时间：2022-11-10 18:18:57
论文摘要：法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。论文关键词：司法独立 法官独立审判 司法制度 关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。 一、德国司法制度下的司法独立 1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。 任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。 院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。 为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。 德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。 二、美国的司法独立原则 美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。 美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。 美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履 行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。 三、我国司法制度下的司法独立 我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。 西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。 在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。
【关键词】新公司法 外商投资法 冲击 影响
2005年10月27日，十届全国人大务委员会召开的第十八次会议通过了新修订的《公司法》，并于2006年1月1日起正式施行。我国现行的公司制度中，外商投资公司与内资公司施行制，外商投资企业法与公司法并行，过去的公司法中的第十八条是这样规定的，即“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资其的法律另有规定的，适用其规定。”新修订的公司法中对以上事项的规定出现在第218条当中，基本与上述说法一致，这也就把公司法与外商投资法联系起来，因此新的《公司法》的施行必定会对外商投资企业法产生一定的冲击和影响，本文详细分析了了新公司法对对外商投资股份有限公司、外商投资企业注册资本、外商投资企业转投资、外商投资企业合并、分立、减资、外商企业解散、清算的影响，从而不断促进我国立法的规范性。
一、新公司对外商投资股份有限公司的影响
我国外商投资企业法产生于社会主义市场经济体制之前，因而在一定程度上受了计划经济的影响，加之那时我国并没有公司法以及其他经济法律，外商投资企业法也就被立法者设定成一项综合性较强的法律，既包括对外资企业的设立登记、审批办理，也包括商事组织、商事合同、外汇管理等许多与经济法有关的法律，但是外商投资企业法中规定企业的主要形式是有限责任公司，却没有股份公司形式，后来制定的公司法中规定了股份公司。不过原来的公司法并没有规定外商投资股份公司适用公司法，使得外商投资股份公司在法律地位问题上出现空缺。为了解决外商股份公司法律空缺这一问题，1995年原国家经贸部颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，设立股份公司需经商务部批准，然而新的公司法就解决了这个问题，新公司法第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”使得外商股份公司的法律地位得到了肯定。
二、新公司法对外商投资企业转投资的影响
新公司法的制定与实施对外商投资企业转投资也产生了较大的影响，过去的公司法规定：“公司向其他邮箱责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累积投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”这就对外商投资企业的投资做出了限制，使其投资活动不是非常自由，新的公司法取消了这一限制性的规定，必将对外商投资企业法产生一定的影响
三、新公司对外商投资企业注册资本的影响
新公司的修订和实施对外商投资企业的注册资本也产生了较大的影响，过去的公司法规定企业的注册资本有最低额限制，共分为三档，分别是50万、30万和10万元，从目前实施情况看来，该规定存在很大缺陷，不同的行业，不同的开发项目具有不同资本注册要求，一刀切显然不符合实际情况要求。新的公司法针对这一问题做出了修改，将有限责任公司的最低注册资本减为3万元，股份公司则减为500万，这可以说是我国公司法修改的一个很大进步。我国的三部外商投资企业法对外商投资企业的最低注册资本没有闲置，因此就要适用公司法的规定，注册资本降低是对外商投资企业的一个明显影响。另外是一些部门规章中规定了一些特殊行业的注册资本额从法律上应当适用公司法，但在现实情况中不可能做到。
四、新公司对外商投资企业合并、分立、减资的影响
新公司的制定与实施也必定会对外资企业合并、分立、减资产生一定的影响，过去的公司法尽最大限度的保护了债权人的利益，因而在对外资公司的合并、分立和减资方面所作出的限制较多，在一定程度上是保护了债权人的利益但是在外资公司的限制性规定太多，反而也不利于外资公司在中国的发展，过去的公司法在184条、185条、186条中做了如下规定：一是外资公司必须在合并、分立、减资决议之后的十日内告知债权人，并在30天内登报三次公示；二是债权人须在接到告知书起的30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保；三是不提供担保或者不清偿债务的，公司不得合并分立。这些限制非常的严格，对公司的活动做出了种种限制。新公司法对这些限制做出了缩减，取消了公告次数的限制，删除了不提供担保或者不清偿债务的，公司不得合并分立等等，使得公司办事效率大大提高，也适应当前我国经济发展的需要。《外商投资企业合并分立的暂行规定》和《外商投资企业调整注册资本的暂行规定》当中对于外资企业合并、分立、减资的规定基本与过去的公司法一致，限制性的条件过多，新公司法实施以后，应该根据新公司法中的新规定进行一定的调整，相应的减少外资企业合并、分立、减资的限制性规定，对从而保证法律的一致性，提高办事效率。
新公司法的设定，对外商投资企业法产生了一定的冲击和影响。文中详细分析了公司法对外商投资股份有限公司、外商投资企业注册资本、外商投资企业转投资、外商投资企业合并、分立、减资、外商企业解散、清算等法律制度方面的影响，提出了一些个人的观点和展望，希望对我国今后外资立法有所帮助，促进立法的规范化。
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一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（PringcipieCAgentRelationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。
如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister&Co.v.Stubbs(1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的CottonL.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
关键词：内部控制；信息披露；相关分析；缺失值剔除法
中图分类号：F830.91；F233文献标识码：A
文章编号：1000-176X(2008)04-0075-05
笔者在《财经问题研究》2007年第12期发表的《强制披露规则下的内部控制信息披露――基于沪市上市公司2006年年报的实证研究》 [1] 一文（以下简称“原文”）中，以上海证券交易所2006年6月《上海证券交易所上市公司内部控制指引》（以下简称《指引》）为契机，利用2006年年报资料，针对沪市828家非金融业上市公司内部控制信息披露行为及其影响因素进行了实证研究。原文在发表时省略了大量的分析过程和数据。尤为突出的是，由于技术上的差错，致使笔者在列示相关系数表和报告相关分析结论时出现了错配现象。深入分析这种错配，不仅能修正原文的研究结论，而且能得出对今后类似相关分析十分有用的一些启示。此外，对原文在变量设计、结果解释方面做更深入、细致的探讨，尝试可能的研究设计替代方案对本项研究结论的影响，既有利于使原文变得更为充实、严谨，又能够拓展本项研究，将其进一步推向深入。
一、相关分析中缺失值剔除法的选择对研究结论的影响
原文中，研究变量之间的相关关系表显示：沪市非金融业A股上市公司披露内部控制信息的情况与是否海外上市、资产自然对数和外部审计是否为“四大”会计师事务所相关系数在1%的显著性水平（即99%的置信水平）上统计显著；此类上市公司披露内部控制信息的情况与2006年境内审计结果、监事总规模和公司规模排名相关系数在5%的显著性水平（即95%的置信水平）上统计显著。而原文在报告结果时，笔者提出了外部审计出具了标准无保留意见和盈利能力较强的上市公司有较强的动机披露内部控制信息；在海外上市、总资产规模大、控制人为国有和规模排名靠前的上市公司，也有一定强度的内部控制信息披露动机的结论。具体情形详见表1。
