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
4.阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
5.使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
6.阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。
那么，应该如何构建我国的小产权房流转制度？笔者认为，从长远来看，不问土地所有权性质，同地同权应是总体思路和发展方向，因为小产权房流转本就只是土地使用权问题，与土地所有权没有直接关系。但也应考虑到在当前情况下，小产权房处理已不是一个单纯法律问题，而“更多是一个政治问题”，16因此，小产权房流转制度改革进程应与社会保障推进程度相适应，充分考虑历史和现实的各种因素。笔者主张区分已建成的存量房与未建成房屋分开考虑。对历史存量房，由于小产权房的形成政府、房屋建造人、购房人都有一定责任，法律制度也不完善，故应以尊重事实、发挥物的效能为首要目标；对于未建成的房屋，应重在维护法的尊严、以土地利用总体规划为衡量标准，通过利益机制抑制违法冲动。
具言之，对于已建成的存量小产权房，应视如下情况分别出理：
1.对农民在宅基地上建造的房屋，应以盘活资产、发挥物的效能为原则，因此，应通过赋予农民处分权、允许其自由流转。但宅基地取得具有一定身份性，故农村集体经济组织成员在同等情况下应享有优先购买权；集体经济组织以外的人购买则应缴纳土地使用费。在当前情况下，宅基地确实承担着一定的社会保障功能，因此，宅基地上房屋的流转应与社会保障相联系。对此，笔者认为如下方式都值得考虑：⑴分步走的路线图式办法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转，在社会保障问题基本解决后，再推广至其他房屋。换言之，允许在宅基地共有、或能证明已在异地购房情况下的富余房产转让，但对宅基地整体转让进行限制。以后，随着农村社会保障进展情况适时调整，最终过渡到无限制的自由流转。这尽管不太符合法学一体式的解决方式，但比较符合我国改革摸着石头过河的实用主义国情。⑵一体式解决方式。允许房屋自由流转，规定土地使用费的一定比例必须用于集体经济组织成员社会保障，同时规定较为严格的房屋交易第三方监管，保证其落到实处。
2.对于乡镇集体企业经过审批为职工建造的住宅，应无限制的允许其流通，但可规定同等情况下企业内部成员享有优先受让权。
3.对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地上的房屋。考虑到其主要是行政违法，对耕地威胁并不大，且其形成有十分复杂的现实原因，因此，在追究责任的基础上，可以通过补办手续赋予其合法身份，解决其流转问题。
4．对于违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋，应视为违法建设，坚决拆除，其流转自不可能。
经过采取上述梳理措施之后，对于此后建造在集体建设用地上的住宅，应坚持土地利用总体规划的权威性，依据其对土地利用总体规划的遵守情况确定归属与流转事宜。对按照土地利用总体规划、经合法审批建造的房屋，赋予完全产权，允许其自由流转；对违反土地利用总体规划违法建造的住宅，一律不承认其物权，禁止其流转。
注释:
1 丁宇翔：《农村小产权房的物权变动---以法院裁判引起的物权变动为视角》，载《法律适用》2009年第5期，第43页。
2 有学者认为“宪法第10条规定：土地使用权可以依法流转”（参见赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2009年第2期），这是站不住脚的。《宪法》第10条第4款是规定土地的保护事项，而非流转事项。
3 《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
4 比如，在北京宋庄画家村李玉兰诉马海涛房屋买卖纠纷中，北京二中院一方面判当事人之间的小产权房买卖合同无效，一方面认为合同无效的主要责任在农民反悔，李玉兰可以另行主张赔偿，就是一个明显的例子。在合同因违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不生效力，农民是否反悔并不会对合同效力产生影响。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。
5赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2009年第2期，第105页。
6 刘喜中《禁止城市人买农村宅基地符合实际》，中国青年报2005年7月29日文章。news.xinhuanet.com/house/2005-07/29/content_3281935.htm.
7 张雅淳：《“小产权房”法律问题刍议》，载《云南大学学报（法学版）》2008年第2期，第119页。
8 参见万金湖：《论农村房屋买卖及宅基地法律规定》，载《湖南商学院学报》2006年第4期，第77页。
9 孙碧艳、曾喜春：《农村宅基地使用权流转的法律探悉》，载《法制与社会》2006年第10期，第105页。
10 龙翼飞、徐霖：《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议—兼论“小产权房”问题的解决》，载《法学杂志》2009年第9期，第29页。
11 在小产权房侵占耕地案件中，这是主要类型。比如，在2007年9月至年底的国土部门专项执法行动中清理出来的3万多件违法违规案件中，有数百万亩土地被用于建造小产权房。
12 我国学者多只注意到后一种模式，但事实上，在小产房交易活跃的城市近郊，前一种模式占的比重非常大，而且有不断扩大的趋势。
13 朱列玉：《农村集体所有建设用地流转法律问题》，载《法学》2009年第8期，第99页。
14 李长健、卞晓伟、孙舟燕：《“小产权”房的法律问题探究》，载《福建政法管理干部学院学报》2009年第1期。
关键词：小产权房；宅基地使用权；迁徙自由
中图分类号：F293.3文献标识码：A
一、从“画家村”案关注小产权房
从1994年开始，几百位来自全国各地的艺术家，从宋庄村民手里买了宅基地房，也就是一种所谓的小产权房定居。但这里的地价逐年看涨，一些村民纷纷，以“城里人不许买农民房”为由要求画家腾退住房。不难看出，此案的核心是小产权房流转问题。 “小产权房”并不是一个法律上的概念。目前，通常所谓小产权房，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。所以，它并不构成真正法律意义上的产权。由于不受法律保护，购买小产权房往往面临巨大的风险。然而，虽然小产权房存在大量的问题，但小产权房的销售却在正规的房产市场交易的红红火火，虽然现在大家认可了小产权房并争相购买，但我国的法律却仍然没有给其以合法地位。为什么会出现这样的矛盾呢？笔者拟通过此文解释其中的缘由。
二、小产权房的出现
小产权房出现于十几年前，在政策多变的风雨中慢慢地成长，时至今日，它已形成规模，甚至成了某些地区房地产业的支柱。我们不禁要问，小产权房为什么会成长起来？笔者认为它是因为有了现实中城乡建设失衡的“土壤”，有政府对土地监管不力的“阳光”和人们越来越多的对房子的需求。
（一）改革开放中城乡建设失衡。第一，农村的问题。显然被叫做艺术群落的宋庄只有一个，可中国绝大多数农村却并不像宋庄一样艺术。首先是人口，农村实行计划生育后，“80后”的孩子们大多是独生子女，而且绝大多数都考入了大学或者毕业后留在了城市工作；另外，大量农民工来到城市，造成了劳动力从农村转移到了城市，农村劳动力相对缺乏。其次是财富。子女上学高额的教育费、生活费是农村父母一年来最大的开支，这样农村的财富由此转移到了城市。尽管国家免收农业税，给予农民劳动补贴，但这一点点的补贴也约略只够父母去学校看一趟孩子的路费。再次是农村的基础设施建设和精神面貌。现在的农村没有健身设施，没有娱乐场地、没有青春、没有活力，更不用说农村淳朴的乡村气息，唯美的乡村文化。现在的农村有的只是年老者和年幼者，有的只是街上醒目的计划生育标语，有的只是晚上麻将桌上的喧闹，中国农村正慢慢变成中国的养老院和托儿所，试想以这样疲软的农村精神来培养下一代，结果肯定会让农村的孩子先输在起跑线上。第二，城市的问题。至于说城市，也存在着问题，存在所谓的“城市病”，如环境污染、交通拥堵等。还有大城市房价太高，不适合低收入人群生活。在户籍制度管制之下，大城市与偏远地区城市、农村的差距只会越来越大，人们对城市的认同度低下，城市没有人文关怀，社会治安问题越来越严重。为了解决这样的问题，政府于是在户籍上限制更加严格，包括要求办暂住证等等，越限制，城市特权就越多，想进入大城市的人也越多，但人们对城市管理当局的抵触情绪也越严重，结果陷入一个恶性循环。就如一个水库，泥沙淤积，河床越来越高，堤坝也不得不越筑越高，风险也越来越大。
