时间：2022-04-15 13:52:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇宪法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
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2006年3月6至7日,在北京举行的第四轮中日东海问题局长级会议又一次无果而终,包括此前相关的系列谈判,其实都是中日双方为调和紧张的两国关系所做的尝试性努力;那么,中日东海划界争端缘何而来?为什么接连谈判均告失败?究竟又有哪些可行性方案可供选择?笔者试从国际法视角对以上问题做一点浅析,并提出些许建议。
中日东海划界争端及其实质
东海是中国大陆东岸与日本海之间的一个半封闭海,西接中国,东面邻接日本的九洲和琉球列岛,北面濒临韩国的济洲岛和黄海,南以台湾海峡与南海相通。1968年,经联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会赞助,由美国地质学家埃默里为首的中、美、日、韩4国的12位专家,在对东海和黄海进行了为期6周的地球物理和地址构造勘测后提出的技术报告中指出中国与日本之间的大陆架可望成为世界上油气储藏量最丰富的地区之一。
在经济增长高度依赖能源消耗的今天,报告所给出的结论虽未得到完全证实,却早已让自身资源严重匮乏的岛国日本对这一地区可能蕴藏的巨大财富垂涎三尺。而1994年11月16日正式生效的《联合国海洋法公约》的相关规定,也在一定程度上增加了问题的复杂性,比如《公约》规定了沿海国拥有200海里的专属经济区,但由于东海海域不足400海里,所以中日双方所主张的专属经济区就必然会出现部分重叠;同时,面对我国一直坚持的东海大陆架作为我国领土的自然延伸,向东一直到达冲绳海槽,不受200海里之限,中日之间不共有大陆架的主张,日本政府又企图通过对东海东部钓鱼群岛的占领,跨过数千尺深的冲绳海槽而登上我国东海大陆架,实现对以该岛屿为依托,半径为200海里的庞大海域以及周围海域内的海底石油、矿产、海洋渔业等海洋资源和领海、领空的交通运输权以及未来潜在资源的占有。
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[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力
宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。
一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展
根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。
普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。
宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及
自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。
二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论
就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。
作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。
“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。
基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。
德国联邦就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。
从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。
三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践
在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：
1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。
2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。
3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。
美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。
四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识
在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。
在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）
我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。
关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。
关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。
一、公共利益与EminentDomain
公共利益，英文为publicbenefits、publicuse、publicpurpose，是与征用权关联密切的一个词语，其内涵的界定须追溯至eminentdomain，即征用权。一般认为，为了限制政府获得私人财产的能力，宪法规定私人财产的征用须服从“公共利益”，其目的是为了抵制个人财产由于政府的专断或者不公正行为而丧失。但在实际上，由于eminentdomain从属于范畴，是国家行使的警察权力的体现，具有绝对性、至上性和不可限制性，这使得“公共利益”只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款。
在美国法上，与服从公共利益关联的政府征收私人财产权并给予正当补偿的这一权力被称为eminentdomain.Eminentdomain的字面意思为“极地”，实际上相当于德国法上的“高权”，即至上权力。由于其内涵特指“政府实体征用私人所有者财产的固有权力，特别是土地及将其转让于公用并为征用给予合理补偿”，[1]《牛津法律大词典》将其直接译为“国家征用权”，认为eminentdomain是“国家固有的、强制将私人财产用于公共目的的权力。它通常被认为是国家所固有的权力。给予合理补偿使它与单纯的没收相区别。”[2]该词最初是由十七世纪的法学家格老秀斯提出的。他相信政府掌握为公共目的征用或者破坏私人财产的权力，但必须给予补偿。布兰克斯通也认为，政府并没有征收土地所有者私人财产的普遍权力，除非给予合理的补偿。美国宪法没有任何条款提及这一权力，但是，最高法院认为，eminentdomain是联邦的一个附加和一个“政治需要之子”（offspringofpoliticalnecessity）。法院同样认为，第四条修正案限制征用私人财产只是对现存征用私人财产状况的一种策略上的承认。[3]
从征用权的固有权力属性和法院的观点来看，这一权力的确属于国家权力的“极地”，从属于范畴，具有绝对性和至上性。美国宪法第四条修正案之所以被称为一种“策略”，乃是因为只要国家认为需要，任何时候可以为了公共利益的目的得行使这一权力，条件是国家给予补偿。为了掩饰这一权力的绝对性，缓和国家因公共利益需要随时征用私人财产对个人侵害而引起的不满，宪法才对此做出了规定。亦即征用权固有的属性使其并非是为了对政府征用私人财产行为予以限制，严格而言，作为权力的征用权是绝对的，也是不可限制的，第四条修正案所限制的只是政府在征用私人财产之时不得专断，并要求政府给予补偿。正因为此，美国学者也认为，尽管“公共利益”要求的目的是限制政府获得私人财产的能力，但在实际上，如果基于“公共利益”立场想要击败政府则是不可能的。因为，征收或者征用条款对公共利益要求的范围是一个与的警察权力范围相联结的。因此，即使是当征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的，公共利益的要求也可以被满足，只要这种财产的再分配被认为是理性地与可接受的公共目的相关。[4]这既说明，与eminentdomain相联结的公共利益的要求并非限定于狭义上的公共目的范围之内，受益者也可以是私人，同时也意味着具有属性的警察权力相关联的“公共利益”注定只能笼统地规定一个概括条款，而不假亦不需立法机关具体化。
二、谁来界定公共利益？
公共利益与国家相联结的本质决定立法者只能依据宪法规范在具体法律中规定一般的概括条款，而不能就此确立一个普遍标准。一项私人财产在何种情况下被认为与“公共利益”相冲突，根本事先无法予以确定，此时此地与“公共利益”相冲突，彼时彼地则两相无碍。因此，在较为具体的层面，公共利益的界定属于一个宪法分权问题，是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此做出概括性规定，具体的判断标准则由行政机关来行使。惟在出现纠纷和冲突之时，法院才予介入，对两造各执的理由进行判断，确定个案中争执的问题是否属于“公共利益”。且三机关在确定“公共利益”标准的过程中分别依照各自机关和权力的属性，依据不同的程序及价值标准来确定“公共利益”。而在更为具体的意义上，由法院对争议中的问题确立一套标准予以检验。
在立法机关确立“公共利益”概括条款这一法律保留的前提下，大量的实务运行过程中的“公共利益”的界定是由行政机关来行使的。行政机关在处理具体的征用或者征收个案中，通常综合各种情况做出判断，决定何谓公共利益。这些具体情况包括时间、地点、国家的经济政策、对公共健康和安全是否构成威胁、公共用途等。行政机关行使这一权力，既是因为作为一种绝对支配权，公共利益的确定过程从属于的警察权力，因而带有相当程度的自由裁量性质，也是因为行政机关管理日常社会事务，需要综合各种因素考虑一项私人财产在特定情况下与公共利益产生冲突，并决定进行征用。这方面典型如临时征用。当警察在追捕嫌疑人的过程中，抢走行人的交通工具包括汽车、摩托车和自行车，就属于临时征用。在此情况下，警察是在属于私人财产的交通工具和抓捕嫌疑人之间两个法益之间做了一个基本判断，确立了抓捕嫌疑人这一符合“公共利益”法益的优先地位。当然，这一对私人财产的临时征用行为依然是行政机关对个人财产权的一种合乎法律的侵犯，行政机关须在事后对财产所有人给予补偿。其他情况下的征用，不管是临时征用，还是基于法规（抽象性文件）做出的征收或者征用，抑或是基于行政机关的具体行为做出的征收或者征用，都属于这种情况，须按照财产的公平市场价值给予补偿。因此，正常情况下判断何谓“公共利益”就成为由行政机关决定的事情。
但是，行政机关并非独享行使界定何谓公共利益的权力，法治国家的分权原则决定了法院在适当时机可以选择介入这一过程，分享该权力。行政机关行使自由裁量权决定何谓公共利益有可能产生专断。在确定何谓公共利益及补偿标准的确定上，都有可能引起争议。当事人可能就此争议提交法院，在此情况下，法院需要对争议中的问题进行裁决，这就将法院引入了何谓公共利益的判断者行列之中。司法的属性决定了其判断遵循与行政机关不同的司法程序，包括当事人、两造双方须对各自的主张进行证明、法院按照一定的判断标准对争议中的问题进行裁断。这一过程也决定了法院进入公共利益判断者行列的条件，亦即法院在界定何谓公共利益之时是有条件的；法院界定何谓公共利益依靠一套独特的司法标准。
因此，公共利益界定过程中的分权是法治国家运行权力分立