从表1中不难看出，相关关系表与结论的错配原因在于：原文中相关系数表是由相关分析时采用SPSS相关分析默认的缺失值剔除法及假设测验方法(注:对假设测验方法选择的说明：由于研究进行假设测验时并不能事先预知否定区在左尾还是在右尾，故应选用双尾测验（也称双尾概率法）。笔者试着选用单举剔除缺失值法/单尾测验方法针对原文的数据进行相关分析，其结果为：海外上市（FL）、总资产（LNA）、当年外部审计意见（06AO）、盈利能力（ROA）等4个变量与披露程度（VD）在1%的显著性水平上显著相关；外部审计是否为“四大”（EXA）、控制人类型（CT）、独立董事工作地点（PD）、公司规模排名（SCA）等4个变量与披露程度（VD）在5%的显著性水平上显著相关。当然，必须补充强调的是，按照这种方法得出的结论也是基于剔除缺失值之后所剩余的309家公司的数据，与全部样本数量（828）相差较大。)（双举剔除缺失值法/双尾检验）生成的表格（见表2），而原文结论是笔者根据在分析时改变了缺失值剔除法生成的表格（见表3）作出的。
改变缺失值的剔除法对研究结论产生了较大的影响，笔者认为应从分析缺失值剔除法的区别入手，辨析究竟何种结论更为合理。
单举剔除缺失值法（exclude cased listwise）表示如果某个观测值的所有分析变量中只要有一个带有缺失值，这个观测值就不参与分析。在表3中，剔除缺失值后剩余的样本数量仅为309个。双举剔除缺失值法（exclude cased pairwise）表示在计算两个变量的协方差或相关系数时，只把这两个变量中带有缺失值的观测值删除，即如果一个观测值正在进行相关系数计算的变量中没有缺失值，则即使其他变量中有缺失值，也不影响它参与计算。在表2中，对于每个变量而言，剔除缺失值后剩余的样本数量见“N”行的列示。总体而言，与全部样本数量（828）相差不大。
从研究的目标上看，原文中的相关分析是分析各个变量彼此之间的相关关系，如果某个观测值中某变量缺失，并不影响其他变量间的相关关系分析，而且从充分利用数据的角度，相关分析应该选用双举剔除缺失值法/双尾检验法。所以笔者认为根据原文相关关系表（双举剔除缺失值法/双尾检验）得出的结论更能充分反映基于全部样本的变量间的相关关系。毋庸讳言，这种倾向对于其他类似研究也有很强的借鉴意义。因此，更为合理的研究结论应报告为：海外上市、资产规模大和外部审计为“四大”会计师事务所的上市公司，其内部控制信息披露程度显著地较为详尽；2006年境内审计结果为标准无保留意见、监事总规模较大和公司规模排名靠前的上市公司，其内部控制信息披露程度也在一定程度上比较详尽。
笔者认为，在经过分析、得出上述研究结论的同时，也应注意到，公司的总规模越大，监事人数一般也就越多，尽管原文中多重共线性诊断部分没有发现严重的共线问题（在回归分析时不用剔除这一变量），但根据研究结论，资产规模大、监事会人数多的公司披露内部控制信息情况较好。显然，国内上市公司监事总规模与内部控制信息披露情况的关系，以及国内上市公司的监事会在监督内部控制信息披露的情况时能否起到应有的作用，还有待进一步研究，难以定论。
二、关于外部审计意见类型的选择年度问题
原文在对2006年上市公司内部控制信息披露情况与外部审计意见的类型相关程度进行研究时，着重研究了上市公司内部控制信息披露情况与2006年审计意见（06AO）的相关关系；但2006年上市公司内部控制信息的披露情况是否与2005年的外部审计意见相关，原文并未加以分析。
按照常理推测，会计师事务所在对上市公司进行外部审计时惧怕作假后吊销执照，所以在一般情况下都会坚持审计独立性。在注册会计师认为上市公司年度报告真实、公允和可靠时，他们会出具标准无保留意见；而在外部审计出具非标准无保留意见时，就证明上市公司出现了某些问题。目前，国内外对审计意见和公司信息披露之间关系的相关研究结论主要有：审计意见与盈余公告信息披露的时间具有显著的关联关系[2-3-4-5]。外部审计出具了标准无保留审计意见的公司较得到非标准无保留意见的公司披露其年度报告更及时[6]。经营业绩较好的上市公司，注册会计师会出具标准无保留审计意见，此类公司也愿意对外披露内部控制信息[7]。这些研究结论也大多是在分析当年审计意见与信息披露之间相关关系的基础上得出的。
就本项研究而言，在当年审计意见与信息披露之间的相关关系中，由于审计意见一般在公司编报和披露之后，因而似可理解为披露充分的公司倾向于能够得到标准无保留审计意见，这个道理比较直白。实际上，上一年度审计意见在当年信息披露之前，研究二者的相关关系也有一定意义。二者如果显著相关，可能意味着“诚实的公司至少在短期内有充分披露的惯性”，或者可以理解为“上一年度获得标准无保留意见可能意味着公司内部控制不存在重大缺陷，而内部控制不存在重大缺陷的公司更倾向于充分披露内部控制信息”。如果潜在的道理主要指向后者的话，那么针对披露出来的内部控制的研究就可能面临严重的自我选择风险了。
本文在原文基础上引入上一年度的外部审计意见这一变量，对2006年上市公司内部控制信息的披露情况与2005年的外部审计意见（05AO）的相关性进行了分析，发现二者相关系数在1%的显著性水平上统计显著（见表4）。而2006年的外部审计意见与2006年上市公司内部控制信息的披露情况相关系数在5%的显著性水平上统计显著。可见，当上一年度外部审计出具了标准无保留意见时，上市公司有较强的动机披露公司的内部控制情况，而且上一年度的外部审计意见与上市公司内部控制信息披露情况的相关程度，要高于当年外部审计意见与上市公司内部控制信息披露情况的相关程度。
三、对盈利能力与信息披露相关关系理论分析的补充
如表1所示，如果采用单举剔除缺失值法/双尾检验方法（即如原文报告的研究结论），公司盈利能力（ROA）与披露程度（VD）在1%的显著性水平上显著相关。尽管如原文所述，它由于剔除的观测值过多，并不构成针对828家样本公司最合理的结论，但是至少对于剔除后的309家样本公司而言具有一定的意义。为此，本文试图补充有关盈利能力与信息披露相关关系方面的理论分析。
根据契约理论，高盈利的公司管理层有更高的积极性对外披露信息，为维持他们的地位、声誉和薪酬安排而提供理由。信号理论也有类似的解释――业绩较好的公司将自愿披露更多信息，以使市场正确评价其盈利水平，从而吸引更多的资本，或避免市场低估股票的价值 [8]。公司只会披露对自己有利的信息，而不会披露对自己不利的信息 [9]。而实证研究的结果与上述理论预期相一致，Mark H． Lang 和Russell J． Lundholm 根据1985―1989年间公司信息披露的评分，研究影响企业自愿性信息披露的因素，实证结果发现：绩效越好的公司其披露的评分等级越高[10]。J． J． Forker 选择了多伦多证券交易所上市的80家最大的上市公司进行实证研究得出结论：业绩因素会促进上市公司自愿披露更多的信息[11]。Gregory S． Miller 也发现随着公司盈利水平的提高，公司的信息披露水平也会相应提高[12]。我国学者乔旭东的实证研究得出结论：中国上市公司信息自愿性披露程度与公司盈余业绩呈相关关系[13]。
四、关于公司规模排名（SCA）与总资产（LNA）的共线性问题
原文中，采用了Wind金融服务终端提供的公司规模排名指标，作为公司规模排名（SCA）变量进行分析。该指标主要依据公司资产（亿元）、总股本和员工人数，这与总资产的自然对数（LNA）变量在一定程度上重叠。在相关分析中，公司规模排名变量与总资产自然对数变量存在显著的相关关系（见原文表4，二者在1%的显著性水平上显著相关）。尽管在回归系数估计及其显著性检验（解释变量强制进入）中（见原文表5，表6，表7），并未发现研究模型具有严重的多重共线性，但公司排名变量在回归分析时应被剔除，在研究中进行向后选择法对变量进行筛选，公司规模排名这一变量也较早被筛选出研究模型。
五、对沪市上市公司遵循《指引》情况及相关反应的进一步分析
原文研究表明，从沪市公司2006年年报反映的情况看，完全遵循《指引》的公司屈指可数。为此，有必要对此展开分析，并追踪交易所和监管机构的应对措施。
上海证券交易所的《指引》于2006年6月5日，要求上市公司自2006年7月1日起施行。时间与规定施行时间仅有一个月的间隔，与上市公司提供年报的时间间隔也仅有半年左右。大多数公司可能没有充足的时间来进行合规披露的准备工作，这或许是导致在《指引》实施的第一年只有极少数公司合规披露了内部控制信息的主要原因。
目前，在上海证券交易所和证监会的网站上并未发现针对上市公司在2006年年度报告中对内部控制信息披露合规情况的调查分析、惩罚措施或对策建议等内容。笔者推测其原因可能有二：第一，上海证券交易所和中国证监会考虑到上市公司遵循《指引》的准备时间过短，故在第一年暂不对未合规披露的上市公司进行处罚；第二，就《指引》本身而言，其涵盖面广，但详细程度还较欠缺；同时，并没有提供给上市公司与《指引》配套的应用指南，上市公司遵循《指引》在操作上还有一定难度。
相比之下，美国对上市公司管理层进行内部控制评价、披露的要求与指导进程比较合理。作为安然等一系列事件之后的应对措施，2002年6月18日美国国会参议院银行委员会通过会计改革法案――《2002上市公司会计改革与投资者保护法案》，2002年7月25日美国众议院、参议院通过此议案，并由布什总统在2002年7月30日签署成为正式法律，称作《2002年萨班斯―奥克斯利法案》（The Sarbanes-Oxley Act of 2002，SOX法案）。SOX法案第404节就上市公司管理层对内部控制的评价和披露提出了强制性要求。在SOX法案颁布之后，美国证券交易委员会（SEC）制定的规则和相应的监管措施，对于上市公司的公司治理、内部控制起到了指导和推进作用； 2003年6月SEC最终规则要求每一个美国或非美国证券发行人的管理层要在发行人CEO、CFO的参与下，在财务报告内部控制报告和交易法案定期报告中评价发行人每一财务年度末财务报告内部控制的有效性，此外，还要求公司的年度报告要包括管理层的一个内部控制报告。根据SOX法案以及SEC规则的要求，2004年3月，美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）了《审计准则第2号――与财务报表审计一起实施的财务报告内部控制的审计》（AS 2），并于2004年6月获得SEC的批准，适用于SOX法案所要求的财务报告内部控制的审计。2007年6月12日，PCAOB又了《审计准则第5号》（AS 5），取代了前述的AS 2。尤其值得一提的是，对于美国本土的公众公司而言，第404节的实际执行留有较长的准备期间；对于在美国上市的外国公司而言，执行的时间更是一推再推。
