宪法学论文

宪法学论文范文1

关键词：宪法，宪法学，社会，价值，体系

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。

其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪

法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：

（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；

（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；

（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；

（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；

（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；

（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。

宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。

宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：

（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；

（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；

（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；

（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。

第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。

再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。

四。宪法社会学基本框架

宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。

从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：

（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；

（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；

（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；

（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；

（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；

（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；

（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；

（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；

（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；

（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。

概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。

五。宪法社会学方法论

从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。

宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综

合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。

在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。

实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。

在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。

宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。

宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。

六。结语

通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。

注释

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。

[3]铃木教授是日本马克思主义宪法学的代表人物之一，最早提出了“马克思主义宪法学”和“科学的宪法学”概念，强调宪法学与社会实践的相互联系。

宪法学论文范文2

主题词：宪法学，方法论，稀缺性，个体性，理性

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审视。明确阐释指导我们研究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天涯过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。“人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。”[1]宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切关于世界意义与人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新安排它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，研究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。如果资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些“永恒真理”都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个制度都是稀缺性的产物。

宪法学必须把宪法的制度设计与运作同资源的稀缺性联系起来，承认人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置。

二、方法论的个体主义

方法论上的个体主义包括两个方面：组成社会的基本单位是个人，个人具有自利的天性。

第一，个体是构成社会的基本单位。社会是由个人组成的，个体是社会的基本单位。个人是大自然的造物，他孤独地面对这个世界，独自应付环境的压力和挑战。集体只是人类的造物，是为弥补个体力量之不足和行动之不便而创造出来的，其最终目的是满足个体生命活动的需要。个体才是经验中的实体，他的生命活动、喜怒哀乐，他人和集体既无从察知，也难以分享。集体并非实体，它既无生命，亦无意志与情感，集体生命、国家意志不过是人类精神的虚构。萨拜因等在总结国家人格学说时指出：“在这方面，国家也和其他团体一样。它也是一个法人，因为它被法律所承认。而它的权能是从这个来源产生的。所以，国家不在法律之先……国家的合法权力是从法律得到的。”[2]

集体和国家不是真正的“人”，而只是法律适应集体行动的需要拟制出来的法人。集体需要行动，却没有生命与意志，为了解决这一矛盾，法律设置了法人代表、国家元首和政府首脑，并以他们的意志来指挥、控制并协调集体行动。所谓国家意志、集体意志或者法人意志，不过是国家、团体和法人的人的意志，国家利益、集体利益也只能是组成国家和集体的各个成员利益的集合。集体行动的逻辑个人行动，是组成集体的各个个人在集体人的协调下采取的共同行动。至于阶级、阶层、民族等等只是具有某些共同特征的人类群体，它们既没有意志，也无法采取有效的行动。

集体行动以实现个人利益为归宿，不是实现集体多数成员的个人利益就是实现集体人的个人利益。宪法和法律配置权利的目的就是要防止集体人利用集体力量谋求一己的私利，实现利益的合理分配，缓解个人间的利益冲突。以集体为利益单位是不解决问题的，因为集体人的方便依然存在，集体成员间还会为利益再分配发生冲突。只有把个体作为基本单位，把权利、利益和责任落实到个人，才能最终缓解冲突。宪法学应从人类个体的角度观察问题，抛弃“国家意志”、“统治阶级意志”之类的精神虚构，直面人类的个体。

第二，个人具有自利的天性。关于人性的善恶，人们有各种不同的主张。中国古人认定“人之初，性本善”，人之为恶，乃是后天环境影响造成的。这在逻辑上是说不通的，既然人人都是善，环境中的恶又从何而来呢？对人性的乐观情绪在实践中往往表现为软弱的道德说教和裸的暴力镇压两个极端，这显然不利于实行法治。基督教认为，由于人类始祖亚当和夏娃在伊甸园偷食智慧禁果，犯有原罪，因而人性是邪恶的。西方法治传统就是在这种人性的幽黯意识基础上孕育成长起来的，其基本经验是“以恶制恶”，即承认在社会生活中恶的存在具有必然性，用一种恶去制约另一种恶。例如，市场上的生产、经营者为达到利润最大化的目的，会不惜损害消费者利益，而市场机制迫使他们彼此竞争；消费者的利益就有了保障。

从市场机制和法治发挥作用的机理来看，与其把人性看成善，不如假定人性恶。马克思和恩格斯也承认：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”[3]我们曾把消除犯罪甚至消灭一切罪恶作为自己的目标，但实践证明，相对于人类的德行、智慧和能力来说，这是一个难以企及的目标。在人类生活中，善与恶形影相随、不可分离，我们不可能完全消灭恶而单独保存善。恶植根于人的本性之中，只有毁灭人类、毁灭一切才能最终消除恶。因此，宪法的任务不是简单地区分出好人和坏人、人民和敌人，再把后者消灭掉而将前者留下来。犯罪与人类历史一样古老，不可能真正消灭。因为什么行为是犯罪不仅取决于行为在客观上造成损害的程度，也取决于社会在主观上对个人各种行为的容忍程度。在重大危害行为被消除后，社会对个人行为的容忍度可能会下降，一些轻微危害行为就会被认为是严重的犯罪。最初“严打”的目标是把犯罪分子一网打尽，后来又经过多次“严打”，犯罪依然存在，社会治安形势依然很严峻。因此，犯罪与邪恶具有长期性，只能通过法治来遏制，不能依靠搞“运动”来消除。

生命必然有所追求，一切生命现象都有自我实现、自我扩张、自我延续的自然趋向。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应尽的职责。一个无所追求，把自己的生存寄托在别人利他行为上的人，是不会努力创造财富和享受生活的，终将成为社会的负担。

权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，利他也就失去了意义；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人利益。人类生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自身利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”[4]不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的生产、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。因此，许多思想家都认为国家或政府是一个不可避免的祸害。例如潘恩就曾写道：政府“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭遇的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”[5]帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、臃员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内存需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。没有宪法为权力设置的界限，这些官员的个人利益就会以国家、集体的名义压倒多数公民和集体成员的个人利益。

三、方法论的有限理性主义

宪法学对人类能力的基本观点是有限理性主义，即每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力，但这种认识和行动的能力是有限的。第一，个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态，”使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[6]只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。这样，国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

法律是人类理性的体现，宪法正是这种理性的自觉运用。宪法学应崇尚理性，用理性之光照亮人类制度文明的前景。民主是一种常识政治，并不需要高深的学问。只要经过启蒙教育，去除政治蒙昧，普通公民都有参政决策能力。借口“民智未开，不能骤行”，长期实行“训政”，最终导致了在大陆的。胡适曾说：的失败，“不是骤行之过，乃是始终不曾实行之过。[7]我们在农村实行村民自治、”海选“村干部的经验表明，经济、文化落后并非实行民主政治的最大障碍，至于文明程度更高的城市就更不存在什么客观上的障碍了。宪法学者要有平常心，不能把民众看成阿斗，去充当先知先觉的救世主，也不能把官员都当作救世主。相信群众，即相信群众的理性精神，依靠群众，即依靠群众的自治能力。

第二，人类理性是不完全的、有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能做出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。英国科学哲学家卡尔。波普尔指出：“尽管我们各人所有的各种点滴知识大不相同，在无限的无知上却全都一样，记住这一点对我们所有人都会是有益的。”[8]人类社会与自然界一样存在着自发秩序，这种秩序虽然为人类的有限理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类长期发展过程中形成的应付环境挑战的社会文化习俗和制度。我们必须尊重这些自发秩序，不能人为地干扰、破坏或试图取消它们。我们一度把自发的市场机制视为盲目的破坏性力量，企图以人为的计划取代之；彻底废弃过去形成的法律，按照掌权者的任意创造新的法律规则，都曾使我们付出了沉重的代价。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[9]我们必须尊重社会自律的秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。掌权者的理性同样是有限的，即使政府及其官员都把公共利益作为唯一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地做出决策并正确地执行其决策。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”[10]必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

宪法学在高扬理性旗帜、追求真知的同时，必须承认人的无知和理性的缺陷，不能过高地估计人的德性、智慧和能力。理性可以帮助我们不断接近真理，但有限的理性永远无法使我们企及终极的真理。那种认为在无限的世界面前，人类有着无限的认识能力，最终可以认识世界的规律，并能够据此根本改造这个世界的观点，乃是人类致命的自负，将把人类引向通往奴役之路。知识非真知，对无知的理性认识才是真的知识。学者要避免“知识的僭妄”，官员要避免“权力的僭妄”，保持谦逊的本色。人文社会科学的结论都是或然性的、有条件的，不必奢望自己的结论放之四海而皆准，试图提出什么永远颠扑不破的真理；更不应把权力当真理，用强权推行一己之偏见。

注释：

[1][美]卡尔·贝克尔著：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年1月版，第23页。

[2][荷]克拉勃著：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年8月版，第33—34页。

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷，第147页。

[4]詹姆斯·布坎南著：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活。读书。新知三联书店1996年10月版，第342页。

[5]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。

[6][德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22.24页。

[7]《胡适选集》，天津人民出版社1991年版，第244页。

[8][英]卡尔·波普尔著：《猜想与反驳》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第41页。

宪法学论文范文3

(一)培养宪法人是我国新时期社会发展的必然趋势

总理曾经说过，依法治国，最根本的是依宪治国。这就说明了宪法在国家治理中的重要地位。要实现依宪治国，不仅要求国家和政府的各个机关能够深刻的了解宪法的重要内容和精髓，还要求社会群体大众能够清楚的认识宪法的重要性和并积极主动的参与到宪法的学习中去，从而在社会上形成使用宪法的良好风气，通过长期的宪法实践活动，使人人都能够成为具有宪法意识的宪法人。而大学生作为我国社会主义现代化建设的重要人才，有责任有义务在学校学习的过程中，增强对宪法的学习和研究，提高自身的宪法意识，进而能够在社会上带头拥护宪法，使用宪法来指导自己的生活和学习，从而产生强大的社会效应，促动更多的人参与到宪法的学习中来，使宪法走进千家万户，让广大人民群众认识到宪法不仅是全体公民必须遵循的行为规范，而且也是保障公民权利的法律武器。从而使国家和政府能够更好的依法治国，为社会主义现代化建设创造良好的社会环境。因此说，在宪法教学中培养宪法人，是各高校进行学校教育的重要任务。

(二)培养宪法人有利于的实现

是以宪法为基础并高于宪法的政治体系，是在宪法的实施过程中形成与发展起来的。要想做好依法治国，首先要实现依宪治国，通俗的说，建设法治国家也就是建设国家。要想实现，那么就得培养出一大批高素质的宪法人，使他们在进行任何社会活动的时候都能够依照宪法的精神，从而在国家的经济、政治、文化、军事等各方面都能够依据宪法进行管理和发展，形成良好的宪法氛围，进而逐步的实现治国。大学生作为我国社会发展的重要人才，祖国未来的发展能否繁荣昌盛的巨大任务就落在的他们的肩上，把他们培养成宪法人，从而能够用宪法来指导国家相关工作，使各个环节都能够健康稳定的发展，才能够创造祖国美好的明天。

(三)培养宪法人是促进法学良性发展的重要手段

近年来，时常会看到这样的新闻，某某律师、检察官、法官因为犯了某某罪而被调查、逮捕。导致这种现象出现的原因有很多，但是其中一个重要原因，就是高校在对学生进行法学教学时没有重视对学生的宪法教学，导致他们在踏入社会后，缺乏宪法意识，不能够严格按宪法的规定来规范自己的行为，从而做出有害社会与人民的事情。另一方面，由于受传统教育观念的影响，部分高校的教师只注意对学生进行法律理论知识的灌输，而不注重培养学生的法律意识，使大部分学生缺乏对法律的信仰，从而也就不能够使他们在今后的学习和工作中运用宪法规范自己的行为，这是高校法学专业发展的一个弊端，长期以往，只会阻碍高校法学专业的发展。因此，培养宪法人，使学生们能够拥有高度的宪法意识，是促进法学专业良性发展的重要手段。

(四)培养宪法人也是宪法教学的重要任务

宪法的学习并不是一蹴而就的，需要经过长时间的探索和研究，才能够逐步提高学生对宪法的认识和了解，从而真正的成为一名宪法人。而宪法教学的重要目标就是在长期的教学实践中教会学生宪法的重要内容，并使他们学会运用宪法的能力，从而一步步的培养学生的宪法人意识，使他们养成良好的宪法习惯，为他们以后的生活学习和工作都能够严格按照宪法的精神来进行。

二、宪法教学中培养宪法人的重要途径

(一)从事宪法教学的教师理应加强自身的宪法综合素养，首先成为宪法人

教师在学校教育中的任务就是教书育人，只有在教学过程中，能够言以身教，以身作则，才能够形成良好的带头作用，促动学生们能够以积极的心态深入到学习中去。同样，作为宪法教学的教师更应该首先成为宪法人，这样才有资格在教学活动中培养学生的宪法意识，进而逐步的促进学生成为一名合格的宪法人。教师要想成为一名宪法人，可以从以下几个方面着手:首先，宪法学教师在教学实践过程中，要不断的加强自身宪法综合素养，并在教学上做到创新，从而提高自身的教学水平，调动学生学习宪法的积极性，使他们认识到学习宪法的重要性。其次，教师在日常的生活工作中，要时刻按照宪法的相关准则进行一切的社会活动，这样给学生形成一个良好的开始，使他们在潜移默化中，逐步的培养他们使用宪法的良好习惯。最后，教师在日常的教学活动中，要时刻观察学生的学习生活特点，注重他们在生活学习上的困难，从而指导学生运用宪法知识采取合理的措施加以解决，这样就提高了学生应用宪法解决实际问题的能力，从而为他们成为合格的宪法人打好基础。

(二)在宪法教学中注重运用宪法实例，来提高学生学习宪法的主动性和积极性

从我国大部分高校宪法教学情况来看，许多教师由于受传统教育观念的影响，在课堂教学过程中，为了完成教学任务，只是一味的向学生灌输宪法知识和理论，造成课堂教学气氛的枯燥无味，从而大大降低的学生学习宪法的积极性和主动性。因此，教师在宪法教学的过程中，要根据教学内容，合理的使用宪法实例进行分析和研究，调动学生参与的热情，鼓励学生积极思考，勇于表达自己对实例的不同看法，这样不仅能够活跃课堂教学气氛，也使学生对宪法内容有一个更加深入的理解。另一方面，我国宪法规定了我国是人民民主的国家，人民是国家的主人，在宪法教学中，运用鲜活的教学实例可以培养学生的主人翁意识，从而促使他们提高宪法意识和参与国家政治建设的意识，这样学生社会实践活动中就能够运用课堂学习的宪法知识解决现实问题，通过长期的宪法经验积累，逐步培养成合格的宪法人。

