时间：2023-01-10 10:27:11
一、比较法
知识是融汇贯通的。所以在讲授古代文学作家作品的时候，教师应该把相关文学知识串联起来讲解。比如在讲解苏轼的《念奴娇赤壁怀古》时，就可以将此词与北宋前期王安石的《桂枝香金陵怀古》进行联系比较，通过比较可以使学生了解咏史怀古题材的词在写作上有什么共同之处，而王安石和苏轼又在思想上有什么差异之处。在讲解宋词化用前人诗句这种写作手法时，可以比较的内容就更多了。比如讲解欧阳修时，既可以将他的《踏莎行候馆梅残》与李煜的《虞美人》比较，可以看出“离愁渐远渐无穷，迢迢不断如春水”很明显是从李煜的“问君能有几多愁，恰似一江春水向东流”演化而来。而欧词《蝶恋花庭院深深深几许》与李清照的《声声慢寻寻觅觅》有异曲同工之妙，事实上李清照自己也表达过最爱欧词的“庭院深深深几许”这一句。所以在古代文学的课堂上，教师很有必要对知识进行串联比较，通过作家作品的对比，在一定程度上使学生能够不忘已学的知识，又可以让学生温故知新，学习鉴赏文学作品的方法，可以说一举两得。
二、诵读法
诵读法是学习古代文学课程的最经典的方法，在教学中可以说是占有一席之地。目前很多学生在朗读古诗词时存在很大的问题。比如朗读不流畅，甚至于连断句都不能断准确，更有甚者连诗词的情感都不能把握准确。所以我们教师在课堂中更应该拿出一定的时间来培养学生诵读法朗读诗词的习惯和能力。俗话说“书读千遍，其义自现”，那些优秀的文学作品在有声朗读中可以使学生对其产生最直接的审美体验和最丰富的想象空间。比如在讲授李白的诗歌时，可以充分调动学生的各种情绪去朗读。李白诗歌中情感非常丰沛，喜怒哀乐在不同诗歌中体现得淋漓尽致。如《将进酒》让学生在朗读中体会诗人情感的跌宕起伏：由悲伤到欢乐，再由激愤到狂放。这种情感的表达如果仅仅通过教师的讲授还不足以让学生体会深刻，只有加上学生自己的朗读才能真切地体会到李白那韶光易逝的悲伤，怀才不遇的激愤，恃才傲物的狂放，继而深刻地领悟到李白诗歌的浪漫主义色彩。所以古代诗词的情感品味通过朗读这种方法能够更好的使学生得以体会。
三、讨论法
在古代文学的课堂中，如果仅仅是教师讲授，学生听课，这还远远不够，不能调动学生的学习主动性。所以我们古达文学教师在教学中应该适当地加以引导，适时地采用讨论法来活跃课堂气氛，调动学生热情，还能使学生的口才和思维得以锻炼，可说是一举多得。但这种方法实施的前提是学生要做足课前的准备工作，收集相关的资料，确立自己的观点。如果学生没有做课前的准备，那么讨论法就无从实施。比如讲解《诗经关雎》的主题，从古至今说法不一。古人认为是歌咏“后妃之德”，可是现代学者认为这是一首爱情诗歌，是歌唱青年男女之间求爱的曲子。所以这两种不同的意见可以提供给学生，让学生进行讨论，看哪一种更为合适。再如讲解苏轼时，我们必然会提到他的乐观旷达的精神，可是他难道就没有经历过人生的低谷吗？遇到挫折时他真的就能能积极面对，超然物外吗？他的内心就没有经历过一番矛盾挣扎吗？这些问题都可留给学生思考，让他们进行讨论。而在课堂上经过讨论，学生对老师提出的问题就会有更深刻地认识，对知识的记忆也会更加深刻。总之，古代文学的教学中有多种方法，我们教师在实际操作时要学会融合贯穿，在一节课里运用多种教学方法，以达到最佳的教学效果。
作者：杨慧 单位：郧阳师范高等专科学校中文系
“以人为本”是现代最主要的教育理念。“本”是指事物的根本，在世界万物万事中，“人”才是根本。现代教育强调“以人为本”的教学理念，要求教师要全面地了解学生，深入地研究学生，有效地服务学生。教师只要落实好“以人为本”教学理念，教学工作才能做实、做好，才能把促进全面学生发展。在宪法学研讨式教学过程中坚持“以人为本”的教学理念，就是要以人为主、以人为重、以人为先，面对当今越来越多具有独特个性的学生，教师要树立正确的“学生观”。而传统教学模式中教师的“学生观”是停留在“应试教育”的教鞭下，对学生采取同一评价标准和整体划一的评价方式，教师是教书的机器，学生是学习的机器，教师看重的是学生的分数，而忽视学生的个性发展。这是传统教学上的失误或失败，传统教学模式中教师的“学生观”必须得到彻底的改革。教师应树立正确的“学生观”，即教师在宪法学研讨式教学中承认学生个体差异，尊重差异，研究差异，从学生的角度如何引导学生学习和思考。既关注那些将来可能成为“家”的少数学生，更要关心那些将来成为“匠”的大多数学生，实现教育教学面前无差生，让每一个学生在宪法研讨式教学中都能得到全面发展。在宪法研讨式教学中，坚持“以人为本”教学理念，要求教师具有“服务”意识，宪法研讨式教师不再是唱“独角戏”，教师不再是课堂上高高在上的权威神圣不可挑战。在宪法研讨式教学中，教师必须确立学生在教学中的主体地位，教师要通过灵活多样的教学方式为学生服务，树立“一切为了学生”和“为了学生的一切”的服务意识。在宪法研讨式教学中，坚持“以人为本”教学理念，要求教师要充分信任学生，营造轻松的课堂教学氛围，建立平等、民主、和谐的师生关系，通过学生学习的主体作用来体现教师的主导地位。因此，教师在宪法研讨式教学过程中，一方面要给学生充分参与学习、讨论、有表现自己才华的机会，另一方面要注意倾听学生的意见，特别是学生的不同意见，教师不要强求课堂上一致的标准答案，而更重要的是要充分发挥学生的聪明才智，通过教师的引导、启发、点拨，激发学生的积极性、主动性和创新精神，让学生在宪法研讨式教学中自己来推导出结论，领悟发现、得出结论，培养学生科学素养和科学精神。在宪法研讨式教学中，坚持“以人为本”教学理念，教师必须具备宽容的心态。当今学生个性越来越张扬，也许会在宪法研讨式中出现突发事件，学生提出与当今主流价值观相悖的观点和看法，给宪法研讨式教学带来不利影响。面对突况，教师首先要冷静，不要以言语压制学生，要允许学生自由表达自己的观点和看法。其次，教师要宽容，换位思考，俯下身子与学生平等对话，循循善诱地引导学生朝着正确的主流价值观思考。教师具备宽容的心态，就具备了教师的爱心。爱和感动是教育的最高境界。学生的成长离不开教师的宽容，因为宽容是一种无声而有力的教育，是一种爱和感动的教育，换来的必是教学的双赢。
二、目标层面的教学理念———有效教学
宪法研讨式教学有其教学目标，即实现有效教学。有效教学作为宪法研讨式教学目标表现在三个方面:
(一)丰富学生知识结构
知识结构是指一个人所储备知识的结构体系，是一个人经过专门学习培训后所拥有的知识体系的构成情况与结合方式。宪法研讨式教学要求学生所达到的目标是既有宪法学专门知识，又有广博的宪法学拓展知识。宪法研讨式教学可以帮助学生建立起合理的知识结构，培养科学的思维方式。合理的知识结构是学生将来担任现代社会职业岗位的必要条件，是人才成长的基础。宪法研讨式教学既注重宪法学基础知识的教学，也注重相关知识的介绍，学生在掌握宪法学基础知识基础上，通过讨论或辩论向外延伸和拓展相关知识。学生为了在完成教师布置的研讨式教学的任务，必须查阅相关资料，拓展与宪法学相关的课外知识。因此，宪法研讨式教学能够帮助学生建立合理、丰富的知识结构。
(二)提高学生综合能力
通过宪法研讨式教学能够提高学生的综合能力，主要表现在以下四个方面:第一、提高学生文献检索能力。教师布置宪法学研讨式教学选题后，要求学生通过查找相关资料解决每个选题。学生通过查阅资料，文献检索能力提高了。第二、提高学生口头表达能力。宪法研讨式教学要求每个学生在课堂上都发言，表达自己的观点和看法，学生的口头表达能力提高了。第三、提高文字表达能力。宪法研讨式教学要求学生对查阅资料，并对每个选题撰写1000字左右的发言稿，学生的文字表达能力提高了。第四、提高学生的思辨能力。宪法学研讨式教学不仅要求学生在课堂上发言，而且教师还要组织学生对不同的观点进行讨论或辩论，学生的思辨能力提高了。宪法研讨式教学这种民主、和谐、开放式的教学，有助于解放学生的口，让其去问、去说、去讲、去辩，使学生在学习过程中增长才干;有助于建立“主—主”合作的新型师生关系，这种新型的师生关系无疑会对提高学生综合能力产生重要影响。
(三)培养学生健全人格
人格是指人类心理特征的整合、统一体，是一个相对稳定的结构组织，是一个人与社会环境相互作用表现出的一种独特的行为模式、思想模式和情绪反映的特征。人格包括两部分:性格与气质。宪法学研讨式教学中学生之间互动、师生之间互动，这种师生互动和生生互动，能够帮助学生建立良好的人际关系，懂得尊重和合作，懂得如何面对课堂上所遇到的困难和挫折，有利于学生形成沉稳的性格和良好的气质，培养学生健全人格。
三、操作层面的教学理念———自主、探究、合作、创新
宪法研讨式教学操作层面的教学理念包括自主学习、合作学习、探究学习和创新学习。
(一)自主学习
自主学习是与传统的接受学习相对应的一种现代化学习方式。自主学习是以学生作为学习的主体，通过学生独立的分析、探索、实践、质疑等方法来实现学习目标。自主学习具有自立性，即学习主体都是具有相对独立性的人;自主学习具有自为性，即学习主体能够进行自我学习和思考;自主学习具有自律性，即学习主体对自己学习的自我约束性和规范性。宪法学研讨式教学强调学生自主学习，教师根据教学内容布置课堂研讨选题后，要求学生根据选题查找相关资料，对选题进行分析、思考。改变传统教学中强调学生被动接受学习、死记硬背的现状。宪法学研讨式教学倡导学生主动参与、培养学生搜集和处理信息的能力、获取新知识的能力、分析和解决问题的能力。
(二)探究学习
探究学习是在学生主动参与的前提下，根据自己的猜想或假设，在科学理论指导下，运用科学的方法对问题进行研究，在研究过程中获得创新实践能力、获得思维发展，自主构建知识体系的一种学习方式。探究学习具有四个方面特点:第一、探究学习的主体是学生;第二、探究学习离不开教师指导;第三、探究学习从问题或任务出发;第四、探究学习必须遵循科学的研究方法。宪法学研讨式教学强调学生探究学习，学生在对教师布置的选题进行深入探究式的研究，即对选题所涉及到的研究现状、观点进行总结，并在此基础上要进行创新研究，在辩证分析基础上提出自己新的观点和看法。通过宪法学研讨式教学的探究学习，学生不仅能获得知识，更重要的还能培养他们的探究和创新能力，增加他们的情感体验。在探究学习中，能力的培养和知识的获得同样重要。
(三)合作学习
合作学习是指学生为了完成共同的目标和任务，有明确的责任分工的互学习。合作学习是一种结构化的、系统的学习策略，通过分组方法，以合作和互助的方式从事学习活动，共同完成学习目标和任务。合作学习是一种取长补短、发挥各自优势的学习策略。宪法学研讨式教学通过分组讨论对选题形成小组观点，然后在教师组织、引导下进行课堂研讨，通过课堂研讨环节，完成教学目标和任务。宪法学研讨式教学中的分组讨论和课堂研讨都是学生合作学习的方式。宪法学研讨式教学属于问题式合作学习。问题式合作学习是指教师和学生互相提问、互为解答、互作教师、既答疑解难友能激发学生的学习兴趣的一种合作学习形式。这种合作学习模式又可分为生问生答、生问师答、师问生答等方式。在宪法学合作学习中，能够培养学生合作精神、交往能力、竞争意识。
(四)创新学习
深圳市第八届检察理论研讨会共收到法学理论方面的研讨论文32篇，内容涉及检察制度、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策法学等十分广泛的领域，现将研讨情况综述如下：