综上所述，笔者建议中国证监会和上海、深圳证券交易所可借鉴美国经验，对上市公司内部控制信息披露规则进行详细讲解、指导，留足必要的准备、适应期间，同时加紧制定和完善注册会计师执行上市公司内部控制自我评价报告鉴证业务的相关准则和指南。这样，不但可以使上市公司和注册会计师在内部控制信息披露及鉴证方面有章可循、有据可依，便于操作，还能在一定程度上节省上市公司和会计师事务所的遵循成本。
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摘要：公司对外担保有其存在的合理性和必要性，但是我国相关的立法在此方面的规定并不完备，导致了实践中产生了不少的问题。2005 年新《公司法》的颁布实行弥补了以前立法上的诸多空白，本文主要针对公司法第十六条进行分析。
关键词：担保制度；公司法；第十六条
一、新《公司法》第 16 条第 1、2 款的规定隐含的风险
新《公司法》第 16 条第 1、2 款的规定其实隐含着一个巨大的风险，这可能是立法者所始料未及的，那就是担保债权人的合法利益会被恶意损害。我们知道新《公司法》规定只要是为公司股东进行担保就必须由股东会、股东大会做出允许的决议，也就是说即使董事会决议同意为公司大股东进行担保也是无效的，而且这种内部的董事会决议也没有对抗外部的效力。我们知道现实中多数情况是被担保公司的董事长身兼担保方公司的大股东，作为大股东自然在担保方公司董事会中能起到决定性的作用，如果此时大股东利用其影响力使董事会做出了愿意进行担保的决议，并且债权人也同意签署担保合同，那么顺此思路推下去，如果其后法律一律认定董事会决议无效的话，那么最终利益受到损害的必定是债权人，获利的则是债务人。
二、新《公司法》第 16 条第 1 款规定的漏洞
新《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”这里就会产生问题：如果公司的章程对公司对外担保的决策机构没有明确规定的话谁来行使这种权利？如果实际作出对外担保的机构与公司章程中规定的决策机构不一样时该怎样处理？新《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司章程的必要记载事项的规定集中体现在第二十五条和八十二条。但是我们发现公司对外担保的相关内容并不是公司章程的必要记载事项之一。从实务的角度来看，大部分公司在向工商行政机关递交注册申请材料时，对于公司章程基本上都是采用的政府的标准格式文本，“能简就简”，因此，在注册登记时就明确意识到公司对外担保问题并加以明确规定的企业真是凤毛麟角。可见新《公司法》难以摆脱理想和现实之间的困境。
三、完善我国公司对外担保制度的建议
（一）公司内部应当完善章程规定
公司法不可能把所有的问题都规定的很完备，立法者也不可能预见到实践中产生的所有的问题，现代公司法理论一般认为应该更多的赋予公司经营自，①新《公司法》第 16 条第 1 款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”正是赋予了公司章程的自。公司应该在其章程中尽量明确如下事项：是否允许公司对外担保、公司对外担保的决议机关是董事会还是股东（大）会以及彼此的权力划分、决议机构对外担保的决议程序、相关责任人员违背章程规定给公司造成损失时责任追究问题等。只有在这些方面公司内部都做出了详尽的规定才能最大程度上的防微杜渐，保护公司和股东的利益。
（二）担保人降低担保风险的措施
从担保人的角度出发，为了降低担保风险，以下措施是可行的：1、担保人在决定担保之前应该对被担保人的资信状况进行调查。被担保人的资信状况的好坏直接决定了担保人的风险大小，具体包括被担保人的经营状况、管理层的状况、行业信誉以及被担保人自身的担保情况等。2、依据我国《担保法》第 4 条第 1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”依据法律规定，担保人对债务人进行担保时，可以合法的要求被担保人提供反担保，这样等同于是对自己的担保债权上了保险。
（三）公司章程中对外担保决策机构的规定缺位时的处理建议
针对公司章程中公司对外担保决策机构的规定缺位时如何处理的问题，笔者认为这要从董事会和股东会的职能出发来寻求解决的思路。新《公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；……（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告……”第四十七条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案…… ”对比可以看出，公司股东会、股东大会是公司的最终决策机关，行使最高决策权，主要是决定关系公司命运的重要事项。而公司董事会主要是公司决策的执行机构，负责日常的行政事项。②由此在公司章程没有明确写明公司对外担保的决策机构的时候可以根据担保事项或者担保金额的多少加以分类，比如很典型的例子就是对于专门的担保公司而言，对外担保本身就是其日常的营业性活动，一般只要经过公司董事会通过即可；但如果是对公司的大股东进行担保则必须通过股东会、股东大会的同意；至于以多少金额额度作为划分董事会、股东会行使决策权的标准则需要后续立法的不断完善。（作者单位：西北民族大学法学院）
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注解
关键词 担保合同效力；交易安全；股东利益
1、问题的提出及代表观点
2005年后修订的《公司法》，在第16条和第122条对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。然而，公司法对于下面两个问题没有给予回答：第一，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效？第二，风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担？对于以上问题，理论界与实务界存在分歧，归纳如下：
第一种观点是担保合同有效论，以律师实务界为代表。他们认为公司对外签订担保合同是外部法律关系，公司对内的管理、决策是公司的内部关系。在法律没有规定担保合同相对人有特定的审查义务时，内部关系的真伪有无不得对外部的担保合同关系产生影响。公司违反公司法第16条提供的担保，除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实，否则应认定担保合同有效。
第二种观点是担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表。他们认为，16条对公司的法定代表人对外担保提出了限制，这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。
第三种观点是担保合同效力待定论。这一观点认为公司未经第16条所规定的程序对外签订担保合同属于越权担保合同，而越权担保合同属于效力待定合同。理由是：一是从保护善意相对人的角度出发，效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见要件而认定为有效合同；二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发，效力待定的合同在被人予以追认时生效。
第四种观点是对担保合同的效力分情况讨论。根据公司法第16条第一款的规定，对于不涉及公司股东和实际控制人的担保合同，其为有效合同；根据公司法第16条第二、三款的规定，对于涉及公司股东和实际控制人的担保合同，属于关联担保，合同无效。
此外，针对第四种观点，一些学者认为不应当将16条区分为两种情形。他们认为凡是没有遵守16条规定的担保合同都为无效合同。因为公司法定代表人或者人没有获得公司权力机关对担保的授权。
2、分析问题
上述观点其实都回答了这样一个核心问题：公司的内部关系对公司的外部关系有没有影响？若有影响，则担保合同无效或者效力待定；若无影响，则担保合同有效。前者是实质主义法律思维的结果，倾向于保护公司内部中小股东的利益；后者是形式主义法律的思维方式，倾向于保护交易的稳定。有学者认为实质主义法律的思维方式更能够平衡交易稳定和公司利益之间的关系。笔者认为，这种观点值得商榷。
交易稳定和公司利益这两者之间存在着冲突和矛盾。想以一个或几个法律条文解决这一矛盾显然不现实。即使一个或者几个条文能够解决这一矛盾，但是采用担保合同无效论和担保合同效力待定论都将严重影响债权人对担保合同的信任，这两种观点都将使债权人认为所签订的担保合同如同白纸一张，就算是合同效力待定，担保合同也可能因为违反公司法第16条的规定而被认定为无效合同。这显然有悖于担保合同的宗旨，影响交易稳定。
值得注意的是，持担保合同效力待定论的学者认为，公司法第16条的缺陷在于：虽然就公司对外担保的决策作出了强制要求，即需要通过公司的董事会或股东（大）会决议，但是没有对公司的意思表示机关作出相应的限制。从然产生了公司内部决议与对外的意思表示机关的意思表示不一致的情况。因此，关键在于妥当的确定交易相对人的审查义务。因为公司法没有对交易相对人的审查义务进行规定，所以形成一项法律漏洞。