和制衡的体现。立法机关的性质、立法程序及具有作为属性的“公共利益”决定了立法机关只能就“公共利益”确立概括标准，大量的裁断何谓公共利益是由行政机关进行和完成的。“不告不理”的司法原则又决定了在不出现争议之时，法官不会主动介入。这就使得在尊重法律保留的前提之下，行政机关承担了大量的裁决何谓“公共利益”的主要事务。只要不出现纷争，大家彼此相安无事。
三、怎样界定公共利益？
于争议产生之后在当事人的前提下司法介入了判断何谓公共利益的行列之中。司法的特定决定了必须对争议中的问题进行论证，这意味着法官必须按照司法程序提供一套证明方法和标准。
仍以美国法为例，美国宪法修正案第四条规定了对私人财产的征用问题，要求征用必须符合公共用途，即publicuse.美国法对财产的征用或者征收分为三种情形：一是政府实物侵犯、占有、扣押私人财产；二是政府规制私人财产的使用；三是政府对私人财产的开发施加限制。其中实物占有和侵犯是指公共官员和第三方对私人财产的实际占有或者侵害；规制行为则是政府并不实际占有个人财产，也没有对个人财产形成实际侵害，而是政府在个人可以处置其财产的情况下对私人财产的用途加以限制，从而使所有者对自己财产的预期发生了改变，影响了该财产的使用和价值；对私人财产的开发施加限制则是政府在授权一个建筑和开发允许之时，坚持财产所有者为公共利益贡献一定的财产或者答应对其用途进行一定的限制。在最后一种情况下，政府实际上是在勒索，因为政府并未绝对坚持财产要对公共开放或者限制其特殊用途，相反，它给予财产所有者一个选择：或者同意政府的条件；或者放弃开发土地的权利。法院在适用该修正案过程中，确立了一套检验标准。该标准的内容如下：[5]
第一，政府引起了一个对私人财产的实物侵犯吗？如果是，那么，其一，它是一个永久的实物侵犯因此构成了一个实质征用或者征收？其二，是一个超过所主张的任何公共利益对所有者形成伤害的临时实物侵犯吗？或者政府行为是专断的并对基本预期形成了破坏？
第二，政府规范了私人财产的使用吗？如果是，那么，其一，因为这一规制具有内在的专断性因而形成了征收或者征用吗？其二，因为这一规制违反了基本预期而形成征收或者征用吗？其三，这一规制破坏了财产的使用和价值因而形成了征收或者征用吗？其四，如果规制引起了征收或者征用，适用侵扰例外（NuisanceException）[6]吗？
第三，如果一种状况是违法施加的，政府对建筑物的附加允许（attachedtobuildingpermits）形成了一种征用或者征收的状况吗？如果是，这种状况等同于征收或者征用，除非下面两项质疑都能以肯定形式被回答：其一，这一状况承受了一个合法政府目的的实质轴心吗？其二，这一状况的性质和范围对预计开发的影响大致成比例吗？
虽然上述几种情况中有的明确提到了公共利益，有的则没有，但在实际上，几乎任何一类政府对私人财产的征收与征用都涉及到公共利益的判断问题。通常，在争议的问题中，被诉方——政府必须证明自己对私人财产的征收或者征用涉及一个公共利益，这里的公共利益可以用其他词语替代，如“公共用途”、“公共目的”、“合法的政府利益”等。如果政府不能很好地提供证明，则其征收或者征用的行为就有可能被认为是“专断的”。简言之，司法标准是一套证明方法，用以衡量和判断政府在涉及对私人财产征收或者征用过程中的正当性问题。它是一个反证，即不直接证明“公共利益”、“公共目的”或者“合法的政府利益”的存在，而是通过视政府对私人财产的侵害行为是否满足了上述标准。如果没有满足，就证明政府加害私人财产的行为属于专断，必须承担责任。
司法证明标准的实施是有条件的，当政府在行使eminentdomain之时已经承认是在征用财产并且补偿是公正的，司法不予介入，这套标准亦不发生作用；只有在政府不承认是征用并且补偿是不公正的情况下，司法标准才开始运行。同时，法院在个案中确定“公共利益”的方法并不具有普遍属性，并非是放之四海而皆准的标准，它只是提供了一套证明方法。如果政府机关想要证明其对私人财产的侵犯属于正当和合法的，它必须按照法官所确立的这套标准以肯定方式予以回答。只有在满足了所有的疑问和要求之后，才可以确定争议中的政府对私人财产的处分是为了满足一个“公用”目的。
四、结论
从上述分析过程中可以得出如下结论：与具有属性的征用权相关联的“公共利益”的判断是一个分权问题，“公共利益”的确定须由立法机关、行政机关和司法机关共同行使，相互之间还有一定的制约。它表现在以下几方面：
其一，“公共利益”的一般概念由制宪者和立法者行使，政府在征收或者征用私人财产之时，必须符合“公共利益”。这既是公共利益由制宪者和立法者确立概括条款的表现，也构成了立法对政府行为的预先限制。
其二，行政机关在具体的征收或征用过程中，依据自由裁量权决定何谓公共利益。这既是行政机关行使确定公共利益权力的表现，也是对宪法和立法的具体化，对私人财产构成限制的政府征收或者征用必须符合“公共利益”也是宪法至上和法律保留的体现。
其三，在出现纠纷之时，如争议中的财产不被认为是为了“公共利益”，政府的征收或者征用被认为是专断，或者补偿不公正之时，在当事人提讼的情况下，由法院根据具体情况进行确定何谓公共利益。这既是由司法机关行使决定权的表现，也构成了对政府行为的事后制约。
在此，尤其需要关注法院在界定公共利益过程中的独特性，是法院确立的一套判断公共利益的司法标准在平息纷争具有最终的法律效力，说明事先规定虽然重要，但法治国家的特性决定了“立法至上，司法最终”。如果没有法院的事后裁决，立法机关的立法只能在法律保留意义上对行政机关起到一个事先的预示作用，它既无法对行政机关提供一个普遍标准，更不能在事后予以补救。
质言之，公共利益并没有一个通过立法者来制定一个适用于所有情况的普遍标准，恰恰应该由行政机关在具体情况下确定，只有在出现争议之时，法院才依据一定的标准逐案决定。因此，指望通过立法者按照立法程序确立一个适用于所有情况的一揽子普遍标准这一认识，是既忽视了“公共利益”是与相联结的概念这一事实，也缺乏对宪法权力分立原则应有重视的表现。
注释：
[1]Eminentdomain：theinherentpowerofagovernmentalentitytotakeprivatelyownedproperty，esp.land，andtoconvertittopublicuse，subjecttoreasonablecompensationforthetaking.SeeBlack‘sLawDictionary2004West，aThomsonbus
iness，p562.
[2]参见《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第286页。
[3]Thesupremecourthassaidthatthepowerofeminentdomainisanincidentoffederalsovereigntyandan‘offspringofpoliticalnecessity.’Thecourthasalsonotedthatthefifthamendment‘slimitationontakingprivatepropertyisatacitrecognitionthatthepowertotakeprivatepropertyexists.SeeBlack’sLawDictionary2004West，aThomsonbusiness，p562.
[4]参见[美]阿伦·艾德斯克里斯托弗·N·梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版（英文影引），第137页，北京，中信出版社，2003年。AllanIdesandChristopherN.May：ConstitutionalLaw：IndividualRights，2001byAspenLawandBusiness，ADivisionofAspenPublishers，Inc.
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关键词：宪法经济，公共选择，私人选择，权力制约
一、新自由主义经济学革命：找回失落了的市场
市场与宪法的相关性早在18世纪即已显现出来，1776年不仅以北美《独立宣言》的著称于世，而且以亚当？斯密《国富论》的发表载入史册。前者通过对基本人权和人民原则的郑重宣告奠定了近代宪法的基础，后者通过对“看不见的手”的发现创立了古典政治经济学。斯密指出，在市场的自发秩序之下，当每个人为追求自己的目标而努力的时候，他就像被一只看不见的手指引着去实现公共利益。政府不应过多地干预经济，应当放任经济自由发展，依靠市场自发协调［1］。自由放任的经济政策实际上包括两个方面的内容，一是保护市场主体的自由，二是限制政府的权力，而宪法恰恰就是保障公民权利，制约国家权力的根本法。可见，早在三百多年前，亚当？斯密已经深深懂得经济发展和自由不可分割的道理。
自19世纪以来，经济过程的政治化和经济学的数量化相伴而行，一方面是政府的权力逐渐介入市场，另一方面是传统自由主义经济学撇开政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市场描绘得完美无缺，对于身边正发生的政府干预酝酿的危险丧失了警觉。本世纪20年代末30年代初世界性经济大萧条的暴发，使传统自由主义经济学遭到破产，为凯恩斯主义入主西方经济学创造了条件。凯恩斯主义的逻辑是：一切的“善”都源于国家，而所有的“恶”只能来自市场，市场而不是政府应当对大萧条负责，市场缺陷被无限夸大，政府成为克服市场缺陷的唯一救“市”主，其经济权力不断扩张，传统宪法的“限权政府”信念受到冲击。随着政府对市场干预的强化，财政赤字与日俱增，福利计划相继失败，特别是失业与通货膨胀并存的顽症，使凯恩斯主义经济学处境尴尬，威信扫地，不从法律制度上找出路，就没有出路可走。
从本世纪50年代开始的新自由主义经济学革命的主题，就是重新发现市场机制，注重权利的优先配置，并由此孕育出以维护个人经济自由、制约政府经济权力为目标的宪法经济学。以芝加哥大学为大本营的美国新自由主义经济学在以下三个方面取得突破性进展：一是弗里德曼的货币理论，通过研究通货膨胀与失业的关系，认定高通胀率与高失业率并存的根本原因在于政府以优先就业为政策目标，不注重维护货币稳定。造成不稳定的因素不是市场，而是政府。二是贝克尔和舒尔茨的人力资本理论，通过对人类行为广泛的经济分析，打破了政治学、社会学、经济学、人类学和法学等社会人文学科之间的藩篱，使微观经济学成为研究“在社会相互用途的制度中，有关人的选择和人的行为的一种普遍理论”［2］。这说明市场机制在非商业性关系中同样起作用。三是以科斯为代表的新制度经济学以交易费用学说为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面研究制度安排与资源配置效率的关系，证明了市场机制在法律制度领域的适用性，从而把对资源配置效率的研究与对权利配置效率的研究有机地结合在一起。
新自由主义经济学认定，如果政府没有使自己包揽过分的经济权力，使自己获得随意改变竞争结果的自由，那么市场本来完全可以形成自身的秩序。应当对混乱、萧条和停滞承担责任的是政府干预，而非市场机制。这就很自然地引出了运用宪法制约政府经济权力，保障个人经济自由的问题。
由新自由主义经济学重新发现的市场，既不是近代意义的自由市场经济，也不是上个世纪末以来处于政府权力干预下的混合市场经济，而是以权利配置为前提的宪法经济。市场经济不仅是法治经济，而且是权利经济，它首先还应当是“宪法经济”。在没有法律制度的无政府状态下，市场既不能为是，也不能为非。说市场没有政府和法律不能为是，是因为没有财产权和契约自由保障，人们就无法使自己创造的财富免受他人掠夺，也不能保证人人都履行他们自愿订立的合同，生产和交换均难以正常进行；说市场没有政府不能为非，是因为即使要做像垄断这样简单的损害消费者利益的坏事，也要有政府保证垄断价格协议的执行。政府的情况就完全不同了，做好事的权力同样可以拿去做坏事，政府权力既可以为是，也可以为非；政府所做的对一些人来说是好事，对另一些人来说可能就是坏事，而且在没有宪法约束的情况下，政府权力被用于做有害的事情的可能性就会大大增加。因此，只要政府干预市场的巨大经济权力不受制约，市场自发秩序就难以形成，即使已经形成的市场秩序，也会面临瓦解的危险，权力本位与市场经济是无法共存的。宪法经济的诞生，要求我们尽快完善调整这种经济形态的经济宪法。