除规则、口供补强规则、反对诱导性讯问规则，对司法活动有直接的参考意义。
（一）行政司法监督的困局
简单地说，中国行政司法监督的困局主要表现在以下几个方面：
1．法律制备不完善
在现行的与行政诉讼、行政司法监督有关的国家法律，只有1989年4月4日由第七届令国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，二十多年来，法学界要求对该法进行修改的呼声很高，但一直未进行。2000年最高人民法院曾对该法的适用作出一个原则性的司法解释，虽对该法的适用性有所改善和提高，但司法解释并不能改变该法的基本结构。从行政司法监督的意义上来说，该法的最大欠缺之处在于，它没有赋予人民法院在审理行政诉讼案件中必不可缺的抽象行政行为的审查权。由于行政审判法律制备的不完善，人民法院在实行行政审判时，无法可依的状况很突出，造成了行政司法监督存在很大的法律障碍。
2．行政审判机构的弱势地位比较突出
中国目前没有如西方国家，特别是像法国、德国那样具有独立的、强势的行政法院那样的行政审判机构，在各级人民法院体制内设立的行政审判庭，相对于刑事审判庭和民事审判庭来说，其机构地位一般来说是相对弱些。面对日益增多的行政诉讼案件，行政审判庭在审判人员的配备和使用上，往往捉襟见肘，难以大幅度提高办案速度和质量。
3．难以抗拒或不想抗拒来自各方面的干预，特别是行政干预。
由于人民法院缺乏独立性，法院和法官的政治地位往往处于上级或同级行政级别之下；法院的人、财、物又处于同级政府甚至同级政府属下财政部门的辖治之下。在当前中国权力结构中强行政、弱司法的总体态势下，高扬的行政部门利益和地方保护主义往往逼得法院的行政审判步步后退，难以秉公执法。行政审判机构和法官既不能也不愿开罪于行政部门，每每在行政案件审判前先行对行政诉讼提起人予以开导，晓以利害，致使大量的甚至高达三分之二的行政案件，以行政诉讼提起人的撤诉告结。
4．包括行政审判机构在内的法院系统行政化倾向严重
由于中国现行的政治体制决定以及“官本位”的影响，在法院系统内部机构设置的定位和法官职级的定级，与行政级别的定位与定级并无二致，甚至案件的审判也在很大程度上沿袭行政上的层层汇报和请示制度或习惯做法。其结果使法官的独立判断和依法审判的职业精神严重受损，最终使行政司法监督受到削弱。
5．在缺乏明确法律所引导的情况下，诉求到法院的行政案件往往以“于法无据，予以驳回”为由，而拒绝受理，这本使法院作为定纷止争的、保护行政相对人的合法权益的最终屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尴尬境地。这成为人们对中国法院最大的诟病之一；也是近些年来不断增加的和大量上访现象长期有增无减的一个重要的因素。最近20年来，法院在审理行政案件和其他案件中，为摆脱上述的尴尬境地，加强对包括行政相对人在内的当事人的合法权益的保护，特别是在一些基层人民法院，常常援引宪法条文作为判案的法律依据，据不完全统计，在判决书上明确援引宪法条文的案例，在全国现在可能达到40例。[1]{1}这种状况的不断出现，引起了包括政治层面的社会各方面的密切关注。在法学术界也引发了赞成与反对的热烈讨论和争论。
正如前面所言，法律的罗马城不是在一朝一夕就能建立起来的。目前中国行政司法监督所面临的困局，犹如我们每个人都必然会面临成长中的烦恼一样，是势所使然，势所必然。重要的是，中国的行政司法监督制度已经建立并运作起来了。现在摆在法律人面前的紧迫任务，是如何使行政司法监督走出目前的困局，使之不断地完善和健全起来。
（二）中国行政司法监督困局形成的原因
我们认为，形成中国行政司法监督困局的原因是复杂多样的，最基本的有如下一些：
1．国家权力结构设计使然。中国的政权结构是依照马克思主义的政权学说，遵循巴黎公社的议行合一的原则建立的，但它又形成了自己的特点。在国家权力结构中，设立一个最高的国家权力机关，即全国人民代表大会，通称国家根本的政治制度。在全国人民代表大会的体制中，没有单独设立国家的立法机关，立法权由全国人大和全国人大常委会亲自行使。当它们行使立法权时，全国人大和全国人大常委会就可以视为国家的立法机关。但作为国家立法机关与作为最高国家权力机关在组织与活动原则等方面并不是分开的，而是合一的。在最高国家权力机关的体制内，基于“行动”的需要，设立了作为国家最高权力机关的执行机关，即国务院或称中央人民政府。除此之外，国务院或中央人民政府还是国家的行政机关，总领国家的行政事务。因此，它也是一个机关分担两个职能，即执行和行政。但在实际运作中，这两个职能也是统合进行的，无法也不必要分别行使。但从法律地位的层面上看，作为最高国家行政机关行使的行政权与全国人大和全国人大常委会作为立法机关行使的立法权，在地位上大体相当，正是这种并无实质意义但形式上的差别，提升了国务院即中央人民政府在国家权力结构中的法律地位。表现于外的国务院与全国人大常委会的法律地位相当，两机关首先是职级平等，即通称的“国家级”。这种权力结构上的设计的结果之一，就内在地造成了行政强势的国家地位。再从司法机关方面看，受西方传统司法独立的潜在影响，以及对西方三权分立体制的警觉，在司法权和司法机关的设计上，采取了两大构想，一是把司法机关纳人全民代表大会体制内，使法院机构设立和法官的选任都成为各级国家权力机关职权内的事，从而保证法院成为各级国家权力机关派生的机关，同时规定司法机关独立行使司法权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。细察之下，这种结构上的安排，即司法机关不独立，而司法权独立是与立法权、行政权内在地与最高国家权力机关合而为一的状况，是有差别的。二是将司法权和司法机关一分为二，即把司法权分解为审判权和检察权，与此相适应，分别设立人民法院和人民检察院各自行使审判权和检察权。为区别中国检察权与西方一般检察权，中国检察权限定在法律监督这一特定的司法环节上，宪法为此将人民检察院定性为国家的法律监督机关。在这样的权力结构设计中，势必会形成“弱司法”的地位。现实的最高人民法院和最高人民检察院及它们的首长在行政级别上相当于国务院属下的部、委级，而相差国务院整整一个职级，就是这种“弱司法”的外在反映。
传统文化上的“尊上卑下”的心理影响，以及权力结构设计、法律规定上的局限，使得国家司法机关既不能超级监督上级行政机关的抽象行政行为，也难以监督平级乃至下级行政机关的抽象行为。这就是造成目前行政司法监督困局在国家权力结构上的根本原因。
2．在观念上对司法权和司法机关的重要地位和功能缺乏必要的深刻体认。在中国两千多年的封建专制统治中，司法一直作为治老百姓的暴力工具站在人民的对立面，人民从长期的体验中铸就了仇恨和远离司法的社会心理。在人民建立了自己的政权，以者的名义掌握司法权之后，这种社会心理也难以在短时期内消除；再加上近些年来常为人民诟病的存在于司法队伍自身上的各种有失公正和令人窘迫、汗颜的状况，由于长期得不到彻底治理而在一定程度上失去了人民的信赖，相应地也挫伤了司法机关和法官们的自信心。这一切都在一定程度上损害了中国司法机关的权威。除此之外，司法自身所具有的职业特征得不到应有的尊重，对于失矩的一些纯属法律上的行为缺乏必要的宽容，也使司法机关和法官对包括行使行政司法监督权在内的司法行为畏首畏尾，瞻前顾后，也影响了包括行政司法监督在内的职业效能的发挥。
一个科学配置的权力结构体系，配上一个独立的司法机关在不受任何干预的社会条件下行使司法权，一向被西方法学界视为的“精髓”。中国的司法机关在国家的政治法律生活中，重要地位和价值，{2}还远远没有被认识，一些纯粹的司法行为也不必要每每放在政治的天平上去称一称。像一些基层法官直接引用宪法进行判案，如果认为不妥，采取措施加以纠正就是了，大可不必作出过度的反应。
3．对包括行政监督在内的法律监督和宪法监督理论研究不够深入。在三十年前的改革开放之初，中国的法律理论研究是在一片荒漠地带起步的。随着改革开放的不断深入，特别是随着一九八二年宪法的颁布与实施，在中国法学界，包括宪法学界就宪法监督、法律监督、宪法的直接适用与间接适用，宪法监督机制的完善与建制等问题，一直是法学特别是宪法学研究的热门话题。到了20世纪末21世纪初，围绕着宪法能否和怎样司法适用问题，又进一步掀起了一场研究热潮，争论也相当激烈。从学术研究的意义上来说，这是有助于法学和宪法学研究兴旺发达的一个大好契机，在中国的法学和宪法学研究史上，必将留下浓重的一笔。
然而，就围绕宪法是否能够或应该能够司法适用问题上，却在理论层面上产生了严重的分歧。大致上可以分为“挺适用派”和“反适用派”，也有一些居间的折中意见。“挺适用派”认为，宪法也是法，是法就应当和能够司法适用。在中国，无论宪法上的规定、各种法律规范，以及重要的执政党文件和国家领导人的讲话，都找不到司法机关不能适用宪法判案的根据；而实际上不断出现的直接引入宪法判案的案例以及最高人民法院所作出的相应的司法解释或批示意见，从实践方面支持了宪法可以直接作为包括行政审判案件的依据的学术意见。{3}“反适用派”则认为宪法是国家的根本大法，其基本性是政治法，因而不适用做法院审判案件的依据，又因为宪法“太抽象”，也不宜用做法院审判的依据。司法审判主要是依据相关法律，有了相应法律的依据，就能满足案件审判的合法性要求。值得提出的是，在“反适用派”中有一种颇为极端的见解，认为查遍整部宪法，都没有“司法”一词。事实上，“当年在宪法起草过程中，曾明确拒绝使用’司法’一词。这在较大程度上同我国不采用西方’三权分立’体制的指导思想有关。今天如果不问缘由，倡导所谓”宪法司法化“，草率地用那曾为宪法所拒绝的’司法’去’化’宪法，那是同宪法起草的原意背道而驰的，是对宪法的不尊重”{4}而折中的意见大体上认为不应当对此采取“是”或“非”的简单判断，应依实际情况进行具体、深入地分析。
学术见解往往能够成为政治决策的先导，由于“反适用派”的学术意见适合了特定的政治意向，故在学术份量上占有优势。而“挺适用派”包括较多的学术精英，也形成了较大的学术影响。
4．行政法和行政诉讼法教育滞后。在现行的法学教育中，如果不算行政法，至少行政诉讼法的教育在整体法学教育，特别是在诉讼法的教育成为最薄弱的环节。在现时的诉讼法教育中，通常只安排刑事诉讼法和民事诉讼法的教学课程，而行政诉讼法依然在行政法学中进行教学，所安排的学时有限，很难使学生通过教学全面掌握包括行政司法监督在内的基本和系统的知识。而相关教材的编写也存在不同程度的知识老旧、与实践脱节的现象；而大专法律院、系的本科生和研究生的实习也基本上流于形式，使学子们在实习期间基本上得不到这方面的实际的训练。所有这一切都造成了在法院行政审判环节缺失训练有素的法官，而在这个领域的娴于辩护的律师更是凤毛麟角。这些也是造成行政司法监督困局的一个重要原因。
二、走出行政司法监督困局的探索
目前在行政司法监督方面依然存在的困局，引起了包括法官在内的法律人和法学研究者的忧虑和关注。不同路径的破局之举相继推出，其中有些是有益的，而另一些则应进一步深入地进行探讨。
（一）法院和法官在行政审判中探索
近十几、二十年来，随着人权观念的增强和人权自我保护意识的提高，提交到法院的行政诉讼案件不仅数量激增，而且“胆子”也越来越大，许多行政诉讼直指国务院的部、委、局；涉案的诉求也不仅仅局限到个人作为行政相对人合法权益的救济，而是要求法院对抽象的行政行为，特别是有关行政机关制定的行政法规、规章、条例等进行审查。