(三)在宪法教学中注重宪法教学重点，从而使学生具备宪法人意识

宪法是我国的根本大法，由于受根本法的性质影响，宪法的内容必然会包括国家的性质、根本制度和根本任务等政治问题。教师在宪法教学的过程中，一定要合理的安排宪法教学重点，并重点讲解，使学生能在课堂上学到宪法内容的精华部分，从而能够真正的掌握宪法精神来指导社会实践活动。至于相对次要的宪法内容，教师可以稍微加以点拨，让学生在课外时间加以学习，这样学生们就能够清楚的认识到宪法教学的重点，从而能够把主要学习精力放在宪法教学重点上，使他们真正的掌握宪法的文化内涵，才能够在遇到实际问题时，知道运用什么宪法知识加以解决。

(四)在宪法教学中，着重公民基本权利，塑造宪法人格

公民的基本权利是宪法中最重要的内容之一，是与社会群体大众生活联系最为紧密的内容，也是社会群体最为关心的内容。纵观世界各国宪法，其内容主要包括国家机构和公民基本权利两大类。因此，在宪法教学中，要着重公民的基本权利，塑造学生的宪法人格。有一位著名政治家曾经说过，宪法学本质上是人学，它的最高价值和核心命题就是人的尊严，可见公民基本权利在宪法学中的份量。大部分学生在学成毕业以后，都会进入到社会成为普普通通的社会大众，那么他们在日常的生活工作中，最关心的就是自己权利的完善和保护。而在学校教育中，通过教师的正确引导，使他们牢牢的掌握关于公民基本权利的宪法内容，从而促使他们养成良好的宪法习惯，使他们在具体的实践过程中，能够增强公民权利意识，当自己的权利受到危害时，能够勇敢的运用宪法武器与违法犯罪作斗争，从而有力的保护自己的公民权利。

(五)在宪法教学中重视提高学生宪法应用能力

宪法教学的任务不仅包括使学生掌握丰富的宪法知识，更重要的是教会学生运用宪法解决实际问题的能力。因此在宪法教学的过程中，教师要采用合理的教学方法提高想学生运用宪法解决实际问题的能力。首先，教师在教学的过程中，可以运用现达的多媒体教学，在讲解宪法知识的同时，多放一些关于宪法内容的影像资料，例如我国宪法的发展历史等等，使学生能够更直观的掌握宪法精神。其次，教师要多举行一些宪法辩论赛，使学生积极主动的参与，让学生在比赛的过程中提高宪法应用能力。最后，教师要经常组织学生进行一些课外活动，如组织学生进行社区走访，让学生们深入群众中去，了解宪法在群众的使用情况，并在课堂上形成激烈的讨论，这样学生在长期的学习时间活动中就能够逐步的提高应用宪法知识的能力，这也是培养宪法人的重要途径。

三、结语

宪法学论文范文4

【论文摘要】作为现代民主国家根本法的宪法，是规范国家机关活动、实现公民权利的最高准则。宪法以人民总契约的形式出现，制约公共权力，促进公民的权利与维护公共利益。正是通过这种契约机制，才能使国家权力最终掌握在人民的手中。通过宪法是什么，为什么学习宪法，宪法能为我们做什么的思考，进一步加深对宪法的认识。 【论文关键词】逻辑起点；契约视角；两个基本概念；三个问题 【正文】 一、逻辑起点 （一）“人是什么”的探讨 “人是什么”这是一个古老面又常新的话题。古希腊德菲尔神庙中的一句隐言：“认识你自己”，昭示了人类自己本质的探讨。人性，顾名思义即人之本性，或称人之本质，是与其他动物相比较而显现和凸现出人所独具有的，区别于他物的质的规定性。但是，人的存在不单是个体的存在，而且是作为集合的社会类的存在，因此人性又是与社会的历史发展相伴而随的。“人是有意识的类的存在物” 概言之，就是人具有自由意志这一人类特有的本质属性，这种以自然本能为基础但对自然本能的超越，是在人的生存环境即自然的物质环境、社会的物质环境、社会的精神环境之中不断地社会化，也就由自然人到社会人的过程中逐渐完成的。 （二）自由意志——人类本质属性 每个人受利益的驱使做出一定的行为，欲望无止境，是不是自由也无止境呢？人的自由和自然的自由是不是都没有限制呢？从本质上说，人的自由是有限的而自然的自由是无限的。自由就是最大的不自由，过度自由就是不自由，这是自由最基本的辩证特征。 宪法的自由理念有其肯定和否定两重形态，这两种不同的形态产生出宪法的具体框架，即肯定性自由构建起人民主权，基本人权，权利的神圣与平等，否定性自由构建起权力制约，依法治国保障权利的实现。一言之：法是人的意志自由的自在自为的定在。 二、契约视角 契约一词最早源于私法。民事当事人在商品交易中主体地位平等，彼此选择意志自由，共享利益，实现互赢。约的效力，本质上是话语的效力。所谓“give you my words”，对已成立的契约的遵守，是契约最基本的内容。因此，从一定意义上讲，平等、自由、互利是契约精神的本质内容。 国家的权力属于人民，但不可能人人都参与权力的行使。为解决这一矛盾，霍布斯最早提出了社会契约论，他认为有两类国家：一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家”。因此，人们以契约形式来确定人民与政府的权利与义务，这个契约就是以宪法为中心的法律法系。宪法以最高法出现，它规定了国家权力属于人民，政府的权力来源于人民的授予与委托；契约思想也为宪法具体制度提供了合理的运行机制，代议制的核心在于通过直接选举和间接选举，选举自己满意的代表去行使国家权力，选举的过程是“多数表决”的过程，也是一种集体合意达成契约的过程。 三、两个基本概念——基本权利和公共权力 基本权利源于人权，人权是指“人，因其为人而应享有的权利”，它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。人权是与生俱来的，是天赋的，具有三种形态：一、自然形态：包括追求幸福的权利，生命权，自由权，财产权；二、法定形态：权利，人权是权利的前身，权利的法律对部分人权的确认；三、实有形态：人们能够实际享有的权利。 现代法治的特点之一是制约权力，这一功能被称为制控权，控权的本质是公共权力的扩张性和道德的不完善性决定的。公共权力具有逐利性、独立性、扩张性、侵略性、不对等性、利益性和社会性。公共权力的扩张本性使得制约权力，三权分立成为宪法的必要任务。 公共权力来自于每一个人权的让步，为了保障人权，实现人民主权，宪法规定了人民主权、基本人权、权力制约、法治原则四大原则，还通过权力制约权力，权利制约权力，社会监督等一系列措施规范公共权力，防止其任性和专横，把公共权力纳入宪法和法律的轨道。宪法是人民意志的体现，是人权的保障书，最大限度地发挥公民的创造性和积极性，实现国富民强的目标，实现民主与法治，从而保障社会发展的和谐与有序。 四、三个问题——是什么；为什么；做什么 （一）宪法是什么？ Who I am ？是每个未成年人走向成熟必须面对的问题，宪法也不例外。了解宪法的概念是我们每个法学学生的首要任务，这也是宪法学科走向成熟的标志。 关于宪法的概念很多，有传统的也有现代的： 定义一：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。 定义二：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法”。 定义三：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法”。 首先，宪法是根本法，是法律之根、之本，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；其次，宪法的两个基本概念，制约公共权力，从而最大限度地实现人民主权，宪法的核心价值在于它是公民权利的保障书，列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸”，孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也”；再次，宪法是政府与人民的契约，是人民权利的让与和政府承诺的实现。最后，宪法由国家强制力作后盾。 因此，我认为宪法的概念是：宪法是由一定公共权力机关制定或认可的，用以保护公民权利和制约公共权力，并由一定的公共权力强制执行，具有最高效力的契约性文件。 （二）我们为什么要学习宪法？ 首先，宪法宣告了公民的基本权利。我国宪法规定了公民的八大类基本权利：(1) 公民的平等权；(2) 公民的政治权利和自由；(3) 公民的宗教信仰自由；(4) 公民的人身自由；(5)公民的批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权；（6)公民的社会经济权利；(7) 公民的教育、科学、文化权利和自由；(8) 其他方面的权利。在美国宾州费城宪法博物馆的题字：一部宪法，一个国家，一个命运。学习宪法，明确公民的基本权利，为法治的运行提供良好的社会基础。 其次，宪法通过授权，设定国家公共权力。利维坦说过：“国家是一种人造机器，为人使唤的机器”。人们之所以建立国家，是为了让国家听人的使唤，为人的需要服务。国家的权力来自于人民通过法律授权，国家的不自由源于人的自由。法治，对于国家来说，就是法无明文规定皆禁止；对于个人来说，就是法无明文规定皆自由。国家，无论设想如何美妙，无论如何伟大，都只是一种人造机器，用来让人使唤、为人的需求服务的机器（政治和法律是用来扩大、保障人的权利的而不是限制、剥夺人的权利的），离开这一本质精神与宗旨，那国家只能是变成吞噬人权利的利维坦（Leviathan）——人的灾难了。 再次，宪法调整公民权利和公共权力的关系：控制权力，以促进和保障公民权利。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限姝地方才休止”。孟德斯鸠的这句名言反映了权力的侵犯性和不可或缺性。《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 用人民主权原则从根源上解决了权力的归属问题，那么如何调整两者关系？宪法设计了分权原则，法治原则，权利制约权力，有限政府，社会监督等一系列措施，建立了有效的权力制约机制。宪法与其说是国家的根本大法，还不如说是人的权利的根本大法，或者更加清楚一点，不如说是防止国家使唤、奴役人的根本大法。 （三）宪法能为我们做什么？ （1）宪法与人民主权 《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”从而将人民主权确定为宪法的基本原则之一。第二章公民的基本权利将人民主权外在化和具体化为公民的基本权利，列宁曾经说过：“宪法是一张写满人民权利的纸”，这为构建宪政机制，为人民参与政治提供制度化途径。 （2）宪法与宪政秩序 宪政是以宪法为前提，以民主政治为基石，以法治为基本原则，以限制政府权力为核心内容，以保障公民基本权利为目的的政治制度 或统治模式[11]。宪政的要素包括：自由（人权）、法治、民主。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的。现代宪政包含的内容：宪政以“法之法”的宪法为基础；以民主政治为基石，以法治为基本原则，以保障公民基本权利为目的。宪法通过权利与权力配置方式，实现各主体角色定位，确立人民在国家中的优势地位， 构建了权力的运行秩序，为宪政提供了保障。 （3）宪法与社会发展 第一，宪法是构建和谐社会的法制基础。目前现行的“八二”宪法特别是经过四次修订，其宪政性逐步显现，尊重人权和保护私有产权的基本原则得到体现，并在我国的社会主义民主法制建设、经济建设以及在促进社会和谐过程中发挥了重要作用；第二，宪法是构建和谐社会的价值观的重要法律资源。自由、人权、法治、民主、平等都体现在现行宪法中；第三，宪法是社会和谐的调节器。宪法通过“有法可依，有法必依，违法必究，执法必严”实现依法治国，使立法、行政、司法等国家机关公共权力在宪法设定的轨道上有序运行；宪法确认和保障公民基本权利，使公民平等享有政治、人身自由、宗教信仰、社会经济等各方面权利；宪法通过规范和调整国家与公民的关系，国家机关之间的关系，中央与地方的关系，维护社会稳定和国家长治久安。 （4）宪法与社会正义 “正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是实现正义的手段。人类社会既存在利益的一致，也存在利益的冲突，当利益冲突时必然会面临利益分配问题，因此每个社会都需要有一套原则指导社会适当地分配利益和负担，这套原则就是正义原则[12]。宪法通过确认民主的基本方式对社会利益进行分配，规定选举制度，包括直接选举和间接选举，法律面前人人平等，司法独立等来保障实体和形式的正义。 【参考文献】 马克思恩格斯全集；第42卷 北京人民出版社 1979。 《现代宪法的逻辑基础》主编莫纪宏 法律出版社 2002 第106页。 （德）黑格尔 《法哲学原理》北京商务印刷出版社 1970。 （法）孟德斯鸠 《论法的精神》 商务印刷馆 1961年版 第156页。 论文《论人权的三种形态》 李步云。 《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第9页。 尹德龙：《试论宪法的概念》，《法学探索》1996年第3期。 (法)盂德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第156页。 中共中央编译局．列宁全集(9)[G]． 北京：人民出版社，1987．448． [11] 周叶中《宪法》高等教育出版社 2005年版 ，第183页。 [12] 张文显 主编 ：《法理学》（第三版）高等教育出版社 第337页。 