该学者的逻辑是：因为公司法第16条没有对公司的对外意思表示机关进行合理的限制，所以应该确立交易相对人的审查义务。但是为什么不对公司的对外意思表示机关进行相关限制呢？是公司内部的管理失灵还是公司法的相关制度没有完善呢？此外，要求交易相对人承担一定的审查义务就能使公司内部决策机关与公司外部的意思表示机关作出一致的决议吗？笔者认为，不应该对交易相对人苛以审查义务。而是应该对公司的外部意思表示机关作出相应的限制规定。只有规范的公司内部管理机制才能使公司的内外意思表示统一。而不是依靠第三人的审查。
3、解决问题
笔者认为，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为应当认定有效，所产生的风险应当由公司承担。理由如下：
3.1从利益权衡的角度看，维护交易的安全、稳定比保护公司利益更加重要。在公司的内部关系和外部关系问题上，笔者主张将内部关系和外部关系完全分开，即使公司的意思表示机关越权签订担保和同，合同仍然有效。合同当事人的信赖利益将得到保护，这是合同自由原则的体现。公司违反公司法第16条和第122条的相关规定，相关责任人应该承担相应的民事责任，甚至可能追究其刑事责任。但这仅仅是公司内部的事务，不应该影响担保合同的效力。若非如此，则公司的担保信用将会崩溃。任何债权人在要求公司提供担保时，都面临着其不愿承受的巨大风险。这从根本上动摇了交换价值的流转秩序。因此，从维护交易安全方面而言，笔者支持担保合同效力有效论。
3.2公司内部的利益以及中小股东的利益应该得到完善的保护。持担保合同效力待定论的学者认为：如果认定担保合同一律有效，则公司的内部利益以及中小股东的利益将会面临巨大的风险。为了平衡内部利益与交易安全，应该采取了中间立场。然而，对于公司内部的利益以及中小股东的利益保护，我国建立了诸多制度予以保护。当其受到侵害时，也给予了足够的救济途径。原本看似矛盾的价值冲突在笔者看来并不存在。
3.3公司应该遵守公司法第16条和第122条的规定，由于违反上述规定而产生的责任应当由公司自己承担。公司的对外意思表示机关的权限应该被公司予以足够的限制和管理，如果公司没有妥善行使该权利，所产生的风险应该自省承担。
参考文献
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关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议
前 言
股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。
有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。
反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。
迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。
有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。
第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念
1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵
学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]
本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。
其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。
有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。
1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架
如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。
本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。
1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体
有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。
必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” [7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。
进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。[9]因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。
当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。[10]但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。
1.1.3 股东除名的法律后果
股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。
值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。
除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。
最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。
综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限责任公司股东除名权
1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利
有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。
1.1.2 股东除名权主要是形成权
进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。
当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。
值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。
除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。
注释:
[1] 以上论文皆可通过“中国知网”（cnki.net）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。
[2] 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。
[3] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[4] 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。
[5] （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。
[6] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。
[7] （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。
[8] 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。
[9] 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。
[10] 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。
[11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。
[13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。
[14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。
[15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。
[16] 同上引，131页。
[17] 同上引，131页。
[18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。
[19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力
[20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。
关键词：象外之象 波德莱尔 司空图 思想文化
波德莱尔和司空图是法兰西民族和中华民族的杰出文论家，他们的文论都或隐或显地表现出追求“象外之象”的倾向。本文采用平行研究方法对两位文论家的理论进行比较研究。
两种文论的差异：