面对沉重的办案压力，以及面对行政案件审判缺乏必要的法律依据这种窘况，一些法院和法官特别是基层法院和法官，进行了一些确实被认为有些大胆的探索。其中最具有社会轰动效应的举措，就是在行政诉讼案件的判决书（也包括一些民商方面的诉讼案件）直接引用了宪法条文。这种引用也分几种情况，一是行政诉讼双方当事人在诉状中引用宪法来支持自己或反对对方的主张；二是法院在判决书中的论理部分引用宪法条文以加强判决的合法性；三是直接适用在判决部分，即指出是根据《中华人民共和国宪法》第几条的规定，判决如下云云。前已说明，有学者曾在全国范围内收集这类事例集编成书已公开发表。其中有些是行政诉讼案件。
如果在具体的行政诉讼案件的判决书中以不同方式和不同需要援引了宪法条文，只是对该案件作出更有说服力的判决的话，那么，这种援引宪法条文的行为关涉行政司法监督的意义并不大。真正有实质行政司法监督意义的，是法院和法官有意无意地对抽象的行政行为进行了审查，这种审查一经在判决书中出现，就实际上对该抽象行政行为，特别是有关的行政性规章、条例等的普遍法律规范性效力，甚至存废，都产生了影响。
1998年，中国西部甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官于当年12月15日在审理一起消费者权益辩护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部国家法律，即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝依照甘肃省上述地方条例判案，这在实际上未经明确宣布地中止了该地方性法规的法律效力。这在中华人民共和国的历史上，是第一次由一个地方法院的法官对地方国家权力机关的抽象行政行为，即其所制定的地方性法规进行司法审查。尽管这不是一次“合宪性”而只是“合法性”审查，但仍在当地乃至全国引起了轰动性效应，以至甘肃省人大常委会立即介入干预，甘肃省高级人民法院也迫于情势立即重审该案，原审法官也不能全身而退。同样性质的案例也发生在中国河南省，1998年和2003年曾出现两例法院判决该地区的地方性法规和规章违反国家相关法律而不予适用的案件，也同样引起了轰动性的社会效应，其结果也是对作出行政司法审查的原审法官停职的处分。2003年以后，这类具有行政司法审查的案件不再见诸于媒体的报道。
（二）法学理论上的探讨
在改革开放三十年期间，特别是在最近一、二十年期间，行政司法审查一直是行政法学乃至司法改革的一个热门话题。法学学者们曾经并且正在对司法改革的总体方向、行政司法审查的机制与原理、行政司法审查机构的完善或重建进行了认真的、多方位的研究和讨论。值得简单梳理和总结，有如下三个领域。
1．关于司法改革的总体方向。在早期的司法改革方向的讨论中，曾一度集中在是否应当仿效西方国家的司法制度，实现司法机关和法官独立，而不仅仅是现行中国宪法规定的司法独立。这一讨论和有关司法改革的一些设想，由于无法逾越宪法体制上的障碍，而慢慢地淡出法学术界的视域。近期则又兴起了一场有关司法改革价值定位和定向的激烈讨论，基本上形成了两派对立的意见。一派意见可以简称为“大众司法”或“司法民主化”，另一派意见亦可以概括为“司法职业化”。前一派的主要观点可从以下的引言中大致能够得到印证：“这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。”{5}后一派的意见则主要集中在以下一些方面：职业化要求司法官员选任上的专业化；要求司法决策遵循法律和法律解释的规范；司法权的行使方式要中立；要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来；确立司法职业伦理。论者认为：“历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。”{6}
以上两派意见在法律实务界和法学界都得到了相应的反应。对前者表现于让人民满意之类的司法界流行话语，某省高级人民法院还发文在全省法院系统推行“马锡五审判方式”[2]倡导将法庭设在城市广场和田间地头。而后者则在法学术界得到一些学者的肯定和支持。
对以上两派意见的进一步分析和评价不是本文的任务，但就行政司法审查的学术意义上来说，职业化的司法改革方向肯定地说，是更有利于建立和完善行政司法审查的机制。从宏观背景上看，现代化的根本特征之一，就是社会化的分工合作，在现代化的工业生产和信息产业化中如此，在国家政权的科学配置和职业分工中也不例外。在世界性现代化的司法机制中，从法官职业化的教育、培养、选拔和法院机构的配置，职业化的发展方向坚定和明确，中国自不应当例外。我们认为，只有制备符合职业化要求的相关法律、设置职业化的专门法院，培养和选拔具有很强的职业素养的法官，中国的行政司法审查的机制才能得到完善和健全，行政司法审查的法律功能和效力才能得到最大程度的发挥。
2．行政司法审查标准的探讨和研究。中国法学界特别是行政法学界，并没有仅仅满足于上述司法改革方向的探讨上，而是深入到行政司法审查的标准的选择和适用的层面上，更难能可贵的是，还深入到对行政裁量司法审查合理性标准的选择和适用那样更为精细的层面上。
关于行政裁量的标准，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”该规定被称为合法性审查原则。然而，按照行政法理论上的通论以及西方法治发达国家的经验，在行政诉讼案件中，对具体行政行为的合理性审查不仅可能，而且必要，在西方一些法治发达的国家，司法机关和法官还形成了各自不同的合理性审查标准的适用模式。在中国的行政案件审判中，也必然会遇到这个无法回避的合理性审查问题。学术界对此进行了长期的、大量的探讨和研究。其基本观点大致可以分为以下三种意见：
一是合理性原则应当包括以下内容：（1）符合客观规律性。（2）符合法律目的。（3）决定的依据要充分、客观。（4）符合国家和人民的根本利益。（5）符合正义。正义具有多义性，但这里主要指占统治地位的社会道德。
二是合理原则的具体要求包括以下几个方面：
（1）行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。（2）行使权力的行为应当建立在正当考虑的基础上。（3）行使权力的内容和结果应当公平、适度、合乎情理，具有可行性。（4）违反合理行政原则也需承担法律责任。{8}
三是有的学者认为，行政合理性，是指行政主体所作的行政行为在内容上和形式上都符合公正规则。形式合理性是指行政主体实施行政行为的方式和程序应合理、公正，不能使相对人有理由怀疑行政行为的合理性。包括以下内容：（1）行政主体及其行政人员和行政人员的亲属与所作的行政行为没有个人利益上的联系。（2）举行听证、（3）没有偏私。内容合理性是指行政主体不仅应使人相信行政行为是合理的，而且这种合理性是真实存在的。包括：（1）合理的动机。（2）不应考虑不相关的考虑。（3）合乎正常人的一般判断。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等对待。平等包括数量上的相等和比例上相当两个方面。{9}
关于行政裁量的司法审查合理性标准的选择，有论者认为：“可以分为两个维度，一是行政行为的要素，可以将审查基准分为目的正当性、考虑正当性、是否符合比例原则、是否符合平等原则、是否尊重及保护人权等五个标准。二是行政行为的过程，可以将审查基准分为事实认定的合理性、法律解释的合理性、程序选择的合理性、行为结果的合理性等四个标准。
3．在建立更有效的行政司法审判的机构方面，提出了一些值得重视的意见。目前中国实行的是普通法院，即人民法院审理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院审理。在中国的四级法院，即国家级的最高人民法院、省级的高级人民法院、地区和市级的中级人民法院和县级的基层人民法院中，分别设立了行政审判庭，专门审理行政案件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政案件管辖权的配置是：基层人民法院管辖一般第一审行政案件；中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件，海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提讼的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。对于行政案件的地域管辖的一般规定是：一般行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，即由被告所在地人民法院管辖。有论者认为，应当借鉴英美行政司法审查的制度和经验，增强法院内部行政审判庭相对于法院的独立性；提高行政法官的素质和职务保障，撤销基层人民法院的行政审判庭，由中级人民法院审理第一审行政案件。{10}也有学者认为，为了有效地行使行政司法审查权，强化行政司法监督，建议在中国建立专门的行政法院。{11}
以上的对行政司法审查的实践和理论探索以及相关的改革建议，具有很大的参考价值，值得认真地总结经验，择其善者而行之。
三、中国行政司法审查走出困局的国际化途径
应当说，中国法学术界特别是行政法学术界和法律实务界对上述行政司法审查的理论研究和实践探索，本身就包含了对西方相关理论与实践的比较研究和经验借鉴。但我们认为这还是远远不够的，在全球一体化的当代，法治的现代化和国际化，已然成为全球化过程中一个不可逆转的潮流。摆在中国法律理论界和法律实务界面前的一个现实的课题，是在多大的程度上和在多快的速度上直接从国际人权文件，特别是从已经签署的国际人权文件中以及国际经验中吸取知识和做法，结合中国自己的国情，以改善和加强中国的行政司法审查机理与制度。
（一）中国需要增强“国际条约必须信守原则”观念。
众所周知，中国是联合国的创始国之一，是现任联合国安理会五大常任理事国之一。中国一贯遵从《联合国》和《联合国人权宣言》的规定和要求，为国际的和平和发展事业作出了重要贡献，受到世界上一切爱好和平人士的赞扬和好评。中国先后于1997年和1998年签署了两个重要的人权公约，即《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（后者待国家权力机关批准）。两个公约都要求“各国根据联合国有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。”这就是“国际条约必须信守原则”的来源。不待说，在国际人权诸文件中，都包含了公民作为行政相对人的各项行政上的合法权利，在遵行“国际条约必须信守原则”时，对公民的各项行政权利应当予以特别的关注，切实地加以保障。如果我们将行政司法审查放在“国际条约必须信守原则”的视角下考虑，肯定会加快中国行政司法审查制度的改善和健全的进程。这个视觉给我们提供的警示的意义，或许就在于：中国欲加速融入现代性和国际化的进度与广度，就必须结合中国自己的国情，对包括行政司法审查在内的法治建设，与国际社会采取共同的体认和步骤。这不是一件小事，因为它关系到作为一个负责的大国的“软实力”的提升。