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宪政是现代法治国家的一个基本政治制度范畴，而税收则是政府依照宪法和法律预先设定的规范筹集财政收入的特定分配关系，是社会公众依照宪法的精神享受国家（政府）提供的公品和公共服务所必须支出的价格费用，是涉及国家根本关系的宪法性法律规范。税收的每一个因素都受制于宪法，与宪法有着极为密切的关系。所以，宪法不仅是法学研究的对象，与国家财政和税制建设的关系亦十分密切，或者说，如果没有宪法做指导和保障，公共财政制度和体现宪政精神的现代税制就不可能真正建立起来，对于中国这样的缺乏法治传统、仍处于现代法治启蒙阶段的国度来说更是如此。当前，我国税收领域的法治状况正在深刻地影响着国家政治生活和整个社会的法治进程，宪政的基本精神和基本制度构架已经成为决定我国未来税制改革方向的根本性因素，当然也应是我国税学界前沿性的研究课题。 一、宪法：纳税人的“圣经” 宪政是依据宪法来治理国家的民主政治，是建立在社会契约基础之上的现代政体。宪政包括着人民主权、社会契约、权力制衡、人格平等、法律至上等一系列精神，这些理念与价值观体现在宪法规则和程序当中，为民主提供法律和制度的实现手段。宪法的基本使命是确定国家权力与公民权利的边界，限制公权力和保护私权利，是宪法最本质的特征。在宪政国家，政府处于法律之下，为社会提供公共服务，人民则有权自己制定规则和制度。每一个公民都具有平等的和自主的意志和理性行为，都享有通过法律来限制和监督政府的权力并负有义务。宪法为社会财富的分配和社会冲突的解决提供规则和程序，为公民的自由和权利提供保障。宪法不是君主和强权管理民众的手段，而是人民自己的公约。宪法是实在的、具体的，不是理想化的、空洞的，因为只要宪法中有一句话是空话或套话，宪法的威望和效用就难以建立起来。宪法的制定必须进行公开的讨论，并得到普遍的认同，惟此才能期待宪法得到社会成员的共同遵守。而经过民主程序制定的宪法也必然为社会成员所遵守，因为通过宪法来维持社会的安定、自由和繁荣关系到每个社会成员的切身利益。 宪法是税收法律的渊源。宪法中的“法”是反映人民共同意志的民主立法，也是保障纳税人利益不受侵犯的自由之法，正义、平等、人权等价值观，在各种税收专门法中得到充分和准确的体现。确立保障生存权、有支付能力、公平税负、量力负担和便利等符合宪法原理的税收原则或总政策，是现代法治社会的基本要求和特征。在宪政制度下，公民纳税具有个人委托国家代为完成自己所必须而又无力提供的公品和公共服务的性质，也就是说，纳税人是在为自己纳税，是出于自身需要并依据法律决定和监督着税收事项。在宪政制度下，纳税人有权只依照符合宪法规定程序和精神的法律承担交付税收的义务，拒绝交纳宪法和法律规定之外的一切苛捐杂税，有权基于宪法原理关注和参与税收的全过程，而政府则必须按照纳税人的要求提供公品和公共服务。这一切实现的形式就是近代以来西方制度文化的代表作——议会。社会公众依据宪法所确认的权利，通过议会和相应的法律程序，具体说通过预算的法律权威，从根本上决定、约束和监督着政府的税收行为。 税收的宪政精神如果用一句话来概括，就是“无代表则无税”（no taxation without representation）。这个人类历史上最伟大的思想产生于英国，是人类社会经历数个世纪的磨难、斗争的产物。在这个过程中，王权始终受到某种力量的限制，正如安德森所说：“‘绝对主义’这一术语是一个错误的命名。从不受约束的专制主义（despotism）的意义上看，没有一个西方君主享有统治其臣民的绝对权力。所有君权都是有限的，即使根据所谓‘神授’或‘自然’法则的混合信条使他们的特权达到顶点时，亦如是。”1这种君权的有限性主要表现在社会其他政治力量对君主征税权力的制约上。 在中世纪英国的政治舞台上活跃着两大势力——国王和贵族。双方在土地等级分封制的基础上，形成了一种与世界其他民族国家不同的政治关系。国王占有最多的政治和经济资源，要求贵族们效忠于他，并缴纳贡赋、提供军事义务。但国王也有责任保护贵族的利益，发挥他们的政治作用，如邀请其参加大会议共议国是等。如果贵族的利益得不到保证，积怨过深，会联合起来与国王对抗，置王权于被动。可见，英国国王与封臣之间并非是一种单向的主从关系，而是建立在相互依存基础之上的双向契约关系。这种关系受到法律习俗的承认和保护，已初步体现出权力分割和制约的宪政精神。但这种政治平衡在无地王约翰时期（公元1199——1216在位）开始发生变化2.约翰为筹集军费而将世俗 贵族的兵役免除税提高了16倍，并增收封建继承税，并掠夺教会2.8万镑，城市市民也被课以重税，而他在欧洲大陆战争中却遭受失败，丧失诺曼底，结果引起社会的强烈不满。1215年4—5月，罗伯特。菲茨、丹诺等贵族发动大规模叛乱，得到市民支持，约翰被迫让步。1215年6月15日，在泰晤士河的兰尼米德草地，约翰和25名贵族代表签署了一份文件，《大宪章》横空出世。

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一、案例教学法

案例教学法主要是通过学习、研究大量的案例来理解和掌握法律的基本原则与法律推理，而不是死记硬背具体的法律条文。案例教学法产生于19世纪70年代，是由哈佛大学法学院院长兰德尔首创。到20世纪初期，案例教学法在美国各主要法学院推行。现在在英美法系国家的法学教育中十分流行，为英、美国家法学院所普遍采用。近年来，我国法学教育已普遍接受这一概念并在实际教学中不同程度地采用。但是，外国宪法课程教学中是否有必要且有可能引入案例教学方法，则存在各种不同的意见和看法。笔者认为，宪法是规定社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民基本权利和义务内容的根本法，宪法实际上与社会生活紧密相连，现实生活中违宪案件也时有发生。因此，在外国宪法课程的教学中引入案例教学方法，有利于外国宪法课程教学目标的实现，有助于学生生动、活泼地学习，有助于培养学生独立思维习惯以及分析和表达能力，这对于增强学生的实践能力和培养学生的宪法信仰具有其他教学法所不可替代的优势。正如劳伦斯·来恩在《欢迎学习案例法》一文中谈道："一个教学案例，就是一个为学生的认真学习和分析提供的依据。以对实际事例的描述为基本内容的故事，是一种将现实世界引入课堂以便使学生在其导师的指导下对实际问题进行-实践的方式。"[1]所以，对于外国宪法课程，应该适时地采用案例教学法进行教学。具体做法是：老师在课前先把要讲的内容和案例及参考书目提供给学生，并点明重要原理，要求学生课前预习。上课时，老师不作课堂讲授，而是让学生直接研讨案例，围绕案例提出实践中需要解决的问题，让学生围绕这些问题根据所学的外国宪法原理和宪法规范，从不同角度提出自己的观点，最后由教师给予讲解，得出结论，指明处理类似案件所运用的外国宪法原理和宪法规范，事实证明，这是外国宪法课程的教学中学生较为欢迎的教学方式。

二、课堂研讨教学法

研讨式教学是指在教学过程中，学生在教师的指导下，围绕某一中心问题，交流意见、相互启发、弄懂问题的一种教学方法。研讨式教学是一种适应培养创造性人才的教学方法，它起源于古希腊哲学家苏格拉底以及我国古代孔子的思想，他们常常与学生研讨问题，但却不给学生完整的答案，而是用反问和反驳的方法使学生在不知不觉中接受他们的思想，启发学生的思维。研讨式教学法的主要特点是：学生是整个课程的研讨主体，一般由学生自己发掘问题，提出问题，分析问题，寻找可能的方案。教师在整个过程中充当的是导演的角色。对整个研讨过程进行隐性的控制与引导;有时，也由老师抛出问题，学生从多角度来分析和研讨问题，以寻求最佳答案，教师则从旁指引、协助研讨进行，并力争创造一个能激发学生主动参与学习的积极研讨气氛。所以说，课堂研讨式教学法是培养学生独立性、思维灵活性的有效措施。这种教学方式，对外国宪法是较为适宜的。因为外国宪法从理论上讲，博大精深，内容丰富，所涉及的是国家制度、公民权利与国家权力合理配置等重大的理论问题。从实践上言，本课程的涵盖面广，涉及的是每个公民现实生活的方方面面，而且还涉及哲学、社会学、政治学、经济学等学科的重大制度问题，通过这种研讨式教学，由老师或学生自己就外国宪法课程中的重大理论问题，例如中外议会制度、中外选举制度、中外司法制度问题等拟订研讨题目，学生根据研讨题目阅读教材，进行相关材料的搜集和分析，拟订各自的研讨提纲(最好是小论文)，再围绕着研讨题目进行研讨。研讨可先在小组内进行，然后在老师指导下进行组间的研讨，如必要，再进行全班研讨。最后，由教师或学生对整堂研讨课进行总结。总结主要是对本堂研讨课的内容进行归纳，其目的是使学生对整堂研讨课的知识框架有个整体的认识。同时对学生研讨过程中的优缺点进行评析。这样，学生在教学中既学到了有形的宪法知识、制度和原理，而且，通过积极的参与及对相关宪法问题的思考，更有助于学生树立宪法信仰，培养理念，养成法律思维。

三、诊所式教学法

"法律诊所"是一个外来名词，属于法律教育术语，英文名为，法律诊所教育的形式借鉴了医学院诊所教育的模式。在医学院就读的学生需要花费较多的时间从事临床实习，从实践中学会诊断和治疗疾病。当法学教育引入这种教学方法时，法学院引用了"诊所"的称号，就产生了"法律诊所"这一法学领域特有的名称。学生在一个真实或虚拟的"法律诊所"中，在教师的指导下为处于困境中的委托人提供咨询，"诊断"他们的法律问题，开出"处方"，为他们提供解决问题的方法，并亲自为他们提供法律服务。这一做法类似于医学院的临床实习，即从实践和经验中学习法律执业技能。用一句话来概括诊所式法律教育，就是"通过法律实践学习律师的执业技能"诊所式法律教育与传统法学教育相比，在教学方法上有如下特点：在诊所式法律教育课堂中没有传统意义上的老师和学生，大家都是具体案件的承办人。所有教学内容都是围绕着学生由一个被动的听课者到一个主动的办案者的身份和技能的转换与提高设置的。在这个课堂中通常是教师设置一个教学主题，学生通过诊所教学方式来丰富其内容，最终师生共同配合实现教学意图，完成教学目标。因此，即使是同一堂内容的课程，由于主持的老师和参与的学生不同，也可能采用完全不同的教学形式。课堂上更多的是学生的声音，学生可以对老师说"不"，课堂上没有现成的唯一正确的标准答案，一切都将根据具体案件情况的变化论文而处在动态的变化中，极大地调动了学生的积极性和参与性，使学生真正成为了课堂的主人。同时，诊所式法律教育是建立在真实的案件背景材料和真实的当事人基础之上。学生通过办理真实案件，参与案件处理的全过程和细节，在与现实的接触中，培养学生法律问题的判断能力和解决问题的方法与技巧，增强学生做一名合格律师的责任心和职业道德，加深学生对法律制度、法律知识、法律条文的理解，并亲身体验律师的社会角色。笔者认为，对于外国宪法的讲授，可以采取"法律诊所"式的教学方式。因为现在世界上大多数的国家都在运用宪法打官司，打开网络我们可以看到世界上许多国家的最高法院或的宪法案例，以及这些国家正在审理或近期内将要开庭审理的宪法案件的原被告、开庭时间和地点。在宪法炙热的美国，每年最高法院公布的宪法判决，都会成为公众最热门的话题[3]。世界上法治化程度较高的国家，最出色的法官、检察官、律师等往往都是宪法方面的专家，所以，学生通过诊所式教学方式，来亲自感知国外的宪法案例，在真实的情境中学习，用律师的思维去思考，并结合具体的事实和证据进行分析，最终师生共同配合实现教学意图，完成教学目标。同时，点点滴滴积累起学生对宪法的信仰。

四、多媒体教学法

所谓的多媒体教学方法是指运用计算机技术，优化组合动态视频、动画、图片和声音，将一些现实生活中用口述、板书难以表达清楚的内容向学生展示，来突出教学活动中的重点，化解教学内容中的疑点和难点，开展因材施教的个性化教学，以达到最佳的教学效果。多媒体课件在教学中的使用，极大地改善了教学媒体的表现力和交互性。因为在多媒体教学活动中，教师是教学活动的组织者、指导者，学生是学习的主动参加者，教学过程中，多媒体所提供的多种教学资源为教学提供了丰富的视听环境，给受教育者以全方位的、多维的信息，使法学院的学生可以在任何地方，都能通过计算机网络技术，利用多媒体教学方式，参加法学院的课程学习。同时，学生还可以利用电子邮件、文件查询、信息检索、远程登录等方式，进行教学信息交流，相互交换学习心得，共享世界各地提供的法学课程学习资源。此外，更重要的是，多媒体教学极大地丰富了教学方式，增强了学习的趣味性。使媒体所展示的教学内容更为形象、具体和生动，所传播的知识更易为学生所接受。因此，外国宪法教学应该与多媒体教学方法有机结合起来。进行外国宪法多媒体教学的课件教材建设，并利用网络资源，收集大量最新的与宪法相关的案例。同时，还要根据外国宪法教学的特点，利用多媒体建立外国宪法课程教学大纲、外国宪法课程学习指南、外国宪法教学参考书目、外国宪法案例库、试题库、外国宪法法规库、外国宪法相关资源以及外国宪法背景资料。在教学方式上采用不同于一般课堂的研讨课形式，把网络教学与面授教学相结合，把课堂集中与课后分散研讨相结合；以达到增强学生的自主学习能力、综合分析能力和运用计算机信息技术能力的目的。

五、实务技能教学法

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鸟瞰式地概观20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒＂之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然乃由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发﹐但许多宪法学者亦参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。[5]尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，曾一共出现了9部宪法典，[6]乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森（AndrewJ.Nathan）教授的确认，其实中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以说明宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，但却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现实的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的问题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H？凯尔森与M？韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题十分绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转向不加思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但却依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将其那个难以与国际宪法学界固有的socialrights的用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上仍把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]郝铁川教授的“良性违宪”说“吹皱＂了近年我国宪法学的”一池春水“，只因人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者也忽视了这种区别的深远意义。[16]总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓”宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一论辩命题所隐示的那样，也可能正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题（或规范命题）浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后已指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入理应存在的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在这之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D？休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”（disenchantmentoftheworld）。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒＂之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓”后现代主义＂（Post-Modernism）思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）的研究表明，它的这种挑战也并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象做为“事实”加以冷彻的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至即使与其它部门法学相比，宪法学似乎更难加以摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在为价值判断的要素可渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。为此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但也同时又包含了作为“学问”的构成要素，纠缠于种种复杂的价值判断之中。

那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？有关于此，当我们把宪法学视为一门“科学”的时候，就尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适的内容。它是在一定程度上受到了具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，为此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾上，宪法学也可能走向两种不同的岔叉路，最典型的情形可见之于“一战”之后德国。当时，德国国法学（宪法学）界的巨擘C？施密特（CarlSchmitt）刻意地区分了“宪法”（Verfassung）与“宪法律”（Verfassungsgesetz）的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定权力所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才能获取妥当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H？凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而，早在德国1848年革命挫折之后﹐F？拉萨尔就曾经比施密特走得更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学就曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然直接充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性＂的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的”公共性“以及宪法学的”科学性“。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，做为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，而将对宪法学之“科学性＂的认识推向另一个极端，其本身也就有悖于”宪法学的科学性＂精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学

a.一般宪法学、宪法原理论

b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史

c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学

a.宪法解释学

b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述的体系构成，虽然并不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求或甚至标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，为此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学以及美国的现实主义法学进行对话，其间容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益（价值）衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，也不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时更不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可混然一体地把以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充满着意义和目的，并必然迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构上的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰泠的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli，1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯草的动物”-宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早已在凯尔森的纯粹法学上就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”﹐但其理论的完全度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一个吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想﹐也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维（I？Mittenzwei）的见解颇堪玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种由较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不是能够带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不是可以刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度均发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是先从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学（实践理性）流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎是意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，非东方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己，但是当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授又曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以必定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被利用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至被作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是最不重要的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释（Auslegung）和有关的诠释学（Hermeneutik）所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，然而应该认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k？拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。然而，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]当然，寻求价值客观化的前提是首先承受事实与价值之对立的反复追问，而这正是刻下中国法学当面的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客就已经具有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱当该宿命。

四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要厘清“近代宪法＂与”现代宪法＂这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家出现转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

（1）国民：又称“在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体＂的原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale（国民），既有别于近代宪法以前的君主原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire（人民）概念，其主体乃是一种抽象的、拟制的”国民全体“，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种原理与”纯粹代表制“相结合，代议机关完全独立于”国民全体“之外，毫无拘束地、并作为一个整体而代替国民”表达＂国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体＂的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