1、对作为手段的“象”描写逼真程度不同：波德莱尔认为要使用不确指的、多义的语言来描写这个象，司空图认为对这个象的描写要逼真传神。2、对作为手段的“象”取材范围看法不同：波德莱尔认为能作为这个“象”的只有自然界的事物和现实中的丑恶，司空图认为这个“象”可以是万事万物。3、对作为目的的象所对应的世界领域认识不同：波德莱尔认为是超验世界，司空图认为是经验世界4、对获取作为目的的象的手段看法不同：波德莱尔认为是发现，司空图认为是创造。5、对创作方法主张不同：波德莱尔主张刻意探求，司空图主张自然而然。6、对读者在文学活动中的地位作用认识不同：波德莱尔认为读者只是被动接受者，司空图认为读者应发挥主观能动性。
波德莱尔和司空图的诗论出现以上差异的思想文化原因：
法兰西民族大部分民众都信奉基督教，基督教几乎影响到西方全部的精神文化生活。在中华民族，儒与道是主导中华民族文化的两支力量。除儒道之外，佛教也在一定程度上影响着中华民族。道家对于中华民族文艺特点的形成与发展有着比儒家更为深刻的影响。
对作为手段的“象”描绘的形象逼真程度要求不同的原因：基督教使人确信超验世界存在并优越于现实世界，因此唯美是求的波德莱尔将诗歌目标设定为表现超验世界之中最高的美。既然如此，那么对现实中的事物就不能进行惟妙惟肖的描写，否则就会有喧宾夺主之嫌。超验世界是神秘的，因此诗歌也必然要使用不确指的、多义的语言来造成与超验世界之美相适应的神秘感。
道家思想内容之一是朴素的辩证法思想。老子认为，有、无，虚、实之间存在着辩证关系，“无”和“虚”必须通过“有”和“实”才能体现。因此只有通过“实”的具象描写，才能表现“虚”的艺术意境。
对作为手段的“象”取材范围看法不同的原因：波德莱尔主张描写大自然，是因为大自然是上帝的创造物，是比人类文明更高贵圣洁的存在，能够以象征方式与超验世界沟通的只有大自然。波德莱尔还主张描写丑恶，是因为描写丑恶才能让人注意和思考丑恶，然后努力消灭丑恶。消灭了丑恶才能更接近超验美。
中华民族没有如此深厚的“神灵造物”文化背景。汉民族文化中虽然也存在着诸如开天辟地、女娲造人等关于神灵创造世界的神话传说，但它们只是一些零散的故事性存在。没有形成神学、宗教和信仰，更没有影响中华民族认识世界的方式，所以中华民族不会把“神造”与“人造”的分类视为高低优劣的排序。另外，佛家的“中道”思想也使中华民族，特别是乱世之中隐逸的文人能用不偏不倚的眼光看待万事万物。因此在司空图眼中，一切事物都可以入诗。
对作为目的的“象”所对应的世界领域认识不同的原因：基督教思想对波德莱尔的美学思想有深刻的影响，因此这个“象”必然对应着基督教颂扬的超验世界。
司空图的美学思想与道家思想紧密结合在一起。道家思想是人之道，不是神之道。所以他的“象外之象”最终落脚点还是人间。
对获取作为目的的“象”手段要求不同的原因：在基督教世界观中，世间的一切，除了人造物以外，都是上帝的作品。自然界中的事物既然是上帝的创造物，那么它们与天堂之间的象征关系就是上帝创造的先验客观存在。对这样的客观存在，诗人当然只能去发现，不可能去创造。
上文提到，中国古代神灵造物之说对于汉民族文论的影响力远不及上帝造物之说对于法兰西民族文论的影响力。中国的这些神话传说丰富了中华民族文学创作的内容，但并未从根本上决定中华民族的文学观念，因此司空图不把现实世界视为另一个神秘世界的符号性呈现。他眼中的“象外之象”是诗人的审美创造，不是对神谕的探寻。
对创作方法的主张不同的原因：在基督徒看来，上帝创造的现实世界与超验世界以超验方式相沟通。超验世界是神秘的，所以现实世界与超验世界相联系的方式也必然是神秘的，不能够一目了然，需要刻意探索才能发现。
道家强调天之道是自然无为的，越是刻意探求道，就越会背“道”而驰。当人使内心的种种私心杂念都沉淀下来，将所有人为因素都排除掉后，自然就能达到天人合一的境界。这种哲学思想反映到司空图的“象外之象，景外之景”论上，就形成了“直致所得，以格自奇”①的方法论。
对读者地位作用认识不同的原因：在《创世记》中，上帝说，要有光……要有空气……。上帝的话音一落，世间就出现了光……出现了空气……。由此可见，语言是上帝用来创造世界的工具。所以波德莱尔不会怀疑语言的功能。既然语言能充分地表达“最高的美”，没有任何缺陷，那么自然就不会涉及读者发挥主观能动性来弥补语言缺陷的问题了。
道家认为，至高至美的境界是“无”，“有”只是人借以达到“无”的手段而已。这种哲学思想在司空图文论上的体现就是要求读者在语言暗示下发挥主观能动性来建构语言所不能够充分展示的艺术意境。艺术的终极追求是一种“无”的审美境界，语言作为一种人为的物质手段，是一种实在的“有”。如果读者被动地接受语言，那么他获得的就仅仅是“有”这种手段而已――就像想要获得柴的人仅仅把斧子拿在手中，而没有用斧子去砍柴一样。读者只有充分发挥主观能动性，才能够运用“有”这种手段，来达到“无”的境界。
对波德莱尔与司空图的文论进行比较研，目的在于探究两种文论的文化根源，发现更深层的文学发展规律，从而在规律的支配下，促进两个民族文学和文化的交流对话，实现共同发展。
注释：
①司空图：《中国历代文论选・与李生论诗书》 郭绍虞主编 上海古籍出版社 2001年11月第1版 第165页
参考文献：
[1]张少康：《中国文学理论批评史教程》 北京大学出版社 2011年6月第2版
[2]马新国主编：《西方文论史》 高等教育出版社 2008年1月第3版
关键词：公司 境外上市 法律监管
中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）30-0112-03
中国证券市场是典型的新兴市场，政府是市场的积极推动者。监管是市场规范和发展的保障，如果没有监管就没有今天繁荣的证券市场，证券监管功不可没。对上市公司的监管是证券市场监管的重要方面，上市公司监管实际上是一个多视角、多渠道、多角度的法律问题。而公司境外上市与境内上市存在不同的地方，所以对境外上市公司的监管有特殊之处。这里对境外上市公司的监管打个比方，如果境外上市公司是一列火车，那么对它的外部监管就是铁路。这条监管性质的铁路最重要的两根铁轨，一个是公权监管，一个是私权手段监管。在中国，像铁路这样的基础设施建设尚不完备的情况下，火车已经开始运行，这就为险情的发生打下了伏笔。随着近年来经济的快速发展，上市公司的这列火车在不断的提速，而在简陋的铁路基础设施支撑下，火车摇摇晃晃，面临许多危险，这暗示着我们要在加固铁轨的基础上，不断翻新改进，为公司境外上市做好安全保障工作。中国公司境外上市应建立平等保护市场主体，依法监管和多层次的理性的和法制的监管理念。
一、公权监管
（一）政府的监管是必须的，在一个较为开放的资本市场，加强政府监管对保护广大公众投资者的利益是非常必要的
在古典经济学和新古典经济学里，自由竞争的市场经济是非常完美的，市场机制能自动调节供求，实现资源配置的帕累托效率，政府的职能仅限于守夜人角色。现代市场经济的实践证明，市场存在大量导致资源配置低效率的市场失灵（Market Failure）问题，使得市场功能得不到有效发挥。因此，市场不是万能的，它存在自身无法克服的种种缺陷和弊端，为了消除这些缺陷和弊端，除了不断完善市场制度外，政府的管制也是不可或缺的。在证券市场领域，市场机制的自发调节更容易失衡。证券市场属于符号经济，符号经济有可能脱离实体经济而出现虚假繁荣，出现泡沫经济。而泡沫经济一旦崩溃，就会出现证券市场价格暴跌，甚至诱发金融危机。因此，政府的监管是必要的。
（二）法律是重要的，法律对发展证券市场非常重要
我们的世界存在着两种秩序，一种是自然秩序，表现为自然物质结构的有序性、稳定性和连续性，是客观规律的外在表现；另一种是社会秩序，表现为人通过某种规范手段自觉调节而使人与人之间的关系处于一种确定的、一致的、连续的状态。最低限度的秩序是人类社会存在的一个必要条件。如果没有一种最低限度的存在，那么社会将陷于四分五裂之中，个体将无法进行有效的行为选择。法律本身是秩序价值的体现，而法律也正是维护秩序的有效手段。
证券市场应该是一个公平、有序竞争的市场，公平的竞争环境需要法律，法律作为维护市场秩序的有效手段，对发展证券市场非常重要。就公司境外上市而言，无论是上市地的证券交易所还是上市公司所属国家，都为上市公司制定了一系列法律法规供其遵守，以规范上市行为。可以说，法律是公司境外上市的行为准则，为境外上市的健康发展奠定坚实的基础。为了充分发挥法律在境外上市中的作用，法律制度的设计必须细化，在各种舞弊手法层出不穷时，制度的设计应该尽量地细化到每一环节；制度的实施必须对公司的高管形成强制约束，只有和高管个人的命运息息相关，才能保证好的制度真正得到实施。
（三）监管机构有效监管是公权监管的实现途径
政府承担了对证券市场进行监管的使命，积极地立法，使证券活动有法可依。但只有政府监管的决心和静态的法律条文是不能起到监管作用的，监管职能的发挥需要借助于媒介，监管机构就是媒介的最佳选择。就目前中国对公司境外上市的监管机构来说，政府部门内部涉及公司境外上市业务的行政部门不是一个而是多个，主要有国务院、中国证券监督管理委员会、国家发展与改革委员会、国家商务部、国家外汇管理局、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商总局以及地方各级政府相关管理部门。多个部门管理同一个事务存在的问题主要表现在：各部门在管理权力方面表现为界限重叠，在责任方面表现为界限不清。公司境外上市具有高风险、高流动、高效率的特点，这些特性需要独立统一的监管，以避免多部门之间监管冲突，化解和减少市场风险。而境外上市监管权力的分散，不利于监管的实施。
二、私权监管
私权手段监管包括两个方面，一个为证券行业自律，另一个为私权诉讼，其中本文将上市公司内部自治纳入证券业自律，因此，前者从上市公司内部自治和证券行业自律组织两部分展开，后者则仅指司法救济途径。
（一）证券行业自律