二、公共选择与私人选择：勘定公与私的界限
古罗马的法学家率先把社会划分为公域和私域，把法律划分为公法和私法，分别用公法调整公域，用私法调整私域。这一传统直到凯恩斯主义盛行的时候，才开始受到怀疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共选择学派对于宪法经济的研究再一次证明，公与私的区分是制度文明进步的关键所在，是法治的核心问题。公共选择学派把人类的一切行为都视为在一定规则约束下的选择，并将这些选择归入公共选择和私人选择两大领域。传统经济学研究的是私人选择，即人们在既定规则的约束下对资源配置做出的选择。公共选择运用经济学的方法研究公共选择行为，即人们对约束资源配置的基本规则的选择，这就是权利配置的问题。与新制度经济学相比，公共选择在对制度的研究中处于最高的层次，它的研究对象是约束规则选择的基本规则的选择而非一般规则的选择，是作为根本法的宪法而非普通法律。布坎南指出，“我们时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战”［3］，改进政府决策的关键在于变革决策过程据以进行的基本规则，也就是修改宪法。1962年在奠定公共选择理论基础的合著《赞同的计算》中，布坎南和图洛克就表达过这样的信念：“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”，因而是一种“政治宪法的经济理论”，即宪法经济学［4］。
传统经济学在分析市场决策时把人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”，而一接触公共选择领域，却采取了“哈维路”式的假定，把政府官员都视为大公无私的圣人，对政府缺陷视而不见。公共选择理论把“理性经济人”假定运用于非市场决策，认为公共选择与私人选择并没有实质性的差别。人就是人，并不因为占有一个经理职位，或者拥有一个部长头衔就会使人性有丝毫的改变。政治决策者与市场决策者一样也是理性的、自利的人，他们在作出决策时同样要核算个人的成本和收益。选民总是把选票投给能为他们带来最大预期利益的人；政府官员同样在谋求自身利益最大化，尽管他们有反映公众利益的愿望，但这不过是他们的众多愿望之一罢了。不能把他们都看成大公无私的救世主，给予他们无限的权力。要设计出能够制约掌权者权力和行使权力行为的宪法和法律条款，就一定要把掌权者也视为自身利益最大化的
追求者。同时，私人选择与公共选择又具有不同特点：
首先，成本与收益的关联状况不同。在私人选择中，消费者必须自己支付全部价款以补偿生产者的生产成本，才能获得他所需要的商品与服务。由于人们不能指望获得外部收益，也不必支付外部成本，生产者和消费者都有动力降低成本，提高收益。在公共选择中，政府提供的公共物品和服务，是由公民缴纳的总税款支付的，政府及其官员不必为自己的行为支付成本，决定公共物品和服务生产规模与结构的每个选民不过是众多纳税人中的一员，无论他作出何种选择，对他应纳税款的影响都可以忽略不计。外部性的存在使官员和选民都没有降低成本，提高收益的动力，相反，选民需求过剩和政府生产过剩成为公共选择的普遍现象。因此，私人选择的效率通常高于公共选择效率。
其次，选择的基本规则和后果不同。私人选择是自愿的，消费者愿意购买的是他所需要的物品，不必购买自己不需要的东西，无论别人如何选择对他都没有影响。平等、自由的个人进入市场进行交易后，退出市场时仍然是平等、自由的。公共选择实行少数服从多数，具有强制性，个人的选择对集体决定的形成几乎没有什么影响，但集体决定作出后他必须服从。平等、自由的选民经过公共选择过程，退出投票站时受到集体决定的制约，一部分人想要的没得到，得到的是不想要的，从而变得不平等、不自由了。
其三，竞争与垄断的程度不同。私人选择的逻辑是“假公济私”，自利的生产者相互竞争，以恶制恶，使消费者的利益得到满足，社会公共利益得以实现。公共选择中的党派、侯选人之间也存在类似于市场的竞争，在一定程度上也能以恶制恶，满足选民的要求。但公共选择的交易成本高，具有时间上的间断性和空间上的自然垄断性（即在一个辖区内一种职能的政府机构只能有一个），因而无论在时间上还是在空间上的垄断程度都高于市场。以公共利益的名义对合法暴力的垄断，在制度约束不健全的情况下，可能被用来满足官员的私利，形成“假公济私”。
在市场经济条件下建立法治国家，首先要公私分明，国家与市场有明确的界限。这个界限就是宏观与微观的界限，政府只能站在市场以外进行宏观调控，不能进入市场干预微观经济。宏观调控权力本身也必须受到宪法的制约，不能由政府任意操纵。1993年我们把宪法的计划经济条款修改为市场经济条款，并规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控，依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”应当肯定，用市场机制取代计划指令，把政府的经济权力限于宏观调控，是一个历史性的进步。但是，“加强经济立法”的提法首先就混淆了公与私之间应有的界线。市场是私人选择的领域，规范市场的基本法律是私法，主要就是民商法，国家属于公共选择领域，规范国家活动的根本大法是宪法，这是公法。所谓“经济法”充其量不过是经济行政法，加强这样的立法既不能保护市场竞争，也制约不了政府权力，更不会对建立法治国家有多大贡献。如此望文生义，以为经济法就是调整市场经济关系的法律，实属舍本而逐末。其次，我们只能在经济立法不完备的时候才能加强它，如果到2010年经济立法完备了，立法机关再“加强经济立法”就成为多此一举了，但不加强又有违反宪法之虞。这种规定显然是不合适的。“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的提法是凯恩斯主义的观点，它表明市场是邪恶的、不可信赖的，政府则是完美、可靠的，对社会经济秩序的扰乱和破坏只能来自市场上的组织或个人，绝对不会来自政府及其官员。这种假定显然是不现实的。实践证明，市场的自发秩序受到的破坏既有来自市场的，也有来自掌握公共权力的政府机关及其官员的，建立市场经济体制和法治国家，首先要完善保证市场交易的民商法和制约政府权力的宪法，否则现代化就是空话。
凯恩斯主义告诉我们，市场是有缺陷的，应当用政府干预来克服市场缺陷，当代经济学的研究发现，政府与市场一样，也是有缺陷的。因此，市场的缺陷不是把问题交给政府去处理的充分理由。于是又有人提出，把市场和政府结合起来以取长补短，问题不就解决了吗？但是，事情并不这么简单，没有人能保证市场和政府的结合一定能实现优势互补，而不会形成缺陷叠加。相反，由于无论市场上还是政府中的个人都是自身利益最大化的追求者，市场与政府的结合就必然造成公私混淆，产生效率低下、腐败蔓延的后果。如果市场与政府结合了，政府权力就会被人拿到市场上拍卖，拥有物质财富的人就能够在市场上买到政府权力了。因此，我们所做的既不是选择不完善的市场，也不是选择不完善的政府，而能在这两个不完善的东西的各种不尽完善的组合之间作出选择［5］。只有运用宪法和法治的力量才能有效克服市场与政府的双重缺陷，把社会正义与经济效率统一起来。
三、宪法经济学：制约政府经济权力
在如何配置权利的问题上，宪法经济学倾向于把更多的权利分配给市场，在承认国家干预经济的必要性的同时，主张运用宪法制约公共经济权力。1982年11月由美国遗产基金会发起在华盛顿召开了以“宪法经济学”为主题的讨论会，会议论文被汇编成名为《经济宪法学：制约政府经济权力》的论文集。理查德？麦肯齐教授在为论文集所作序言中说，宪法经济学的核心问题是：“在组织了政府并赋予它促进全体社会成员共同利益的必要权力后，如何防止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众”［6］。为此，公共选择学派提出了反对政府再分配，进行财政立宪和货币立宪等可操作性的建议。
人们常说，市场能够把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起来进行再分配，同样不能保证公平，反而会使蛋糕变小。因为中性的政策是非常少见的，绝大多数政策都会引起财富从一部分人手中向另一部分人手中转移，即总是有人受益，有人受损。一项好的政策就是使受益者的所得大于受损者的所失，增加社会总福利；一项坏的政策则使受益者的所得小于受损者的所失，减少社会总福利。但是，集体行动的逻辑是，集团成员对集体行动的收益都有兴趣，而集团行动的成本没有共同兴趣，每个人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集体行动的成本与集团规模成正比，个人从集体行动中获得的收益则与集团规模成反比。这样，大规模集团采取行动的能力远远不如小集团，因而特殊利益集团经常能够采取有效的行动，把多数人的财富通过公共选择转移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共选择理论主张用宪法规定的特定税制作为再分配的基本形式，限制政府再分配的权力。历史有时也会重复，政府再分配倾向实际上是自然经济的“慈父情节”，家长替子女管理收支，最初的动机是防止他们因奢侈浪费而陷于贫困。但慈父在掌握了子女的经济命脉以后，往往会变得严厉起来。父亲的经济权力经过国家法律的确认，就变成严刑峻法了，我国古代就有“父母在别籍异财者，弃市”的规定。有人说，真善美可以杀人，其实，爱也是可以杀人的，父母之爱终于把子女送上了刑场。现代国家进行再分配的经济权力，同样会逐渐变成无限专制的政治统治权力。
货币供应应按人们在制定宪法时明确同意并公开宣布的规则进行，不能由政府任意发行。布坎南指出，宪法确定的货币供应规则应当保证单位货币价值的可预期性，从而使绝对价格水平具有可预期性以方便市场安排交易于未来。达到这一目标的工具有两种：一是管理性货币体制，就是利用价格指数来指导货币政策的变动。二是自发性货币体制，通过设计一种私人决策系统，使货币价值的可预期性自动地从日常经济运行中产生。布坎南认为后一种体制更具优越性。在这一点上，布坎南与弗里德曼等多数经济学家稳定货币的主张有很大不同。我国90年代中期以前实际奉行了优先就业的政策，使改革处于两难境地。近年来宏观调控倾向于稳定货币，已经取得了一定成效。至于进行货币立宪，还需要经济界和法律界的共同努力。
公共选择学派主张，不应当像凯恩斯主义者那样，把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，国家和家庭一样需要节俭和量入为出，应当复兴亚当？斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府的财政权方面。布坎南认为，财政收入即税收是财政运行的关键，应当先于支出在立宪阶段确定税收的规模和结构。这是因为在立宪阶段，人们还知道自己将来在制度结构中的地位，“无知之幕”使人们不了解自己究竟会成为穷人还是富人，于是大家都愿意选择公平的而不是偏私的税制。于是，通行税、累进税和间接税等比较公平合理的税制就会被接受作为再分配的方式。由于实行以收定支，财政开支的结构和规模可以在财政运行过程中确定，根据需要进行调整。最后，还需要在宪法中确定平衡财政预算的规则，当开支超过平衡的界限时，应当通过自动削减支出的办法而不是增加税收的办法弥补赤字，恢复预算平衡。
我国税法强调赋税的强制性，不提赋税的公平性，加上税外收费，造成税制混乱，在经济上助长了偷税漏税现象，降低了税收政策对经济的调节作用；在政治上使公共物品的总生产费用与总税收严重脱节，削弱了公民监督政治活动的能力。税收立宪和立法首先要保证代表机关对财政收支的决定权，公民提供了税款，理应由他们亲自或经由他们的代表来决定公共物品供应的结构和规模。不能政府在前面开支，代表机关在后面追认，甚至代表机关花多少钱反而由政府的财政部门决定。其次，应当建立纳税人监督制度，保证纳税人参与所在城镇、村社和其他基层单位公共事务的权利。如果公民只能出钱，对于如何花钱没有发言权，这种制度就谈不上公平或效率。没有代表机关对财政收支的决定权和纳税人对基层公共事务的发言权，就没有经济民主，政治民主也难以真正实现。
注释：