（2）自由与平等：“自由”乃是今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

（3）权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的腐败和滥用。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各个立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓的“自由国家＂或”夜警国家＂的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：（1）国民走向人民；[46]（2）社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变；以及（3）议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家＂、”福利国家＂的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不赘。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的PolicePower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复活；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现“规制缓和”的动向；[48]而如今所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且可概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方多个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家，即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的国家或地区（如我国香港特区或拉美一些国家），宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，为此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家＂式的宪法价值，所以在其自身的社会内部却仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的”后现代宪法＂现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。

反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸赘言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先就必须完成价值取向的选择，并仍然面临着以下几种复杂的选项：

第一种：跃进式的取向、即跳跃“近代”而直接进入“现代”；

第二种：历史阶段论式的取向、即先“近代”而后“现代”；

第三种：理性主义取向、即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持有乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种的理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间寻找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法（学）的价值取向定位于二者之间的某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

APB

（公式﹕AP：BP=AB：AP）

其中，A：现代课题

B：近代课题

P：宪法价值定位的黄金分割点

勿庸违言，上述的这种“黄金分割法”式的价值取向立场，旨在偏重于近代课题中的宪法价值原理。之所以如此，至少有以下几个值得参考的理由：第一，不知有汉，何论魏晋！在反复“推倒重来”的历史过程中，20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题，为此，对于面向21世纪的中国来说，近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题；第二，当今全球市场经济的自由化或一体化﹐并不可能使强国与弱国共同进入“大同世界”，目前的“世贸规则”也主要是贯穿了以美国等西方立宪国家为主的新自由主义理念，并必然进一步推动“后现代宪法”的演进。为此，对于我国来说，只有重视近代课题的价值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接国际上“后现代宪法”现象的挑战，而后再通过规范价值的调整和发展去统合各种社会矛盾以及政治对立；第三，就“本土”文化的状况来看，亦应如此。木通口阳一教授曾从统治机构论的角度出发﹐主张日本有必要“继续拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，[50]更何况我国乎！[51]

参考文献：

[1]“宪法学学”的概念，是日本宪法学者内野正幸教授提出的。内野认为：所谓“宪法学学”，一言以弊之，即所谓“有关宪法学的学问”，其中包括宪法学史、宪法学哲学和宪法学社会学三个领域。早在内野提出这一概念之前，长谷川恭男教授就曾在其《对权力的怀疑》一书中论及了“宪法学的幺挞（meta）理论”，内野认为，该概念乃相当于其“宪法学学”概念中的“宪法学哲学”。见内野正幸：《宪法学学的意义与课题》一文，杉原授雄、木通口阳一：《争论宪法学》一书所取，（日本）日本评论社1994年版，第379页以下。

[2]有关著述屈指难数，如张庆福、李忠：《中国宪法100年：回顾与展望》；韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪的展望》；董之伟：《面向21世纪的宪法学：评析与前胆》。以上均见张庆福编：《论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第1页以下；此外，晚近的仍有韩大元：《面向21世纪的中国宪法学》，载《法学家》1999年第5期；等等。

[3]一些宪法学者在此后还就有关论题写出专着﹐如作为日本宪法学界其中重要一派（但非主流派）的代表性学者、著名宪法学家杉原泰雄教授﹐即出版过《宪法学的方法》一书（劲草书房1982年版）。另外﹐国内学者姑可参见高见胜利﹕《宪法学说50年：一个备忘录》﹐（崔智友译）﹐载张庆福编﹕《论丛》﹐法律出版社1999年版﹐第306页以下。

[4]当然，通常所谓的“21世纪的我国宪法学”，并不是一个具有高度确定性的概念，因为“21世纪”这一个修辞，本来就意味着一种十分广延的、不可预见的时间秩序，不能为我们提供明晰的未来图景。为此，这里所谓的“21世纪的我国宪法学”，仅仅是一种在新世纪的时间秩序中可预见的中国宪法学，确切地说，即“面向21世纪的中国宪法学”。另一方面，勿庸赘言，这种“面向21世纪的中国宪法学”，正是从20世纪的中国宪法学之中“演进”出来的，与后者具有一定的沿承关系，也必然受到后者的种种制约。为此，回顾20世纪的中国宪法学，就成为逻辑上的一种必要。

[5]这也是目前笔者较之于“宪法学的幺塔（meta）理论”而更愿意接受“宪法学学”这一概念的一个理由。因为，前者企图揭示有关宪法学的“理论”（接近于“科学”），而后者只希望诠释有关宪法学的“学问”，二者大异其趣。有关宪法学的“理论”（或“科学”）与“学问”的差异，下文将有论及。

[6]参见胡锦光：《宪法监督体制成因研究》，载张庆福编：《宪法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第94页。

[7]AndrewJ.Nathan，“PoliticalRightsinChineseConstitutions”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，andAndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.82.

[8]有关宪法规范的激剧变动及其宪法学上的问题，参见前引拙著，第263页以下。

[9]有关“存在”（is）与“当为”（ought），国内学者亦译为“实然”与“应然”，如今已在法学界得到广泛的使用。晚近较早使用该对译语的，可见夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第198页以下。

[10]当然，相对于规范命题来说，是否存在着一种超越实在规范的、更高层次的“应然”命题，则是另一个值得讨论、且有争议的问题。如果承认这种更高的应然命题的存在，那幺就必须承认：在特定条件下，规范命题相对于事实命题是一种“当为”或“应然”的命题，而相对于超越其自身的那种应然命题来说，则又转化为一种“事实”或“存在”的命题。

[11]国内学者可参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第1-53页。

[12]在克服这种方法的偏向上，李步云教授的《论人权的三种存在形态》一文可谓居功甚伟。虽然该文没有直接批评上述那种方法，但提出了“应有权利”、“法定权利”和“实有权利”这三个概念，在人权概念上初步打破了人们把实然命题与应然命题看成混沌一团的观念。见李步云：《论人权的三种存在形态》，其《走向法治》一书所取，湖南人民出版社1998年版，第425页以下。当然在此后，习惯于把实然命题与应然命题看成混沌一团的那种方法并非完全破产，或在当下失去了立足之地。它所蕴含的浪漫的“理想主义”倾向，也许正是诱导不久前我国政府决定签署两个《国际人权公约》的一个潜因，但同时也会令人们在深入研究加入《公约》的可行性以及我国在目前的体下履行这两个《公约》的能力时感到困窘。另一方面，李步云教授的上述三分法中也存在可能引起争议的要点，例如其“应有权利”的终极依据为何，即有待论辩。此外，在其三分法的理论构成中，“应有权利”与“法定权利”、“法定权利”与“实有权利”是否可以截然划分，如可，上述两对概念则实际上均可构成了当为与存在的关系，而在此情形下，特意抛弃传统哲学和法哲学中广泛接受并已被厘定的“当为”与“存在”之二分法的特定意义为何，亦可能受到严肃的追问。

[13]有关韩大元教授的“亚洲立宪主义”概念，请参见其《亚洲立宪主义研究》一书，中国政法大学出版社1996年版。此外，笔者想表明的是：本人并不完全认为即使在任何条件下，从实然命题中也不能推断出应然命题。

[14]有关童之伟教授的“社会权利”理论，见其《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1994年第5期；等文章。

[15]有关郝铁川教授的“良性违宪”说及其引发的争论，见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定-对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《社会变更与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》1996年第6期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗-关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；等文章。

[16]许多宪法研究者均因“良性违宪＂说而陷入那种”剪不断、理还乱“的思绪。然而，大家所争论的”良性违宪“之说，可能已经大大超越出了郝铁川教授的原义，应可分为作为”事实描述“意义上的良性违宪说和作为”价值判断“意义上的良性违宪说；前者基本上是妥当的，无可争议的；而后者才是可争议的。但是，良性违宪说是否具有争议性并不重要，重要的是它在宪法学界已经引发了一场旷日持久的争议，而这种争议本身也正构成了一种”事实“，显现出当今中国宪法学并没有意识到”存在“与”当为“之间紧张关系的现况。

[17]根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能与目的，而这种功能与目的亦成就了该种事物的意义；同时，每种事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，则宇宙即可达致一种和谐的秩序；而人也是大自然的一部分，其意义的成立，也是自然意义的实现。参见石元康：《当代自由主义理论》，（台湾）联经（出版社）1998年版，第186—186页。

[18]在哲学上，事实与价值问题，也被称之为“休谟问题”。休谟问题共有两个，一是认识论或逻辑学意义上的归纳问题（或因果问题），另一就是伦理学或价值论意义上的这个存在与当为的问题。休谟因提出这两个问题而成为“不朽的哲学家”，而后世的哲学家为此所付出的代价就是反复遭受其问题的“折磨”，迄今为止，没有一个哲学家被断言已经完全解决了事实与价值的问题。诚如我国学者所指出的那样：“休谟问题”之深刻与睿智，被哲人们视为骄傲；而“休谟问题”之长期得不到解决，又被人视为“哲学的耻辱”。孙伟平：《事实与价值》，前引书，第1页以下。

[19]参见石元康，前引书，第186页。

[20]诚如当今美国研究后现代主义的一位学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）所指出的那样：“后现代主义像幽灵一样时常缠绕着当今的社会科学。在许多方面，几分可信几分荒诞的后现代方法对最近三十多年来的主流社会科学的基本假定及其研究成果提出诘难。后现代主义提出的挑战似乎无穷无尽。它摈弃认识论的假说，驳斥方法论的常规，抵制知识性的断言，模糊一切真理形式，消解任何政策建议。＂波林？罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，中译本（张国清译，上海译文出版社1998年版，正文第1页。当然，波林？罗斯诺也不否认，后现代观念对于当今社会科学的发展过程亦可能有所贡献。参见同上书，《前言》部分第2页。

[21]同上，第14页。但波林？罗斯诺同时认为，后现代主义在法国以及其它欧陆各国的“明显衰落＂未必彻底意味着”它正在走下坡路＂。参见同上书，第14页以下的分析。

[22]参见前引拙著的绪论部分，第1–7页。

[23]参见小林直树：《宪法讲义》（新版）（上），（日本）东京大学出版社1980年版，第14页。另，小林教授同时还指出：“意识形态”的用语具有多义性，曾经常被用于指称那种“与实体不相符合的虚伪意识”，为此具有贬义的性质。但他所说的“意识形态”，乃指最宽泛意义上的、受制于社会存在的那种意识或观念形态，其中亦包括那一类贬义上的“虚伪的意识”。同上，脚注部分。

[24]在进入纳粹时期之后，C？施密特的宪法理论就果然不期然而然地遭到纳粹政权的利用。这又同时反证了规范价值本身所应具有的独立意义的重要性。

[25]阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第38页以下。

[26]参见韩大元：前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[27]小林直树，前引书，《宪法讲义》（新版）（上），第13页。

[28]同上，第60页。

[29]此外，根据日本另一位著名宪法学家阿部照哉教授对有关通说的叙述，日本宪法学的体系构成大致可图标如下：

A.理论宪法学＝作为社会科学的宪法学

B.（该当领域的）实用法学＝宪法解释学

值得注意的是：阿部教授倾向于认为作为社会科学的宪法学，应严格地恪守“科学”的原则。例如他认为：就比较宪法学来说，“对法进行优劣的评价，乃偏离对社会现象进行客观认识的立场，陷入作为价值判断的立法政策论或法律解释论，其自身，虽然作为比较法的研究成果而不得不予承认，但不能想必那就是比较宪法的不可或缺的课题。”参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，（日本）有斐阁1994年版，第4页（阿部撰写部分）。

[30]日本的利益衡量论﹐是在自由法学和现实主义法学的影响下﹐由民法学家加藤一郎从价值相对主义的立场以及由星野英一从新自然法学的立场首先分别提出的﹐然后推广到宪法诉讼中去的。有关日本的利益衡量论﹐可参见梁慧星﹕《民法解释学》﹐中国政法大学出版社1995年版﹐第316页以下﹔季卫东﹕《法律解释的真谛》﹐连载于《中外法学》1998年第6期与1999年第1期。利益衡量论是现代日本违宪审查的一个重要标准﹐主要指的是﹕通过比较衡量“由于对某一人权进行限制所获取的利益”与“由于对该人权进行限制所丧失的利益”二者之间的大小﹐从而在前者为大的状况下将“对某一人权的限制”判断为合宪﹐反之﹐在后者为大的状况下则将之判断为违宪的一种判断方法。有关论述和研究不胜枚举﹐入门的介绍且可参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利﹕《宪法》（1）﹐有斐阁1992年版﹐第242页以下。另见本书第二编第一章中的论述。

[31]有关日本宪法学体系中的这种内在冲突及其发展，可参见高见胜利：《宪法学说的50年―一个备忘录》（崔智友译），张庆福编，前引书，《论丛》（第1卷），第306页以下。

[32]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》（节录），《梁启超选集》，上海人民出版社1984年版，第394页以下。有关梁启超在此方面思想转变过程及其意义的研究，另可参见拙著《中国的、代表与选举》（日文版），（日本）晃洋书房1996年，第84页以下。

[33]“绿原上啃枯草的动物”一语，典出德国哲学家黑格尔，用以比喻哲学家。在当今中国，在法学、尤其是其中的民商法、经济法甚至法理学均已成为“显学”的时代背景下，此以语比喻宪法学者，实在令人冷暖自知。

[34]C·施密特（CarlSchmitt），生于1888年，卒于1985年，德国一代宪法学巨擎。自魏玛宪法时期至纳粹时期，其早期的宪法思想经历了从强烈的规范主义到决断主义的变化，晚期则走向具体的秩序思想。其方法论在总体上倾向于批判法律实证主义，在国家论上致力于克服近代国家的中性化和非政治化，并否定议会主义。主要著作有1928年著述的《宪法理论》等。

[35]参见k·拉伦兹（KarlLarenz）：《法学方法论》（中译版），陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司1996年版，第13页。

[36]内野正幸：《宪法学的性格》一文，木通口阳一编：《讲座？宪法学》第1卷《宪法与宪法学》所取，（日本）日本评论社1995年版，第11页以下。

[37]AndrewJ.Nathan曾细致地分析了中国的政治法律文化传统中的权利思想之源流，最后在分析有关争论时提及这一点。他虽然点到为止，但却意味深长。SeeAndrewJ.Nathan，“SourcesofChineseRightsThinking”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，&AndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.163.