自律是指政府监管机构和投资者之外的证券市场参与者相互之间的规范和制约。从系统层面看，中国证券业的自律主要由三部分组成，即证券交易所、证券业协会和各种证券市场参与机构的自我规范。严格意义上的自律只包括前两种。证券交易所主要是通过制定相关的章程和规则，对证券上市及交易实施管理。但在中国证券交易所具有特殊性，它与证监会“分享监管权”，根据证监会的授权行使准行政管理职能。因此，它不是纯粹意义上的自律组织，而是兼而有之的组织，它的监管和自律实际上难以区分。尽管如此，它在性质上仍属于自律组织[1]。证券业协会是证券经营机构的自律性行业管理组织，从事证券业的法律、会计、审计服务机构的自律，通过各行业的自律机构来实现。证券行业自律是市场机制作用的重要表现形式，本文将上市公司内部自治囊括其中，对证券行业自律仅从证券业协会和上市公司内部自治监督两方面来阐述。
自证券业协会成立以来，随着证券市场的发展和成熟，其所起的作用也在不断丰富和完善，为推动中国证券市场向规范化和市场化方向的发展，做出了有益的工作。中国证券业协会是依据有关规定设立的证券业自律性组织，属非营利性社会团体法人，接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理，以自律、服务、传导作为其职能，并将自律放在首位，这意味着加强证券业协会的职能，强化自律管理力度，成为市场各方的共识。从其立法意图上看，建立公权监管和证券业自律的有机结合的证券监管模式是必要的。因为一方面，代表政府的公权监管必须依赖行业自律组织完成对市场的监管活动，另一方面，行业自律组织又应置于政府公权监管之下，从而有效地消除由于自利和不良竞争所导致的市场不公正和市场混乱[2]。政府公权监管与行业自律各有优势和不足，因此，在证券监管体系中，两者都有其发挥作用的空间。
上市公司内部自治作为公司境外上市私权手段监管的一种方式，主要指从上市公司内部治理机制和内控机制间接地实现对公司境外上市监管。公司内部治理作为一种制度安排，是公司参与各方长期博弈的结果，是一个不断创新、检验、淘汰和改进的过程，因此也是一个制度建设的过程。近年来，中国有越来越多的企业境外上市，走出国门面对的是不同的法律环境、不同的监管机制，和不同的金融市场，因为对境外相关法律法规的陌生，出现了一系列违规违法行为因而受到境外证交所的处罚，损害了公司利益的同时也对国家的经济安全产生负面影响。因此，加强对上市公司内部治理机制和内控机制的监督，促其规范化运作，可以间接实现对中国公司境外上市的监管。
（二）私权诉讼
证券市场大致有三种监督模式：“纯法院模式”、“纯行政监管模式”、“法院和行政监管相配合模式”。证券监管制度相对完善的英美国家在20世纪中期以前采用“纯法院模式”，后来转型为“法院和行政监管相配合模式”，这与英美国家注重私权保护的历史背景有关。而中国证券市场经过十几年的发展形成的模式近乎是“纯行政监管模式”。从世界各国的实践经验及中国的经历来看，“纯行政监管模式”容易导致政府过度监管，“纯法院监管模式”是事后监管，综合来看，“法院和行政监管相配合模式”在证券市场监管领域是一种更合理的监管模式。这里仅讨论“纯法院监管模式”――私权诉讼监管。
私权诉讼监管，是一种司法途径的救济，即人民法院通过司法程序介入对境外上市公司的监管。司法介入境外上市公司的监管有两个优点：第一，司法本身具有被动性的特点，它不是一种积极的行权，而是一种消极的权利。如果没有当事人请求，司法是不会介入上市公司的。这样在中国政府公权监管和上市地证券交易所监管的前提下，境外上市公司自治和证券行业组织发挥自律作用，在以上监管手段失灵的时候，再启动司法权，使利益受损者得到救济。第二，司法程序启动之后，股东等多方利益主体都参与进来，这是一个多边的博弈。由此得出的处理结果，会更加符合市场的需求。
那么，法院如何介入公司境外上市的监管呢？法院介入公司境外上市的监管是通过对证券诉讼案件的判决来间接设立市场和行业规则，通过对行政部门设立的规章进行司法审查来平衡后者的权力。我们知道，一个国家可以有严格和完美的法律文件，但如果没有相应的诉讼程序为诉讼提供指引，那么再好的法律也只能在橱窗里展示。
法院介入公司境外上市的监管作为私权监管的一种手段，发挥的作用是间接的，它与发挥直接监管作用的公权监管不同，但从实效上看，其可能比直接监管效果更好。第一，只要投资者和律师通过法院诉讼能获得民事索赔，众多投资者和律师就会有调查公司境外上市是否存在欺诈、内幕交易、虚假陈述等违规行为的积极性。试想，调动成千上万的投资者、市场参与者关注上市公司及其高级管理人员的行为，寻找诉讼的证据和理由，这种关注成为监督上市公司及其高级管理人员的“看不见的手”。与公权监管下的行政监管模式相比，监督的范围更大，更能起到威慑作用。法院介入公司境外上市事后监管的另一个重要功能在于通过判例给市场设定新规则，避免法律规定的僵化不适用新形势的需要。随着经济、社会形势的发展变化，一部制定完备的法律会出现许多漏洞和不妥。鉴于法律的稳定性特点，众多条款的解释权就不得不赋予证监会及法院，对法律条款作出的解释实际上就是为证券市场制定新规则。实践中，证监会通常会先行根据法律的规定制定有效的规则，而在证监会执法不严、效率低下的情况下，通过法院介入，以判例的形式设置市场新规则。这种行政监管部门与法院的互补、互动，对公司境外上市的监管发挥了重要的作用[3]。
从证券市场发达的美国经验来看，其成功经验在于采取了证监会和民事诉讼双重保障措施。一方面，美国《1934年证券交易法》赋予了证监会无限制的调查权力，大大提高了证监会的工作效率；另一方面，美国法律赋予小股东一项重要的诉讼权利，即股东集体诉讼。股东集体诉讼是指股东集体利益受到损害时，多数股东为了全体股东的利益向侵害人提起的民事诉讼。其特点是诉讼结果适用于所有股东；利用集体的力量具有广泛的影响力；索赔数额巨大，具有很强的威慑力；需要特别的诉讼程序来规范。在美国的司法实践中，集体诉讼制度并非十全十美。它的优点体现在，集体诉讼可以保证案件结果适用于所有股东及被告上市公司；它通过一个诉讼程序解决整个问题，避免类似问题重复诉讼，提高了诉讼效率，提高了案件和解的可能性，为将来可能提出权利请求的当事人提供合理的救济空间；多方面节省了成本，为被告最终解决争议提供可能性。同时也有人认为集体诉讼存在很多问题，如诉讼费用高，诉讼耗时长，社会财富和资源耗费高。另外，集体诉讼可能会判决公司支付巨额赔偿费而令公司无法运营甚至破产。集体诉讼制度是美国创设的保护投资者的制度，它的产生依赖于美国的经济、法律背景，这样一种制度在中国并不一定能够找到其生存的土壤。中国有自身特殊的国情，应建立适用中国国情的投资者司法救济制度。
中国最高人民法院在2002年先后了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，引入对证券市场投资者保护的司法救济的途径，其中规定，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定后，当事人依据查处结果向人民法院。人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”可以说，这类证券市场领域的诉讼以虚假陈述的案件作为突破口，通过受理这一类的案件，为证券领域的其他案件积累经验，也为中国公司境外上市的私权监管引入诉讼制度奠定基础。
总之，中国证券领域私权诉讼基础相当薄弱，境外上市公司的投资者参与诉讼存在实际困难，所以，笔者认为，现阶段采取政府推动下的团体诉讼制度较为合适，建立非官方投资者保护组织，明确其性质、职能、地位、权利和义务。
综上，公权监管理论关注的是监管行为、监管制度和监管程序如何在监管者的努力下实现公共利益最大化。根据公权监管理论的前提要求，监管者应该是利他主义者，监管者的报酬和私利不会影响监管的效果。而实践中，监管者的私利又通常会干扰其监管行为，由此可见，公权监管的理想状态与现实存在一定差距，也就是说公权监管理论在实践中并不能达到其设想的理想状态。正是因为公权监管理论的缺陷使私权监管理论有了发展的空间，有必要在监管者之外寻找与之不同的监管手段与方式，以克服公权监管的弊端。因此，中国公司境外上市法律监管体系，要从保护投资者利益出发，在公权监管的基础上，拓宽私权手段监管方式，寻求建立便利的诉讼机制，以形成对中国公司境外上市的行为全面的监管体系。
参考文献：
[1]邓瑜.政府监管与自律监管的有机结合[J].商场现代化，2005，(12).
摘要：近年来，国外的学者对股权激励与经营者信息披露问题进行了理论研究，同时也实证了国外上市公司股权激励与经营者信息披露之间的关系。随着美国上市公司财务舞弊案频频曝光，股权激励的负面效应已逐渐引起了国外学者的关注。通过对国外研究股权激励与经营者信息披露关系的理论与实证文献进行综述，可为国内研究股权激励效果的学者及政策制定者提供参考。
关键词：股权激励；信息披露；综述
随着现代企业制度的建立，公司的所有权与经营权相分离，由此产生了股东与经理间的“委托一”问题。根据jertsell和meckling(1976)的观点，该委托问题会产生由股东对经营者的监督支出、经营者的保证支出以及经营者的决策偏离股东福利最大化导致的剩余损失所构成的成本。股权激励作为解决问题、降低成本的一种有效长期激励机制，在西方国家得到广泛应用，这种长期激励机制对于提高西方国家的企业竞争力起到了重要作用。然而，随着安然、世通等公司财务舞弊案的出现，股权激励的有效性受到了质疑。brown(2002)认为如果公司的经营者在短期内能够自由卖出他们持有的股票，股权激励就会促使经营者采取牺牲公司长期价值的盈余管理行为来提高短期公司股价。为了避免股权激励的滥用，许多公司的董事会正在讨论重新构建甚至减少经营者的股权激励(bernstein，2002)。 股权激励是一把“双刃剑”，一方面可以起到降低成本的长期激励效果；另一方面又引致经理操纵会计信息、披露虚假信息等机会主义行为，导致新的道德风险的产生。股权激励可能带来以下问题：经理股票所有权的增加可能增加其风险规避行为。因为当经理的股票所有权增加时，经理的财富更多地依赖于股价、受股价波动的影响更大，经理就会避免风险性项目以规避股价下降的风险。股票所有权的增加还可能导致经理人员利用信息不对称操纵公司信息，因为投资者一般通过公司披露的财务或其他相关信息来判断公司的经营状况，在资本市场有效性不强的情况下，投资者不能完全分辨出公司的真实信息，经理就可能通过操纵公司信息来操纵股价以谋求私人利益。