（二）中国对国际社会已经作出加强包括行政司法审查在内的郑重承诺
2001年中国在加入世界贸易组织时签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织协定书》中，明确在“司法审查”一节作出承诺，中国将设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“GATT1994”）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种审查庭应该公正，并独立于被授权的行政机关。而且审查程序应包括给予受行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如果初始上诉权向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。中国政府承诺“入世”后中国将设立或指定并维持审查庭（tribunal）、联络点和程序，来审理所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。这种承诺就内涵着加强行政司法审查的机构与相关制度的建设的内容。认真履行这种承诺，必然会加快和增强中国行政司法审查制度建设的速度与力度。
（三）研究和借鉴西方行政法治发达国家的经验和做法
他山之石，可以攻玉，包括行政司法审查在内的法治和人权保障的国际化路径，就包含应加深对西方行政法治发达国家，特别是法、英、美等国家的相关理论与实践的比较研究。中国作为后发的行政法治的发展中国家，其法学术界特别是行政法学术界三十年来在这个领域进行了大量的比较研究，取得了丰硕的学术成果。今后还应进一步加强这个领域的比较研究，吸取它们的经验和教训，择其善者而借鉴之。这自然也是国际化路径的题中应有之意。
注释：
[1]被系统整理出来的案例有33个。
[2]马锡五是抗日战争时期在中国共产党领导下的“边区”的一位人民法官，因他经常深入田间地头审案，为普通民众排难解纷，因此受到民众称赞，也被抗日根据地的政权所肯定和推广，称为“马锡五审判方式”。
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{11}刘俊祥．抽象行政行为的司法审查研究[M]．北京：中国检察出版社，2005.351-352.
【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点，关于其效力有很多种观点，而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力
有关宪法序言的法律效力问题，历来是学界争论比较激烈的问题。
1关于宪法序言法律效力的学说
1．1全部无效说
一种观点认为，宪法序言不具有法律效力其理由是：
(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。
(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。
(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。
1．2全部有效说
随着理论的发展和完善，另一种观点认为，宪法序言具有法律效力。其理由主要是：
(1)序言作为宪法的组成部分，应当具有法律效力。
(2)宪法序言的通过、修改和解释程序，与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。
(3)宪法序言承担着重要职能，具有构成宪法法规的规范性基础。
1．3部分效力说
再一种观点，也就是“部分效力说”，从法序言的法律效力有三种不同情况：
(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。
(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。
(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。
1．4模糊效力说
还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的，认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主张以“模糊效力”来取代。
1．5强于正文效力说
持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领，是宪法正文的基础，其效力当然要强于宪法正文。
1．6其他的观点
当然除了上述观点外，关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为，各国宪法序言大致有几种情况：一是陈述性的序言(美国式)，二是原则性的序言(法国式)，三是纲领性的序言(中国式)，四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法
对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的，笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。
2．从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力
法的价值是指法存在的目的和意义，法的价值肯定包括法的目的因素，因此，从某个角度讲法的目的决定法的功能，因此宪法的目的决定宪法的功能，也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能，它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此，宪法的目的一般体现在三个方面：表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外，其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能，那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式，既然宪法序言有特殊的内容和表现形式，那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力，应该是这样的关系，宪法的目的决定了宪法的功能，而宪法的功能决定了宪法的内容，而宪法的内容决定了其具有的效力。
2．2从整体的角度考量宪法序言的法律效力
从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的，而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。
1)所谓整体的效力，是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。
2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是，不能看宪法序言是否具有司法适用性，而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。
3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式，从普通法律，特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法，往往会得出“宪法非法“的错误结论。
3总结
1)各国的宪法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分，坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出，宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。
2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准，不是看宪法序言是否具有司法适用性，但具有政治机关的适用性。
司法独立一词通常在两种意义上使用：一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性，因此也被称为“技术性的司法规则。”由此，我们可以用一个较为概括的概念——司法独立是指司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。
随着我国经济的迅猛发展，市场经济体制的逐步建立和完善，建立在计划经济基础上的司法体制早已无法适应时展的需要。对此，国家最高层领导也有了相当认识，提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”而笔者以为司法体制改革的核心问题在于司法独立，要实现司法独立，就必须对影响司法独立的种种关系有清醒的认识。
二、影响司法独立的外部关系
（一）司法独立与党的领导
中国共产党是社会主义事业的领导核心。在实质权力关系上，国家机关必须接受执政党——中国共产党的领导，司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制，但是司法机关并不享有政治结构即国家权力关系上的独立。在我国目前的司法体制下，部分地区司法机关与地方党委的关系是不正常的。司法机关基本上受命于党委，成为党委的附属产物，地方法官的任免权掌握党委手中。在审理案件过程中，党委经常性直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理。更有甚着凭自己的主观判断、个人情感给案件打批条，这在表面上看似乎迎合了某些人所谓的“绝对服从党的领导”需要，事实上这种“以党代审”的做法导致的部分办案不公，反而使党在人民心目中的形象和威望大打折扣，严重损害司法机关的独立性，成为导致腐败的诱因之一。
（二）司法机关与地方政府
德国法学家沃尔夫甘·许茨曾说过“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，
在任何时代都是一个问题。”可见，司法独立就是要不受任何地方的影响，法官独立审判案件。“地方影响对于确立法制和文明性来说，即令不是唯一有害的障碍，也是最有害的障碍之一。”我国是社会主义国家，要实现司法独立就必须建立起不受地方影响的独立司法机关。建国以来，司法机关的领导体制虽几经变动，但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子，审判工作与司法工作不分，司法工作行政化现象极为明显：其一，司法机关依行政区划设置，与行政机关一一对应。这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的，明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。其二，对司法人员按行政干部进行管理，与行政机关相对应。其三，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式，明显不利于司法工作按法定程序进行。