（二）政府对土地监管不力。现实中乡镇政府、村级组织土地违法多发，暴露出管理缺失和管理越位两个突出问题。首先是乡镇人民政府管理职责的缺失。在实际工作中，在处理发展经济与保护耕地的关系上，乡镇人民政府往往把二者的关系对立起来，过多地把天平向促进经济发展的方向倾斜，在以经济建设为中心的幌子下，没有能够正确履行耕地保护特别是基本农田保护的责任。这种职责缺失是造成土地违法行为多发的一个重要原因。其次是村级组织的管理越位。某些村委会实际上以所有者和管理者的双重身份履行“第二国土局”的职能。按照《土地管理法》的规定，农村集体经济组织或者村委会是集体土地的所有者的代表。既然是所有者，那么按照他们自己的逻辑，村委会当然可以充分享有对土地的占有、使用、收益和处分的权利。现实生活中，一些村级组织以发展经济和履行《村民委员会自治法》赋予的权利为说词，片面理解《土地管理法》的法律制度，以所有者和管理者的双重身份，越位行使对集体土地的完全所有权，使土地用途管制等重要法律制度在某些地方形同虚设。
（三）人们对住房的需求日益增大。我国在进行城市化的进程中，房子始终是第一急需品。近十几年来，城市农民工、外来工、流动人口已经逐渐成为城市生活中一个不可或缺的群体，再加上城市化进程的加快，所谓的“都市圈”、“城市带”使城市的规模不断扩大，城乡之间的巨大经济差异，使农民大量从农村流入城市，大量的人口带来了大量的住房需求，而根据国家规划，到2050年之前，要使我国城市化率从现在的36%提高到70%左右，平均每年城市化率约提高一个百分点，年均约有1，200万人口从乡村转移到城市。这导致对城市自住房套数的需求增大，从另外一个角度来看，农村住宅需求大大减少，空置面积增加，原有部分宅基地处于低效利用状态。小产权房的出现恰恰能缓解这两方面的问题。
三、小产权房的合法转让
小产权房建于农村的宅基地之上，我国法律承认并保护公民对房屋的私人所有权，并且在不同层次的立法中都规定私有房屋可以继承。既然是所有权，当然包括可以以出卖、赠与等方式转让，法律没有加以禁止。所以，对于农村房屋之下的宅基地使用权是否可以流转就成了解决矛盾的关键。我国《物权法》第一百五十三条规定了宅基地使用权的取得、行使和转让使用土地管理法及有关规定。因此可以看出，《物权法》只是粗线条地勾勒出了我国宅基地使用权制度的外貌，并未真正重新构建另外一套制度。《物权法》出台的过程中各大法学家对物权法草案关于农村宅基地使用权转让的修改意见让我们感到了这场利益博弈战的激烈。在此，笔者也对其阐述一下自己的观点。
（一）小产权房合法转让的必要性。宅基地使用权作为一项用益物权，在土地公有制的条件下，不能单独成为交易的对象，但不能以此而否认宅基地使用权可随房屋所有权的转移而转移，更不能为了禁止宅基地使用权的转移而限制或禁止房屋所有权的转移。如果国家硬要为了禁止宅基地使用权的转移而不允许小产权房的流转，那么这必然会违反公平、正义的法理，而且也不利于农民利益最大化的实现。
1、农村的宅基地使用权不允许自由流转，这不仅导致土地所有者之间法律地位的不平等，即国家所有和集体所有的截然不同，也直接导致了使用者主体之间的不平等。同样一块土地，当其属于农民所有或农村集体所有的时候，法律禁止其用于工业化、城市化。但同样是这块地，一到了政府手里，就可以用于任何用途了。由此看来，政府禁止农民转换土地用途，恐怕不是为了保护耕地、维护粮食安全，而是为了把转换土地用途、获得增值收益的权利留给自己。因此，政府查禁小产权房、乡产权房，已陷入一种利益冲突中，即政府动用强制性权力，让农民作出牺牲以增进政府利益。这是一种典型的自利行为，而不是公共管理行为。
2、现行法律有关宅基地使用权主体特定性的规定，直接影响到农村居民身份的转换，不利于打破城乡二元结构。按照现有规定，只有农民才能享有宅基地使用权。那么，如果这些农民一旦想要农转非变成城镇居民，就无法保留对其原来的农村宅基地使用权享有权利，房随地走，他们也将失去建在这块土地上的房子。显然，这样在宅基地使用权主体上的特定，限制了人口的流动，不利于城乡差距的缩小。
（二）建立小产权房合法转让制度的几点措施
首先，健全农村社会保障体系。宅基地使用权的不得自由流转关键在于城乡差距的拉大和农村社会保障体系的不健全。现在法律和国家政策之所以限制宅基地使用权的流转，主要是因为目前我国农村的社会保障体系不完善。城市建筑用地和农村宅基地区别的症结在于城市比农村有相对完善的社保机制。因此，只要随着改革开放的发展，随着中国经济的增长，随着国家对新农村建设力度的逐渐加大，国家再辅以政策上的倾斜和支持，农村的社会保障体制就会得到不断的完善。这样就解决了农民的后顾之忧，为宅基地使用权的自由流转创造条件。
其次，逐步取消现行城乡二元结构的户籍制度。宅基地使用权不得自由流转，根源在于现行的城乡二元结构的户籍管理制度。“户籍制度是中国最为特殊又最不合理的制度，户籍制度人为的割裂了城市和农村的关系，在中国形成了两个特殊的阶级，城市阶级和农村阶级”，这种不合理的户籍制度造成了农民和城市居民地位悬殊的明显表现，也导致《物权法》对“建设用地使用权”与“宅基地使用权”不得不采取区别对待。因此，中国二元化的户籍应尽快在今后逐步废除，取而代之的是统一的居民身份，建立合理的人口流动管理机制。
再次，进行试点，逐步允许宅基地使用权及地上房屋的正常流转。立法者在制定《物权法》过程中回避的做法实际上也为完善宅基地使用权自由流转制度留下了空间，即不必修改《物权法》，就可以完成宅基地使用权自由流转制度的构建。因此，需要在一些地方试点，然后推广至全国，最后通过修改土地管理法和国务院相关规定，实现宅基地使用权的自由流转。
宅基地使用权改革的最终目的是要实现社会公平，取消城乡居民身份限制，建立城乡统一的户口登记管理制度，保障公民迁徙自由的权利。解决农村问题的根本办法不是将农民的手脚捆在土地上，而是使广大农村成为一个更适合人生存的地方；不是剥夺农民的迁徙自由，而是通过更好地落实宪法的平等原则来避免迁徙可能带来的社会问题；不是延续牺牲农村、发展城市的长期政策，不加反思地默认制度长期造成的城乡差别的合法性，而是通过制度变革逐步消除我们这个统一的国家里现已存在的种种无形的“国界”。
（作者单位：1.烟台大学法学院；2.北京万学教育科技有限公司）
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若论2013年最令政府棘手的房地产问题，显然已经不再是单纯的房价问题，小产权房“市场”的如火如荼更是触动了多方社会利益。早在十年前，就有相关小产权房的治理建议，但直到今天，治理小产权房依旧是政府棘手百姓纠结的局面。似乎不但没有治理成效，小产权房反而愈演愈烈。究竟是什么力量使得原本清晰的土地房产问题变的如此难以解决？小产权房治理困局真的会倒逼新和新房改么？
小产权房为何越治越多
小产权房，是指占用集体土地所建设，并向集体经济组织之外成员销售的住房。按照现行土地管理法和房屋产权规定（准确地讲是土地使用权和房屋使用权），小产权房实际上是“无产权房”，那么，消费者为什么放着有产权的不要，非要买无产权的房屋呢？为什么小产权房越治理越多呢？原因就在于小产权房产生的特殊背景，即商品房房价高涨，住房保障尚处起步，限制性购房等行政调控趋紧。对于想买商品房又买不起商品房的群体以及需要买房又被限购的群体来说，小产权房自然成了无奈的“明智”之举。
对于小产权房这个游离在现实、政策与法律三者空隙中的“尴尬产物”。尽管政府有明令禁止，且其权属不完备、面临诸多政策和交易风险，但小产权房以其价格较低、手续较简、准入无限制等优势，迎合了不少人的需求。小产权房的出现并非单方面因素造成，这里面参杂着来自市场、社会、政府等多方面的利益诱因。
一是久调不下的高房价滋生了小产权房的孕育土壤。现实市场中的高房价与居住需求之间的矛盾为小产权房“创造”了巨大的市场。与普通商品房相比，价格较低是小产权房最大的优势，也是小产权房屡变花样、禁而不止的直接原因。而小产权房因是农民集体组织自发在其集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金（其中包括由政府出面征收农民集体土地支付的征地费用）；另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用（如学校）、应缴纳的税款、营销费用等房地产商的成本费用也都大大节省。因而其开发成本，相比真正的商品房成本能低过三分之一。而在这一开发过程中，农民集体通过出售小产权房获得的收益远远高于政府征收土地的补偿金额。
二是地方政府的管理不到位促成其快速发展。作为一种市场行为，小产权房在房地产市场中能够存在这么长时间，能够从局部地区、个别城市扩展到全国，政府相关管理部门难逃其责，乡镇政府实际上是这种行为的主要制造者和实际推动者。