随着西方国家公司丑闻不断公诸于众，股权激励是否引致经营者信息操纵的问题已逐渐引起国外学者的极大关注。目前，国外学者对股权激励与信息操纵关系进行了一定的理论与实证研究，以下分别对相关文献的研究成果进行描述。
一、股权激励与经营者信息操纵理论研究综述
国外学者已经对股权激励与经营者信息操纵关系进行了一定的理论推导，主要运用博弈模型进行推导分析。他们的理论研究主要从两个方面进行：一部分文献从理论上推导股权激励是导致经营者信息操纵的动因；另一部分文献则是研究存在股权激励所引致的经营者信息操纵情况下，信息操纵程度与股权激励、监控之间的关系。
ramy elitzur和varda yaari(1995)建立了一个考虑资本市场有效性的经营者激励与盈余操纵的多期模型，研究经理的股票交易与这些交易的收益如何影响盈余操纵，该模型实质上是拓展了传统的委托模型。在模型中加入了与资本市场相关的变量，该变量可反映不同资本市场有效程度下盈余操纵对股价的影响。模型也分析了经营者的激励(包括奖金和股票)对经理在不同市场有效性下的盈余披露战略的影响，他们发现内幕交易提供了盈余操纵方向的信息，并且也证明了股东对经理薪酬机制的选择会影响经理的盈余操纵行为。
han guttman和ohad kadall(2003)运用信号博弈模型证明了股权激励是导致盈余管理的动因。模型认为理性的投资者根据经理报告的公司收益来确定股票的价格，并且假设经理的盈余管理行为是有成本的；股东以公司的股价作为确定经理薪酬的标准。因此，经理有操纵对外公布的公司收益的动机。他们发现在这个信号博弈模型中存在一个混同均衡，并且产生了一个内生不连续的收益报告。通过不同类型报告的组合，有信息优势的经理操纵对外公布的收益，经理进行盈余操纵的收益使得操纵的成本减少了。nanguttman和ohad kadan(2003)还证明了混同均衡的存在是源于经理的股权激励，并非源于业绩标准的激励。
bar－gill和bebchuk(2003)假设错误报告公司业绩的发生率为事前投资的函数，将其作为内生变量纳入五阶段博弈模型。模型主要分析了错误报告公司业绩的原因与后果，其中错误报告包括业绩差的公司经理以非法的或合法的手段对外报告高的公司业绩。模型的分析表明即便是经理不能在短期内卖出持有的股票，经理也可能为新项目或兼并筹集资金而错误报告公司的业绩。当经理能够在短期内卖出股票，错误报告的动机及频率的增加程度由能够卖出股票的比例和市场对经理卖出股票的知晓程度决定。另外，宽松的会计和法律环境增加了错误报告的发生率并且扭曲了资本的分配。
以上文献从理论上证明了股权激励是导致经营者操纵信息的诱因之一。与以上文献的研究角度不同，ravi singh(2003)认为当激励合同与报告的利润挂钩时，经理可能减少努力而通过操纵利润来获得更多的报酬，为了激励与保证披露质量，需要引入第三方来验证公司的利润。通过建立博弈模型，分别讨论了审计者与经理串谋和与经理独立情况下审计者的信息获取与信息报告策略。分析结果认为当经理的激励薪酬增加时，审计者与经理串谋来报道乐观的利润；加强对经理操纵利润的处罚可能提高经理的激励而恶化了审计者的激励；进一步规范审计者行为能够提高信息披露的质量。eitan goldman和steve(2006)运用多任务委托模型，研究了经理的信息操纵如何影响业绩报酬灵敏度的均衡水平。他们认为经理不仅从事生产性的努力，而且转移公司的资源来操纵公司绩效。通过模型的建立及求解，得到经理信息操纵的程度随着业绩报酬灵敏度及监控变量的变化而变化的结论。
从以上理论文献的研究结果可知，股权激励诱发了经营者进行信息操纵的动机，但是从理论上研究如何阻止股权激励诱发的经营者信息操纵行为的文献则比较欠缺。ravi singh(2003)和eitan goldman(2006)虽然都认为监控能影响信息操纵行为，但是前者仅考虑审计者的监控而未考虑监管机构(证监会)的监控和公司的内部监控，后者则未区分内、外部监控，所以这部分内容的研究需要进一步的丰富。
二、股权激励与经营者信息操纵实证研究综述
近几年来，美国上市公司舞弊频频发生，大量财务造假案的曝光，把股票期权制度推上了“被告席”。虽然一部分理论文献研究证明了股权激励是诱发经理信息操纵的动因之一，然而国外的学者则更多的从实证研究的角度来检验股权激励与信息操纵的关系。david aboody和ron kasznik(2000)以美国上市公司1992—1996年的数据，实证了ceo围绕股票期权的授予来管理信息披露的时间。他们对股票期权授予前后每季分析师的盈余预测误差与股价的变化进行了分析，结果发现ceo在股票期权授予前后，通过推迟利好消息、不断披露利空消息来改变投资者的预期，ceo采取机会主义的自愿披露决策来最大化股票期权报酬。venky nagar et a1.(2003)用管理盈余预测的频率和披露质量来测度自愿披露，用经理与股价相关的财富和与股价相关的周期性的薪酬来测度股权激励，回归检验了自愿性披露与经理股权激励的关系。回归结果显示公司的信息披露与ceo被股价影响的那部分薪酬正相关，证明股权激励降低了经理信息披露的问题。
以下分别对研究股权激励与合法的信息操纵和非法信息操纵关系的文献进行综述分析。
(一)股权激励与合法信息操纵
合法的信息操纵是指采取符合法律法规要求的会计核算方法或披露策略以误导利益相关者来实现私人利益，如盈余管理、会计报表重述，盈利预测等等，这种信息操纵不会受到处罚。国外实证股权激励与合法信息操纵关系的文献主要区别在于股权激励替代指标的选取、合法信息操纵的度量及样本的选取不同，使用的计量经济方法主要包括多元线性回归、logistic(或probit)回归和cox比例风险回归方法。
qiang cheng和terry d，warfidd(2005)以1993—2000年的美国公司数据为研究样本，分别以当期股票期权、不可执行期权、可执行期权、限制性股票和股票所有权五个指标来衡量股权激励的程度，用多元回归方法分别检验了股权激励对未来交易、盈余管理及迎合分析师预测的影响，结果发现高股权激励的经理卖出更多的股票，高股权激励的经理更可能报道与分析师预测一致的盈余，股权激励导致经理进行盈余管理。与qiang cheng(2005)类似，danielbergstresser和thomas philippon(2006)也用多元回归方法实证了股权激励与盈余管理及ceo卖出股票的关系，他们用公司股价增加1％所引起的ceo持有的股票及期权价值的改变来度量股权激励，盈余管理的度量则采用dechow et a1， (1995)的方法进行测算，回归结果说明ceo总的薪酬与所持有的股票和期权的价值联系越紧密，ceo越可能使用操纵性应计来操纵对外报告的公司盈余；在操纵性应计高的时期，ceo突击性地大量执行期权，并且其他经营者卖出大量的股票。bin ke(2004)选取1992—1998为样本期，用cox比例风险回归方法来实证股权激励与盈余管理的关系，文中替代盈余管理的变量为连续四个季度盈余增加，股权激励的衡量指标包括一年中新赠予的股票期权、过去一年未执行的股票期权(包括可执行的与不可执行的)及股票持有数。
为了更进一步的验证是否次优的股权激励导致了信息操纵，采用core和guay(1999)的方法将股权激励分为预测部分和残差部分，然后用cox比例风险回归法分别检验两部分对盈余管理的影响。从回归结果可以看出高股权激励的ceo，尤其是股价对盈余非常灵敏的公司ceo更可能管理盈余来对外报告持续盈余增加。同时还可以看出盈余管理并非由次优的股权激励所导致，无论股权激励是否最优，盈余管理是股东为了激励ceo采取最优行动所必需承担的ceo个人利益的剩余成本。总之，qiangcheng(2005)、daniel bergstresser(2006)、bin ke(2004)采用不同的样本、变量及回归方法，得出了股权激励与盈余管理正相关的结论。
然而guojin gong(2007)的实证研究则得出了与qiang cheng(2005)、daniel bergstresser(2006)、bin ke(2004)完全相反的结论。guojin gong(2007)使用美国上市公司1997-2003年的数据，来实证外部董事的股权激励与盈余管理的关系。他用修正的johns模型来测算盈余管理，并将外部董事的股权激励分成预测部分和残差部分，分别检验两类不同的股权激励组成是否对盈余管理有不同的影响，最后还进一步地检验了外部董事的股票交易与期权赠予和盈余管理的关系。检验结果证明外部董事的股票期权与公司的不正常应计水平和迎合分析师的预测负相关，外部董事在交易股票和期权赋予时并未操纵盈余，董事会的股权激励提高了对财务报告的监控、减少了盈余管理。
在股权激励与合法信息操纵的实证研究中，另一部分文献研究股权激励对会计报表重述的影响。na-tasha bums和simi kedia(2006)以1995-2001年会计报表重述的美国上市公司为样本，运用logit回归方法分别检验了期权灵敏度、限制性股票和持有股票的灵敏度、长期激励计划、年薪和奖金报酬灵敏度与会计报表重述的关系。实证研究结果发现ceo的期权组合对股价的灵敏度与错误报告倾向显著正相关，但是ceo薪酬的其他组成部分，如股票、限制性股票、长期激励支出、年薪与奖金对错误报告倾向没有影响。jap efendi et al，(2007)以2003年会计报表重述的美国上市公司为样本来检验奖金占年薪的比例、期权占年薪的比例、限制性股票占年薪的比例对会计报表重述的影响。文章首先进行了单变量检验，然后进行logistic多变量回归，回归结果证明激励导致了会计报表重述。当ceo持有较多的实值期权时，会计报表重述的可能性大大增加了。回归结果还说明当经理采取行动来支持股票的过度估值时，成本增加了。