[38]战后日本就是一例，其法律制度的创制与改制无不极力仿效西方，但仍有自己的特性；另一方面，日本法学界长期致力于吸收外国法学理论，并也出现过一些滥用的现象，以至一些学者认为当今日本已有“外国法律之谈过剩”的倾向，但宪法学界的权威学者木通口阳一教授则喝断到：有关的外国法律之谈不是“过剩”，而是“不足”，并主张应继续了解与吸收外国的法律制度和法学理论。见木通口阳一：《比较之中的日本国宪法》，岩波新书1979年版，第1－12页。

[39]韩大元，前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[40]有关这一动向，德国k？拉伦兹（KarlLarenz）的在概括和研究上的成就，委实值得关注。参见拉伦兹，前引书（中译版），尤其是其中的第1-65页。

[41]同上，第13-14页。

[42]中国宪法学曾长期忽视这一对分类概念，只是到了近年来才有一些学者使用这一对概念，如韩大元，前引书，《亚洲立宪主义研究》。

[43]当然，近代宪法的局限性乃至近代资产阶级民主政治的虚伪性亦在乎此。有关国民的研究以及宪法学角度（而非政治学意义）上的批判，可参见杉原泰雄：《国民的研究》，（日本）岩波书店1991年版等一系列著作。

[44]参见前引拙著《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第78-79页。

[45]同上，第105页以下。

[46]区别于“国民”的“人民”（souverainetépopulaire）概念，来源自卢梭的思想，指的是由各个具体的“人民（不同于中国现行宪法中的”人民“概念）”分别享有，并直接行使。根据这种思想，人民是排除代表制的。卢梭曾曰：英国人在议会选举之时是自由的，之后即成了奴隶。然而，在现代宪法下，由于在技术上根本不可能完全排除传统的代表制或间接民主制，而情绪化的直接民主制的危险性亦被许多历史经验所证明，所以西方国家的人民原理只是与诸如“半代表”（semi-representation）制、普遍选举制以及部分的直接民主制等具体形式相结合。其中，半代表制在一定程度上要求代议机关代表必须反映人民或选举人的具体意志，但又不完全放弃传统的代表制度。

[47]参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁着：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第198页。另，有关PolicePower以及财产权保障中的“实质性正当程序”，参见拙文：《财产权宪法保障的比较研究》，张庆福编，前引书，《论丛》（第2卷），第29页以下。

[48]参见戒能通厚：《规制缓和、分权化的“构造性”文脉与都市法的论理》，（日本）《法律时报》杂志1997年第4期，第6页以下。

[49]在此值得一提的是，凡此种种，当下的我国宪法学界似乎尚未予充分重视。

宪法学论文范文8

唯有别有用心的政客才会坚持，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯一手段。 三、法院承担“反多数”之权责：美国的历史与文化 （一）对宪法和法官的高度尊崇：美国宪法的“高级法”背景 美国人在政治领域上是极具独创精神的，但在法律领域却是极不相称的保守。霍姆斯在1897年写道：“令人吃惊的是，沿用一条法律的理由竟然还是亨利四世时期制定该法律的理由。”[51]随着这种占支配地位的法学保守主义而出现的是对于法律，尤其是法律之上的宪法至高无上地位的无比尊崇。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔敬的气氛之中。他们使宪法成为最高法律，并使法院负起发挥联邦制作用的责任。结果最高法院几乎成为美国制度中神圣不可侵犯的组织机构。”[52] 美国人对宪法的遵从几乎到了“一种对其原则不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53]。他们的崇拜溢于言表：“有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”[54]有人将美国人对宪法的尊崇解释归结为宪法的来源：宪法由主权的主体——人民制定；有的认为美国宪法是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”；有的认为是由于宪法的悠久历史，还有的认为宪法的制定出于“条顿民族”秉异的政治天才，诸此等等。 无可否认，让美国人倍感自豪的宪政制度是他们的独特贡献。然而细究起来，在精神和思想上，美国宪法及宪政制度却深深地根植于西方、特别是英国的法治传统。在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，王希教授论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[55] 爱德华. S. 考文教授在《美国宪法的“高级法”背景》中也为这个问题提供了令人信服的解释，与王希教授的著作相比，他更为关注美国宪法的政治文化和法律思想之源。他认为，美国宪法表达了一种更高级的法，它深深植根于美国人心目中的关于自然、正义、平等的信念。美国宪法是正义的化身，他实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊的“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所与管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现他。” [56]他的文章想要表达的一个中心思想就是美国宪法的合法性、至上性以及对它的信仰和尊崇，是奠定在一个共同的、已经确立的基础之上，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志，而美国宪法正是体现了这一“高级法”所具有的一种实质性的、永恒不变的正义——“有某些关于权利和正义的特定原则，他们凭借着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则不是有人制定的；实际上，如果说他们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性，并以此来约束和控制神。他们存在于所有意志之外，但与理性本 身却互相浸透融通。他们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，他只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[57]

宪法学论文范文9

内容提要： 论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。 宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。 一、“下凡”与“求仙” 回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。① 此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③ 在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④ 作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥ 透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格 权的创制为其著例。 如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦ 也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧ 究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ 一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩ 上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。 二、基本权利的双重性质 人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11） 在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K. Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12） 对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14） 就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联： 1. 作为公法的宪法与主观权利 众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为 相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文 规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15） 公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18） 宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。 2. 作为“高级法”的宪法与客观价值秩序 从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代宪政制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19） 对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basic norm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20） 凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21） 因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。 从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现 宪法价值的垂直整合。（22） 拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23） 作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24） 基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。 3. 客观价值秩序与民法 宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27） 在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。 作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对 于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。 三、基本权利与民事权利 关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会 发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29） 笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述： 首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30） 而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31） 另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。 其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。 再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更 新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33） 需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。 最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。 四、人格权与一般人格权 且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦宪法法 院的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项： 第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的 “价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。 第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，宪法法院引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36） 第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37） 正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。 第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。 对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接 ，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，贞操权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释： ①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。 ②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。 ③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。 ④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。 ⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。 ⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。 ⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。 ⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。 ⑩（23）参见 [德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。 （11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2011年版，第4页。 （12）Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。 （13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。 （14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。 （15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。 （16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。 （17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》 2011年第2期。 （18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。 （19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。 （20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学” （22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。 （25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。 （26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2011年第2期。 （27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。 （28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。 （29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。 （30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。 （31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。 （32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。 （33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。 （34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。 （35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。 （36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。 （37）参见熊谞龙：《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。 （38）参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2011年第6期。

宪法学论文范文10

⒈政府与社区的关系错位。这是影响我国社区发展的最大顽疾。我国《宪法》已经明确规定，社区居民委员会的性质是基层群众性自治组织，有权力管理本管辖区内相应的事务而不受其他外力的干预。但是，1989年制定的《居民委员会组织法》作为社区建设的直接法律依据，不仅未明确居民委员会与业主委员会、物业管理机构三者的关系，而且对居民委员会成员的人事任免规定也相当笼统，甚至还规定居委会对政府交办的工作有法定的协管义务。因而在实践中，社区居民委员会充当了“政府的一条腿”，成了一个行政化的组织。更关键的是街道办事处控制着居委会的人事安排和财政，使得居委会只向政府负责，与社区自治的方向背道而驰。

⒉社区居民的归属感和文化认同感薄弱，缺乏参与社区治理的积极性。居民之间没有形成稳定的情感认同与互助合作的生活方式，社区在相当大程度上还只是一个地域概念。大多数社区居民属于搭便车者或是看门人。搭便车者对社区事务知之甚少，也不打算参与社区管理事务，而是让别人作为他或她的人。看门人关注社区事情和政治，但只有当一些事情直接影响到他或者她的生活时，他们才会亲自参与管理。此外，在目前的社区治理模式下，社区事务的话语权主要掌握在社区党总支和社区干部手中，普通社区居民根本没有进行社区管理的机会。没有有效的参与民主的渠道，公民就会对政治失去信心，对其不感兴趣，不想参与。而民主决策是社区自治的关键，否则就不能对社区权力的运作进行监督，更遑论把社区建设成为一个生活共同体了。人类之所以需要国家、社区不断发展，其目的就是为了摆脱个人生存的种种恐惧，获得一定程度的安全感、舒适感，更是为了使人的自由权利得到更好的保障和发展。目前，我国社区建设的现状与这一目标之间还存在着一定的差距，要从根本上解决这个问题，就必须在社区建设中贯彻宪法精神，因为宪法宣示了公民的基本权利和人人平等的原则，不仅具有明确的规范作用，而且对公权力的运作，公民权利的保障，以及国家制度的稳定与法治秩序也具有积极的调整作用。以民主政治为核心，以保障人权为目的的政治过程是宪法的生命所在，它有利于保证社会秩序，是一种文明的生活态度与和谐的生活方式。

二、社区自治的基本要素

社区自治是对社区居民自治权利的终极追求与关怀，能够促进社会治理方式的完善。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》对居民委员会作了清晰的界定：居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。这种功能定位，揭示了我国社区制度的自治本质和内容。现阶段，我国社区实现自治是通过三个组织机构来实现的：社区基层党组织、社区居民委员会和业主委员会。作为基层民主制度的载体，自治功能是社区赖以存在和发展的前提。自治就是根据个人的意志自己控制、自己管理自己的事情。首先自己进行判断，然后进行一定的行为（自己操纵），根据有关结果信息，修正判断错误（自己控制），这种能力就是自治。从实质上看，自治表现了民主的本质，揭示了民主的内涵。换言之，民主的实质是社会成员参与社会的管理，它就是自治。民主、法治、人权是宪法视域中社区建设的三个基本要素，民主是核心，法治是基石，人权保障是目的。

⒈民主是社区自治的核心。民主的实质是权利所有者对权力行使者的控制和监督，其核心在于承认和保护个人尊严及其自治地位，最有效的方法就是公民通过自己设计的程序、制度来管理自我。美国政治学家达尔总结出民主过程的五项标准，即有效的参与、投票的平等、充分的知情、对议程的最终控制和成年人的公民资格。具体到社区建设中就是让居民自我管理，包括直接选举、民主决策和管理监督等，让居民拥有更多的知情权、参与权。首先，民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员能直接或间接地参与影响全体成员的决策。《决定》要求畅通民主渠道，健全基层选举、议事、公开、述职、问责等机制。发展社区民主的关键是居民主动参与，直接体现为公民选举权的充分实现。我国《居民委员会组织法》第10条规定：“居民直接选举产生后的居民委员会向居民会议负责并报告工作。涉及全体居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定。居民会议有权撤换和补选居民委员会成员。”这意味着：第一，居委会的成员应得到居民的支持与合法选票，其一切管理活动都应该以居民意志为基本的价值导向；第二，社区居委会的工作应该是公开透明的，居民有监督权；第三，公民的满意度是评价居委会工作好坏的最终标准。居委会应当定期向社区居民会议述职和接受评议，建立社区民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的制度体系。通过民主选举产生的社区管理机构更容易获得居民的认同，居民选举出的代表任职于居委会，必然期待发挥居委会的自治功能，而不是习惯于听命基层政府的指挥。其次，效率、透明与参与是任何行政行为所必须遵守的标准，而且也是行政机关从事行政行为时的基本原则。社区民主议事协商制度是社区居民参与的重要途径。社区事务都是居民最接近、最相关的事务，适合以最民主的方式来经营。而且居民通过一定途径、形式参与社区的各种组织、集体活动，参与社区事务的决策、管理，能够提升其管理自身事务的能力，使得居民不仅能够共享管理成果而且还分担了社区责任。根据《居民委员会组织法》的规定，居民会议是社区公共事务的最高决策机构，是社区自治的权力中心。当社区居民的积极参与得到鼓励且处于畅所欲言的民主气氛中时，其思考和行动的积极性、责任心都会极大地提高。同时，决策过程的民主化和科学化能在一定程度上保证其合法性、权威性及较高的执行效率。

⒉法治是社区自治的基石。法治是一个内含民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效益与合法性等诸多社会价值的综合观念。法治要求社会行为和社会关系均要纳入法律的轨道，接受法律的调整，因为，法律是明确的、肯定的与普遍的规范，具有正式性、稳定性和全社会必须遵行而不得违反的硬性，能够为社会秩序的有序和稳定提供保障。此外，法治有助于促进人与人的和睦相处以及人与自然的和谐相处，因为法律明确了每个人的身份及其权利义务，规定人们当为、必为的行为和违法责任，使人们的行为遵守既定的行为模式。法律还具有公平地调整各种利益关系，促进社会价值的平衡与互补的功能，所以，法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径，是建设环境良好、和谐稳定社区的关键因素。具体到我国的社区建设而言，首先，要有健全的法律体系为社区建设的规范化提供保证。应完善社区自治法律体系，注重自治组织体系的规范性．如国务院制定的《物业管理条例》及建设部颁发的《业主大会规程》中关于业主大会、业主委员会的职责与《居民委员会组织法》中规定的居民委员会的职责就存在着冲突；其次，在法律上应明确社区自治的领域有哪些，社区自治组织的地位、权限是什么。要划分清楚社区居委会、居民会议、社区成员代表大会和物业管理机构或业主委员会的职、权、利，还要理顺相互之间的关系。法治不单指健全的法律体系，良好的法律运行状态，更意味着整个社会成员对法律发自内心地遵守和由此而形成的良好的法律秩序和状态。因此，法治应成为社区自治的核心价值和灵魂。只有法治化的社区才能真正建立起公正、民主和高效的社区治理制度，凸显社区自治的价值本质，实现基层社会的和谐与稳定。

⒊保障居民的权利是社区自治的目的。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。民主法治是手段，他们最终服务于人的幸福和尊严。《决定》也要求推进以人为核心的城镇化。这体现了居民的主体地位，即社区的一切治理制度和措施都应以保障居民的权利为起点和归宿，要通过法治的制度化优势来尊重和维护居民的思想信念、利益追求，使居民权利得以真正实现。对于居委会及其成员来说，就是要认识到居民的权利是权力的来源和基础，自己手中的权力是全体社区居民的权利，权力的运作必须是为了保障全体居民的自由和权利。要自觉为居民服务，接受其监督，从而摆正自己的位置，克服官僚化，防止腐败。表现在具体工作中就是把社区服务作为社区自治工作的着力点，强调根据社区需求提供人性化、细节化、专业化的社区服务，服务对象包括社区内所有居民，服务的类别应涵盖居民的各类需要。总之，社区自治从本质上要求构建一套民主政治的治理制度和模式，形成公开透明的治理格局。居民可以通过对话、谈判、协商的方式来解决日常生活中的分歧和冲突，在管理社区事务的过程中可以发表自己的真知灼见，通过这种对社会事务的广泛参与，保障和维护自己的民主自治权利，确保自己的尊严和自由。