三是市场需求提供了其发展的空间，小产权房市场份额的扩大实际上体现了市场对资源配置的自我调适功能。当城市公共住宅无法满足民众需要时，市场注意力自然会流向既无费也无税的集体土地；乡镇基层单位为了创收以补贴财政，也需要城市购买力来填补农村的“消费空当”，农民也需要增加收益。城、乡都是基于各自公共产品提供不足而向外求解，这当然就造成了小产权房的市场空间，如果房地产市场供需矛盾和价格压力一直这么持续下去，那么小产权房市场也就一定会存在，因为它能在一定程度上起到替代或补充的作用。
2013年11月国土资源部、住房城乡建设部联合召开坚决遏制违法建设、销售小产权房问题视频会议，部署小产权房整治工作，要求“对在建、在售的坚决叫停，并依法查处”；同时，还联合下发《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知》。这是官方罕见的在一个月内连续两次发出叫停小产权房的紧急通知，意在明确强调小产权房不存在“转正”的可能性。这种紧张情势的特殊背景在于对十八届三中全会后出现了关于农村土地流转方面制度改革决定意见的过分解读，这种解读又快速被小产权房市场转变为小产权房产权的利好信号，这使得小产权房似乎具备了新的投资价值，购买人群也从过去以自住为主，开始转为投资比例上升，最终造成了小产权房市场的年末疯狂。
绝非“没收”一条路
小产权房所涉及问题具有很强的交错性，是现行产权制度与实际需求相悖的集中体现。所以，治理小产权房绝对不能一刀切地采取“没收”的方式，否则只会激发更多的新矛盾新问题。与商品房市场调控思路类似，小产权房也需要采取“疏堵结合”的治理方式，行政处罚与市场引导相结合，讲究治理方法的艺术性和科学性。
小产权房已是一种客观存在，回避或者简单没收不是长久之计。遵循一事一议，给小产权房“准生证”，能够增加土地供应渠道，降低房地产成本，使得更多的城乡居民买得起房。小产权房的清理首先要看用地是否踩“红线”、规划和施工有没有报批、是否符合国家对建筑质量的要求；如果小产权房是建设在农村集体建设用地或宅基地上的，可以通过补办规划许可等各种手续、补交土地出让金等合理的方式让其“有代价地转正合法化”。此外，如果容积率、户型、房屋面积等符合保障房标准，政府可采取收购的方式转为保障房，同时可以让农民充分享受到土地商品化带来的收益，有利于打破城乡界限，促进城乡统筹发展。
要对小产权房的“非法”存在进行追根溯源，破解中央治理的两难境地。小产权房之所以呈现出“燎原之势”，归根结底是它能满足市场需求，特别是对商品房市场的高房价的“对冲”，面对如此之大的市场需求，再多的行政干预终将会苍白无力，短暂的打压只能给未来解压后的市场带来更大的反弹。同时，小产权房在某种程度上将倒逼土地制度改革。所以，关键是要对当前住房市场的运行规则进行综合考虑，完善制度设计。小产权房的“非法生存”有其合理性，小产权房带来的问题涉及面广，治理难度大，所以单一的清理式治理需要向结合宏观市场调控的综合治理方式转变。
关于小产权房能否“转正”的争论由来已久，“有条件的部分转正”的确是治理的一种办法，但毕竟与现行法律相悖，特别是会对现有土地流转规则和房地产开发规则产生直接冲击。但是，从法理的角度，小产权房的转正并非绝对禁止，法理源自人理，很多现行法律与法理之间是存在差距的，减少法律与法理之间的冲突矛盾，是法律发展进步的标志。另外，反思小产权房治理的尴尬局面，更不能回避其背后的土地问题。农村的集体建设用地没有与城市的国有建设用地具有同样的权利，也没有按照同样的市场原则定价。
城市居民的宅基地，虽然是国有，但是其使用权可以出租、抵押、继承和转让，而农村居民的宅基地使用权法律上却既允许被出租、抵押，又不能被继承转让。城市居民的住宅可以卖给出价高的符合购买条件的任何人，而农村居民的住宅不能卖给出价更高的城市居民，这种现实违反了同地、同权、同价的市场法则，又限制了居民迁徙定居的自由。因此，应逐步实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”，达到“同地、同权、同价”。其中 “同权”是根本。到那个时候，同为建设用地，就已经不存在土地转用问题，土地上的建筑也就具有了平等的产权。
关键词： 《城乡规划法》 小产权房
目前的“小产权”房不外乎两种情况：一种是在村集体所有的集体建设用地和宅基地上建成的房子；另一种是占用耕地违法建设的。
一、中国小产权房的成因
导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。
导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。
导致小产权房产生的第三个根本原因，就是中国的房改没有根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的承诺落实房改的进程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”事实上由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要，导致中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，也会极大地抑制小产权房的发展。
二、《城乡规划法》强行拉开了解决中国小产权房的序幕
目前小产权方的利益核心不是房屋造价多少，受惠于国内生产通胀的限度，房屋造价的上涨大多数人还能接受；其利益核心在地价，受惠国内资产价格的巨大升势，它使城乡居民可以通过灰色地带享受小产权房地价上涨的特殊利益以对付中国的高房价和通货膨胀。因此若以损益关系而论，土地管理法譬如小产权房之损，用一块少一块；城乡规划法譬如小产权之益，加一部分规划多一部分房屋。为此治理小产权房应该土地和规划两法并用，而且理想的方法应该是先有土地法立规矩，后有规划法划方圆。但是目前管小产权房地的没来，管小产权房天的先来了。
由于国土资源部、全国人大仍在研究集体土地法规的有关的问题，建设部主力推动的城乡规划法立法已获成功。2007年10月28日十届人大第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》，自2008年1月1日施行，同时现行的《城市规划法》废止。《城市规划法》转变为《城乡规划法》，一字之差，却标志着中国将从2008年元旦起彻底改变城乡二元结构的规划制度，进入城乡一体化的规划管理时代。而与此相反，商品化的土地使用权的管理却仍然是用征地制度这个独木桥来连接城乡两个世界。
三、解决中国小产权房问题的几个途径
无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强《城乡规划法》的施行，都必须彻底解决集体土地使用权的流转和小产权房问题。对此大体可以有四个途径：其一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地，特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，与《土地管理法》修改的同时，制定有关行政条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排，《宪法》和《土地管理法》规定的土地使用权可以依法转让，并没有限定是中央的法律，还是地方的法律。
目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上一、两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国现阶段的国民收入分配问题。为此，中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。从中国的互动机制而言，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。
由于现行的《土地管理法》是在保持着诸多盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法、以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题。
关键词：小产权房；法律政策；小产权房买卖
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2009)08-0130-04
引言
房屋产权本无大小之分，如果从法律上来评价小产权房，小产权房就是无产权房。小产权房并非一个严格的法律术语，而是一个描述性的词语，是人们用于区分在国有土地之上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋，是一种社会现象而已。简要概述之，国家发产权证的叫大产权，如开发商在办理合法的立项开发手续、土地出让手续等并按规定上缴国家土地出让金和使用税(费)后，由国家发放土地使用证和房屋所有证，这样的房屋称为大产权房屋。大产权房购买者享有房屋的占有权、使用权、收益权和处分权。而小产权房，使用的是集体建设用地，国家并不发产权证，仅有乡(镇)政府或村委会的盖章以证明其权属，并没有国家房管部门的盖章，甚至没有任何证书而只有当事人交易的一纸合同。