［1］参见［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下册，商务印书馆1974年版，第27页。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京经济学院出版社1984年版，第20页。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京经济学院出版社1984年版，第153页。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第22页。
论文摘要：宪法基本权利对立法者和司法者有直接的约束力，故而可以影响国际私法的立法和实践。在国际私法立法中，连结点的选择要符合宪法基本权利的要求。在适用外国法的过程中，宪法基本权利可以并入公共秩序保留制度，作为公共秩序的具体审查标准，排除外国法的适用。
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。
1．1行政法与宪法之间的共同点
虽然行政法与宪法之间有很多的不同点，但是宪法与行政法均属于公法，并作为公法的同一性而存在，这点已经得到了普遍的认同。公法是因政府有关部门而存在，其主要目标是国家与公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是为了顺应不同时期的社会局势所成立的，人民为了更好的解决人与人之间发生的事从而达成某种契约，通过这种契约而设立政府，解决社会上发生众多的不公平事件，保护人民的权利，为建设和谐、民主、文明的社会打下坚实的基础。公法是建立在政府的基础上的，没有政府的存在，公法就无法去实施其效应。公法的开展是以政府与公民的利益为基础。公共权力是政府保障人民利益的依据，它由人民而存在。政府的权力在一定的基础上是我国人民利用宪法来约束的，所以，政府在案件审判过程中将公法作为其行使政府权力的有利依据，只要有政府公共权力存在的地方就会有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共权力的限制来规范政府。人们在最开始时设立政府是为了公共的利益，但是公共利益在没有公法制约的基础上，政府有关官员是不会自觉主动追求的。当然，有时政府官员甚至会利用自己所任职位带来的权利来追求自己的利益，与最开始成立政府的目的好不相关。为了能够更好的规范政府相关部门，公法设置有效的机制是非常必要的。
1．2行政法与宪法之间的差异性
行政法与宪法之间存在着差异，这些差异主要表现在效力与权利义务的配置等方面。(1)效力。由于宪法与行政法的来源及程序有着很大的不同，所以，其产生的效力等级也有着很大的不同。宪法是我国的基本法，在我国的法律中有着极其重要的作用。从根本而言，宪法是根据社会的意识形态而演变成的一种人民与政治的协议，它保护着我国每个公民的合法权利。我国的宪法是要经过全体公民公开讨论、公开发表意见，经过整合修订完善宪法，这个过程表明了我国的宪法制定和修改的过程是非常严格的，是普通法律所无法比拟的。而行政法归属于普通法律，所以行政法受宪法的制约。(2)权利义务的配置宪法是保障我国所用公民基本权利的一部法律，也不会对公民强加义务，宪法和行政法中的普通法律的区别就在于此，宪法权利义务在分配上具有单一流通性，在公共资源权利与受用者都具有宪法的责任主体，而私人的公民身份则不构成宪法的责任主体，对于宪法而言，宪法所适用的机构或人群是国家单位和政府任职人员，对于行政法来讲其具有的是双向流通性，私人权益与政府行政单位都要按照行政法来执行。
2、宪法对行政法的影响
2．1传统观点
宪法的存在并不影响行政法的存在，传统的观点认为，宪法的存在只是静态不动的，它只存在于原则性上，属于一种非常抽象的规定，而对行政法的认识则是动态的，有“生命”存在的。但是就我国法律的发展来说，宪法和行政法都是不断变化的，从我国法律的相对性来说，宪法与行政法又是相对静止的。传统观点只注重行政法和宪法这两个法律之间所存在的区别，然而却忽略了宪法和行政法两者之间存在的关联性。
2．2当前观点
在当下时期，中国正处在转型的重要时期，社会问题也日益突出，因此我们应该让宪法与行政法一样具有生命的活力，虽然宪法抽象难懂，但是可以通过司法案例或司法诉讼与宪法的解释来得以了解。宪法和法律之间必然是存在区别但是也更应该看到宪法和法律之间共同性，宪法的实施，不是拿下来就能用的，它要通过媒介来实施，其媒介就是行政法，所以宪法和行政法是相互依存的，宪法通过行政法来达到实施的目的，但是中间必定存在一个探索的过程，其过程就是让宪法法律化。
3、宪法对行政法的制约
3．1理念方面的制约
的观点和思想理念为行政法控制权利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意义方面是对权利的完全绝对限制，其理解为国家行使的权利和法律必须要在的框架内或是所能允许的边缘地带，而在社会的制度发面则可以理解为限制权利过于集中，通过使权利在社会的各个层面，各个机构权利互相依存，互相牵制，使其对外的破坏能力逐渐减弱，从而能过实现人民权利的最大化行使和利用，近代的主要是通过以人民的自由权益为基础，人民的权利来自于从而产生人民的权利，人民的权利又可以产生并且来限制国家的权利，但是从国家的角度来讲国家的发展与权利又服务于人民，由此建立了行政法，行政法本质上是有的影子，因此行政法也具有控制行政权利的核心，其思想要旨是发展和落实人民自由权利的实施。
3．2作为母法进行推广
宪法作为我国的母法进行推广，而行政法是我国的一项普通法律，依附于宪法，宪法对行政法起着制约的作用。行政法的基本原则是依法行政，其由来是我国宪法的不断发展所确立的民主、人权、法治等原则。依法行政就是根据我国的宪法来约束公民及政府的行政权利，并且相关的行政机构在行政过程中不得采用与我国法律相违背的措施。在我国的法律制度不断健全的过程中，将宪法作为母法进行推广有利于更好地保障人民的权利。首先，我国的相关行政部门在行政过程中，必须建立在人民的基础之上，在得到人民的同意之后才能行使权利，不得利用权力做与人民有害的事情。行政部门在行使权利中，公民有权参与监督。其次，行使政权是国家权力中最为自由的一项权利类型，因而，行政权力有必要受到法律的监控。故我国的行政权利受公民和法律的双重监控，有效地将我国建设成法治社会。最后，我国的相关执法部门必须将公民的基本权益落实到位，让我国的公民充分享有国家所赋予的权利，充分落实人权原则。
4、结语
一一本创新的《宪法学》教材
多年来，《宪法学》教材大多固守于对于学界各种研究成果的罗列与总结，可以被称作为是对于宪法学界现存理论的平铺式叙述。刘茂林教授的《宪法学》打破了这一传统体例，在许多方面作了新的尝试。
1.从结构上看，本书在章前有简单的重难点提示，章后附有近二十年来有关本章的学术前沿问题探讨、关键词和思考题。
重难点提示首先给了读者导向性指引，便于读者有侧重的学习正文部分，准确获取到所需和有用的信息和知识。章后的学术前沿问题探讨，则对于渴望深入学习的本科生和研究生大有帮助。其中的对于具体问题的学界观点总结与简单分析部分，让学习者能够全面了解该问题的发展以及在学界中的地位；而作者对于学界观点的延伸性思考与分析和具有建设性的意见，则能够引发读者作进一步的思考与研究。
2.从内容上看，该书内容全面而且深刻，与中国建设实践结合紧密。
刘茂林教授在书中首先介绍了宪法学基本理论，接着论述了宪法学中的国家理论、公民与公民权利理论以及从国家和公民相互关系中衍生出来的相关问题的理论。作者在论述宪法学理论的时候不忘记从中国实践出发，寻找适合中国的宪法学基本原理。其中最为突出的是在宪法学基本理论章节中提出并深入论述了“宪法实现”等理论，对于中国社会建设的进行具有相当的指导性意义。在国家理论及其他章节中，作者还注重一般原理与我国宪法典内容的结合。该书在内容上避免了单纯的讨论理论，使得理论不再空泛而枯燥，同时也使得实践找到了理论依据。在本书中，理论与实践的结合，其实是将宪法学理论与中国建设的融和，从而发掘理论的缺陷，寻找实践的偏差，以便于宪法学理论的完善与建设实践的改进。
二宪法学的创新
本书能够被称作是一部创新的《宪法学》教材，不仅仅是因为其在结构与内容上的创新发展，更主要的是它能够在一定程度上引导宪法学研究的创新。
1.宪法学研究方法的创新
宪法学作为一门独立的学科，同其他学科一样拥有多种研究研究方法和手段。通常包括：阶级分析法、经济分析法、社会学分析法等等。本书作者的研究当然也没有离开这些基本的方法，但是作者在使用时，更注重几种方法的结合使用，并且探索了新的研究方法。例如在研究宪法学中具体概念的部分，作者运用了词源分析的方法，值得注意。
例如，在对宪法的含义的探寻一节中，作者从中西方特别是西方的相关的古代经典著作出发，联系近现代“宪法”一词的发展，对“宪法”含义作了分析，“宪法乃是人类为了自己的生存和发展有意识地组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。”
2.宪法学理论观点的创新
本书的另外一个特色之处就是针对宪法学中的问题不仅分析了现存的学术理论观点而且提出了自己新的见解或思路。能够引导读者对具体问题做出新的探索。
例如，作者在论述“经济制度在宪法学中的地位”时，首先分析了在我国现有的宪法学论著中存在的两种对经济制度的安排，接着提出“宪法学对经济制度的研究，有待以国家的经济权力与其他宪法主体的经济权力为核心做进一步的展开和深入”的观点，并且简单论述了作者本人从国家经济权力和公民与其他宪法主体的经济权力方面出发所作的研究得出的认识。作者在书中多处提出此类新的观点，充分显示本书乃是其创新性思维成果。
3.宪法学研究角度的创新
本书作者抓住中国制度的特色，从国家和公民相互关系中衍生出来的相关问题的理论中选取了最重要的也最巨实践性的基层群众性自治制度作具体分析论述，尝试着在总结基层群众性自治制度多年实践的基础上完善该制度，使之得以更广泛的实现，为建设发挥积极作用。
另外，作者的研究注重宪法学的中国背景。在国家理论、公民和公民权利理论等章节中，紧密联系我国国情，在推动实践发展的目标前提下，发展了相关理论。避免了以往一些宪法学教材空泛介绍国外相关理论，而忽略中国大环境，以致给人宪法学无用的不良影响。
小结
刘茂林教授的这本《宪法学》虽然具备某些个人专著的特点，但它仍然是一本教材。因而如果想在本书中对于宪法学具体理论都作深层次的论述与发展，是不太现实的。但是该书能够引发读者或者其他宪法学研究者针对宪法学作新的研究努力。从总体上看，本书至少提出了以下几点引人思考的问题：一是中国的宪法学与中国的构建实践还有多远？二是如何发展中国的宪法学，促进中国建设？无疑，这两个问题的提出将引发人们对其的关注，也必将有助于相关问题的充分显现和及时解决。正基于此，本书所论述的理论、观点及作者创新的建议与认识对于我国宪法学发展和建设的效果的提升，皆不乏可资参考的实用价值。
当然，作为一项创新尝试的研究成果，该书存在不足之处也是难免的。例如，作者在阐述其关于宪法秩序的理论之前，对于宪法秩序理论中相关重要概念如“观念宪法”的论述未能单独明细的分析，仅在论述宪法分类的部分中，简单讨论并将其总结为“宪法要求和宪法评价的有机统一体”。对于初学者来说，未必能够充分理解与掌握此理论，也就不利于下面内容的学习。若作者能够将观念宪法从宪法的一种分类形式提升为一种基本存在形态并对其含义、相关要素和作用作进一步研究，定能够使读者更清楚的了解宪法实现、宪法秩序等理论。
综上所述，本书可以说是为《宪法学》教材的创新提供了一个崭新的开端。它的出版发行对宪法学的发展也必然发挥巨大的促进作用，为中国建设提供了许多可实践化的理论信息。
行文至此，笔者觉得还有必要就多年的建设略述几点粗浅的认识与思考：
（一）人的尊严受到侵害现代民主国家的宪法多将人的尊严作为一项基本原则确立。人的尊严的法律含义可以从两个方面来理解：一是指人之所以为人，属于人的本质上的人格尊严；二是指人根据自己所享有的各种自由权利，开展出来在人格具体发展上的人格尊严［1］。每个有理性的东西都必须服从这样的规律，不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的［2］。人的尊严强调的是人是目的、人是主体，而一旦将人视为“物体”、“手段”时，则人的尊严就荡然无存［3］。人的尊严与人本身固有的价值相联系，所有的人都具有尊严，并且每个人都保有自身尊严和维护他人尊严的义务。也就是说，那种把人当作纯粹的物或手段而不将其作为自主主体或目的的观点或行为是错误的［4］。人的尊严是立法的最高价值，应被国家和社会所保障，但也极易受到侵害。是否有损人的尊严，关键是看这一行为是否对于人的主体性以及人的价值进行了否定。在黄金大米的人体试验中，研究者向家长没有发放完整的知情同意书，没有告知他们食用的大米是转基因大米，这是将受试儿童作为一种试验的工具，否定了人的主体地位，侵害了人的尊严。