如此以来，司法机关的人事权、财产权就受制于当地政府，在这种体制下，地方各级司法机关的独立性难以得到切实保证。以致于在地方政府的干涉下，造成地方保护主义、部门主义和执行难现象。相当多的司法不公，其本身不是法官素质低的原因造成而是由于当地政府施加影响。尤其是在一些涉及地方经济利益的案件中，因其事关当地政府的财源，而法院经费又是地方财政提供的，法院受自身利益的诱惑和国家权力的影响难以做出公正的判决。由于审判的事实不独立，人事、财政上对地方政府的依赖性，形成了一大堆“关系案”、“人情案”。
三、影响司法独立的内部关系
（一）审判委员会与合议庭
在西方国家，司法独立就是要法官独立，法官在审理案件过程中依据自由心证的原则，在充分听取当事人举证，并在双方当事人当庭出示证据的情况下作出判决或裁定。依据《人民法院组织法》规定，我国行使审判权的主要形式是审判委员会，合议庭和独任庭，然而在实际操作中，三种组织形式之间未形成明确的职责范围。在我国，审判委员会的主要任务是总结审判经验，讨论重大疑难案件。《刑事诉讼法》明确规定审判委员会不仅有权“讨论”案件，而且有权作出“决定”，并特别强调“审判委员会的决定，合议庭应当执行”，结果使法院独立审判，公开审判流于形式。具体说来，在案件的审理过程中，不论是由独任庭审判还是由合议庭审理，一旦审判委员会作出决定都必须五条件予以执行，其裁决具有终局性效力。
在实际审判过程中，审判委员会并未参加合议庭，不能充分了解双方当事人的辩论及举证情况，只是依据审判长的报告就对案件作出判决或裁定，这样一旦有所谓“重大”、“疑难”案件需要审判委员会参与其中，庭审往往就会成为走过场，真正参与审判法官没有决定权，而实际决定权却掌握在庭外的审委会手中。以致造成了“审者不判”、“判者不审”的怪现象。这显然与我国奉行的“庭审中心主义”和我国确立的公开审判制度是背道而驰的，更破坏了司法独立性。
（二）上级法院与下级法院
依据《人民法院组织法》规定，上级法院与下级法院之间是领导与被领导、监督与被监督的关系。但在审判实践中，往往是下级法院在审理案件时，一旦遇到了疑难、复杂问题，以请示法律问题为由与上级法院商量裁判结论，向上级法院请示，而受案法院也是来者不拒。更有甚者，直接指示下级如何裁判等。上下级法院这种不正常沟通的直接结果就是使下级法院丧失了独立性，本应由自己审理的案件逐级请示，人民法院的案件日积月累，造成了诉讼效益价值严重下降，给老百姓带来沉重的负担。破坏了人民法院在人民心目中的形象。另一方面，由于上级法院作出的决定，下级法院必须遵照执行，这样就使得当事人本想通过上诉改变不利于自己审判结果的愿望落空，在事实上导致了“一审终审”，无形之中可能会造成大量冤假错案，损害当事人的合法权益，同样，这与我国的“二级终审”制度是相违背的。
四、司法独立与法官的身份、经济地位、素质
在我国现行司法体制下，司法独立一个重要障碍是经济保障不足，财政供应体制不顺。法官的待遇低，在司法活动中可能获得的非法利益与其合法利益相比诱惑太大，易于影响其廉洁与公正，也使司法独立受到损害；其次，法官的身份也无法真正独立。根据我国宪法规定，各级人民法院法官的任免由同级人民代表作出决定，这样一来，法官就有可能出于维护自身利益，对立法机关介入司法侵犯司法的行为置之不理，甚至与某些立法机关官员一道从事妨碍司法公正的举措。种种现象背后隐藏着共同的一点
，那就是我国宪法和法律背后并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立，造成了我国司法机关相对于立法机关并非互相制衡的分权关系而是上位对下位的关系。所以，法官个人的身份独立也就无从谈起。最后，法官的素质问题与司法独立密切相关。司法的独立必然要以一个高素质、高效率的司法群体为依托。这是处理和应对各种复杂关系的前提条件，也是司法独立的内在要求。否则在现实生活中，司法独立无法实现，只有维护法官职业的高尚性，法官的高素质性，才能实现司法立，进而达到司法公正的目的。西方国家大多规定法官、检察院必须是大学法律系毕业。如英国规定：只有具备十五年或十年以上资格的律师，才能被任命为上诉法院?
蚋叩确ㄔ悍ü佟6谖夜芏喾ü俣祭醋圆慷幼蹈刹浚浔旧砦唇邮芄低车姆芍堆盗罚驳闹皇恰熬苑由霞读斓肌保苣严胂笏痉ǘ懒⑽问迪帧！爸钡浇裉欤ㄔ喝允歉餍幸抵型庑腥私衔菀捉氲囊桓龌梗踔劣行┤司尤坏H卧撼せ蚋痹撼ぁ！?
五、推进司法独立的建议
鉴于我国目前司法体制的现状，笔者以为应从以下几个方面进行改革以克服司法独立过程出现的问题。
（一）制定保障人民法院独立的配套制度
1、在法官的任免制度上，提高任命机关的级别，由上级人民代表大会作出，避免地方干预。
2、由地方行政机关拨款改为国家财政统一拨款，避免司法机关在财政上受制于地方。
3、改革法院的设置，将法院设置由按行政区划设置转变为跨行政区域设置，明确划分地方法院与中央法院两大体系，组建可以超越地方利益的中央法院、大区法院。
（二）制定保障审判独立的制度
为了保障审判权的真正独立，应逐步赋予主审法官一定程序的自，并理顺配套相应制度。
1、根据我国实际情况，将法官的任命经过以下程序予以“精英化”：第一，逐步将法官的任职条件定在具有高等院校法学专科以上学历；第二，逐步在全国实行法官资格统一考试、统一录用；第三，在全国实行具有一定执业经验的律理由或具有一定教学经验的法学教授、副教授中选任法官制度，同时规定法官必须逐级晋升。
2、赋予主审法官一定的独立办案权，强化合议庭的审判职能。强化合议庭职责或扩大法官职权主要针对的是审判分离的做法。审判分离，权责无法统一，无法真正贯彻法官责任制，错案追究制度难以执行。由于大家负责制在事实上形成了无人负责的局面，容易培养依赖情绪，无法激励审判人员认真负责、公正无私、积极进取的精神，因此我们应该强化合议庭职能，放权给审判员。
（三）建立、健全错案追究制
现阶段，鉴于总体上法官的资质不高，适当强化其责任制度是有益的。但这种责任制的强化，也可能导致法官处理案件过于谨慎，而缺乏一种为维护公正而独立特行的精神。因此，笔者以为当前虽然应加强责任制度，但随着法官制度的成熟，应当改革这种责任机制，为保障司法独立而强化其身份保障，要求法官弹劾必须遵守严格程序，而且只有司法舞弊和十分重大的工作失误才能作为弹劾理由，禁止轻易惩罚法官。这对法官既是一种激励，又是一种鞭策，其淘汰功能有助于法官队伍整体素质的提高。
（四）对司法活动进行舆论监督
舆论监督司法，可能因其对实情的掌握，对问题合理分析以及对民意的反映而促进司法公正，但又可能因妄评错议破坏司法威信，损害司法独立。同样出于加强监督的考虑，笔者认为，至少在目前应当着重加强舆论监督；以防止“暗箱操作”，有效防止和纠正司法腐败和司法损失。但是舆论对司法的监督必须做到：一是不擅自定罪；二是事后评论，对正在审理的案件不作具有明确引导性的评论。此外应当要求报刊内部审稿人员对该类批评严格审核，以防不实不当。
（五）改善司法独立与党的领导的关系
首先，我们必须明确司法独立并不是要摆脱党的领导，而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题，使党的领导原则在具体实际生活中更加规范的运行，使党在行使其权力时，严格按照一定规范和程序来行使，并通过立法对这一权力进行约束。笔者认为，党对司法工作的领导应该是：①提出立法建议，并通过人民代表代表大会制定和修改法律。②制定具有全局性的路线方针，政策指导司法工作的顺利开展。③建议对司法机关主要人事干部的任免，并由立法机关对人选进行确认。总之，党的领导应从宏观着眼为司法独立的实现服务，而不应成为实现司法独立的绊脚石！
“司法独立之路漫漫”，其实现非一朝一夕能成。它需要各个部门的紧密配合乃至全社会的参与。在改革的过程中，不可避免地会触及到部门和个人的利益，这就需要我们从国家大局出发，服从整体利益的需要，切实推尽司法体制改革，促进司法实现真正意义的独立，以最终实现我们国家“依法治国”的目标。
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摘要：刑法和道德是社会存在、发展不可或缺的两种行为规范，道德和刑法之间具有内在牵连，表现在刑法的各个方面，如刑事政策、刑事责任和刑法基本原则等。本文要探讨的是刑法基本原则和道德之间的关系，即刑法基本原则的道德属性：罪刑法定原则立足于功利主义，罪刑相适应原则奠基于人道主义，适用刑法平等原则是公正精神的表征。
关键词：刑法基本原则；功利主义；公正；人道主义
刑法基本原则包括罪刑法定、罪刑相适应和刑法适用平等三大原则，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各项刑事活动中。刑事立法、刑事司法和刑事政策与道德之间具有密切联系：刑事立法需要考虑是否将一些道德行为上升为犯罪行为，刑事司法需要考量行为人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策则需要考察道德规范在抑制犯罪发生方面的作用。鉴于道德和刑法基本原则在刑事活动中的重要作用，厘清刑法基本原则和道德的关系、探讨和分析刑法基本原则的道德属性具有重要的价值和意义。
一、罪刑法定原则：功利主义的需求
道德的终极标准，就是指社会主体在从事行为时需要遵循的道德准则，只有在道德终极标准的指引下，社会主体的行为才能最大程度的促进社会发展、实现主体权益，达到道德的最终目的。道德终极标准包括一个总标准和两个分标准：总标准是增加全社会和每个人的利益总量，一个分标准是在人们利益不发生冲突而可以两全睛况下的道德终极标准：“增加每个人利益总量”，另一个分标准则是在人们利益发生冲突而不能两全的情况下的道德终极标准：“增加整个社会的利益总量”——在他人利益之间发生冲突时，它表现为“最大多数人的最大利益”原则ll1。其实，无论是总标准还是分标准，都是为了引导主体充分维护社会和个人利益，都是为了增进社会主体的最大幸福。正如有的学者所言：“增进最多数人的最大幸福，这一原则是评价一切行为的道德价值的最终尺度，因而是一切道德行为的最终动机”翻。最大多数人的最大幸福与最大多数人的最大利益在内涵上是相同的，两者有道德终极标准的应有之义也和功利主义密切相关。对于功利主义，赫起逊做过精辟的阐述：“凡产生最大多数之最大幸福的行为，便是最好的行为，反之，便是最坏的行为”131。因此，我们认为道德终极标准又是功利主义标准，两者在内涵、范围和功能上具有一致性和重合性。