近几年，随着商品房价的大幅涨价，小产权房不仅未随着政府的禁令销声匿迹，反有愈演愈烈的趋势。不少学者都在呼吁要从法律上赋予小产权房平等的权利，但是中央政府却一直裹足不前，而这种权利的模糊更使得农民与购房者权益皆无法获得有效保护，滋生了大量冲突，无论是各级政府还是司法实践都难以做出折中的妥协处理策略，而现有的法律政策规定与法院判决更受到学者的强烈批判，这就需要我们讨论小产权房究竟可否入市流转?法院应如何处理与小产权房相关的纠纷。
一、小产权房的尴尬现状与司法困境
相比商品房，小产权房往往没有缴纳土地出让金等税费，因此价格便宜得多，这也正是购房者宁愿冒其权利缺乏法律保护也要购买的重要原因。但由于小产权房缺乏法律保护，在小产权房买卖发生纠纷并诉至法院时，法院无法适用商品房买卖的法律规定及司法解释，通常会认定该买卖合同无效，购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息，而无法获得房价上涨带来的好处。此外，由于小产权房不受法律认可，也无法在房管部门备案，不在政府机构监管范围内，因此遇到房屋质量问题、公共设施维护问题、乃至房屋建设资金周转出现问题成为难尾楼时，其救济途径就非常有限。同时，由于小产权房没有得到国家房地产主管部门的批准，无法办理合法的产权手续，购买后难以转让过户。
由于小产权房权利本身的不清楚、不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地(房屋)大幅度增值的背景下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋。这也使得小产权房纠纷成为全国性的司法难题。不少法院都受理过“小产权房”，一般都是判决合同无效、原房主收回房产。比如2004年北京市高级人民法院发布的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。
北京宋庄画家村曾经一度以小产权房闻名全国，但也发生了不少纠纷。在媒介所普遍关注的李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷中，李玉兰于2002年7月在北京宋庄辛店村与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间、厢房三间以及整个院落以4.5万元的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有辛店村大队的盖章，以及见证人签名。但2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。通州法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋；与此同时，马海涛要给付李玉兰夫妇93808元的补偿款。2007年12月，北京市二中院做出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。2008年1月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，向北京市通州区人民法院提起反诉，要求被告马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济朴偿金共计48万元。经审理，通州法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失两因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，法院判房屋所有人马海涛赔偿买房李玉兰经济损失185290元，约占房屋市值的70％。
法院的判决是否合适笔者暂不评价，此案例中各级法院虽然都普遍认定合同无效，但实际上都倾向于保护购房者的权利。比如，北京二中院认为造成合同无效的理由在于农民反悔，但合同无效是自一开始就无效，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院一方面不想与政府政策发生冲突，另一方面又似乎认为应当保护购房者的权益，而做出折中的判决。但是该判决明显存在法律上的漏洞，也有损于法律的统一与权威。
上述案例是单个农民将原有农村房屋出售后，因为房价变化或者政府拆迁等一方可能违约。而违约方既可能是售房人，也可能是购房者。法院审理该类案件的焦点在于小产权房买卖协议是否有效这一问题之上。但这类案件还不是争议更多、也更普遍的小产权房纠纷。由集体经济组织修建出售的小产权存有更多争议，因为其涉及的权利主体更多，包括集体经济组织与购房者、农民与集体经济组织、集体经济组织与地方政府等等之间都可能发生争议。不少政府都严格限制小产权房，对已修建的小产权房甚至进行摧毁。比如2001年，王府家庭农场二期因“土地占用耕地”而被违法公示，建筑面积约3万平方米的174栋别墅二期工程被当即拆除。在这类案件里面，购房者与地方政府之间、集体经济组织与地方政府之间都存在异常尖锐的矛盾，各级法院很难处理这些争议。
此外，集体经济组织内部矛盾也一直不断，特别是在收益分配与民主决策等问题上存在不少问题。有学者对各地实践的研究发现，集体经济组织内部的权益分配是最为棘手的问题。尽管集体经济组织从小产权房流转中获得巨额收益，但村民所获不多，一些村民在丢失宅基地和责任田后，除得到了或大或小的筒子楼外，所得无几。
这些案件至少反映了以下信息，首先，由于小产权房买卖缺乏法律依据，法院判决也无法给购房者以充分的法律保护；其次，从事后看，农民当时做出小产权房买卖的决策是不理性的，农民很容易反悔，这也从另外一个角度表明在小产权房合法化以后如何确保村民利益是非常重要的问题；再次，小产权房买卖中牵涉到集体经济组织、农民、购房者、地方政府等主体的利益，如何协调各个权利主体的利益。如何使农民能从小产权房买卖中获得更好的利益是非常关键的问题。而这些问题并不是仅仅通过承认小产权房买卖合同有效就可以解决，而需要一系列相关配套制度的完善。
二、小产权房的“合法”之争与法律症结
政府禁止小产权房买卖的理由在于，首先，保护耕地持有量及粮食安全；其次，防止土地兼并与社会动荡；再次，保护农民不受房地产商的剥削。与国家政府政策明确禁止相反，不少专家学者以及媒体都要求小产权房能够合法化，他们反驳了禁止小产权房的观点，首先，“法无禁止则为许可”，如果没有禁止郊区农民建房售房的法律条款，就不应当认为是禁止的；其次，粮食安全与耕地占有量无关；再次，小产权房合法化可以增加农民收益。
小产权房是否应当合法化不仅是媒介、学术争议，同样也是立法上的争议。在《物权法》起草过程中，这种争议也存在过。起草过程中，曾围绕集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地一级市场自由流转、国家垄断土地交易一级市场是否有正当性等问题，出现了重大的意见分歧。最后由于分歧过大，才不得不按照现有模式进行了授权立法。
《物权法》第13章第153条没有对集体建设用地流转进行直接规定，而是规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”许多学者认为《宪法》、《物权法》并没有限制集体土地流转，也未限制小产权房。但是《土地管理法》第43条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。《土地管理法》第63条进而规定，除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业”等情况之外，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”如果在集体土地上进行的话，在有三个例外的规定：建乡办镇办企业、集体成员建住宅、建公共设施和公益设施等。《土地管理法》严格限制了集体建设用地的使用，集体经济组织要想专门修建小产权房在现有法律框架下确实存有障碍。但是对农民个人在宅基地上修建的房屋进行出售的行为是否需要限制，现有法律并未有明确规定。
严格限制小产权房买卖的规定出现在国务院的相关规定中，特别是1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为“小产权房”。2007年，建设部发布风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护，这当然包括小产权房买卖。而在2007年12月11日，国务院召开的国务院常务会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。尽管不少学者对2008年十七届三中全会在土地制度上的改革寄予厚望，但是这次会议也没有完全放开，而仅说明，城镇规划范围外的非公益性建设项目，农民可“参与开发经营”，而经营性的集体建设用地可进入“城乡统一的建设用地市场”交易。这已为未来的土地制度改革埋下了伏笔。但是十七届三中全会后不久，国务院有关负责人再次强调，小产权房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了小产权房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。