（二）受试者的生命权与健康权难以保障生命权是指自然人享有的其生命不受非法剥夺、享受安全的生活环境以及一定的条件下选择安乐死的权利。它包括生命存在权、生命安全权以及一定的生命自［5］。世界上许多国家的宪法以及一些区域性组织的宣言中都规定了生命权。健康权，是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权是自然人以其器官乃至身心整体的功能利益为内容的人格权，它的客体是人体器官系统乃至身心整体的安全运作以及功能的正常发挥［6］。健康权不仅是一种民事权利，同时也是一种宪法权利。在上述“黄金大米”事件中，由于在转基因食品中导入的外源基因可能含有未知基因片段，这些未知的基因可能在转基因的植物体内表达出有毒的蛋白质。另外，转基因作物因外源基因导入后，有可能表达出一些非自然状态下的蛋白质，引起人体对于该种蛋白的过敏反应。鉴于转基因作物的这些安全的不确定性，因而此类人体试验存在着侵害人的生命健康的可能性。
（三）损害受试者的知情权受试者的知情权是指参与人体试验者有权知道与试验相关的研究机构的名称、经费来源、研究计划、试验中的权利以及试验的风险和造成损害时的救济等一系列与试验相关的内容。知情同意是人体试验的正当性的必要条件。许多国际性的文件以及国内法律都明确规定要保障受试者的知情同意权。如我国台湾《人体研究法》第14条规定：“研究主持人取得第12条同意之前，应以研究对象或其关系人、法定人、监护人、辅助人可理解之方式告知下列事项……”知情权的实现是有效的同意的前提，只有在充分知情的情况下，才能做出合乎理性的同意决定。汤光文等研究者在衡阳小学对于88名儿童组织试验，让他们食用转基因大米烹饪的米饭时，并没有告知学生及其家长他们所食用的米饭是转基因大米，只是告知学生们食用的是“营养餐”；试验中也没有向家长们发放完整的知情同意书；对于试验中抽取受试学生的血液的目的也没有告知，学生及家长对于试验的内容和目的也一无所知。就是在这种对于试验目的、方案、安全隐患、试验损害救济等不知情的情况下，学生们参与了这一试验，因此，受试者的知情权严重被践踏。
二、生物医学人体试验的现状
“黄金大米”事件的发生，引起了社会各界对于转基因食品人体试验的高度关注。与医学临床试验一样，转基因食品人体试验亦容易引发违反伦理、道德、法律等相关问题，侵害受试者权益。我国目前有6300多家医药企业，年申报新药上万种，经国家相关部门批准，每年至少要进行5000个需要试药人参与的药品临床试验，参与试药的人数约有50万之众［7］。笔者搜集了几例关于非法生物医学人体试验的事件（见表1）。在这些事件中，受试者的知情同意权并未得到保护，受试者的生命健康权在受到侵害之后也未能获得有效救济。从表1中的几个实例可以看出，当前我国生物医学人体试验存在着极不规范的现象，受试者作为弱势的一方，其在试验中人权极易受到侵害。笔者认为，转基因食品人体试验作为一种新型的生物医学人体试验，与传统的人体试验一样，需要对于受试者的知情同意权、自决权、健康权等权利给予特别的保护，尤其是对于一些特殊人群，如儿童、罪犯、精神病患者、孕妇等参与这类人体试验应该进行严格的限制。
三、转基因食品人体试验法律规制的必要性分析
转基因食品（geneticallymodifiedfoods，GMF）是利用现代分子生物技术，将某些生物的基因转移到其他物种中去，改造生物的遗传物质，使其在性状、营养品质、消费品质等方面向人们所需要的目标转变的食品。转基因食品对于提高农产品的产量从而保障发展中国家人们的生存权具有重大意义，但是由于其安全性存疑，因此有必要进行人体试验。历史上曾经发生的二战时期纳粹德国的非法人体试验、日本731部队在中国惨绝人寰的人体试验以及美国的塔斯基梅毒试验（TuskegeeSyphilisExper－iment）提醒我们：人体试验如果没有法律规制，任其肆意扩张，将会给人类带来无穷的灾难。人体试验中受试者的生命健康权以及其他的权利如果没有法律的保障，极易受到侵害。
（一）市场调整失灵呼唤法律规制对于一种新的社会现象，可以通过市场的自身调节，也可以通过法律的规范来调整。由于通过法律来进行规制需要耗费巨大的立法和执法成本，那么是否可以利用市场来对人体试验进行规制呢？正如哈佛大学教授麦克•桑德尔在他的《钱不该买什么：市场的伦理底线》（WhatMoneyCan’tBuy：TheMoralLimitsofMoney）一书中所说的一样，市场在社会生活的方方面面发挥着重要作用，似乎可以通过金钱的方式来对一切社会行为进行调节。那么在一个民主社会，还有什么是市场所不能解决的吗？试想如果仅仅通过市场来进行调节人体试验中的行为，那么就会出现不同的研究机构以金钱补偿的方式来换取受试者同意的现象，这种金钱交换的方式无法保障受试者在充分知情的状况下做出理性的选择，并且研究机构因为支付了金钱而可能导致其对于受试者权益的关注减少、责任意识减弱，受试者所承受的一切损害似乎变成了获得报酬所必须付出的代价，这样最终导致人体试验中的受试者权利遭受侵害。转基因食品人体试验可能引发的伦理问题以及黄金大米事件中所暴露的法律问题警醒我们，必须采取应对措施，来对此类新的社会法律关系进行规范，这些行为不能成为一个法外空间，而应该受到法律的调控，这是依法治国的要求。人的法律需要的形式方面，其实就是人们对于规则治理的呼唤，也是国家通过规则干预社会的期待［8］。“权力用来反对文明社会中的任一成员的唯一目的仅在于防止对其他人的伤害。”［9］
（二）法律规则阙如要求立法回应当前，我国尚不存在专门的法律对于转基因食品的人体试验进行规制，仅有的关于人体试验的立法有《职业医师法》、《医疗机构管理条例》、《药物临床试验质量管理规范》、《医疗器械临床试验规定》，但是这些规范主要是针对药品及医疗器械等医学方面人体试验的规制，而没有包括转基因食品的人体试验。而转基因食品人体试验作为一种营养试验，具有不同于传统临床试验的特征，也难以被这几部法规的内容所涵盖。《农业转基因生物安全管理办法》涉及的主要是转基因生物的安全评级以及转基因生物对环境影响的规制，而《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》虽然有关于生物技术产品试验类的法律规范，但是该办法立法层次低，内容粗糙，不能起到对于转基因食品人体试验中受试者的权利进行保护的作用。我国对于人类辅助生殖技术、器官移植技术、干细胞技术、人类遗传资料科技等生物领域，虽有部门规章对其进行了一定的规范，但缺乏专门立法。因此，笔者认为有必要制定专门的《人体试验法》，并在该法律中对于转基因食品人体试验做出专门规定。
四、转基因食品人体试验的立法展望
转基因食品人体试验的受试者一般是健康人群，试验的目的不是为了治疗或者检测，而是为了验证某一转基因食品的安全性以及营养价值，这类试验不同于传统的人体试验，因此有必要在立法中专门对其进行规制。
（一）以保障人的尊严为核心人格尊严，即指人作为人、人作为权利义务主体的尊贵庄严的身份和地位。人格尊严不受侵犯，就是指人作为人的尊贵庄严的主体身份和地位不受侵犯［10］。尊重受试者的人格尊严是转基因食品人体试验具有正当性的根本要求，而保障受试者的知情同意权则是保障其人格尊严的体现。知情同意是对人的自主性的尊重，本质上是把受试者作为一个理性的不受任何外在强势驱迫的个体，任何试验必须要求受试者自愿且有表示同意的能力，这是能否做出自主决定的前提［11］。受试者作为一个独立的主体，有权自主决定是否参与人体试验。而明确告知受试者试验内容，是保障其做出正确抉择的前提。美国大法官卡多索认为：“每个成年人以及具有自主意识者，具有权利去决定处置他自己的身体。”美国的《贝尔蒙特报告》宣示了人体试验的三大伦理原则。这些原则包括：对人的尊重、善意的对待与公平正义。对人的尊重方面有三大诉求，即对人性基本的尊重、人权的维护及对受试者福祉的关心［12］。芬兰《人体试验法》第3条规定：“所有人体试验必须尊重人的尊严的不可侵犯性，必须经过伦理委员会的审查。”我国未来在转基因食品人体试验立法时，可以借鉴这些国家人体试验的立法经验，将保护受试者的人格尊严作为一项基本原则。以受试者的人格尊严作为核心，就是要在立法文本中体现出对受试者的主体地位的尊重，尊重受试者的自我决定权利，要关注受试者的利益，受试者的个人利益和健康应该永远被放在科学利益之上。
（二）保障受试者的生命健康权在转基因食品人体试验中，涉及发起人（通常为医药公司）、研究者（医院、研究机构等）、受试者三方的利益，而受试者作为弱势的一方，由于其知识的限制，对于试验的内容往往难以充分了解，利益容易受到侵害。因此，有必要对受试者的各项实体权利作出明确规定，明确发起人、研究者对于受试者的权益所负有的义务。在转基因食品人体试验中，由于转基因食品的未知的安全性，受试者可能会承担极大的风险，因此迫切需要立法对受试者的生命健康予以保障。首先，应当明确规定立法的目的是为了保障受试者的生命权、健康权以及其他权益。我国台湾地区《医疗法》第8条规定：“人体试验之施行应尊重受试者之自主意愿，并保障其健康权益与隐私权。”其次，对于未成年人、智力障碍者、孕妇、婴儿等参与人体试验，原则上应要求试验结果对于受试者的健康具有产生真实和直接利益的可能。例如，《奥维多公约》附加议定书第15条（对无同意能力人的保护）规定：“以无同意能力人作为对象的试验必须满足下列条件：试验结果对于受试者的健康具有产生真实和直接利益的可能性。”再次，要从程序上体现对于生命健康的保障。例如，在人体试验之前要经过化学毒理分析和动物试验的检测，只有在前两项数据的结果表明不存在重大危险性时，才可以进一步进行后续的人体试验。而伦理委员会对于研究者所提交报告中的各项内容的审查可以进一步保障受试者生命健康。最后，对于受试者健康权受到侵害的，应该在法律中规定研究者和发起人的赔偿责任。
（三）以机构审查为保障为了充分保障受试者的人权，需要有专门的机构对于人体试验的研究者进行监督。《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》第5条和第6条对于设立伦理委员会进行了规定。由于伦理委员会与研究机构往往有着利益关联，因而仅仅依靠伦理委员会，难以达到保护受试者权益的目的。鉴于此，可以参照台湾地区对人体试验的规定，台湾《人体研究法》、《人体试验管理办法》、《台湾人体试验管理办法》中规定了伦理委员会和卫生行政主管部门对于人体试验的双审制度，即伦理委员会的审查和卫生行政主管部门的许可制度相结合。1．伦理委员会的审查伦理委员会是对于人体试验中所涉及的伦理问题进行审查的机构，按照其组成的不同可以分为机构内部设置的伦理委员会和主管机关设置的伦理委员会。美国是典型的机构内设置的伦理委员会模式。其伦理委员会不是由联邦政府或者州政府的药品管理局设置，而是设立于医疗机构或者研究机构的内部。我国的伦理委员会的设置是介于两者之间的一种模式，既有卫生部设置的医学伦理专家委员会，又有医疗科研机构内部设置的伦理委员会。在未来的转基因食品人体试验立法中，有必要对于伦理委员会的审查权限进行明确的规定，以更好地保护受试者的人权。伦理委员会应该就以下事项进行审查：（1）转基因食品人体试验之前进行的化学毒理检测以及动物试验数据报告；（2）受试者的生理病理特征资料是否有不适宜参与试验的因素；（3）受试者的知情同意书是否完整；（4）研究者是否具备相应的资质；（5）是否有保护受试者之必要管理措施；（6）对于受试者的损害赔偿和救济的相关规定。2．卫生行政主管部门的许可制度内设型伦理委员会的组成人员多为该研究机构的成员，所以这种监督模式存在着很大的不足。为了克服这种弊端，有必要借鉴我国台湾地区的做法，设立伦理委员会与行政许可的双审制度，以更好地保护受试者的人权。一项涉及人的生命权和健康权的申请完全依靠自律组织的审查就可以开展，国家在研究开展之后才介入，这种方式是违背国家职责的［13］。《台湾人体试验管理办法》第3条规定：“医疗机构进行试验，应拟定计划书，向中央主管机关申请批准。”台湾地区《医疗法》第五十六条规定：“教学医院经拟定计划，报请中央卫生主管机关核准，或经中央卫生主管机关委托者，得施行人体试验。”在经过伦理委员会的初步审查之后，国家卫生行政机关再对其进行进一步的审查，其一可以防止内设型伦理委员会存在的监督不力、审查流于形式的问题，其二可以避免因大量未经初审的人体试验申请直接提交卫生行政部门而导致的效率低下问题。