三、社区建设的灵魂

城镇化的关键是人的市民化，从社会文化层面上体现为农村居民与城市居民在互动过程中的容纳、认同与融合。对于一个社区来说，就是形成社区意识，它是人们共同的精神生活和在此基础上形成的共同的精神纽带，是一种共同的心理认同，是一个社区赖以存在和发展的灵魂和关键。非人情化的经济竞争在总体上支配着城市空间组织的构造，而文化因素或社会价值观的认同则会影响城市空间组织的微观结构。社区意识一旦形成，便具有较强的稳定性，能持续性地发挥作用，能够提高社区自治水平、增强社区凝聚力。就如托克维尔曾描述的那样：人们热爱自己的乡镇，关心自己的乡镇，把乡镇发生的每一件事情都与自己联系起来，最大多数的人参与公共事务，产生了遵守秩序的志趣，理解了权力和谐的优点，并对他们的义务的性质和权利范围终于形成明确的和切合实际的概念。

居民的主体意识、自治意识和参与意识，都是社区意识必不可少的要素，需要居民具有自觉思考、自我反省和自我决定的能力，有维护公共利益的公共精神，能够主动地参与有关公共事务的立法和决策，参与其他社会成员对公共事务的讨论。在参与自治的过程中，社区成员行使权利的自主意识和自觉性将逐渐增强，权利行使时的求实态度和自律观念也会得到提升。但是，现代化的社区意识更需要居民的法治意识，必须强化法律面前人人平等、尊重权利与自由等法律意识，否则，社会排斥的存在会让农村居民难以融入城市。有法治意识的公民能明白每个人的权利都是具体的、有限的、与他人交叉的，所以，会在维护自身合法权益的同时明智地处理个人的生活事务，理性地选择自己生活的目标，追求合理的个人利益；能主动承担作为社区居民的义务，积极与他人互动。人只有在相互作用之下，才能使自己的情感和思想焕然一新，才能开阔自己的胸怀，才能发挥自己的才智。居民之间的尊重与信任关系就会慢慢建立，人与人的交往与沟通也会变得更容易。当社区成员感受到彼此之间的亲密关系和休戚与共的依赖关系时，个人的自我意识被他的集体性自我意识部分取代时，社区居民就会产生强烈的归属感与认同感。此时，社区的凝聚力就会增强，而凝聚力是社区发展的内在动力，是社区和谐的要件。

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关键字：全民公决，公民投票，创制权，复决权

无意打开一个搜索网站，在搜索框里输入“全民公决”四个字，马上出现了13345个相关的信息，其中包括黑山通过全民公决法、法国就缩短总统任期举行全民公决、瑞士全民公决否决尽快谈判加入欧盟的倡议、澳大利亚议会12日晚通过了关于改变政体的全民公决的内容和澳宪法序言、斯洛伐克11日就是否提前举行议会选举而进行的全民公决、叙利亚选民10日上午纷纷前往各投票站，就是否同意叙利亚已故总统阿萨德的次子巴沙尔出任叙利亚新总统参加全民公决等等。可见全民公决在世界各国作为一项权利受到人民极大的重视。

世界各国所实施的公民投票，依其依据的性质来看，可大体分为四类：国家的确认或变动、宪法内容的确认和变动、法案或政策的确认或变动、具体个案的确认或变动。战后各国公民投票由于各国的历史背景及具体国情的不同，其含义和内容也并不一致。在欧美民主比较发达的国家公民投票更多的是一种经宪法规范的常态的制度，人民得以公民投票的直接民主程序对法律、条约、国家重大政策等积极的参与。虽然公民投票耗费了较大的社会成本，而且各国一般都有投票率下降的现象，但总起来说，它作为公民直接行使民主来影响政府决策还是受到一致肯定的。而在其他地区，公民投票的运用重要集中在第二次世界大战以后的一批原殖民地国家或一些新兴国家的建立，甚至是一些独裁政权为了谋求其政权的合法化而进行的，如南朝鲜进行的同意朴正熙总统及宪法、同意总统第三任任期和后来进行的同意全斗焕总统及其任期。相对来说都是非常态的，各方面的制度还很不健全，在很多方面还需要进一步的完善。

相比较而言，我国的相关制度还有很长的路要走，在我国的宪法中没有具体规定，而且在事实上没有过类似的实践。这对我国的与民主建设和公民合法权利的保护是极其不利的。

（一）、理论基础

近代国家关于公民投票的理论基础是卢梭的“在民”的理论。他认为“正如是不能转让的，同样也是不能代表的；在本质上是由公民构成的，而意志又是绝不可以代表的；它只能是同一意志或者是另一意志。而绝不能有什么中间的东西。因此人民的议员就不是也不可能是人民的代表，他们只是人民的办事员罢了；他们并不能做出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的，那根本就不是法律。”他并且强烈的抨击英国的议会制，认为只有人民亲自制定、批准的法律才能体现民主，主张实行直接民主制，公民投票就是“在民”的具体体现。

真正支持公民投票的一个主要理由也就是可以取得最大的民主正当性，它能真正体现大多数人的民意。直接民主程序的采取使人民有机会无需代表即可把自己的意志表达出来，这就使得公民投票更能代表人民的意见。因此基于这种高度的民主正当性，即使认为某些事务可以由政府决定也不能反对把它提交给全体公民通过投票的方式进行表决。卢梭的理论为公民投票提供了合法性依据，但他没有进一步对具体的制度进行设计，使他的理论缺乏实践上的可行性，因为这种权利的行使不可能是完全自由的，它的行使必然要受到一定的限制。

根据孔多塞定理，假设某一集体的成员在两个方案中进行正确选择的概率平均高于二分之一，那么随着人数的增加而增加，无限趋近于一。但是，假设成员进行正确选择的概率平均低于二分之一，那么随着人数的增加，该集体进行正确选择的概率将趋近于零。所以民主不仅仅是一个少数服从多数的问题，为了使最后的结果尽可能的趋于理性，需要向人民提供充分的信息和参与讨论的机会，尽量减少政党或其他组织组织而歪曲民意。对专业知识和技术的依赖性较高的问题（如发展基因技术与否等）不宜由全民投票来决定。对于一些难以判断的价值的问题（如同性恋问题、安乐死问题等）在公民投票中也要加以一定的限制。因此我们在设计公民投票制度时必须进行充分的调研，不是所有的问题都适合公民投票、也不是所有的公民投票的结果都是好的。

（二）、政策分析

支持公民投票不仅有理论上的支持，而且是政策上也是有其可行性的，支持它的理由主要有以下几个方面：

首先，支持全民公决的最大理由是能获得最大的民主正当性，因为首先它最直接的显示了全体公民的意见；同时作为一个整体，比起来代议民主更不易被少数人控制和操纵。特别是秘密投票的一个好处是无法判断对方是否信守诺言，这样使公民可能根据自己的意愿去投票，更反应他的真实意思，有更高的价值。基于此种考虑，虽然我们不能期望用它来代替代议民主制度，但至少我们可以把一些重要的、根本的问题提交全体公民进行投票，来弥补代议制度的不足。

其次，在公民投票的过程中本身也是一种对全体公民的法治教育，各方为了使自己的意见为对方接受，必然会进行广泛的宣传；而且人民也会对根据该议题的广泛讨论做出比较客观的选择。这不仅是对人民的一次法律教育，而且也使公民关心和自己有关的决策，真正发挥自己的作用。

再次，可以控制议会的恣意立法。在民主体制下，人民不仅可以通过选举代表组成议会来行使立法权，但当议会怠于行使或不当行使时，人民有必要直接通过投票的方式反映自己的意图。特别是在一些具有高度争议性的问题中，议会或政府官员有可能因为怕其决定会激起选民的反对而不愿进行决策时，人民可以通过公民投票进行决定，从而也可以监督议会的立法行为，使立法行为更有效率。

但同时公民投票也存在许多弊病，不可能用它解决所有问题。它应该是民主制度的补充而非取代现存的民主制度。如果说直接民主不容易被特殊利益团体所操纵的话，那么更大的危险则是其可能危及少数人的权利。采用公民投票这种方法，将会越过正常的民主程序，很可能损害少数人的合法权利，而且几乎无法进行救济。而且民众有时候很容易被误导，比如说希特勒也曾经借助公民投票取得其合法性的。同时公民投票也可能使立法者产生懈怠，把一些可能得罪选民的问题扔给公民去投票，以免得罪任何选民，这使得现代民主制度失去其存在意义和价值。

另外，公民投票还是有许多限制的，如各国在许多方面还是一致的。首先是主体方面，必须有具有一定资格的选民和必须达到一定的数量。其次是内容方面，为了防止公民通过公民投票规避法律上的义务，与公民经济利益有关的法案一般都不在各国公民投票的范围，如预算、赋税以及工资等内容一般都不是公民投票的范围。

因此，我们对公民投票必须持一种谨慎的态度，既不能当作洪水猛兽，也不能把它当作能治百病的良药。但首先我们不能回避它，而应该通过适当的研究和设计，使它能真正发挥其应有的作用。

（三）、宪法学角度

在各国，在宪法中规定“全民公决”制度的不多，但在宪法中规定公民有创制权和复决权的却不少。其实公民的创制权和复决权是其内容，而全民公决和公民投票只是其形式。创制权和复决权的行使，都是先由一定人数公民起草一个建议，而后再由一定人数的公民予以签署，然后交由国家机关审查其签署人数是否属实与是否达到法定人数然后进行公民投票，以决定对于该建议之取舍。

创制权的历史极其悠久，如古希腊的一切立法均为全体公民直接立法，虽然它的人民的范围很窄，但它毕竟是较大范围内的人有权进行决策的一项制度。后来欧陆各国都在宪法中对公民投票进行了规定。如法国第五共和国宪法第11条规定“共和国总统根据政府公报所刊载的，由政府在议会开会期间所提出的或由议会两院联合提出的建议，得将关于授权核准共同体协定或授权批准虽不违反宪法，但影响政府机构职权行使的条约的一切涉及公共权力组织法律草案，提交公民复决”、第89条规定“宪法修改的倡议权属于共和国总统和议会议员。总统根据总理的建议行使倡议权。修改宪法的草案或提案应由两院以相同的文本表决通过。经公民投票通过后，宪法修改才最终确认”，可见法国对公民的复决权的规定还是比较全面的。还有的国家如意大利宪法在第71条规定“人民经五万人的连署可以提出创制案”对公民的创制权做了具体的规定。

公民投票在西欧各国一般也不是一项日常的民主程序，而是一种处理非常重要的事宜的特殊程序。在我国一直缺乏相关的法律来保护公民的合法政治权利，特别是在当前公民的政治素质提高、各项决策的提出受到公民的广泛关注，并且公民开始对国家机关的决策进行监督的同时也要求参与到决策过程本身，这也客观上为公民投票提供了一种现实的可能性。

在我国，由于宪法没有对公民投票做出具体的规定，但由于我国的宪法也规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，可以说是为公民投票预留了较大的空间。因为根据一般的法理“权力非授予即禁止，而权利非禁止即许可”，所以如果全国人大通过法律确认公民的投票权不应属于违宪，虽然我国现在实行的是全国人大行使全部权力，但这是否意味着全国人大已经通过宪法的授权而取代了公民的投票权呢？笔者认为作为一项基本人权是无法被取代的，因为代表是公民投票选举产生的，而公民并不因为选出代表以后就失去了继续行使权力的途径，也就是说人民仍享有此项权利，只是没有具体法律的规定而无法有效实施。

在现行宪法中既没有对公民创制权和复决权的原则性规定，又没有对公民投票留下一定的空间，给我国公民的公民投票权的实现造成了很大的障碍。因此有必要在宪法“公民的基本权利和义务”中增加公民的创制权和复决权的条款，再在适当的时间由全国人民大会通过单行立法的形式把宪法中创制权和复决权的规定转化为普通法律的规定，使它真正成为一项公民真正能够实现的权利。

（四）、我国目前公民投票的可能领域

公民投票在各国一般被定位为对国家问题（包括独立、加盟、自决、分治）以及宪法及法律案的创制和复决等问题，进行全体公民投票，以决定国家前途。

在各国，公民投票一般包括对修宪案的公民投票、对法律案的公民投票、对个别政策问题的公民投票、咨询性公民投票和对让渡的公民投票。笔者认为我国目前比较需要的是对宪法案的公民投票和对个别政策问题的公民投票。

首先，根据我国宪法的规定，修宪的程序一般由全国人大常委会提出，而事实上到目前为止，我国的修宪建议基本由党提出，这和民主社会的要求是不一致的。因为修宪本身是一种国家结构的重大改变，是一个国家的根本问题，因此对民主的正当性要求特别严格。因此有必要在修宪问题上让公民保留最后的决定权。因此在修宪问题上，根据我国宪法第64条规定“宪法的修改，由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人民代表大会提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”，把宪法的最终确定权归于全国人民代表大会。但这不足于表现其民主正当性，必须把最后的决定权交给广大人民，让人民通过公民投票来做出决定。修宪案中要增加人民的发言权，首先由人民提出修宪案，再由人民最终决定宪法。因此建议把宪法第64条修改为“宪法的修改，由全国人大常委会、五分之一以上的全国人大代表或一百万以上的公民的签名提议，由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过决议来拟定宪法修正案，来提交全体公民投票决定。此种宪法修正案，经全体公民半数以上投票，有效票超过半数之同意，即为通过”。

其次，是对一些重要问题进行全民公决。由于宪法中并没有规定公民的此项权利，但既然宪法中规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，公民作为国家的主人，自然可以对自己重要的事由自己的发言权。如对三峡工程以及现在的南水北调工程都是由政府官员或专业人士参与，而没有争取广大人民的意见。对于这些问题，我们不能让广大人民停留在决策之外，因为他们才是真正的最终受影响的人，也应该有最终的决定权。因此有必要对现在的制度进行创新，增加公民投票的宪法规定，对宪法的第二条做出修改，把现在的全国人民代表大会一元立法体制改为全国人民代表大会立法和公民投票立法两种立法体制相结合的立法体制。现行宪法第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”笔者建议改为“中华人民共和国的一切权力属于人民，通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会和人民以公民投票的方式行使。对于公民投票权的行使，由全国人民代表大会制定法律来加以规定”.例如对某事采取强制的或任意的公民投票、公民投票的具体程序规定、程序要件、实施程序、经费、时间等具体事项，则可以用法律保留的方式交由立法机关来决定。