现行法律确实限制了在集体建设用地上不能修建小产权房，但是小产权房买卖行为本身的效力并未有法律明确规定无效。现有法律政策禁止小产权房买卖的规定出现在国务院制定的文件之中，但是从法律上讲并非意味着小产权房买卖行为本身的无效。政府应当是通过惩处小产权房修建者而非否认小产权房买卖行为的合法性来规制集体土地的使用，但是正如前面所提到的，不少政府部门以及法院都简单地将小产权房买卖协议认定为无效。
三、小产权房及房屋买卖合同的处理路径
小产权房合同纠纷中房屋买卖合同的效力认定应当以现有法律为依据。按照《合同法》规定，只有法律才能规定合同无效的情形，现有法律普遍认定小产权房买卖合同无效是缺乏法律依据的。当然，由于小产权房本身更多是一个政治问题，要指望法院从确认小产权房买卖合同合法有效来推动土地制度变迁并不现实。小产权房本身的处理已经不是一个单纯的法律问题，而需要我们从更加务实的、细致的角度进行处理和妥协。
1 集体土地使用需要进行限制，但小产权房买卖行为却是有效的
从法律上讲，政府禁止小产权房买卖是有法律依据的，主要包括《土地管理法》第43条、63条；而我国也是一个人多地少，人均耕地持有量非常少的国家，因此保护耕地是必须。但是，小产权房流转与耕地破坏并无必然联系，如果农民将已有宅基地、已有房屋用于流转并不影响到耕地保护；同时，现有的法律安排并不一定就合理，从长期看，法律是可以修订的。基于这些理由，从长期看，小产权房应当可以流转。
就算小产权房不符合法律规定，但合同效力具有相对性，农民未按照法律要求的审批、许可程序在集体土地上修建建筑物确实是违法行为，应当给予惩处。但是这并不影响小产权房买卖行为的效力，房屋买卖具有相对独立性，在无法律明确禁止下应当认定为合法。
2 已经建成的、出售的：补缴土地出让金等税费
尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决，尽管这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。笔者认为，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。当然，谁支付土地出让金等税费、以及这些税费是否收得回来同样牵涉到大量细致的问题。
3 逐步允许流转
对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。笔者之所以建议事先推行小产权房出租的原因在于，首先，这可以作为政府廉租房的一种补充制度；其次，更重要的理由在于，当小产权房市场尚不规范的情形下，为避免由于购房者、售房者在买卖决策时考虑之不充分以及分散市场风险，以租代售不失为一种折中；再次，由于农民的承包权是有年限的，如果允许所有权买卖(永久性出售)会要求我国土地制度的根本性变化。
4 严谨滥占耕地
正如有学者所说，“土地私有化不能遏制土地流失”，与那些声称耕地保护与粮食安全无关的论点相反，笔者认为，耕地保护政策是必须尊重的政策，我们需要“在立法取向上采取耕地保护和土地利用兼顾的具体制度”；更何况，在城乡二元体制下，“土地对于中国农民而言除了生存权以外，还承载着发展和社会保障方面的功能”。因此，那些破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于已经滥占耕地修建房屋的，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。
5 不符合土地规划的小产权房应认定为违章建筑
包括发达国家在内，土地或多或少有限制，而土地规划是最主要的手段之一。政府应当将土地规划与建设用地指标相结合对城市建设、土地使用等进行规划。而不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。
小产权房的法理分析
政府行为深圳市于2009年6月2日发布《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》(以下简称《处理决定》)，普通民众将此处理决定视为小产权房“转正令”，认为小产权房即将获得合法地位。《处理决定》将“全面推进农村城市化历史遗留违法建筑的处理工作”，所谓“农村城市化历史遗留违法建筑”，其相当一部分为小产权房。国土资源部于2009年6月9日指出，“小产权房”实质是违法建筑，违反土地管理法律，违反建设管理、城乡规划的法律，违反相关政策，深圳小产权房转正属误解，应坚决制止。此事件引起人们对小产权房问题再度空前的关注。一、小产权房的相关概念（一）小产权房
“小产权房”也称“乡产权房”，不是一个严格的法律概念，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。它是在利益的驱使下，由村集体组织或者地方房产开发商，以新农村建设等为名号，建筑在农村集体土地（拥有使用权而无所有权）的“商品房”。它的产权似乎归于“乡镇”、“村”、“农村集体”，但实质上并不合乎中国关于房产产权的法律规定。（二）小产权房的法律问题
第一个问题是，小产权房到底是不是合法建筑？答案是明确的。小产权房的合法地位的确立，受到了相关审批手续的阻碍。审批手续上阻碍源于其销售行为，只拥有使用权而非所有权的集体土地住房是否可以买卖呢？虽然依据物权法规定，乡村集体土地可以建造住宅。www.133229.CoM但建造的住宅归谁使用？乡镇或者集体是否具有小产权房的支配权，这是必须考虑的问题。
第二个问题是，小产权房是否可以http://买卖、转让？根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。乡镇集体或者开发商以农村建设名义建造的住房，显然利用了法律的空隙，试图以“利用在农业建设”上这一无从验证的名义，来明确小产权房的合法地位。既然农民集体所有的土地使用权可出让、转让或者出租用于农业建设，那么小产权房是否是应用于农业建设呢？其买卖的行为关键取决于销售对象。于是，销售对象资格的认定将是小产权房合法地位确立的关键所在。什么样的购买对象合法，什么样的购买对象不合法？这是一个新的法律问题。这也为小产权房的法律地位确立提供了空间。二、小产权房的发展现状
《每日经济新闻》曾对深圳的农民房做过调查报道。深圳向北，出梅林关，金地梅陇镇、深物业新华城等一批知名楼盘集中坐落于此。在这些大型花园社区附近，矗立着一些“农民开发商”建设的“集资房”，即所谓的“小产权房”。梅龙苑便是其中一家。这个高达20多层的小产权房为高层电梯，配套齐全，实行小区化管理，一系列“高标准”堪比中档电梯公寓。据悉，在其他多数城市，农民开发的小产权房也早已是遍地开花，已经形成了开发、中介、销售等完整的产业链。三、小产权房的特征与风险
通过以上法理分析不难看出，由于小产权房特有的法律属性，导致其难以取得由国家承认的房屋所有权证书。同时，对于销售者和购买者来说，他们目前尚且没有足够的信心认为小产权房的销售和购买的交易符合法律规定，但是由于小产权房的价格优势明显，有利可图，还是愿意冒险。（一）价格风险
小产权房与大产权房（即商品房）同样是普通住宅房，从买卖手续来看，小产权房没有缴纳商品房买卖的契税，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，这就构成了小产权房投资的风险。而在质量等方面并无太大差别，两者最大的的差别就是价格。然而小产权房的低价却同时蕴含着巨大的风险。（二）法律风险
小产权房与普通商品房在使用性质上并没有差异，但小产权房不具备普通商品房的法律性质，购房人仅拥有房屋的使用权而不具有所有权，购买小产权房相当于一次性付款租赁房屋，那么在拆迁补偿等情况发生时，小产权房的处理问题将是一个大的难题。而且，依据中国相关法律，农民仅拥有使用权的宅基地及其宅基地上的房屋时不能向城市居民出售的。这样一来，小产权房的出售行为就是不合法的，小产权房的法律地位就得不到保障。（三）政策风险
而小产权房对开发商利益的触动则导致开发商采取措施对抗小产权房市场的发展。首先，目标指向投资者。开发商一方面通过自助型买卖和联合型交易的方式造成商品房交易活跃的假象，另一方面又通过媒体等宣传鼓动民众尽快买房，卖旧房买新房，卖小房换大房，甚至倾家荡产投资房产。其次，目标指向无房者。开发商通过施加压力让央行连续降低利率，让房管部门降低首付额度，让银行取消房贷限额，实行按揭贷款。然而，奇高的房价还是把大部分人拒之门外。于是出现了开发商有房卖不出，无房者心有余而力不足的房产泡沫。与之相对应的却是小产权房市场的异常活跃，这种景象最终将导致新的政府行为的出现。但是新的政府行为应该注意到小产权房并非违章建筑，只是缺少合法的存在证明而已。