五、结语
西班牙人得意上帝的自然馈赠，声称他们可以出口阳光和沙滩。而西班牙人更感骄傲和自豪的，是他们的宪法。笔者曾在该国南部的小城卡迪滋逗留，在这个西班牙第一部宪法的诞生地，朋友甚至不容他人质疑西班牙宪法的优越，以至于当我流露出对美国宪法的欣赏时，竟险些破坏了我们的友谊！这个被“自己优秀的同胞”-西班牙哲学家戛塞特检讨为“无脊椎动物”的民族，将他们的宪法视为民族的脊梁。
笔者曾专门研习过民法，笃信民法乃万法之母。但从欧洲学习归国后，对宪法日益青睐。个中原因，明白宪法的究竟自然是一个因素，但欧洲人对宪法的信仰和情感对我的影响更深。据说在哈佛大学，法学院的大牌教授都对讲授美国宪法情有独钟，认为只有讲授了宪法，提出了有关宪法的理论，才算有了自己的思想体系，才真正地功成名就为一名自己也满意的法学家。据此可以管窥美国人对宪法的情感也与欧洲相仿。
宪法是人类文明，尤其是政治文明成熟的标志。宪法的理念可以传播，宪法的文字也可以抄袭，而真正的机制却无法“下载”。墨西哥帝国曾一度羡慕美国文明的蓬勃，就用西班牙语翻译了一部美国宪法自用，结果把帝国的境况搞得更加不可收拾；欧洲人为了开化非洲，曾经向那个大陆输出宪法，而这些欧洲人的乐章，竟成了非洲人的噩梦。宪法必须是自己的！她必须基于拥戴她的群体的真诚信仰和坚实崇拜，宪法的大树必须深深地植根于历史传统，而其枝杈又必须高高地伸向未来的天空，宪法必须反映她所笼罩下的最大多数人的最根本利益。
宪法需要与时俱进，正如大树需要在自然的限度内不断繁荣滋长，这是宪法生命力的表现和继续维持生命力的条件。美国人从不轻易修改宪法，那是因为他们一直对宪法采取一种灵活而宽泛的解释方法，使宪法能够不断适应发展的需求，因此，美国的宪法实际上是在法官的判决中，迈着细碎的小步与时俱进。
宪法是个原则的框架。正是基于这样的理性框架，社会才可以“因有用无”。在这个框架内，人们有才智、有德行、有追求、有幸福，并通过才智、德行和追求获得幸福；在这个框架内，健康的思想、自由的创造、真诚的努力都可以潺潺流动；这个框架提供标新立异的空间、繁荣滋长的可能、欣欣向荣的生机和活力。
宪法的使命是规范权力的行使，保障权利的实现，而这正是法治的内涵。宪法不必一定列举权利的清单，但却必定要明确权利的防线。人权，这个已经被写入我们自己宪法的字眼，不仅仅是个概念，她是权利的灵魂。人权不是抽象的，人权要求具体的众生都生活在人所以为人的状态。人权对国家权力的要求是：有时你必须收敛，有时你必须奉献。
宪法的魅力源于宪法的力量，而宪法的力量源于宪法的尊严。如果宪法没有一言九鼎的尊严，如果宪法不被信仰，宪法的力量便无从谈起。宪法的尊严，归根到底是人的尊严，两者一脉相连、休戚与共。也正是从这个意义上，一位宪法学的大师宣称：宪法如果不是公民权利的结果，也就不会成为公民权利的源泉。
宪法的崇高尊严和至上权威不但要在制度上成为现实，而且要在情感上成为现实。我们最好不要迷信任何权威，但如果一定要迷信，就让我们“迷信”宪法。
关键词：宪法权利权利限制公共利益
一、宪法权利限制的实质
权利之所以能被限制就在于权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。作为权利主体的人不是孤立的，而是生活于社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。正如马克思所说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”…为维护共同生活就需要对整体利益给予关注。所以康德则主张确立一个“权利的普遍原则”，其内涵是“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。但马克思又指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”因此“人的需要导向对‘需要满足’的目的性追求，人的合目的性需要及其满足又必然外化为对利益的追求”。社会中权利主体的多元化及其需求的多样化，产生了多元化、多层次的权利需求，而且由于对权利人性需要的无限性和发展性与权利资源的有限性和稀缺性的直接张力，导致权利冲突成为必然。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力进行其有意识的限制。
因此，几乎各国宪法都直接和明确规定公民宪法权利可以依法加以限制。当今世界各国之所以在其宪法中明确规定宪法权利限制的内容，就在于宪法权利是公民权利中最重要最基本的权利，不管是以何种方式对基本权利本质内容的侵害都将会使宪法权利与自由变得有名无实，因此，对宪法权利的任何限制必须有宪法上的依据。但“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”‘法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的尊严，为了实现人的价值，公共利益仅仅是人实现其自由和权利的手段。所以限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。首先，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。因为权利是相对的，同时也是平等的；其次，限制权利是捍卫权利的基本条件。权利作为人类的利益追求，并不总是与人类的其他社会利益追求相一致；当二者背离时，限制权利仍然是保障权利的基本需要。再次，限制权利也是捍卫权利必须付出的一种代价。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”可见所谓公民宪法权利的限制就是特定机关为了实现权利之间的和谐与达到保护和扩大权利的目的，避免权利主体在行使权利过程中可能出现权利冲突的现象而通过一定的合宪形式为权利设定边界，对公民宪法权利的内容、范围和实现途径所作的约束性规定。
二、我国现行宪法权利限制的困境
我国现行宪法对宪法权利的限制主要体现在第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，我国公民宪法权利受到限制的首要原因也是国家、社会、集体的利益。即个人对社会和他人负有义务，所以可以依据某些理由限制个人的权利。但“我国宪法对个人权利的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎。”而且对于宪法权利的限制，我国现行宪法规定的过于原则，且宪法的授权立法却没有确定相应的界限，导致法律法规实际规定的内容可能超出了授权。宪法在规定对公民宪法权利的限制时，应有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法权利的核心所在。宪法权利是基本权利(基本人权)，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求。因为宪法最本质的内容就是规范国家公共权力的运行，通过宪法条文确定公民权利受限制的界限、范围、程度和方式，可以直接限制立法机关的立法恣意，间接控制行政、司法机关限制公民权利的权力行为，给神通广大的国家权力划定一条不可逾越的界线，从而达到保障公民最基本权利的目的，所以规定限制基本权利的内容也是立宪的题中应有之义。正如有学者指出的，“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”显然在我国宪法中并没有这样的规定，因此宪法对于公民宪法权利的限制更多的是体现出对个人权利扩张的防范。同时，从立法的简明和精确性要求角度考虑，我国宪法第5l条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福社”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。我国台湾地区学者陈新民就强调公共利益并非确定不变，他指出“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务的范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容。”且将不得损害“国家的、社会的、集体的利益”放在不得损害“其他公民的合法的自由和权利”之前容易给人造成错觉，似乎“国家的、社会的、集体的利益”总是高于公民个人的合法利益，这是“国家本位”、“国家第一”观念的反映，暗含着轻视公民权利的意识；而且“国家的、社会的、集体的利益”也不像法律用语，更像是政治语言。从而使得立法机关可以经常以社会利益、公共利益或集体利益为借口制定限制性立法，滥用自由裁量权限制公民的宪法权利，侵犯公民的合法权益。
为了“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，为了社会公共利益和国家安全的需要，公民宪法权利应该受到限制。但对于公民宪法权利的限制在内容和形式上都应受到更为严格的“限制”。而我国现行宪法对什么是“国家的、社会的、集体的利益”并没有做出具体的界定，更没有对限制基本权利的程序、范围和界限等内容做出具体的说明。这种理念与制度的缺失导致了现实生活中普遍存在着各级国家机关通过制定行政法规、地方性法规甚至规章、条例这些效力位阶较低的规范性文件任意限制、剥夺公民基本权利的严重问题。如现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”该条看似没有什么限制，但为落实该条而专门制定出来的《集会游行示威法》则规定了太多的限制条款，使该宪法权利在很大程度上形同虚设。比如有学者撰文指出《中华人民共和国集会游行示威法》“与其说是权利保障法，不如说是限制权利法”。产生这样的现象除了立法技术方面的原因外，主要就是因为我国现行宪法关于集会、游行、示威自由的规定不明确，特别是没有确立保障性的制度和措施，从而为立法机关通过立法规范公民宪法权利与自由行使时，对于如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地，因而在某种意义上妨碍了上述权利与自由的实现。
三、完善我国宪法权利限制的对策构想
正如学者指出：“以历史发展的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异于是在保障人民，免于遭受国家滥用之侵害。”随着社会的发展，宪法权利在本质上，由传统对抗国家之侵害，转变为要求国家积极给付；从极端抗拒与危惧国家介入私人领域与自由权利，转变为渴望请求国家积极介入，由此形成给付国家的理念。现代宪法权利的功能和以往传统见解即将宪法权利当作防止国家公权力侵犯的“防卫权”相比已有所不同。因此宪法权利本质在不改变个人为国家与社会主体之前提下，在可预见的未来内其内容在质或量上都会有所增加。但“如何能在宪法的最高理念及拘束力的影响下，使基本权利的‘实现’及其‘限制性’的问题，能在法律制度内尽可能完善地运作”。这就需要对宪法权利限制法律保留制度进行周密设计，以达到两者的平衡。
关键词：宪法环境权可持续发展自然界
从上世纪末90年代初开始，严重的酸雨、土地沙漠化、臭氧层破坏、全球性气候变化、生物多样性锐减、有毒化学品的污染、大规模的生态破坏等环境问题越来越显著，人们开始意识到环境的恶化构成对现代社会的挑战。出现这种情况，原因是多方面的，而最重要的原因是工业时代所带来的巨大成果使人们坚定了这样的信仰：人类是世界唯一的主宰，现代人“征服自然”的唯一尺度就是技术和人自身的需要，凡是符合人类自身目的或符合技术需要的东西就是正确的。在此思想的支配下，地球成为私心日益膨胀的人类主体随意攻击的对象，所有其他存在者都只是作为工具和对象而看待，大自然被无节制地利用、消耗，被限定在能量和原料的功能上，被迫交出“不可能的东西”。这种盲目的过度使用，使人及生物的所有基本生存条件遭受日益严重的破坏。