行为人实施危害社会的行为，会导致个人利益之间或个人利益与社会利益之间发生冲突。为了维持秩序稳定，就需要抑制危害行为的发生。但统治者在整治危害行为时，是否能做到公正呢?是否能最大程度的实现社会整体利益呢?罪刑法定原则出现之前，显然不能处理好这个问题。为了达到惩戒的目的，洛克主张以理性和良知来限制惩处犯人的权力，并强调要对惩处与违法行为进行核对，以确定惩处犯人是否恰当。但是，洛克意识到自己的这种主张和要求不能确保百分之百的稳定性和全体国民遵守自然法，也不能确保和平与安宁以及一定要公正地惩处违法者。因为由每个人来执行惩罚权，势必会导致人们之间的战争状。鉴于依靠良知和理性并不能达到公正处理社会冲突的目的，也不能最大程度保障个人和社会利益，则最大多数人最大幸福的功利目的也不能实现。于是，基于维护社会公正、实现社会最大利益的价值观，奠基于社会契约论的罪刑法定原则开始进入立法者的视野。犯人之所以产生期图侵害他人利益的欲求，与犯人从侵犯其利益或享受利益中得到的快乐是一致的。这同时也适用于利益的持有人。因为利益是归属于其持有人的，享受这种利益对持有人而言也是符合快乐原则的。因此，在存在侵害他人利益的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会希望国家来保护自己的利益需求。当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时，作为国家来说，就感到有必要保护该利益，就会有制定刑法的动机I5_。通过制定相应的刑罚规范，可以对危害行为予以调整和规范，以达到保护社会和个人利益的目的。
从一个层面来讲，在因犯罪行为而使社会主体利益发生冲突的情形下，通过适用刑罚可以达到一般预防和特殊预防的双重目的。对犯罪人进行惩治，剥夺其继续实施危害行为的可能性，可以使其不能再危害社会。但是，德国著名刑法学家李斯特曾说：刑法是善良国民的大，也是犯罪人的大。对犯罪人的行为需要加以刑事制裁，但刑罚的适用必须依据罪刑法定原则。也就是说，在刑事司法中，必须保护犯罪人的合法权益，以期达到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶”同。对社会民众来讲。通过对犯罪人适用刑罚也可以预防其实施犯罪。当社会民众了解到刑罚的确定性和严厉性后，就不会轻易的实施犯罪行为，这也间接起到了保护社会利益的作用。从另一个层面来讲，当不存在社会利益冲突的时候，罪刑规范的法定化也为保障公民权利、限制国家权力奠定了基础。罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当中，以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判(罪刑专断原则)，在近代市民阶层兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则『7】。为了避免国家机关利用刑罚任意侵犯和干涉公民权利，必须对国家权力和公民权利进行明确的界定和区分，而罪刑法定原则很好的承担了这个任务，其在国家权力与公民权利之间划出一道红线，作为界分两者的标准和依据。也正是有了罪刑法定原则。公民的权利不再随时处于危险之下，而有了明确保障；也正是有了罪刑法定原则，国家的权力不再擅自发动，而有了具体标准。公民利益在一定程度上得到比较好的保障，而国家的刑罚资源也不再因为肆意发动而浪费和消耗。通过发挥刑罚的惩治功能，可以在出现社会冲突的情形下达到保护社会利益、个人利益的目的，可以增加社会利益的总量；通过抑制刑罚的惩治功能，可以在社会平稳的情形下达到保护公民的利益、免受权力的非法侵害，可以在不损害个人利益的基础上实现整体利益的增长者和道德终极标准的第一个分标准相适应，而后者则和道德终极标准的后一个分标准相契合。总之，将犯罪和刑罚用刑法条文固定下来，作为社会主体实施行为的规范标准，作为司法机关审理案件的裁判规范，是基于追求社会利益的最大化、增加社会的幸福总量之目的，是为了将人利益冲突降至最低限度，也是为了将对个人利益的损害降至最小。而这与道德终极标准的精神相符合，也是功利主义思想的内在意蕴。
二、罪刑相适应原则：人道主义的追求
人道主义，众所周知，是一种思想体系，这种思想体系的根本观点，是认为人本身乃最高的价值和尊严罔。人道主义具有两个层面的含义：一个层面是“将人当人看”，一个层面是“使人成其为人”。所谓当人看，是指在任何情况下，对任何人都应当把他当作人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和固有的权利，尊重并满足其作为人的正常需要c9]。所谓使人成其为人，是指使人自我实现，使人发展、实现自己的潜能而成为可能成为的最有价值的、最完善的人。
在刑法理论中，学者们对人道主义较为重视，都主张在刑事立法、司法及执行中将犯罪人当人看。善待行为人，反对将行为人视为刑罚客体，不能出于其它目的而对行为人实施惩罚。康德指出，法院的惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高价值，那么，不言而喻，对于任何人，不管他多么坏，对他的坏、他给予社会和他人的损害，固然应给予相应的刑罚，应把他当作坏人看；但首先应因其是人，是最高价值而爱他、善待他、把他当人看。从刑事古典学派的绝对确定法定刑到刑事社会学派的相对不定期刑，正是在罪刑适应的基础之上寻求人道主义，也表征了从“把人当人看”到“使人成其为人”的发展历程。在封建社会形态下，刑罚是统治者治理国家的工具，没有独立的价值。
为了维护秩序稳定，统治者可以擅自动用刑罚，犯罪者不过是统治者展示权力的工具和手段。“这种权力无需说明它为什么要推行贯彻法律，但是应该展示谁是它的敌人并向他们示自己释放出来的可怕力量。这种权力在没有持续性监督的情况下力维普资讯图用其独特的表现来恢复自己的效应。这种权力正是通过将自己展示为‘至上权力’的仪式而获得新的能量”㈣。在这种司法体制下，罪与刑之间没有适应性可言，司法主体往往根据治理犯罪的需要对行为人进行定罪量刑，犯罪人的独立人格在这种司法程序中也荡然无存。为了保障公民权利，限制司法权力，启蒙思想家从各个角度对封建社会下的严刑苛罚、滥施刑罚等现象给予了猛烈抨击，而深受启蒙思想影响的古典刑事学派也提出了相应的刑罚理念，如孟德斯鸠主张罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪，刑罚一定要有区别，必要时也可以采取是否适用赦免区别对待。认为死刑是病态社会的药剂；反对苛酷的刑罚，反对肉刑、拷问和株连，强调用刑应当慎重、应当宽和，亦即主张在刑罚中实行人道主义。罪刑相适应原则之所以会出现，在一定程度上而言，正是启蒙思想家鼓吹人权保障的结果。与封建社会下的司法观念不同，启蒙思想家认为人是主体而不是客体，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人应被作为人来看待，司法主体应尊重其人格，因此，表现在立法和司法上就是刑罚的量和犯罪的质相适应。考察这个时期的罪刑适应原则，可以发现其报应刑理论在一定程度上体现了司法公正，相对于封建社会下的司法而言，犯罪人是司法主体而非司法客体、是目的而非手段。但是，在古典刑事学派那里，对“使犯罪人成其为人”的重视远远不够。因为在这种司法体制下，犯罪人虽然从司法客体转变为司法主体，被当作人看待而不再仅仅是实现社会治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被动的接受司法审判和刑罚制裁。从法理上讲，他不能做任何行为以减轻自己的危害，即使他有这样的意图，刑罚体系和司法体制也没有给他这样的机会，他必须老老实实的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了减轻自己罪恶的行为，司法体制也没有相应的回应，如对其适用缓刑、减刑或者假释等。所以说，在这里，我们看到犯罪人想要发挥自己的潜能、使自己成为更为完善的人、实现自我的机会基本上不存在。
随着社会发展，人们逐渐发现，刑事古典学派的相关刑罚理论，尤其是罪刑适应下的绝对确定刑理论并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理论和措施应对高犯罪率。于是，立足于实证主义而非思辨主义的刑事社会学派开始主导刑罚理论的发展方向。针对行为人的危险性而非行为的危害性，刑事社会学派认为，罪刑相适应需进行相应的变化，其中的“刑”不能是绝对确定的法定刑而应该是相对确定的不定期刑。该理论认为，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危险性会发生变化，司法机关应该根据相应的变化对其适用刑罚。对于任何一起犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药，而应当被限定为根据实际情况和罪犯个人情况，视其是否被认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯长久、长期或短期地隔。正是在这种刑罚思想的引导下，缓刑、假释、减刑等刑罚理论随之出现。在这种罪刑适应的理论中，如果犯罪人积极悔悟，并能主动的为减轻自己的危害而作出自己的努力，司法机关视其表现而对其作出相应的刑事处罚。判决前，如果犯罪人真诚悔罪、并不会再危害社会的，法院可以对其适应缓刑；执行刑罚的过程中，如果犯罪人积极的参与改造，从思想上认清自己的罪恶，执行机关可以对其予以减刑或者假释。我们可以看到，在这里，犯罪人不再是完全被动的司法主体，他可以通过自己的努力来减轻自己的刑罚，使自己的人格更为完善，进一步实现自我潜能、寻找发展自我的机会。因此，我们认为，刑事社会学派下的相对确定的不定期刑与罪刑适应理论更能体现人道主义，是使人成其为人的反映和表征。使人成其为人实质是指给人自由，因为自由乃是自我实现的根本条件。
总之，我们认为，从古典刑事学派的罪刑适应理论到刑事社会学派的罪刑适应理论反映了人道义的发展轨迹，从“将人当人看”到“使人成其为人”是一个长久、持续的发展过程，而这个过程也正是罪刑相适应理论的逐步发展、完善的过程。因此，两者的发展是交互影响互为促进的。
三、适用刑法平等原则：
公正价值的诉求公正、正义和公平，在内涵上具有一致性。正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状况，应当平等地提供给所有人享有。习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为“同样情况同样对待”正是等(利)害交换，显然具有两种相反含义：等利交换和等害交换①。其实，公正就是指对所有人平等对待、同样情况同等处遇。平等是公正的价值内核，是公正的应有之义。就是指法律应该不分轩桎地适用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样无差别地适用，才可以称作正义的实践。
罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。正义是指对法律规则的公正执行，对社会主维普体无差别的平等适用。反映到刑事司法层面，就是将刑法平等适用于任何触犯刑事法律规范的犯罪主体。刑法第4条明文规定：对任何人，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。该条规定表明：所谓适用法律上一律平等，是指把刑事法律作为统一的尺度毫无例外地、一视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人。追求形式正义，是实现法治的必然要求，也是公正的合理内涵。“形式正义的概念，也即公共规则的正规的和公正的执行，在适用于法律制度时就成为法治。甚至说，形式正义又可称为‘作为规则性的正义’，也就是法治””。
鉴于现代国家对法治的重视，对背离公正原则的司法行为是严格禁止的。但是，公正的内涵是多纬度的，不同的学者基于不同的价值观可能会对其作出不同的解释。在司法实践中，具体的司法适用是否反映了公正也会产生分歧，如“赔钱减刑”。有的学者认为赔钱减刑背离刑法适用平等原则，不符合公正精神。“赔钱减刑必然导致‘有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助长一些人‘有钱无恐’的骄纵心态。法不容情，法亦不能容钱，如果法律在金钱面前不能保持应有的威严，而显示出‘俯首低眉’的姿态，就会强化有钱能使鬼推磨’的社会偏见，从而助长已甚嚣尘上的拜金主义”阎。有的学者则认为赔钱减刑可以实现更深层次的公正，能更好的维护被害人利益。“花钱”在一定的条件下，确实可以买刑，但这种买刑决不是金钱万能的结果，而是在国家公权力的主导下，以促进被害人的权益保障和被害人与被告人的和解为前提的一个多赢举措”。观点截然不同，应如何看待两者呢?我们认为，行为人在刑事判决之前，对被害人给予相应赔偿的，法官可以在法定幅度内对行为人从轻量刑，这与公正精神是一致的。但是，对这种情况，法院需谨慎处理，避免产生一些消极情况。首先，对被害人给予民事赔偿是行为人的义务，赔偿行为在一定程度上表明行为人主观恶性的减小，因此，可以在量刑上予以酌情考虑。但是，鉴于其行为的社会危害性并没有发生根本变化，从轻量刑的幅度不宜过大，并且，要尽量避免减轻处罚。如果对行为人减轻处罚，则刑法适用平等的问题就会显得非常突出。尤其是那些没有能力赔偿的行为人，在量刑上和有钱赔偿的行为人会差别很大，这会给社会带来消极影响。社会民众会将刑罚和金钱划等号，认为刑法是有钱人的刑法，而这对培养公民对刑法的认同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能会产生蔑视刑法的心理，认为刑法就是富人的刑法，有钱就可以犯罪，有钱就可以买刑。这对发挥刑法的威慑、惩治和教育功能也是极其有害的。其次，建立国家赔偿制度，保护被害人的利益，并加强对犯罪人的道德教化。其实，彻底解决被害人的利益补偿问题必须依靠国家赔偿体制，而不能过多依赖行为人。也只有这样，才能真正达到刑法的平等适用，才能尽快建立法治社会，被害人的利益才能真正受到保护。因此，对于“赔钱减刑”，前述两种观点都过于偏激。既要公正的惩罚犯罪人，又要尽可能保护被害人的利益，就需要对“赔钱减刑”予以具体分析。对于可能被判处有期徒刑和拘役的行为人，如果其积极履行了赔偿义务的，则可以在法定幅度内，对行为人给予从轻量刑。但是，对于应判处无期徒刑和死刑的行为人，虽然其履行了赔偿义务，也不从轻处罚，更不能减轻处罚。因为无期徒刑和死刑是绝对确定的法定刑，没有可以从轻的幅度，当然，更不能在死刑和无期徒刑以下进行量刑。
适用刑法平等是形式正义的合理反映，也是法治社会的基本要求。但是，实质正义和形式正义是正义的一体两面，在关注形式正义的同时也需兼顾实质正义。在司法实践中，如果仅仅关注形式正义，一味的、呆板的平等适用刑法条文，很多情况下并不能达到预期效果，也不能较好的实现社会正义。“同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样的效果。如富人既不怕罚款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其惩罚意义因犯罪者的地位而异。而且，因为惩罚应发挥防止再犯的作用，所以惩罚时需考虑罪犯本人的情况，推测其邪恶的程度，其意图的本质：在两个犯同样的盗窃罪的人中，一贫如洗者的罪过不是比脑满肠肥者要轻得多吗?在两个作伪证的人中，自幼就被灌输荣誉感的人的罪行不是比被社会遗弃和从未受过教育的人要严重得多吗”]?从上述言论可知，就犯罪人而言，他们之间存在着很多差异，如果对他们适用相同的刑罚可能无法得到相同的后果。为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于这种分类而作出不同的判决，这种差别对待表面上看是与刑法适用平等原则相违背的，但实际上它恰恰是平等适用刑法原则在更深层次上的反映，也是刑法追求实质正义在司法程序上的表征。因此，我们认为，在司法过程中追求实质正义不但没有背离刑法适用平等原则，还是在更深层面对刑法平等适用原则的解读和诠释。并且，追求实质正义也是建立法治社会必须面对的问题。法治如果只是着眼于形式正义，完全抛弃实质正义，其结果适得其反，不但失掉了实质正义，而且也难以实现形式正义，甚至于会背离正义精神”rj_。
形式正义是建立法治社会的前提，是平等适用维普刑法的基础，因此，在立法、司法及刑罚执行中关注形式正义是根本需要和必然要求。但是，为了体现刑罚的差异性，为了在更深层次上实现刑法的平等精神，实质正义也是立法主体与司法主体需要考虑的因素，其不但没有背离适用刑法平等的基本原则，反而是对该原则的补充和升华。
四、结语
鉴于刑法基本原则和道德之间的紧密联系，文章从功利、人道和公正的角度对刑法三大基本原则的道德屙I生做了分析和探讨。但是，在对刑法基本原则德行的论证上，还有进一步思考的余地和空间。笔者仅仅是从一定角度做了相应的阐述，希望能引起其他学者的关注，并希望能为其他学者研究类似问题提供一点素材和参考。
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【摘要】
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通
过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
一、物权总则方面的难点
制定物权法的难点首先表现在物权总则方面。物权总则，是关于整部物权法的总的规则、总的原则。是整个物权法的“纲”之所在。这部分的立法难点是很多的。举其荦荦大者，主要有：
1、是否规定物权的客体——物？
对此有两种不同的意见。一种意见认为，物权的客体属于民法总则的内容，不宜纳入物权法中规定，待将来制定民法典时将它置于总则中规定；另一种意见认为，我国现在只有民法通则，而民法通则没有规定权利客体——物，而且在民法典现阶段一时尚难以出台的情况下，趁制定物权法之机，将其率先规定下来未尝不可。况且，权利的客体主要是“物”，而“物”是物权的基本客体。对于这两种意见，我国立法部门如何决断，无疑是一个难点。值得注重的是，社科院起草的物权法草案在总则之第二章中规定了物权的客体——物。依笔者之见，物权法中不宜规定物权的客体——物，待将来制定民法典规定权利的客体时一并规定。这样做有利于物权法本身的逻辑性、体系性、整合性和科学性。
2、是否在条文中明确规定物权的定义？假如规定，则物权的定义中是否明定权利可以作为物权的客体？是否明定空间可以作为物权的客体？
在条文中明确规定物权的定义，这可以在1811年的奥地利民法典中找到其踪迹。该法第307条：“物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人”。这里所称的“物权”，虽然同80余年后的德国民法典所称的物权概念存在差异，但它是立法史上首次以条文明确规定物权之定义的先例。其后，几乎再也找不到这样的成例。在我国，因人民物权观念淡薄，对什么是物权几乎一无所知，所以在立法采用“物权法”而不采用“财产法”的情况下，就有必要在条文中明确规定物权的定义。这样做也有利于物权法的普及和物权文化的传播，十分必要。
按照传统民法理论，物权的标的物即客体应当是有体物、独立物、特定物，这本不成任何问题。不过，在现代社会，某些权利如债权实际上具有重要意义。以它为标的可以设定质权，称为权利质权。问题是，假如在条文中对物权下定义时，是否可以说：“物权是以支配特定物和权利为内容的权利”？这样说显然是不确切的。权利，一般而言是不能成为物权的标的即客体的，只在法律有非凡规定的情况下，它才能成为物权的标的。依我国现行法的规定，可以作为物权的客体的权利主要有：债权、通过出让方式取得的国有土地使用权、采矿权、通过拍卖方式取得的荒山、荒沟、荒坡、荒丘的土地使用权等。所以，可以考虑给物权下这样的定义：“物权是权利人支配特定物，并排他性的享受其利益的权利。权利，在法律有非凡规定时始可作为物权的标的”。
空间，即人力可以支配的、具有经济价值的特定空间可以作为交易的客体，这也不成其问题。问题在于：可否在物权的定义中明定空间亦可作为物权的客体？考虑到特定空间所具有的重要经济价值，可以考虑在物权的定义之外规定第三款，即：“人力可以支配并具有经济价值的空间可以作为物权的客体”。需要注重的是，将空间确定为物权的一种客体、一种标的，在现代物权法上具有重要意义。现代法上的空间所有权（其典型者为建筑物区分所有权）、空间地上权、空间地役权、空间担保物权等莫不是以空间为客体而设定的权利。这些物权性质的空间权之诞生及其法理的形成，是近现代物权法的一次重大革命，也可以说是对近现代物权法的重大发展，称之为物权法发展史上的“第二春”（Zweitefruling）一点也不为过。
3、是否明确规定物权法定原则？
从立法例上看，19世纪末期和20世纪初期制定的民法典如日本民法和中华民国民法都无不在条文中明确规定了这一原则。德国、瑞士民法典虽未明文规定，但迄至现今，这些国家的学说与司法判例俱无不肯认这一原则。我国制定物权法，是否需要明文规定该项原则，值得探讨。非凡是我国现阶段学界有少数人试图要否定该原则的情况下，这一问题之命运就显得更加引人注目。不过依笔者之见，物权法定原则是不能动摇的物权法之一项基本原则。假如否定了该原则，则物权法的整个大厦将遭受崩溃的命运，物权与债权之区分的界线也将变得模糊，甚至全然消失。因此，该项原则是切切不可动摇的！
4、基于法律行为的物权变动采取何种规范模式？
如所周知，物权变动就是物权的取得、丧失和变更，从另一个角度看也就是物权的发生、变更和消灭。依民事法律行为的物权变动如何发生，民法从罗马法以来从来就是一个重要问题。在德国的物权变动理论上，迄至萨维尼的物权行为理论提出前；在德国的民事立法上，迄至1900年德国民法典之正式施行，依民事法律行为的物权变动俱一直采取titulusundmodusacquirendidominii理论（“权源与取得方式”理论）。所谓“权源”，指“取得原因”，包括买卖、赠与、互易等；所谓“取得方式”，指“交付”、“登记”。值得注重的是，titulusundmodusacquirendidominii理论从16世纪由J.阿培尔（J.Apel）提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论，一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间.