结语

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【论文摘要】中国社会现在处于历史的关键时刻，为求得社会治理的稳定需行善治并兴法治，在宪法层面检讨目前宪法的中央与地方分权的不明确，重新梳理中央和地方的关系，意义关乎重大。本文从宏观的宪法学视角检视中央与地方分权所具有的宪政意义，对当代中国中央与地方关系展开制度上的想象与语词上的重构，期待能以宪法保留保障下的法律分权制来涵摄未来的中央与地方关系，并指待日后修宪能够弥补此缺憾。【论文关键词】中央与地方关系；单一制；民主集中制；地方自治；宪法保留【正文】 一 问题的提出 中央与地方分权以及地方自治问题是最典型的宪法问题之一，也是国家治理的重要课题之一。而在中央与地方关系基础上形成的国家结构形式直接关系到国家职能的实现，关系到国家的统一和分裂，其是宪法对国家权利进行配置的重要方面，是宪法对公共权力进行纵向配置的形式。它们涉及如何适当配置权力与资源以实现中央权威与地方自治的最佳平衡，以及国家如何在激励地方创新的同时确保消除地方保护主义和其他不利于国家政令统一的现象。对此，许多国家的宪法与法律都扮演了核心角色。而中国实施近代政治制度较晚，在宪法的制定者的理念里，没有意识到中央与地方分权问题重要性。而当下中国的宪法学人也稍少顾及这一问题领域的研究。 中央与地方权力配置缺乏统一和严格的法律规范，这种状况往往导致中央与地方关系的混乱和政府资源的浪费，一方面中央的宏观调控能力比较薄弱，另一方面地方保护主义影响了全国统一市场的形成和发展。这些问题集中是控制与反控制、放权与收权的矛盾。从我国现代化转型过程来看，中央与地方之间存在着这种客观存在的张力正在为我国政治体制改革提供一个巨大的历史契机。 中国是世界上人口最多的国家，土地幅员广阔，不能期待以中央一隅来有效治理全国。我国一个省的人口与土地，在世界上已经相当于一个中等的国家。可以想见，中国的治理是一个艰巨而复杂的任务，仅在2008年的一系列的民族骚乱事件，我们就不得不沉思为何民族关系并不平和，整体性的中央与地方关系治理更是如此。三十年来在我们埋头追求经济发展的同时，各种隔膜和隐患却也在累积。中国过去没有一个根深蒂固的法律传统来督促或监督中央与地方关系的法律化，也就是说中国在主观与客观的法治角度，还没有因应这种关系调整或严格贯彻的条件。由上述的种种“宪政现实”，提供了我们检讨中国宪法有关中央与地方权限问题，是否达到了必须再思考的动机。当一个国家起步迈向现代化时，特别是当它通过市场经济迈向现代化时，这个国家的中央与地方关系几乎将不可避免地陷入两难境地。如果处理不当，易于导致种种社会冲突，陷现代化进程于深刻的社会危机之中。因此，我们必须在中央权力与地方权力之间保持一种精心设计又巧妙安排并具作性的平衡，从而依法建立一个在目标和行动上有效率、有内聚力的中央权力和受之领导的有效率、有向心力的地方权力。本着这样的认知，来检讨中国现今中央与地方的宪政关系，便会有极大的意义。今后中央地方彼此的权限，应尽可能地在宪法的位阶上加以明确界定，并成为宪法保留的宪法制度。 二 域外经验的启示与中国传统框架的检视 关于宪法学上的中央与地方关系（国家结构问题），实际上学者的论述早已突破邦联制—联邦制—单一制的划分，而进入一个更详细的框架。然而，或许是由于这个框架的不成熟和无共识，或许是由于学者的视野问题，简单的三分框架（更准确地说是两分框架）一直没有修改。且不说联邦制这一块有形式联盟、联邦、邦联、其他不对称的联邦制体制共管政府、同盟等等的区分（而且联邦本身也有程度的差别，有形式上联邦和程序和联邦的判断，如果仅仅是形式上的联邦而程序上是绝对集中的，那么也可以认为实质上是一个单一制国家，这就使得单一制和联邦制也成了一个程度分类），就是单一制这一块，也有了多种更细的说法，例如极权主义与威权主义之争，实际上已经暗中包含了中央与地方关系的新判断。 在中央与地方关系上，向地方分权已成为一种世界性趋势。法国于1982年3月2日通过了《地方分权法》，开始了法国“关于政治、经济、行政等领域的综合改革，因为它直接涉及到决策权和管理权的下放、地方议会作用的扩张、政府财政、预算、税收功能的重新界定”。第二次世界大战后，日本也曾通过《地方自治法》，规定中央集中掌握涉及国家根 本利益的法律，如国防、外交、制宪、审判以及关系国计民生的重大事项等，地方政府则掌管本行政区的行政、财政、地区建设和公共福利等32项职权。 但由于各国在政治、文化等方面所存在的差异，致使各国在实行地方分权时，存在很大区别。这种区别不仅反映在不同结构形式的国家之间，而且也体现在相同结构形式的国家之间。接下来重点谈谈意大利的实践。或许可以带着这样一个问题出发：在集中化和分权之间，平衡点究竟在哪里？ 1946年意大利举行了全民公决，从此宣告了意大利王国及其君主立宪制度的结束，迎来了共和国的诞生。经当日选举产生的立宪会议也随即开始了共和国宪法的起草和审议工作，因此，地区自治问题进入人们的视线，成为立宪会议所关注的的中心议题之一。在立宪会议的工作开始以前，作为岛屿的西西里具有天然的分裂倾向，早在1944年，西西里就建立了一个被称为Consulta的团体，其主要任务就是为其制定一部基本法。其余各区也纷纷效仿，在立宪会议之前制定了各自的基本法。这些地区与国家之间的紧张关系，促使立宪会议不再坚守中央集权的立场，而是试图对原有的中央—地方关系进行调整。 集权还是分权，成为摆在立宪会议面前的两难选择。由于立宪会议的成员按照比例代表制从各个政党中选出，因此，各个政党的立场对于立宪会议的选择具有决定性的影响。大体而言，在右翼党派中，有比较赞成地方分权的，他们相信，地方分权能增进民主和效率。而代表左翼的意大利共和党和社会党在这一问题上有些矛盾，一方面，他们认为地方分权能扩大参与及民主的基础。此外，他们也认为，地方分权会造成工人阶级控制政府的困难，还会导致分裂。 最终的结果，赞成某种程度的地方分权力量获得了胜利。在西西里宪法学者的推动下，意大利1946年立宪会议部分地借鉴了1931年西班牙宪法的相关规定，在纯粹的单一制和纯粹的联邦制中间探索出了第三条道路，即“地区性国家”的地方自治模式。所谓地区性国家是指将广泛的自治权，包括某些问题上制定法律的权力赋予地区的单一制国家。因此，从本质上来说，地区性国家仍然是单一制国家的一种。与1931年西班牙宪法相比，意大利的这种“地区性国家”的地方自治模式更为谨慎，大体而言，除了立法权的部分给予外，意大利的中央政府仍然牢牢地控制着其他重要的权力，尽管意大利的区拥有宪法认可的地位，但是它在国家的政治进程中并不发挥作用。 其后20世纪70年代推行的地区自治，此时，意大利进入工业时代，中央政府对诸多权力的把持使得其机构臃肿、行政效率异常低下，尤其是在提供教育、健康、房屋以及交通等公共服务方面，地方政府自主行政的重要性日益凸显，而实现行政权力从中央向各区的转移也就势在必行。1948年意大利共和国宪法所规定的“地区性国家”的概念从文字成了现实。20世纪90年代，意大利政府每年将由北部获得的国家税收大量补贴南部经济的做法，也被北部各区看做是一种徒劳无益之举。各区对自身经济利益的追求是意大利地区制度变革的最大动力。1999年到2001年意大利地区制度再度发生根本性变革：前者涉及意大利区条例及区选举制度的相关内容，后者则实现了区立法、行政和税收权力的变化。 从1948年的探索至20世纪的实践，再到世纪之交的宪法改革，意大利的地区自治制度已经走过了半个多世纪的历程。这半个多世纪的实践事实上已经证明了“地区性国家”的地方自治模式并没有能够够很好地解决意大利国家的中央与地方关系问题。从历史的大背景下来看，公共权力从中央向地方的下方是一个普遍趋势，这一进程发生在欧盟的大多数国家中。欧盟国家中已经有十个采取了地区制度，意大利自治制度的改革也是顺应了这样一股潮流，是大势所趋。 尽管意大利已经开始走向联邦制的道路，但是历史的影响和现实的顾虑使得它对地方仍保有较一般联邦制国家更强的控制，对地方保留着必要监督。比如，为了应对因地方权力的增强而可能出现的离心现象，宪法增加了“替代条款”，规定在地方违反国际规则或条约或共同体法律时，当公共安全出现严重威胁时，以及当需要为了保卫与公民权与社会权相关的社会福利的基本标准时，政府可以不顾地方政府的权限划分，代替区、主要城市、省及市当局行使职权。此外，在国家与地方就彼此的权限争议向宪法法院提起诉讼时，两者也并不享有完全平等的待遇。如果是国家试图推翻某一地方法的时候，这一诉求将导致中止该法律生效 的效果（宪法法院因此对该法律采取的是预防性的控制措施），并且可以以各种方式宣告该法律合宪性上的瑕疵；相反，如果是地方试图推翻一项国家法，这一诉求并不导致其涉及的法律生效。地方只能证明该法律违反了宪法中的立法权分配规则，也就是说国家在宪法规定保留给地方的立法领域行使了立法权。 以上不同的待遇就是地方与国家相比处于劣势的一种征兆，也是为了维护国家的统一和不可分割，而被认为高于地方自治的政治价值。实际上许多国家的集权程度或者说中央对地方的控制都是有选择和程度的区别的，而且这些控制在不同的领域并不相同。正是在这个架构下我们可以认识新的中央与地方关系和国家结构形式。 我国中央与地方关系的传统框架1949年后中央与地方关系的发展有三个阶段。第一阶段的法律表现形式是起临时宪法作用的《共同纲领》，其在中央与地方关系上最具特色的规定是：“中央人民政府与地方人民政府间职权的划分，应按照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家统一，又利于因地制宜”（第16条）；中央政府应“规定中央和地方在经济建设上分工合作的范围”（第33条）；“关于财政：建立国家预算决算制度，划分中央和地方的财政范围”（第40条）。以“五四宪法”的通过为标志，我国中央与地方关系的发展进入了第二阶段，在此确立了我国中央高度集权的体制。1978年12月，中共十一届三中全会提出，应该有领导地大胆下放过于集中的权力，使地方具有更多的自主权。从此，我国中央与地方关系的发展进入了第三个阶段。现行宪法确立了我国现行中央与地方关系的基本内容：第一，现行宪法规定，我国是“统一的多民族国家”（序言），“各少数民族聚居的地方实行区域自治”（第4条），“国家在必要时得设立特别行政区”（第31条）；第二，现行宪法规定“国家机构实行民主集中制的原则”。这一原则的重要内容之一是“中央与地方应有职权划分。中央与地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”（第3条第4款）。 以上是“纸上的宪法”的发展史。同时，对以我国的政治实践作为宪法内在精神的“外化”的方式更应予以充分注意。中央控制地方的最终手段可以认为有三种：汲取手段（建立直属机构，直接汲取资源，这一方式往往通过机构改革的推进实现，随后是汲取标准例如税率的变化，也属于此类）、供给手段（转移支付、贷款控制等）和人事手段。所有立法、政策、司法的控制，所有对行政许可、行政征收、行政强制、行政处罚等领域的规范，都必须依赖这三种最终控制手段的力量。这些对地方的控制手段，力量和效果在不同时空强弱不等，而与其他单一制国家对比（如2003年以前的法国）即可发现同样是单一制，构成国家结构之实质政治互动情态是有差异的。 实际上，我国中央与地方关系的政治发展史只有两个阶段。一是集权制阶段。1949年后至改革前，我国一直实行中央高度集权的体制，这一体制的特征是：以单一的计划经济为依托；地方被动地依附于中央；国家利益取代了地方利益，国家意志代替了地方意志。其后，随着传统制约机制的瓦解，新的制约机制尚未建成，地方自成一体的倾向日益强烈，中国经济由此形成一些学者称之为“诸侯经济”的分割化局面。虽然如此，应该承认，在过去二十多年的中国改革中，向地方适当分权是一项重要内容，使地方依法具有更多的自主权，这恰恰是我国经济得以超常发展的关键所在，中国社会的进一步发展也必须走强化中央和地方的联系和制约，发挥地方主动性以及责任制的道路，而决不是收自主权于中央而避免所谓的“地方割据”。 三 中国中央与地方关系问题的特殊性及路径选择 中国有自己特殊之国情，是世界各国所不能够比拟的，也是我们在考虑问题时不能绕开的特殊性问题。中国实行单一制，在宪法规定里面，可以看见一种宪法政策的政治判断倾向，认为在中国这样地广人多的国家，惟有集权中央，才能够造成最有效的行政效率、立法效率，让国家获得最好的管理。这样，宪法的制定者采取了单一国家的模式。还有一种实行单一制的考虑是为了避免国家遭到分裂的弊害，同时也认为地方分权无助于国家的发展。 上面两个主要的理由，都可以属于功能论的判断，也可以加以检验。陈新民教授在谈到地方分权是否易造成国家分裂的问题指出，每个国家都可能造成分裂。越大的国家、组成民族越多、人种宗教的差异性越大，或组成国家 的时间越短，或是国家地处国际战略或利益的重心，都是国家造成分裂的重要影响因素。所以国家分裂有来自外在或内在的动因。地方分权的制度是否就是造成国家分裂的理由，如以中外的许多国家分裂的实证分析，不能获得当然的例证。而地方分权的优点是尊重地方人民的公意，依地方法律以及伴同中央法律来有效地治理地方；更能够获得民主的好处以及获得民心。所以中央与地方的关系，虽然不免会有个案的冲突发生，但在绝大多数的时间，中央与地方可望维持和谐的状态。 确实，担心地方分权会造成国家的分裂的观念是可以商榷的。实施地方分权，设置必要的措施来避免国家的分裂，这也是宪法政策可以再度思考的。以大陆法的传统来讲，例如德国学理来讲很清楚国家可以设立一个维护国家统一而不被分裂的防卫机制。它有四点，第一就是宪法要确定对联邦忠诚的一个制度；第二为了回报地方与中央的忠诚义务，中央对地方也要有忠诚义务，因此国家要维持各地方之间的和谐，国家中央要补助、协助落后地区的发展；第三建立一个中央法破地方法的原则，就是中央意志可以破地方意志的原则，这也是德国法律联邦法破地方法的一个原则；第四就是万一发生争端的时候，可以树立中央强制的联邦强制制度，中央必要时可以收回地方权力来确保中央与地方不至于分裂。 在承认民主集中制与地方自治的一致性的基础上，我们可以更好地借鉴其他国家为地方自治提供制度保障的经验，为进一步理顺中央与地方关系开拓思路，达到“维护中央权威”和“尊重地方利益”的统一和平衡。我国现在实行的是一种相对意义上的地方分权或者有限的地方分权。在这种分权制下，国家权力的重心在中央。在对如何设计和建构新型中央与地方关系的战略选择的问题上，我国理论界大体有以下四种基本思路。 第一种思路是从资源问题入手建构中央与地方关系的合理框架。主要理由是，社会资源是社会发展的“血液”。中央与地方关系的变化实际是围绕这种“血液”的分配与流向展开的。中央和地方关系的优化有赖于社会整个“造血机能”的强化，有赖于社会资源总量的增加。