从法律角度审视，现行法律对环境内容的规定呈现出人类中心的痕迹。之所以保护，是因为对人类有用，而不是从整个自然界的生态平衡角度来考虑。显然，原有法律所保护的权利，已经不能适用于环境保护，促进生态平衡，把法律中原有的权利用于环境领域进行解释、修改已无能为力。在这种情况下，只有打破传统法律的樊篱，增设新的环境权。
一、环境权的形成与界定
关于“环境权”的讨论和研究始于20世纪60年代初。1960年，原西德一位医生向欧洲人权委员会提出控告，认为向北海倾倒放射性废物的违法行为违反了《欧洲人权条约》中关于保障清洁卫生的环境规定。由此引发要不要把环境权追加为欧洲人权的讨论。
按传统的宪法及民法理论，公民无权对与自己无关的财产主张权利，所以公民对作为无主物的空气、水、阳光等环境要素是不能提出权利要求的。密执安大学的萨克斯教授对此提出了“环境公共财产论”和“环境公共委托论”，此理论认为，空气、水、阳光等人类生活所必需的环境要素，在当今受到严重污染和破坏，以至威胁到人类正常生活的情况下，不应再被视为“自由财产”而成为所有权的客体，环境资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性来说，它应该是全体国民的“共享资源”，是全体国民的“公共财产”，任何人不能任意对其占有、支配和损害。为了合理支配和保护“共有财产”，共有人委托国家来管理。国家对环境的管理是受共有人的委托行使管理权的，因而不能滥用委托权。随其理论备受瞩目，有人便在“公共财产论”和“公共委托论”的基础上提出了环境权的观点，认为每一个公民都有在良好环境下生活的权利，公民的环境权是公民的基本权利之一，应该在法律上受到确认并受法律的保护[1]。
之后，美、日两国开始了环境权的立法实践。1969年美国颁布的《国家环境政策法》对国家公民在保护环境方面的权利与义务作了具体的规定，强调“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也有责任对维护和改善环境作出贡献。”日本同年也在《东京都公害防止条例》序言中规定：“所有市民都有过健康、安全以及舒适的生活的权利，这种权利不能因公害遭受侵害。”这些立法实践对于环境权的形成和发展起到了极大的推进作用。在此之后，1970年3月在东京召开的一次关于公害问题的国际座谈会所发表的《东京宣言》中提出：“我们请求，把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。”[2]同年9月召开的日本律师联合大会第13届人权拥护大会上，仁藤一、池尾隆良两位律师作了题为《“环境权”的法理》报告。该报告倡议将各种有关环境的权利称为“环境权”，并指出：“为了保护环境不受破坏，我们有支配环境和享受良好环境的权利；基于此项权利，对于那些污染环境、妨害或将要妨害我们的舒适生活的作为，我们享有请求排除妨害以及请求预防此种妨害的权利。”[3]而欧洲人权会议历经10年的讨论和研究，终于20世纪70年代接受了环境权的观点。1973年在维也纳召开的欧洲环境部长会议上制定的《欧洲自然资源人权草案》将环境权作为一项新的人权加以肯定，同时还认为应将其作为《世界人权宣言》的补充。
以上关于环境权的研究讨论和立法实践引起了国际社会的高度重视，1972年联合国召开了第一次人类环境会议，113个国家和一些国际机构1300多名代表参加了会议。会议普遍接受了环境权的观点，并在会议所发表的《人类环境宣言》中加以明确确认，“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”“按照联合国和国际法原则，各国有按照自己的环境政策开发资源的，并有责任保证在各自管辖和控制之内的活动，不该损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地区的环境。”
许多国家对环境问题重视，并加以治理，使得本国的环境状况有所好转，但是，局部地区的环境得到了控制和改善，却不代表环境问题已经从本质上得以解决。从世界范围来看，环境污染和生态破坏并未解决，仍在不断恶化：局部地区的问题打破了区域和国家的疆界演变成为全球性的问题，而暂时得到治理和缓解的环境问题因为全球性的相互贯通，相互影响演变成为长远性环境问题，潜在性的忧患则进一步蔓延为公开性问题。这些非常严重的环境危机和生态危机的发生，已经明显不同于以往的环境问题，这些问题用传统的法律已经不能解决了。
二、从可持续发展的战略重视保护环境权
以人类利益为中心，是西方社会已经延续了好几个世纪的伦理道德观，它主要表现为“对自然进行控制”。比如，在亚里士多德看来，人类是主宰地球的万物之首，而在地球上，一切事物是围绕人类而存在的。他在《政治学》一书中就这样表现出他的“人类利益中心”式的环境论：“……一切动物从诞生（胚胎）初期，迄于成型，原来是由自然预备好了的。……天生一切动物应当都可以供给人类的服用”[4]。就这样，关于征服自然和改造自然的观念就开始深远地影响着人们的思想，乃至于社会实践的方方面面，当然包括法律在内，历史上著名的法学派别基本上没有跳出人类利益中心主义的框框。比如，洛克在论及财产时说：“土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类既是自然自发地生产的，就归人类所共有”[5]。可见，人类利益中心主义已经深入到法学的思维中，使得因此而建立起来的法律秩序在对自然、环境的保护工作存在着不利因素。
具体说来，传统法律所界定的“环境”仅指人类赖以生存和发展的自然环境。事实上，环境还包括生活环境，所谓生活环境是指与人类生活密切关系的各种天然的和经过人工改造过的因素，如房屋周围的空气、河流、水塘、花草树木、风景名胜、城镇、乡村、建筑、室内环境等。有人还提出“环境”不仅仅包括自然环境，而且还包括生态环
境-指影响生态系统发展的各种生态因素，即环境条件，包括气候条件（如光、热、降水等），土壤条件（如土壤的酸碱度、营养元素、养分等），生物条件（如地面和土壤中的动植物和微生物等），地理条件（如地势高低、地势起伏、地质条件等）和人为条件（如开垦、采伐、引种、栽培等情况）的综合体。以上这些看法都只突出界定了自然环境，而对于新时代出现的新环境危机问题却未有涉及。如由于环境保护不当引起的粮食短缺问题、疾病蔓延、死亡率大幅上升；俄罗斯切尔诺贝利电站核事故引起的周围区域所有生物的变异（包括婴儿先天性生理缺陷和畸形）；变暖的天气和变暖的海洋引起热带旋风、龙卷风、雷暴雨等等。这些问题以前我们只是单纯地认为是天灾，而非人力所及。但是，发达的经济建立在肆无忌惮地对自然的索取基础上，超出了大自然的承受能力和分解能力，使得很多排放到大自然中去的废物、化学物质，反过来作用于人的身上。这根本不是天灾，完全就是人祸。
这些危机，正是传统的思维界定环境时所没有考虑到的。所以针对传统的思维和法律对“环境”的范围限定太窄，应该重新解释“环境”范畴。而明确“环境”定义时，应当以可持续发展为思想指导。
在20世纪80年代中后期，科学家们发现，环境与发展不是孤立的矛盾体，而是紧密相关的一个问题的两个方面：人类社会经济的发展以环境为基础，而不能以破坏人类赖以生存的环境为条件；经济增长如果无视环境破坏的代价，不仅环境不能得到保护，经济也不会继续发展。于是，便形成一个强调地球“共同利益”的思想-“可持续发展”（SustainableDevelopment）思想。所谓“可持续发展是既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害人的发展”[6]的可持续发展要求“满足全体人民的基本需要，和给全体人民机会以满足是他们要求较好生活的愿望”，“为了保护生态系统的完整性，要把对大气质量、水和其他自然因素的不利影响减少到最少程度”。[7][9]人类在求得自身生存和发展的同时，应当尊重大自然，与其他生命物种种群共同拥有地球。“世界是一个相互依赖的整体，是由自然和人类社会共同所组成的，任何一方的健康存在和兴旺都依赖于其他方面的健康存在和兴旺”[10]。
可持续发展的目的是建设一个能提供自然资源，富于生态系统良性循环，适于世世代代的人类生存发展，保障人类社会的发展与繁荣。根据可持续发展的环境思想，法律中的“环境”定义将更为广泛，它包括：（1）人类、生物；（2）空气、水、人文遗迹、城市、建筑物等天然因素和人工改造的因素；（3）生产技术、生活技术及其它科技技术和由此产生的人为产品；（4）任何气味、液体、热、声、振动、辐射等源于人为活动的物质；（5）影响人类及动植物公共卫生和安全质量的各种条件；（6）整个生态系统的平衡；（7）其它或与以上6项的相互影响结果。在新的环境观和可持续发展思想指导下，环境权应有如下阐述（1）人类，包括当代人和后代人，世世代代应该生活在健康、清洁、具有美学价值和富足的、适宜生命发展的环境中，过着幸福、和平的生活；（2）人类与自然界的物理存在物和生物应该处于一种和谐的状态；（3）自然界的生物应有一个符合生态规律的生存环境；（4）自然界的物理存在物如自然资源，各类有价值的历史遗迹、文物、风景名胜等应得到合理有效利用和妥善保护；（5）整个生态系统应保持一个生态平衡、能量平衡的状态。
根据可持续发展观念，人类应善待自然，善待其他生命物种，人类和生物物种一样，同为地球上的生命体，有生存的权利，也有享有自然的权利。
1、保护人类的环境权，实现环境代际公平
人类的环境权，主要是指人类享有的在健康、舒适的环境中生存、发展的权利。人类要想从对环境的破坏走向对环境的保护，人们就应该拥有支配环境、享受良好环境的权利。人的环境权权利主体不仅包括当代人，也包括后代人在内的世世代代的人。地球上的环境是属于人类共同体必不可少的生活条件，人类的每一代人都是从前一代那里继承了这一生活条件，同时，人类的每一代人又都是下一代人的生活环境的代管人。人类每一代人之间对于开发、利用环境的权利是平等的，即当代人和后代人共同作为人类共同体的组成部分，均属于人类这一种群，要保证人类这一种群的永续生存和发展，就要让世代享有利用环境、享受环境的权利，同时还应当对其予以保护，便于将来世代所继承，以形成人类共同体对环境的合理共享和分享。
2、保护自然的环境权
鉴于人和其它生命物种种群同处在地球的生物圈内，参与地球环境里的物质、能量和信息的交换，经历着生命物质生生死死的进化历程，同时也受到自然规律的支配。所以，生物物种也和人一样具有自己为了生存和繁衍所必需满足的那些物质和生态需要。为了实现这些利益，生物物种们在生态环境中进行生态的运动，就象人类为了发展的社会运动一样。表现在个体生物的生存物质需要的满足，如食物、空气、水等需要的满足；还表现为一定生态特点的满足，如生存条件特点、资源需求特点和生命质量特点的需求满足等。所以它们和人类一样，有生存繁衍的特性，就有生存的权利，也就有获得符合生态规律，在一个适宜的生存环境里生存的权利。为维护整个生态系统的平衡、发展，必须要有提供满足生命体生存、繁衍的食物、居住等条件。这些资源的毁损，将会很难恢复，甚至绝迹，如破坏了生态系统的平衡，将直接或间接影响人类、生物物种的生存与发展。所以，为了人类的生存与发展，从自然的物理存在物角度讲，这些诸如空气、水、资源等自然组成部分，和对人类具有历史意义、科学意义、纪念意义的历史文物，人文遗迹，自然风景名胜区等都具有法的权利。三、从宪法高度重视对环境权的保护
（一）宪法对基本权利设定不足
在各国宪法中，目前作出的有关环境的规定大体分为三方面：一是关于环境保护的权利义务规定，二是利用宪法解释导出环境权，三是关于环境权的抽象规定。
1、关于环境保护的规定