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[论文关键词]小产权房 农村集体经济组织 利益分配
一、小产权房的现实背景及定义
随着我国经济社会的不断发展，我国的城市化率不断提高，过去5年，我国城镇化率由45.9%提高至52.6%，城乡结构发生历史性变化。从总体上看，我国城市人口已经多于农村人口。但与此同时，也有专家指出，我国的城市化是典型的“不完全城市化”，因为我国的城市化超过50%主要是从城市人口多于农村人口这一角度定义的。如果综合考虑涉及城市化率的其他指标（城市人口密度，城市面积等），我国的城市化率应该还未到40%，还有相当长的路要走。在城市化进程当中，大量农村居民要进入城市居住，对住房形成了巨大的需求，这在一定程度上导致了我国房价的快速上涨。同时，也产生了一系列社会经济问题，小产权房产生的现实背景便是我国加快的城市化进程中民众对房屋需求不断增加，房价上涨的状况。
那么，何为“小产权房”？
“小产权房”不是一个法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。实际上，“小产权房”又叫“乡产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，不是经过招标、拍卖、挂牌等方式取得的城市国有土地，也未经规划、未缴纳土地出让金和相关税费，向本集体经济组织以外的居民销售，并且只能获得乡镇政府的集体土地使用权证或村民委员会的盖章证明，无法获得国家土地、房屋管理部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证。
不同学者也对小产权房进行了定义。陈耀东认为，“相对于城镇开发的，权属清晰能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的；是在农村宅基地、集体建设用地，甚至农业用地上开发、建筑的用于居住的房屋”。付春认为，“没有国家土地和建设部门颁发的土地使用权证和房屋所有权证或只有房屋所有权证，没有土地使用证；是一种特殊权属状态下的房屋”。从这些定义出发，体现了小产权房的几个显著特征。第一，小产权房权属不清。主要原因是其“产权证”是由乡政府或村委会颁发，从法理上得不到国家的承认。第二，修建所使用的土地具有争议性，甚至是违法用地。第三，由前两个特征可知，既然小产权房得不到国家的承认、法律的保护，那么购买小产权房就存在一定的风险，使购房者的权益得不到足够的保护。因此，其价格就相对较低（这也是小产权房屡禁不止的重要原因之一）。
二、小产权房产生的原因
（一）房价过快上涨，群众居住困难
小产权房产生的现实背景是我国城市化不断加快，越来越多的农村人口进入城市，对房屋产生了巨大需求，这在一定程度上刺激了房价的上涨，而房价的过快上涨，使部分群众（尤其是中低收入人群）“望房兴叹”。同时，政府在保障房、廉租房的建设上相对落后。从经济学的角度讲，对房屋的需求远超过对房屋的供给，尤其是相对廉价的房屋供给。面对房价“畸高”的局面，一部分中低收入群体不得不选择小产权房来解决自己及家庭的居住问题。于是，小产权房的价格优势使得其存在着大量现实的购买群。
（二）土地法律较模糊，政策提供空间
从法理角度讲，任何进入房地产市场的房产，必须建立在国有土地上。根据我国《土地管理法》四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。这里所指的“进行建设”，当然应包括进行房地产开发。而小产权房则是修建在集体土地上并出售给了本集体经济组织以外的单位或个人，这也是其非法用地的症结所在。同时，《土地管理法》第四十三条还规定，“但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十二条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。这两条规定说明，农村集体经济组织及农民可以在一定前提条件下修建住宅并且其“土地使用权可以发生转移”。一方面，国家明令禁止集体土地直接进入市场进行房地产开发。另一方面，又从尊重和保护农村集体经济组织和农民的角度出发，赋予了集体土地在一定条件下进行非农建设并流转的权利。这种法律上的模糊性，为小产权房的存在提供了打“球”的政策空间。
（三）征地制度失衡，一些农民利益受损
其实，小产权房屡禁不止的原因还是在于利益分配问题。如前所述，随着我国社会经济的发展，用地需求的不断增加，土地的经济价值是在不断显化的。而围绕着日益显化的土地价值，多元的利益主体自然希望从土地增值中分得“一杯羹”。根据我国《土地管理法》第二条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。同时，第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这种由二元土地结构所造成的同地不同价的现象，使集体经济组织及农民选择小产权房这种“违法用地”的方式来维护自己的利益。
三、小产权房的治理
小产权房产生的现实背景，是我国城市化进程的不断加快。在未来几十年中，真正意义的城市化还在不断进行。而城市土地面积的扩大则成为这一过程的明显标志，城市土地面积的增加，主要是通过农村土地的国有化。那么，农村土地流转为非农建设用地必然是城市化进程中不可回避的话题。其实，小产权房的出现也是农村土地转变为城市土地的一种“新”方式，说它“新”，是因为它打了法律的“球”，不同于法律规定的正常程序。
我们先理清土地流转的正常程序。我国具有两种土地所有权形式：城市土地的国家所有权与农村土地的集体所有权。《土地管理法》规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律对农村所有土地进行征用。征用后，土地所有权性质发生变化，即由集体土地所有权转变为国家所有。同时，国家对农村集体所有的土地实行征用必须支付相应费用。但有一点需要明确，土地所有权只能够单方面纵向流转，即由集体所有有偿的转变为国家所有，其买方主体与卖方主体不能换位。换句话说，国家只征购土地而不出售土地，而农村集体组织必须根据国家需要，将所有土地交售给国家，而不能把土地卖给其他组织和个人。
我们应当注意到土地流转中的一个关键问题，就是国家征用农村土地的补偿问题。这个补偿是否合理，是否完全照顾到农民的利益？如果农民利益得到了充分的保障，那么农民就没有必要通过小产权房的方式来分享土地增值收益。其实，我们也应当意识到，政府将农村土地征收转变为国有，这也是国家经济社会发展的结果，是全社会人民共同努力的结果。并且，政府还需要对征收过来的土地进行总体规划和大量配套的基础设施建设，进行巨大的投入，这些都不是农村集体组织自身投入的结果。那么，在土地出让中存在巨大的土地差额也是合理的，通过差价形式回归给国家和社会也是合乎情理的。但是，农村集体组织的利益也必须予以照顾。在土地流转过程中，农民集体组织可采取适当的、可取的办法分享一部分土地增值收益。不过，这种方法不应当包含小产权房。
那么，对于小产权房我们应采取何种措施，笔者认为，治理小产权房的总方针应是分门别类、区别对待、妥善处理。
（一）坚持分类处理原则，妥善协调各方利益
一方面，对于明显不符合土地利用总体规划，违法占用耕地，基本农田保护区的小产权房，应坚决予以拆除。如果允许此类小产权房的存在，承认其合法性的话，那么势必刺激其他集体经济组织违法占用耕地进行小产权房建设的意愿，这对耕地保护极为不利，会威胁国家的粮食安全。另一方面，对于符合土地利用总体规划的小产权房，可以对其进行“转正”。这也是出于避免社会资源浪费，保护劳动成果的目的。但是，“转正”必须要补办用地手续，补缴土地出让金及各种税费。同时，仍出于节约社会资源角度出发，是否可以将一部分小产权房转变为“廉租房”、“经适房”等民生工程？这或许也是解决小产权房的一条可选途径。
【关键词】 经济均衡 ；小产权房；问题分析；解决策略。
小产权房是我国在特定时期 ，特定条件下的一种特定产物。我国小产权房是在 1998年住房货币化改革后出现并迅速发展起来的 ，小产权房的土地使用没有经过国家的规划和审批 ，没有缴纳土地出让金等相关费用 ，没有获得国家房管部门颁发的房屋所有权 。小产权房 由乡镇政府或村委会 自行开发建设 ，面向社会公开销售 ，产权证由乡政府或村委会颁发 ，相对于一般商品房而言 ，其产权证不具备国家认可的产权法律效力。因此 ，所谓小产权 ，实质上没有构成真正意义上的法律产权。对于小产权房问题学者有诸多研究和论述 ，本文拟从经济均衡角度探析我国小产权房问题的根源及解决对策。