以上文献主要实证了股权激励对盈余管理及会计报表重述的影响，仅guojin gong(2007)证明股权激励与盈余管理负相关，其余文献都证明股权激励与盈余管理、会计报表重述正相关。不过guojin gong(2007)主要实证外部董事的股权激励对盈余管理的影响，而其他文献则以ceo的股权激励为样本数据，这可能是文献研究结论不一致的原因所在。
(二)股权激励与非法信息操纵
经理进行违规信息操纵的方式较多，如虚构利润、虚列资产、推迟披露、虚假陈述、重大遗漏、操纵股价等。国外学者用不同的样本对股权激励与非法信息操纵之间的关系进行了实证研究，但是实证研究结果并未得出一致的结论。
yisong s.tian(2003)对因违规被美国证监会查处的上市公司与未被查处的上市进行了描述性统计分析，其中股权激励的测度采用公司价值每改变1000美元经营者股票与期权价值的改变量、公司价值每变化1％经营者股权激励价值的改变量来衡量。通过对舞弊公司与控制公司各变量的中值与均值的差异显著性检验，发现在舞弊时期，舞弊公司执行更大比例的期权来获得更多的总薪酬。通过对公司的经营业绩及股票业绩的分析，结果表明经营者舞弊的目的是为了掩饰公司业绩下滑，最优的治理测度依赖于经营者财务激励的强度。
david j.denis et al.(2006)以1993-2002年被集体诉讼的美国上市公司为样本，通过对样本公司与控制样本公司的单变量比较和多变量logistic回归来考察股票期权激励与公司舞弊之间的关系。检验结果证明经营者股票期权激励与证券舞弊诉讼显著正相关，当公司有更大比例的外部股东和更高的机构所有权时，期权集中度与舞弊诉讼之间的正相关关系会更强，股票期权激励强化了经理舞弊的动机并且这种激励被机构和控股股东所恶化。lin peng and ailsa roell(2006)采用probit回归考察了经营者的奖金、股票所有权激励与股票期权激励对私人证券诉讼的影响。实证结果表明期权形式的激励报酬增加了证券诉讼的概率，在诉讼时期及内部执行更多的期权和卖出更多股票的时期存在不正常增加的盈余操纵，期权激励可能产生激发经理过多地关注公司短期股价的负作用。
然而merle eriekson et al.(2004)以1996-2003年被美国证监会处罚的上市公司为样本，以薪酬灵敏度和赠予股票和期权灵敏度来测度股权激励的强度，通过logit多变量回归分析得出了与yisong s，tian(2003)、david j，denis et a1，(2006)、lin peng andailsa roetl(2006)完全不同的结论，merle ericksonet al.(2004)的回归结果证明高管股权激励与公司舞弊之间没有关系。
关键词：上市公司；产权；CEO制度；股东会
1、研究背景
在社会信息化的大背景下，随着现代企业治理模式的兴起和公司治理环境的全球化，关乎公司市场信息的及时性和决策的效率性日益凸显其重要性，然而现行的公司治理模式中决策权与执行权分属于董事会和总经理，容易造成信息传达不及时、不准确等问题，CEO制度便应运而生。本文的研究背景主要有：
（1）企业治理模式随着经济的发展不断演进。随着现代化的企业生产对专业分工的要求越来越严格，企业的规模效应也更加的凸现出来；再加上经济的全球化，各个企业都急于扩张自身规模，以往的以个人为主体的企业已经不适合实际发展，二战后，现代企业制度兴起，公司治理模式向以法人股东为主体进行转变，企业形成了法律意义上的“法人”。
（2）全球范围内对企业治理模式的重视。现代企业治理模式出现后，各个国家都高度重视，经合组织（OECD）曾对成员国公布了“OECD公司治理原则”，并且和世界银行一起举行了“全球公司治理论坛”，这代表着公司治理改革在全球范围内得到了前所未有的重视。
2、国内外相关理论综述
对公司治理模式相关的理论研究主要来源于“制度经济学”，它反映了现代企业运行的本质属性。与公司治理模式相关的理论主要包括以下几种：
（1）产权理论。产权，意味着对特定财产的全部权利。产权理论的主要观点有：①、资源配置的外部效应是由于人们交往关系中所产生的权利和义务不对称，或权利无法严格界定而产生的，市场运行的失败是由产权界定不明所导致的；②、产权制度是经济运行的根本基础，有什么样的产权制度，就会有什么样的组织、技术和效率。
以科斯定理为代表的西方产权理论，揭示了经济运行中产权制度与资源配置效率的内在关系，将产权制度研究提高到经济研究中的重要地位，凸显了产权制度对市场运行的重要意义[1]。
（2）公司治理理论。公司治理是现代企业制度中最重要的组织架构。该理论主要包括：①、两权分离理论：古典企业时，由于公司数量少且规模较小，出资人能够实现对公司的直接控制和管理。而随着公司的发展，公司的规模以及复杂性急速上升，最终使得出资人无法单独完成公司的融资需求，公司的所有权和经营权的分离也就出现了；②、委托理论：随着企业家和外部投资者的出资比例进一步调整，即前者出资比例越来越低，而后者则越来越高，企业家逐渐演变为“职业经理人”，专门负责企业的决策和运营营活动；③、利益相关者理论：该理论认为，公司不能局限于股东利润最大化，应同时考虑其他利益相关者，企业各种利益相关者利益的共同最大化才是现代公司的经营目标[2]。
综合各类观点，公司治理结构是一整套制度安排，其目的是绩效，以产权为主线、建立在委托关系基础上的公司权力机构由股东大会、董事会、监事会、经理层构成。但是，西方公司治理理论是针对美、英等国公司股权高度分散的特点而提出的，CEO制度也是从西方公司引进的一种公司治理制度，但对于股权高度集中的我国企业来说，其复杂性超出西方经济学家的认知，所以应当考虑我国实际国情而定。
3、国内外CEO制度的产生及评述
（1）国外CEO制度的产生及评述
美国大多数公司的董事会，大部分是由外部董事，尤其是独立董事为主组成，因为公司董事人数多且外部董事占多数，因此在履行董事会职能上会出现效率低下的问题。而CEO的专职化管理有效的解决了美国决策层与执行层的断裂，增强了企业的决策和执行能力，可以说是激烈的市场竞争和公司强烈的生存发展欲望共同推动了CEO制度出现。
（2）国内CEO制度的产生及评述
我国的CEO制度是从美国引进的一种公司治理制度，该制度在引进之初几乎是照搬照抄的美国模式。对比西方CEO制度产生原因：首先，由于西方设立CEO制度之前，企业制度的相关理论发展比我国的理论发展充实得多；第二，由于西方的股权过于分散，股东会形同虚设，再加上董事会的决策可能存在时滞性，因此才催生了CEO制度；而我国绝大多数上市公司的股权过于集中，存在国有股“一股独大”的现状，因此，我国大部分上市公司不适用CEO制度。
（3）国内外CEO制度差异的原因分析
美国公司治理模式的形成同美国本土文化的开放性特点是分不开的。美国社会的灵活性，对新思想的高容纳性，进行尝试的积极性，赋予美国以巨大的活力，为外部公司治理模式提供了客观环境[3]；而中国五千年的文化传承的过程中，官本位文化造就了权力至上观念盛行。反映在公司企业治理过程中，人们往往会喜欢追求更大的权力，而CEO制度的建立正是一个集权的过程，与我国企业治理背道而驰。
4、我国企业制度需要改革的方面
第一，建立边界明晰的多元产权制度。在现代市场经济条件下，产权边界不仅是明晰的，而且具有多元性。“边界明晰”是确定产权收益归属的充分必要条件，是现代企业产权结构的特质，没有明确的产权边界将动摇现代企业制度“大厦”的根基[6]。
第二，建立相互制衡的公司治理制度。现代公司治理结构客观上要求所有治理结构必须按照系统性的规则组合在一起，形成“三会一层”相互约束、相互制衡的治理机制，而且要具有动态性，公司治理结构应随着公司发展战略、外部监管要求等客观因素的变化而进行调整，以符合企业运行发展的内在规律要求。
第三，建立体系科学的经营管理制度。对管理基础较好的企业，可提高制度体系运行的科学性和有效性，通过强化制度体系执行力来完善制度体系；对管理制度体系不健全的企业，可以完善制度体系建设，并在完善过程中提高制度执行的科学性与有效性[4]。
只有经过上述三步骤的改革，才能使得我国建立起完善的企业制度，进而能够使得我国的企业成为现代化的企业，进而才具备了发展CEO制度的理论基础。
5、CEO制度需要缓行发展的说明
由于中国的社会和经济发展存在着不小的地区差异，例如东部地区比中部地区至少发达十年，而中部地区则又比西部地区至少发达十年。面对这样的地区差异，本文论述的不是一票否决CEO制度在全国范围内都不能实行，只是在当前社会大背景下应当缓行，如果说某地区经济够发达，且社会化和法律化程度较高，则该地区则可以实行CEO制度，反之，应当缓行。（作者单位：石家庄铁道大学）
参考文献：
[1] CARROLL A.B.A three-dimensional conceptual model of corporate performance[J].Academy of Management Review，1979（5）：497-505.
[2] 郭蓉.论公司治理结构中的权力制衡[J].江西社会科学，2011（2）：177-178.
田玉红
东北财经大学法学院 邮编：116025
内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。
关键词：职业经理人 委托 信托
引言
传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（Pringcipie –Agent Relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister & Co. v. Stubbs (1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的Cotton L.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在起诉时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