在环境保护方面，规定得非常具体的是瑞士联邦共和国宪法。如1962年修改《宪法》时，在第24条对“自然与乡土保持以及主要景观、史迹及其他自然、文化的纪念物的保持”作了规定。1971年《宪法》修改时又增加了“关于保护人类生存的自然环境不受有害或不适作用影响”的条款，将自然保护作为联邦规则控制的对象。1973年，《宪法》又增加了联邦应当制定动物保护法律的规定。中华人民共和国宪法在总纲中就保护环境作了一些规定：第9条第2款规定：“国家保护自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条第5款规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”第22条第2款“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”第26条“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”“国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”但是宪法在公民的基本权利和义务的章节中却没有涉及相关的环境保护问题的规定。
2、利用宪法解释导出环境权
制定于二百多年前的美国宪法对环境问题未有着墨，然而，对于环境权的理解，拥护宪法解释者仍认为宪法的现有规定仍得以导出环境权的理念，尤其是宪法第5修正案所提示的正当法律程序，第9修正案的权利概括规定条款，以及第14条修正案能引导出环境权问题[7]。在原联邦德国，在基本法第1条人类尊严的保障，以及基本法第2条自由发展人格权中，环境权问题得到了体现，日本法学界则希望从宪法第25条的生存权以及第13条的幸福追求权得出结论。
3、关于环境权的抽象规定
在西班牙宪法第45条关于“国民有享受舒适环境的权利”的规定，这个环境权并不是作为基本权利，而是作为“指导原则”之一。与之相同，1987年韩国宪法第35条第1款与第2款中也就环境权作了如下规定：“所有公民有在健康、舒适的环境中生活的权利，国家以及公民应当努力保护环境”。“关于环境权的内容及行使，由法律规定之”。而此环境权和与生活环境保护相对应的权利-“生存权”相比，与第34条第1款的“所有公民有谋求与人类相适应生活的权利”一致。可以看出韩国宪法的生存权规定中，也包括了第35条中环境权的内容。
总体来说，传统宪法基本上未将环境权作为一项公民的基本权利或者是未将环境权本身作为一项实体权利加以确认，从而使环境权得不到法律的保障。法律也就不可能为一种尚未得到确定的“权利”受到侵害而提供法律救济。而宪法不对环境权作出规定，使其他有关环境权利的保护的立法也就缺乏了宪法依据。
（二）其他法律对环境权保护不力
1、传统民事权利设置的欠缺
在人类文明早期，由于对自然认识水平的低下，环境资源被认为是无须支付任何代价，随时可以任意使用的取之不尽的自由财产。这种自由财产，以无主物的形式反映在传统民法理论里。传统民法权利理论依据权利私有化为最高原则，其权利仅以个人所能支配的利益为限。环境既然被认为是人所不能控制和支配的无主物，则就不可能成为行使所有权的对象。而且，无主物按照传统民法理论可实行先占原则，谁先占则谁可无偿利用。因此，向空中、水中排放污染物是合法的。再者，根据“有损害，始有救济”的过失责任原则，个人只对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责；而自己对自己的行为负责，须以故意、过失为限，倘若不是出于故意，过失、纵然损害他人，亦不承担责任[8].即使实施无过错责任原则，前提也要符合“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的”才承担民事责任。然而环境权尚未为法律所承认，环境侵权亦无从说起，如果仅以传统民法的财产权、人格权、相邻权等现有权利来对环境污染进行救济，则显示其局限性。比如财产权，是指民事权利所保护的特定财产上的利益，但将其适用于环境侵权却捉襟见肘。因为许多环境组成成分诸如空气、阳光、资源、气候根本不是个人财产，不属于财产权所保护的范围；而且，环境侵权不仅损害公私财产，也损害人的身心健康、生存环境的质量，还损害自然生态系统的生态环境质量等，自然不能把环境侵权纳入财产权的保护范围。再如人格权，是指与作为民事主体必要条件的身体、人格相联系，为法律所承认和保护的人身权利。它包括生命权、健康权、身体权、名誉权等。虽然环境污染的后果也表现为对人的身体健康、生命的侵害，但是，生命健康权的保护是以对人身权的直接侵害为构成要件，而环境污染对人的生命健康的危胁在很多情况下是潜在的、长期的，无法找到确却的直接侵害人；又如相邻权，是指两个或两个以上相毗邻的不动产所有人或使用人因对各自所有或占有的不动产所享有的权利，主要包括通行权、相邻截水权、排水权、通风权、采光权等。由于相邻权在限制所有权的绝对化上，要求所有权人在行使自己的权利的同时，不得损害他人的合法权益。一定程度上，相邻权适用于环境侵权的救济。但是，环境污染大多表现为污染物进入大气、海洋、土壤等之中，给不相邻的远距离的地方带来损害，如空气污染、酸雨、海洋污染等。而对于只以不动产的相邻关系为前提前的环境污染，范围太过于狭小。
2、传统行政法对环境保护不够
行政法是“规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予补偿[9].在对环境保护上表现出了本身的不适应。
首先，传统行政法手段只在发生了严重危害社会秩序或他人人身财产安全的后果时才对相对人加以管制，一般情况下不介入相对人相互间的民事法律关系。而环境问题具有污染破坏面广、治理恢复困难的特点，要求行政机关要事先或及时采取措施并直接限制相对人之间不利于环境保护的民事法律行为。再者，传统行政法以权力行使作为基本的行为方式，单方面为相对人设置权利义务，且具有拘束力。在环境保护方面，环境保护必须遵循自然规律，仅仅依靠权力手段不足以对环境实行有效的保护，因此要求行政机关在环境保护方面在拥有统一管理权的同时，又必须充分利用非权力手段，与相对人合作。其三，传统行政法对行政机关的权力及权利行使做了严格的约束，以防滥用。而环境问题广泛复杂，各种因素相互作用，加之地域、时间、气候等方面的巨大差别异，一些需要由行政权力来救济的环境问题因为行政自由裁量权的限制，而无法及时、有效解决。所以需要行政手段的强制性与环境管理的科学性、区域性、灵活性相结合。
3、传统刑法对侵害环境犯罪的打击不力。
刑法作为规定犯罪与刑罚的法律规范，其刑事手段是必不可少的环境保护手段，但是传统刑法制度也存在明显的不足。
传统刑法的宗旨是对人身或财产权的保护。有时也对危害环境的犯罪作出规定，但是刑法只对破坏环境资源的犯罪行为作出反应，至于那些不属于刑法保护范围的自然物，无论受到多严重的侵害，因为法律未予以确认导致刑事手段无法介入。而得到刑法保护的环境资源由于被侵害的程度和数量没有符合法定标准而失去环境保护的意义。传统刑法认为犯罪是行为人对他人权利的一种严重侵害的现象，当这种侵害具有明显的社会危害性时，即可以刑罚制裁。而在环境犯罪中，受到侵害的环境利益从当前的理论上被认为只依附于一定财产权基础上，不存在环境这种公有物为个人所享有的物质基础，所以还没有针对环境犯罪而制定有力的刑罚措施。
鉴于传统的法律对环境的态度比较消极、被动，始终以保护环境所带给人类的利益为目的。对出现的环境问题，或视而不见，或以“先污染、后治理”等方式进行反应，所以也就有了传统法律对环境保护不力，导致环境质量下降的实例存在。究其原因，除了传统法律理论对环境的轻视以外，再者就是在实际的立法行为中，秉承传统法律宗旨，继续以实际行动忽视环境权利。首当其冲的便是规定和保护基本权利，作为“万法之母”的宪法，任何一项基本权利都应由宪法来明确规定，如果对宪法权利不予以明确，则“未经确定准确的定义，而以法律或其他方式进行有效控制，如果不是不可能，也是难以想象的。”[10]所以，为了实现可持续发展，环境权应该受到宪法的确定并保护。
（三）应重视从宪法的高度保护环境权
对于我国宪法来讲，除了规定一些保护一定范围的环境职责以外，到目前为止，还没有关于环境权理论的确认。我们“要把改善生态、保护环境作为经济发展和提高人民生活质量的重要内容，加强生态建设，遏制生态恶化，加大环境保护和治理力度，提高城乡环境质量。”[11]从法律理论层面讲，随着时代的发展，影响整个地球上人民生活的环境权问题理应受到宪法的重视和保护。
1、规定人的环境权
宪法不可能对环境权作出非常具体的确定，它主要是从基本的环境权利着手进行保护。基本的环境权利是指公民按照宪法规定享有的得到和享受健康、清洁和美丽的环境的权利。为此，宪法中有必要明确公民（包括当代人和后代人在内）的基本环境权利，以确立其在宪法中的地位。基本环境权利的客体是清洁、健康和美丽的环境。清洁是指符合公共卫生标准、没有污染和环境破坏；健康是指环境本身是一个良性循环的生态系统，具有足够的消化能力和承受能力，能够保持环境构成要素的生态平衡；美丽是指环境的外观和结构符合美学的标准，具有赏心悦目的作用。笔者建议可在我国宪法条文中加入：“中华人民共和国公民有得到和享受清洁、健康和美丽的环境的权利，并确保后代子孙也有与我们一样的得到和享受清洁、健康和美丽的环境的权利。”
另外，相对于自然人而存在于社会中的组织、团体等非自然人因其特殊的地位，通常也具有权利主体资格。因为这些组织、团体也存在环境中，它们对环境的影响，归根到底，也是人对环境的影响。所以，这些非自然人组织，团体也具有环境权。宪法中可以规定，法人及其他组织有对清洁、健康和美丽的环境进行无害使用，维护环境质量的权利。如此规定为其他实体法对法人及其他组织的相应环境权的规定提供立法依据。
2、增设自然的权利规定
我们承认人是生态系统中的成员，则其它生命体也和人一样具有环境权利。尽管宪法中有关于保护珍贵动物和植物、自然资源的规定，如，我国现行《宪法》第9条第2款明确规定：“国家保障自然资源的合理利用、保护珍贵的动物和植物”，以及第10条第5款，第22条第2款分别规定了对土地，名胜古迹、珍贵文物、历史文化遗产等的保护。但是这些保护只都是基于传统法律以人类利益为中心的立法精神，将其他生命物种，以及其他自然物作为人类的财产来对待，而没有将可持续发展理念关于人与其他生命体，自然存在物是生态系统的统一体的思想体现出来，并平等地对待生态系统中的任一组成部分，从而尊重其他生命体的生存权利。
至于非生命体的环境权，它享有的权利依据主要源自于法人具有权利主体资格的理论。法人具有权利，此权利是由人实际来实现的。以此为据，自然物的权利实现，也应由人类来代为行使。所以，为了准确地体现可持续发展思想和尊重生态自然的立法精神，有必要在宪法中增设：应当尊重其他生物，确保各种生物物种种群与非生命体共同组成和谐的生态环境。以弥补现行宪法在保护自然界生物物种和其它非生命自然物问题上没有将它们与人类共同视为生态系统的组成部分的缺憾。而只有宪法对这一原则性权利的确立，才能使其他法律对自然物的法律保护获得合法的宪法依据，而规范出相应的保护措施。
作者简介：田成有（1965-），男，云南省富源县人，云南财贸学院副院长，法学教授，云南省人大常委会委员。Tcy19654@
**孙秀华（1975-），女，云南省玉溪市人，宪法与行政法研究生。
[1]程正康。环境法概要[M]，北京：光明日报出版社，1986.43。
[2]金瑞林。环境法学[M]，北京：北京大学出版社，1990.112。
[3]法律时报[N]，台湾43卷3号，1971。
[4]亚里士多德。政治学[M]，北京：商务印书馆，1965.23。
[5][英]洛克。政府论[M].北京：商务印书馆，1993.18-19。
[6]世界环境与发展委员会，王之佳等译。我们共同的未来[M].台湾：台湾地球日出版社，1992.52。
[7]世界环境与发展委员会著，王之佳等译。我们共同的未来。[M]台湾：台湾地球日出版社，1992.33-56。
[7]第五条修正案（1791年）“……；不经正当法律程序，不得被剥夺生命，自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”。第九条修正案（1791年）“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”第十四条修正案（1868年）第一款“……；不经正当法律程度，不得剥夺任何人的生命、自由式财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”
[8]梁慧星。民法总论[M]，北京：法律出版社，1996.36。
[9][美]伯纳德·施瓦兹著，徐炳译。行政法[M]，北京：群众出版社，1986.1。