一、小产权房 的内在发展 动力：经济主体利益驱动。
小产权房不符合国家有关法律法规，它违反了我国《土地管理法》、《物权法》和《城市房地产管理法》等相关法规 ，也违背了国务院等有关部门的政策条例。但是 ，有着巨大法律风险和政策风 险的小产权 房却蓬勃发展 ，1995～2010年间全 国小产权房建筑面积累计超过 7.6亿平方米，大约相当于同期城镇住宅竣工面积总量的 8％。“十一五”时期小产权房竣工规模达到 2.83亿平方米 ，比“十五”时期增长 17.8％，相当于同期城镇住宅竣工面积的 7.5％。从发展趋势看 ，小产权房具有巨大的发展空间。
虽然不符合法律法规 ，但小产权房迅猛发展，是因为小产权房的开发建设能提升整个经济社会的效益，其存在具有某种程度上的必然性和现实合理性。小产权房的出现和发展，存在内在驱动力 ，这就是微观经济主体追求利益最大化。下面从需求和供给两方面进行分析。
从需求角度分析 ，需求 自动创造供给。一方面，我国正处于工业化和城市化高速发展时期 ，目前中国城市化率是 46.6％，整体上正是处于加速推进的阶段，未来 2O年 ，中国城市化率会以略高于 1％的速度提升。城市化的过程会产生大量的住房需求。另一方面 ，高额的房价超出了很多购房者的经济能力 ，按照世界银行的标准，发达国家的房价收入 比一般在 1.8—5.5倍之间，发展中国家合理的房价收入比在 3-6倍之间。据中国社会科学院的2010年 《经济蓝皮书》，85％以上城镇家庭无能力购买当前房价高企的住房。因为 ，城市居民的房价收人比已达到 8.31倍，农村居民的房价收入 比更是高达 29.44倍。而小产权房不需缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，且没有缴纳房地产开发相关 的各项税费。其开发成本较低 ，售价仅为同区域商品房的 1／2甚至 1／5左右。城市低收入阶层 、外来务工人员以及刚毕业大学生因房价高涨无法释放的住房刚性需求，自然转向小产权房。
从供给角度分析 ，乡镇集体、村民个体和房地产开发商在经济利益驱使下都愿意开发和建设小产权房。小产权房的发起人乡镇集体由于在小产权房的开发建设中不用交纳土地出让金和各种税费 ，小产权房即使销售价格相对低廉，仍可获超额利益 ，这个数额是征地拆迁补偿费相的几倍甚至几十倍。这部分收益可以发展集体经济，增加乡镇医疗和教育支出，建设各类公共服务设施。
通过开发小产权房 ，村 民个体可以分享土地 的增值收益。在城市化过程中，农村集体土地要被国家大量征收，土地从农民集体所有转为国有。“十一五”期间全国批准建设用地合计 228.98万公顷，其中 2010年全国批准建设用地 48.45万公顷，转为建设用地 的农用地 33.77万公顷，耕地 21.19万公顷；全年出让国有建设用地面积 29.15万公顷，出让合同价款 2.71万亿元，分别比上年增长32.0％、57.8％，其中通过招拍挂出让土地 25.73万公顷 ，出让合同价款 2.6O万亿元 ，分别占出让总面积的 88.3％和总价款的 96.0％。集体用地与国有土地不同权、不 同价 ，农村土地地征收补偿标准偏低，而开发建设小产权房 ，村民个体则会获得比政府补偿更多的增值收益。
房地产开发商不需缴纳土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，相比商品房的开发，投入资金少。虽然小产权房售价低 ，但是成本低 ，扣除成本后仍可获得丰厚的利润收益，因此，房地产开发商愿意和乡镇集体合作开发建设小产权房。
在经济社会需求和供给共同作用下 ，小产权房迅速发展 ，时至今 El，小产权房 问题不仅是一个法律问题 ，也是一个经济问题和社会问题。
二、小产权房问题的解决策略：实现效益最大化。
小产权房的出现和发展对整个经济社会的效益实现了提升，乡镇集体和村民个体通过小产权房建设获得的土地收益 ，远远高于征地制度下低廉的土地补偿费，大大的增加了集体的财产收入和个体的支配收入；房地产开发商 ，则增加了一种投资渠道和市场选择；从政府角度分析：虽然表面看来 ，与征地制度相比政府从大的受益者成为了收益为零的“局外人”，俨然小产权房 的最大“受害者”。但仔细分析发现 ，这样的代价是以政府不再管理、执行征地收人的专款专用为条件的，这些活动在小产权房现象下 ，以市场方式得到了解决 ，因此可以说政府的利益并没有因此受到损害。
小产权房的存在具有某种程度上的必然性和现实合理 眭。正因如此 ，小产权房问题的解决必须综合权衡法律、社会和经济因素，选择最优的解决策略 ，实现社会效益最大化和经济利益最大化。
（_一）将小产权房强制拆除 ，是次级解决策略。
综合社会效益和经济利益 ，将解决策略分为优、中、次 ，将小产权房强制拆除 ，则是次级解决策略。
目前全国小产权房数量众多，强制拆除的成本和损害太大。据统计 ，目前我国住宅总量在 186亿平方米左右，其中高达 66亿平方米面积的住房属于小产权房 ，占比超过 1／3。而在深圳 ，这种情况更为突出。2007年深圳市住宅调查显示 ，深圳有“城中村”农民房或其他私人 自建房超过 35万栋，总建筑面积约 1.2亿平方米 ，占全市住房总量的 49％。北京的小产权房的数量占市场总量的20％左右 ，上海的小产权房数量占市场总量的 22％左右 ，西安小产权房已占市场总量的 25％一3O％，郑州、广州等城市的小产权房屋数量也都在 20％以上。而目前，我国小产权房待建、在建、完工和已经人住等各种形式都事实上存在。
小产权房建设涉及国家、农村集体、农村个人以及小产权房购买者等多方利益 ，将小产权房作为违法建筑强制拆除，只看到小产权房的非法性 ，而忽视了小产权房的必然性和现实合理性。强制拆除小产权房直接损害了房地产开发商、乡镇集体、个体村民的经济利益 ，造成大量在建、已建的住房建设资金和建筑材料被浪费 ，激化社会矛盾，严重影响社会稳定。拆除后的小产权房所占有的农村土地未必能很快复耕 ，且复耕质量也未必能保证与建房前一样好。
目前我国住房资源较为稀缺，违法建筑也是社会财富，只要不涉及质量、环保、安全等涉及生命财产安全的问题 ，对于符合城乡统筹发展规划、土地利用规划 ，且未占用耕地的小产权房 ，显然不应强制拆除。
小产权房已经成为我国住房供给体系的一个重要组成部分 ，拆除小产权房造成部分地区房地产市场供应紧张 ，甚至反而推高房价。
（二）对小产权房不予管制 ，是中等解决策略。
小产权房涉及中央政府、地方政府、农 民集体和开发商四大权力主体的利益，小产权房的无序和蔓延在本质上是由相关权益主体对公共产权的过度争夺和攫取所造成。对小产权房不予管制，则会出现两大问题：一是不能保护农地利用整体效用；二是实现房产的有序开发和规范布局。
为保护农地公共利益即农地利用整体效用 的最大化，尤其是国家粮食安全 ，中央政府对农地非农化和土地开发必须从总体上严加管制，并通过土地开发利益的分割和平衡 ，弥补农地使用所产生的正外部性的损失。但是我国对小产权房的开发管制处于失灵状态。小产权房开发是一种游离于政府土地管制之外的“市场化”的城市蔓延，如不从源头上解决问题 ，对中国的农地保护势必构成严重的威胁和挑战。
房产必须实现有序开发和规范布局 ，我国正处于城市化快速发展时期 ，大量人 口由农村转移到城市 ，人们之所以愿意住在城市而不是农村 ，除了就业机会充足以外 ，重要的原 因在 于城市 比之农村有着完善的社会公共 服务，而这种公共服务是廉价 的、甚至是免费的。
我国人口数量大 ，而城市土地和资源是极其有限的，所以无论是小城镇还是郊区，房地产开发和建设必须合理、规范和有序。
如果不能将小产权房纳入规范开发建设轨道 ，放任其继续蔓延 ，势必损害整个经济社会效益。因此 ，对小产权房不予管制 ，是中等解决策略 ，政府应该合理引导，正确规划 ，不能出现对小产权房的开发管制处于失灵状态的情况。
（三）将小产权房问题与保障性住房建设有机结合，是最优解决策略。
当前，我国城市房地产市场供需结构性矛盾较为突出，中高档商品房供应相对充足与中小户型、中低价位普通商品住房供应相对不足并存；大中城市房价持续攀升与城市低收入阶层购房能力不足并存。小产权房的出现在一定程度上起到了保障房的作用，解决了部分中低收入群体的住房需求。
因此，小产权房问题解决的最优策略是与保障性住房建设有机结合。具体措施是：
第一 ，淡化、而不应过于纠结小产权房建设用地的集体所有而非国有的性质 ，承认集体土地上建设小产权房长期存在 ，从法律法规上予以认可。
第二，在房价较高的一线城市进行小产权房入市试点 ，使小产权房转变为可合法交易的、以 自住为主的、特殊性质的“商品房”，从而扩大城镇住房供给来源，进一步丰富城市住房供给体系。
第三，有关部 门在研究制定房地产业发展和城镇居民保障性住房发展中长期规划时 ，要科学分析预测小产权房建设规模 ，并将其中一部分作为保障性住房。从小产权房的户型面积 、建设标准、购房（租房）者准入条件和转让条件等方面作出明确规定。
【参 考 文 献】
[1】任志强。我国小产权房问题研究 ：现状与出路[EB／OL].