合理的选择应当从“造血”出发完善中央与地方的关系，并逐渐建立起更有力、更活跃的“造血”机制，达到中央和地方都有自己的“造血机制”或“造血机能”，促进社会资源总量增加。 第二种思路是从法治的角度入手建构中央与地方政府关系的制度框架。即我国应以现行宪法为依据，制订一部《中华人民共和国中央与地方关系法》，使中央与地方在法治基础上形成新型的权利义务关系，变现在中央与地方政府的行政分权为法律分权。 第三种思路是从调整行政权力的纵向结构入手来建立中央政府与次一级地方政府关系的新框架。这种设想认为，我国目前国务院的管理幅度过小，管理层级过多。我国应增设省级行政区，还有人特别提出主要应以增加直辖市为重点。持这种思路的主要理由是，中国现有的省区的数量偏少，各省行政幅度相差悬殊，有的辖地太大，助长了自成体系的经济分割发展模式。而从发达国家一级行政区划的设置情况来看，美国50个州、1个特区、法国设96个省，日本有47个一级行政区。 第四种思路是从合理分权的角度来建构新型的中央与地方关系。比如中央与地方的财政管理权限关系、金融管理权限关系、投资管理权限关系、物价管理权限关系、外贸管理权限关系、社会保障管理权限关系、社会事业管理权限关系，立法权划分等，提出了要建立中央与地方经济合理分权的新体系。 以上四种思路都有其建设性的意义，第二种思路是宪法学人能作出的贡献。我国宪法没有明确规定在一般行政区域实行地方自治，但是我国在省、市、区、县和乡等地方均设有通过地方选举产生的人民代表大会及其委员会作为地方权力机关，地方行政机关领导人员由其选举产生，向其负责，地方根据宪法享有广泛的管理地方事务的权力，这些都体现了地方自治的色彩。在处理中央与地方关系问题上，我国宪法所确立的原则是在保证中央的统一领导下，发挥地方的积极性和主动性，这完全可以理解为对地方自治的承认，地方自治并不排斥中央的统一领导，而只是主张在国家统一领导全国性事务的前提下，强调地方性事务由地方居民通过民选代表执行，并且自治团体由中央依据法律创设，受国家立法、行政、财政和司法等多种途径的监督。 目前我们恰恰需要的是把地方自治的制度提升到宪法制度保障的层次。根据目前中国的宪法31条规定，地方特别行政区只是用立法 就可以规定，当然也可以靠立法取消掉，所以这个保障实际上是一个法律保障，层次非常低。只有法律分权制才能实现真正意义上的民主集中制，以法律界定中央与地方各自拥有的权力并使之互相监督才是民主集中制在中央与地方关系问题上的真谛所在。对此问题重要性的重视，将可以活泼国家的法律学，特别是公法学的思考与发展，同时能够世纪上破除宪法条文“神圣不可侵”的迷思，避免“抱残守缺”的想法阻碍了宪法的更新，以获得宪政的新生命的机会。[11] 四 宪法保留保障下的法律分权制：当代中央与地方关系的重构 一般说来，法律分权制具体包含以下内容：第一，在形式上，通过法律来规定中央和地方的关系，明确地方的法律地位、事权和权限范围。改变通过行政手段调节中央和地方关系的传统做法。中央对地方采用的任何控制手段。都要有法律依据。第二，在内容上，一方面扩大地方的自主权，凡是适宜地方处理的事务尽可能地交由地方自我决定。应给予地方一定的行政组织权、自主立法权、自主行政权和自主财政权，并尽可能地减少地方的官治色彩，增加地方管理的民主成分。[12]另一方面要加强国家对地方的控制。包括确立地方监督机关，增加监控手段，完善立法控制，强化行政控制和引入司法控制机制。当然，地方制度的整体设计需要遵循现规范法治的基本精神，即民主、公正、理性和效率等，尤其要保障地方居民的权利。第三，在保障机制上，确立法院作为最后保障机关。如果中央和地方因为权力发生争议，最终能通过法院解决，其次，还可设置其他程序，以确保中央和地方都在自己的权限范围内活动。 目前宪法对于民族区域自治已有专门的章节加以规定，因此是一种所谓的“宪法保留”的条款，而民族区域自治制度也成为宪法学上所称的宪法的“制度性保障”。宪法保留的制度及制度性保障，都是宪法位阶的规范，不是一般法律所能侵犯。所以宪法的区域自治规定，便可以确保未来的立法者无法侵犯少数民族的自治权能，这种保障是极为周延的。相反地，在“一国两制”的港澳基本法都是属于法律保留，其法源乃《宪法》第31条规定：国家在必要时设立行政区，并由全国人大依法律规定特别行政区内实施的制度。《宪法》第62条第13款规定“决定特别行政区的设立及其制度”为全国人大的职权之一，这是一种明白的宪法授权，也属于由法律创设的法律制度。 宪法应当明列中央与地方的权限划分事项。地方分权主要涉及到立法权限的划分，且必须在宪法里面规定出来。立法权方面，《立法法》在中央与地方权限的划分上已采纳了地方分权的思路，但并未加以贯彻。该法第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”以及“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定，但是对全国事务与地方事务的划分并无规定，而且对于地方性法规与执行法律、行政法规的部门规章在调整范围上的差别也未作出区分。将中央与地方自治的事务划分，在地方性事务范围内，应当由地方来进行立法，这就要求赋予地方更多的立法自主权；而应当由中央管理的全国性事务，地方不再行使立法权，或尽在中央授权的范围内行使立法权。 在中国社会主义市场经济条件下，中央和地方是特殊的权利和义务主体，尽管它们相互之间存在隶属关系，但都各自拥有应享有的权利和应履行的义务。 在事权方面，我国中央和地方实行“统一领导、分级管理”原则。除国防、外交等全国性事务以及少数实行中央垂直管理的领域以外，地方各级国家机关与中央国家机关一样在各种事务方面都具有广泛的职能，这导致事权范围重叠，机构设置雷同。普遍存在的现象是：应当由中央管理或负责的事务，中央的职能未能完全到位，削弱了中央的统一领导；而应当由地方承担的事务，中央或者地方上级又介入太多，影响地方的积极性与主动性。因此应该结合我国政治、经济和社会等方面的基本国情，合理划分中央与地方的事权。2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中强调：要“合理划分中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方对经济调解、市场监管、社会管理、公共服务方面的管理责权。属于全国性和跨省的事务，由中央管理。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理，提高工作效率、降低管理成本。根据经济社会事务管理责权的划分，逐步理顺中央和地方在财税、金融、投资和社会保障等领域的分工和职责。”[13] 在财税权方面，财政、财力在各级政府间的分配量度，直接关系到中央、地方政府各自利益的满足程度或实现程度，从而财政权的配置构成中央地方权限划分的关键问题之一。1994年我国正式推行分税制财政体制改革，根据事权与财权相结合的原则，将税种统一划分为中央税、地方税、中央与地方共享税，并分设中央与地方两套税收机构分别征管。分税制财政体制改革初步实现了在中央政府与地方政府之间税种、税权、税管的划分。[14]但是也存在着诸如中央与地方的财权、税收立法权以及事权之间配置的不平衡，导致中央和地方财政关系及其调整基本上都是根据中央的“红头文件”而缺乏法律约束。要从宪法视角切入，这里需要增加财政分权的宪法规范，改变财政分权制度设计中行政主导而立法机关缺失的现状，以基本的宪政理念作为思考和解决财政分权问题的出发点和立足点，增强政府的宪政意识。第二，中国应该选择非对称性的制度模式。第三，加强制度构建。包括妥当界定事权和财政支出的责任，合理配置财政权限，以均等化为目标改革政府间的转移支付，建立争议协调与解决机制。 在人事权方面，中央对地方、上级对下级的人事控制，主要是通过党管干部的原则和体系进行。中央通过各级党委、党组织控制各级各类干部，形成了一个层级节制的干部人事控制网络。目前中央直接管理的是省一级的领导干部，地方无权干涉这一级干部的管理工作。厅局级和地市级主要领导干部，中央虽不直接管理，但必须由地方定期向中央汇报，由中央组织部备案管理。结果导致地方只重视上级和中央的命令，而忽视本地民众的要求。要建立和完善中央与地方合理分权体制，必须下放干部人事管理权。地方选民有权根据自己的真实意愿选举监督和罢免地方主要官员，使地方官员既受法律的约束同时也必须接受地方选民的监督，必须反映地方选民的利益和意愿，对地方选民负责。[15]同时规范中央对地方的监督机制，保证国家法律的统一实施。 最后，在保障中央与地方关系的法治化方面，需要建立统一而独立的司法审查制度。确保宪法保留及宪法授权的制度，以及其它法律保留原则的实践，需要独立的违宪审查机制。由于全国人大主要的任务之一是立法，考虑的多是政治判断，而法律违宪审查的案件产生途径，绝大多数经由司法诉讼例如法律侵犯人权。因此违宪审查改为某种形式的司法审查较为适合。中央阶层的违宪审查改由最高人民法院负责，便是一个很好的构想。[16] 实行法治如同实行改革开放政策一样，都是不许走回头路的正确决定。地方的妥善分权可以减轻中央的负担，让中央可以挪出更多的时间及精力用来监督、协助地方的自治，以及绸缪国家的未来整体战略方针。德国学者希尔夫指出，本世纪有三大解体过程：第一次世界大战后，奥匈帝国、沙俄帝国等灭亡了，各自分裂为许多真假民族国家；第二次世界大战后，一些西欧殖民帝国消失了；第三个解体过程是近几年南斯拉夫、苏联等国的解体。南斯拉夫爆发内战的原因之一就是联邦职权过于分散，苏联解体也有这方面的原因。苏联将“大多数加盟共和国推向了这样一个极端：要么被强制性地留在苏联内，要么一有机会即彻底脱离联盟，从而为联盟带来了破坏性的影响”。上述历史教训说明：中央与地方关系对任何体制的国家来说都是一个生死攸关的问题。因此，吸取这些历史教训，以法治的形式，宪法保留的制度安排来正确处理中央与地方关系是加强我们国家政权的迫切需要。 【注释】 其原因可能是多方面的：近年来中国的宪法问题层出不穷，尤以权利保护领域最为突出，部分宪法学心中或许有自己的关于宪法问题研究的急缓秩序；研究地方问题需要丰富的知识积累和扎实的实证梳理，这会使许多人望而却步；特定情况下所谓的研究对于某些人来说，沦为纯粹功利主义的操作，成为没有任何意义的数字统计方式，而没有了真正的问题意识。 3月份，达赖集团在藏区策划了所谓的“西藏人民大起义”，8月份，新疆喀什等地先后出现了3次比较严重的分裂活动。 地方分权作为分权学说的组成部分，最早是由以约翰?李尔本为代表的反对封建王党的平等派提出的。李尔本等人在为平等派制定的政治宣言《人民公约》中，首次提出了地方分权的问题。他们主张实行中央和地方的分权，并认为要给予地方自治权，议会不应干涉地方当局对官员的任命，而应当由本地人民自由选举。 1931年西班牙宪法开创了西方宪政史上一个非常重要的先例，对于当时普遍实行单一制的欧陆各国而言，它预示着一个向着多元化的、地方共同体参与国家政策的趋势 的剧变。但政治上的失败使得1931年西班牙宪法未能付诸实践。 冷霞：《意大利地区自治制度的宪法变革》，载于何勤华主编：《20世纪西方宪政的发展及其变革》，法律出版社，2005年版，第384页。 所谓中央，是指国家政权在全国范围内的领导机构，而地方则是中央以下各级行政区域的统称。中央与地方关系是指具有隶属关系或监督指导关系的中央和地方国家机关主体，在行使国家权力和地方权力时依法形成的权利义务关系。 王磊教授在《宪法的司法化》从宪法上考证“单一制”一词，提及宪法草案报告中使用过“单一制”一词，作为论证我国是单一制国家在宪法上的证明：刘少奇的1954年第一届全国人民代表大会第一次会议上的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，针对“有些人提议在宪法中增加规定我国疆域的条文”时说：“在联邦的国家的宪法中，有必要列举联邦中的多个单位，但我国并不是这种国家。在单一制的国家中，如果有必要把现行的行政区域的划分固定下来，当然也可以在宪法中列举各行政区域单位。”见《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年版，第66页。 建国前有一段时间，我们党曾经提出建立联邦共和国的主张，1949年准备召开中国人民政治政治协商会议、起草共同纲领时，毛泽东提出要考虑到底是联邦制，还是单一制共和国，但实行少数民族区域自治。经党中央研究，并同党外人士协商，决定不搞多民族联邦制，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治。 陈新民：《论中央与地方法律关系的变革》，载《法学》2007年第五期。现行德国《基本法》第37条也有类似的“联邦强制”制度，明白规定当地方有不执行其法定任务时，联邦可以直接实行强制的手段来执行法律，同时联邦机关对于地方机关也取得“下命权”，直接命令公务员执行任务。[11] 陈新民：《法治国公法学原理与实践》下册，中国政法大学出版社，2007年版，第469页。[12] 对此，曾经来中国做报告的Susan Rose Ackerma教授认为各个层次政府之间，它们有着不同财政方面的能力，其解决个人收入不平等以及经济发展水平差距的能力是不同的。如果各个层级政府之间财政差异非常大，可能会导致它们在公共服务提供方面出现严重的不平等。Rose Ackerma教授认为不能因此而搞集中化控制，从政治或者是政府的绩效方面来看，如果有很好的权力分散或者是权力下放，首先可以更好地因地制宜，可以考虑本地的情况。另外，可以允许不同的区域之间在公共服务提供方面能够有更大的多样性；也允许人口或者是就业机会在不同的政治辖区内自由地流动。这样，对于那些由于官员或者是政府的腐败而导致绩效不高的地区，实际上也是一种惩戒。此外，也应允许不同层级之间的政府进行不同的改革或者是实验。[13] 2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过。[14] 在中国两千多年的历史上，并不存在真正的地方税，因而也从来没有出现过地方一级的财政。在高度集中的计划经济体制下，中央政府垄断了税收的立法权，地方政府的各项财政收入均上缴中央。改革开放后，中国财政体制实行了渐进式的分权改革。但即使在1994年实行“分税制”后，税收立法权和政策制定权仍然集中于中央。参见何帆：《为市场经济立宪——当代中国的财政问题》，北京：今日中国出版社1998年版，第174-175页。[15] 参见薄贵利：《坚持完善中央与地方合理分权机制》，《国家行政学院学报》2002年专刊，第102页。[16] 陈新民：《法治国公法学原理与实践》下册，中国政法大学出版社，2007年版，第469页。