[2O12—04—18】。http：／／blog.caijing.com.cn／expert_arti-cle---40—35154.shtml.
[2】张占录_／J、产权房的帕累托改进及土地发展权配置政策【J】。国家行政学院学报，2011（3）。
关键词：小产权房；卡尔多-希克斯改进；供求关系；住房保障
中图分类号：F29文献标识码：A文章编号：1672-3198（2009）01-0314-01
1 小产权房的定义
有关“小产权房”说法不一，综合现有的普遍定义为：小产权房是指村民在其宅基地等村集体所有的建设土地上缺乏土地管理部门的用地许可、缺乏建设部门的建设许可、具有违章违法性质的建筑物。它不能获得国家建设部门颁发的房屋所有权证，其“房产证”多由乡镇政府自制颁发。由于我国对土地和房屋实行登记制度，缺乏登记的“小产权房”在法律意义上并不具备产权性质。
2 小产权房的历史发展及数据统计
小产权房是在城镇化迅速发展，而集体土地法规体系又不健全的大背景下产生发展的。过去，“小产权房”在村一级同意、乡镇一级批准建设的情况下就是合法建筑，房屋是否发证并不影响其合法存在。据不完全统计，全国范围内，小产权房达到全国实有村镇房屋建筑面积的30%，其中村镇住宅约50多亿平方米。地区范围内，天津、深圳、武汉、济南、西安等各大城市的“小产权房”也屡见不鲜。10年前，北京郊区已经出现了“小产权房”，目前估计已超过1000万平方米，占整个市场的18%左右，例如西安估计已达到25%至30%。而在我国沿海城市，例如深圳，预计已超过40%，接近50%.
近几年来，由于城市房地产价格大幅度攀升，城市中低收入家庭普遍充当了“房奴”角色，房地产投机开发者或者城乡居民乘机在城市边缘的乡村购买廉价土地，自行设计、自行施工建设具有良好居住功能的“小产权房”，并以低于商品房一半或者更多的价格吸引了城市中低收入家庭安居。
3 小产权房的经济学分析之我见
3.1 小产权房是中国特色的卡尔多-希克斯改进
做一件事，如果是一个帕累托改进，由于没有人受到损害，所以阻力自然就很小。但如果不是一个帕累托改进，则阻力通常就比较大一些。因为，受到损害的人必然反对。帕累托改进是一个很严格的标准，它不允许任何人的利益受到损害。但是，现实生活中有很多不满足这个条件的变革。于是有了另一个条件相对宽松一些的标准：卡尔多-希克斯改进。
如果一种变革使受益者所得足以补偿受损失者的损失，这种变革就是卡尔多-希克斯改进。在笔者看来，例如现今的小产权房就是这种是公共利益和个人利益的卡尔多-希克斯改进，参与其中的人都得到了净收益。一方面，居民通过小产权房利用市场行为的自发性，不仅解决了住房问题，而且因此在政府方面也减轻了为民众提供廉租房廉价房的责任，虽然损失了部分卖地收益。另一方面，政府只需投入少量财力解决收入最低的极少数民众的住房问题，其财政负担将大幅减轻。
3.2 小产权房的宏观失控分析
由于体制和政策上缺乏对房地产市场的有效干预，放任房地产市场的自由发展，导致房地产市场的局部混乱。一方面，农村集体土地的流转经历了一个一波三折的过程，但是到目前为止，农民依然没有对集体土地的处分权，既没有土地财产权，更无权获得土地出让收益，这也是制度规定中对农民利益漠视以及制度不平等造成的。另一方面，利益分配不均。城乡二元的土地制度使得农民在快速增值的过程中没有得到合理的利益补偿，而村民则希望通过建设小产权房获得与集体土地价值相对应的利益。
3.3 小产权房微观失调的根源。
在于政府缺乏预测房地产市场的供求平衡，无视城市中低收入家庭和失业家庭对商品房价格的承受能力，体现在对“廉租房”和“经济适用房” 的建设滞后。我国土地正式的制度安排中各种自相矛盾模糊不清的规定，产生了房地分离的困境，小产权房屋本身是合法的，不合法的是房屋下面那幅土地，可房和地事实上是无法分离的，这种制度的不平等不均衡为开发商和地方政府提供了巨大的利益空间。
3.4 小产权房与市场供求关系
一方面，小产权房的低价导致了市场上大量需求。根据焦点房产网 的一份深圳小产权房调查：目前为止，93%的
受调查者认为在低价与风险之间仍然选择低价，而在搜房网络 调查中94.66%的人认为小产权房热销的主要原因是价格便宜。根据一般的经济学原理看来，如果供给量超过需求量，市场交易的均衡价格就会下降，而小产权房热销的原因并不是需求所致，反是供应方面的因素造成。在居民面对小产权房和商品房之间的巨大价格差异，对低价的趋之若骛并不是供求关系造成的，实质的深究还要考虑到两者之间的成本考量。
4 妥善解决小产权房的问题
在不少地方政府纷纷出台小产权房清理办法，但实践中阻力重重，其清理处置工作几乎陷入僵局。在这种严峻的形势下，代表人士就小产权房该如何处理一问题所提出的不同观点，同时也加入笔者的一些拙见，有如下几点：
（1）将部分小产权房转为经济适用房，完善手续纳入住房保障体系，使小产权房合法化。
两方面值得注意：一方面房屋定价在补缴土地出让金后仍然过高，那就失去了将其转为经济适用房的意义，房价很低的情况下可能缺乏足够的资金用来补缴土地出让金。另一方面是有关法律界定，如何把建在集体土地上的小产权房变成国有土地上的合法房子，值得商榷。
（2）部分小产权房应给予正式产权。在一般就业人员的收入水平远远不及一些大城市的房价上涨程度的同时，住房需求的通过政府经济适用房、廉租房的建设始终满足不了。因此小产权房存在着大量现实的购买群。处置“小产权房”不应一刀切，对于在农村集体建设用地和村民宅基地上建设的小产权房，补办相关手续补交相关费用之后，应给予相应的正式产权。 （全国政协委员、清华大学人文学院经济研究所副所长蔡继明）
（3）采取政府最高限价和招投标办法，允许房地产开发商在农村集体土地上（如滩涂、山地等非基本农田）建设物美价廉的住宅，以抑制城市房价的上涨势头。