在世界范围内，关于依法律行为的物权变动如何发生，迄今已主要形成了三种立法成例，即：法国、日本民法的意思主义，奥地利所代表的债权形式主义，以及德国所代表的物权形式主义。在这三种规范模式中，德国所代表的物权形式主义涉及所谓物权行为独立性和无因性问题，是否采取之，在我国从来也有两种意见，一是肯定主义的意见，主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性；二是否定主义的意见，主张否定之，即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解，即不予采取。
基于民事法律行为的物权变动，是物权立法中的一项重大问题，需要认真对待。可以预料，我国立法部门会采取第二种模式即债权形式主义模式。不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论，需要作出以下几点说明：第一，物权行为理论是可以分解的，它并不是铁板一块的东西，可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分，而不承认物权行为独立性或无因性。亦即，物权行为概念我们当然应当承认之，它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念，民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为，不从物权行为的角度去说明，又怎能从法理上将它说得清楚？至于物权行为的独立性，可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为，皆无一不是物权行为（物权契约）；第二，德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义，体现了德国人的“彻底性”精神，是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为四个行为，这在东方人看来（台湾的情况非凡，应当除外）是难以理解的。一般而言，东方人的思维是一种综合的思维模式。日本的意思主义以及我国事实上会采取的债权形式主义，就是这种综合的思维模式的体现，它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为，如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同，既是取得物权的“受领原因”，也是保持所取得的物权的“保持原因”。
5、关于不动产登记机关
物权是一种具有对世性的权利，其义务主体是权利人以外的所有的人。物权的效力因此强于债权。债权的义务主体是特定的，债权因此不具有对世性，它只能是一种对人权。物权与债权这两种权利在效力上的差异决定了物权的存在及其变动必须有向外界表明的方法。这种方法就是所谓物权的公示。动产物权以占有为其公示方法，不动产物权以登记为其公示方法。在我国物权立法中，成问题的是，公示不动产物权之存在及其变动的机关由谁为之？对此问题，至少有三种意见：一是由法院为之；二是继续维持目前“多头登记”的现状；三是设立一个专门的隶属于政府的不动产登记局予以登记。这三种意见中，以何种意见为当，物权立法无疑应当表明立场。不过，从现有的三个物权法草案来看，由社科学院起草的物权法草案是主张由法院登记；由全国人大起草的物权法草案是维持“多头登记”的局面；由人民大学起草的物权法草案对此没有明言，只规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机关统一管辖。有关登记机关的组成和登记程序，由法律、法规另行规定”（第16条）。笔者认为，不动产登记之机关，由法院承担为当。由法院承担，一方面这是继受德国、瑞士的经验，另一方面可以确保登记的权威性、公正性。此外，由法院承担，使法院可以立于各种利害关系之上从容为之，避免由政府的某一部门或专设的不动产登记局登记不动产物权的享有及变动所可能引起的部门利益和行政干预等问题。
6、是否承认不动产登记簿册的公信力？
不动产登记簿册的公信力，指不动产物权的存在和变动一经登记机关在登记簿上登记完毕，所作的登记便具有不可变易性、被推定为正确。由登记簿册受让不动产物权的人将确定的、终局性的取得该不动产物权，原不动产物权人不得追夺。我国是否应当承认、规定这一制度，从目前的情况来看，多数学者倾向于采取肯定立场。不过，笔者认为，以暂不承认、规定不动产登记簿册的公信力为宜。其理由是：
第一，我国目前还没有建立起统一的不动产公示制度（登记制度），而不动产公示制度、登记制度之统一化，是确立不动产公信力的必要前提，考现代多数发达国家的经验，也会得出同样的结论，即：只有建立起了统一的、确定的登记机关，才谈得上承认不动产登记簿册的公信力问题。
第二，建立不动产登记簿册的公信力，需要专业的、专职的主持登记事务的专业人员。这方面的情况我国可谓是十分不充分，可以说现在还没有开始，或者更进一步说，现在还没有启动这方面的程序。这应当说是承认不动产登记簿册的公信力的最大障碍。之所以要求登记机关的人员是专业化的、经过系统练习和培训的，是因为登记本身就是一项专业化、系统化、精密化的工作。
第三，我国目前的登记还没有实现全国联网，登记还是“多头登记”，各自为政，重复登记的情况亦十分普遍，这些都是影响建立不动产登记簿册的公信力制度的主要障碍。
第四，登记簿册的公信力，关乎当事人和社会第三人的利益甚大，在未建立、完善相关配套制度以前，是不能够轻言在法律上规定、承认不动产登记簿册的公信力的。
二、财产所有权方面的难点
1、可否规定“财产所有权神圣不可侵犯”？
“财产所有权神圣不可侵犯”，曾是1500年以后西方资产阶级用来反叛、抛弃此前的封建阶级，追求独立的人格自由，寻求社会政治地位时所启用的一个口号，也是他们这些人的政治宣言。1789年法国《人权宣言》、1804年法国民法典第544条都表达了同样的思想。非凡是法国民法典第544条，规定权利人可以滥用自己的财产权，如权利人可以让自己的土地撂荒，任它荒凉，国家、社会和第三人都无权干预。这可以说是彻底的“财产所有权神圣不可侵犯”的实例了。但从法国民法典算起经过将近一个世纪的激荡，在20世纪开始以后，随着西方资本主义由自由竞争转向垄断，社会思想为之一变，出现了所有权的社会化现象。这种所有权的社会化现象表现为对财产所有权的神圣不可侵犯性、绝对性加以限制、加以抑制，禁止滥用自己的财产权利。也就是说，法律将财产所有权的享有与利用加以区分。财产所有权人对自己的财产享有所有权，但不得利用自己的财产来损害国家、社会和第三人的利益，或者说使自己的财产不沿着社会整体利益的方向加以利用。第二次世界大战期间，德、日等国利用财产所有权的社会化来剥夺和过分限制人民的私有财产，片面强调所有权的社会化，结果使人民的私有财产沦为战争的道具。有鉴于此，第二次世界大战后，社会思潮于是一方面强调所有权的社会化，另一方面也不忽视对私有财产所有权的保护。这种兼顾私人财产所有权的保护，与顾及所有权的社会化的思潮，被认为是一种合乎时代潮流的思潮，国家立法、法院对法律的解释等均应依此而行，否则将被视为不正当。学者认为，21世纪的所有权思潮也必将沿着这一方向发展
我国是在21世纪已经开始以后制定物权法，当然应当顺应以上所有权发展的国际潮流。因此，当以不在物权法中规定“财产所有权神圣不可侵犯”为宜。但应当规定所有权的归谁所属是受到绝对保护的，法律所应限制的是所有权的行使。即不答应财产所有人滥用自己的所有权，以及利用自己的财产所有权来损害国家、社会乃至第三人的利益等等。
2、关于农村集体土地所有权
我国的土地所有权实行公有制，而公有制又采取两种形式，即土地国家所有制和农村集体土地所有制。国家土地所有权的主体是明确的，不存在主体不明确和模糊的问题。问题在于，依民法通则和土地治理法的规定，农村集体土地所有权的主体虽然属于农村集体，但究竟何为农村集体，即农村集体是指乡、村还是组？抑或是二者或三者的结合？这些都不明确。为此，是否需要在物权法里明确规定农村集体土地所有权的主体便成为一个问题；另外，有学者用日耳曼法的土地总有的观念来解释我国的农村集体土地所有权，这种解释是否真的说的通？是否真的合于我国农村集体土地所有权的现状和实际，也值得研究。问题的要害在于，我们要真正理解什么是日耳曼法的土地总有制度。假如我们未能真正理解日耳曼法的土地总有制度究竟指的是什么，我们即便用它来说明我国的农村集体土地所有权，也是无所助益的。
笔者认为，从我国农村的历史与现实出发，制定物权法可以不考虑重新确定农村集体土地所有权的主体是谁的问题。这样做有利于维持农村的现有秩序，以及农村社会生产力的稳定。亦即，不在农村集体所有权的主体究竟是谁上做过多的文章，而把经历和主要的制度设计放在农地使用权上，即只要农地使用权的主体是明确的、期限是有保障的，就可以调动农民的积极性，促进农村生产力的发展。换言之，通过强化农地使用权来弱化农村集体土地所有权的界线。这样做的理由在于，民法通则和土地治理法实施已近20年，20年来虽偶有土地所有权之归谁所属的纠纷之不明确的案件诉到法院，但究竟是少数，一般而言，人民早已习惯了自己土地的边界，而今假如通过立法去改变它，无异于治丝益棼，有何实益？
3、是否规定宗教财产的所有权问题？
在民法或民法典的物权编中规定宗教财产的所有权，这在当今世界各国还颇难见到。早期的民法典也鲜有在民法典的财产所有权部分规定宗教财产的所有权问题的。我国是一个自由的国家，为了确保这一政策的实施，我国有很多名山、很多寺庙。它们的财产权问题，现在是不清楚的。为了充分利用这些寺庙、这些名山，需要对它们的财产所有权的归属予以确定。建议物权法规定：宗教财产，属于宗教法人所有.
4、是否规定取得时效？
取得时效，是一种取得所有权和他物权的方式、途径。指以自主占有、和平占有、公然占有的方式占有某物，在经过法律规定的期间后即当然取得其所有权或他物权（主要是用益物权）的制度。是否规定取得时效，早在制定民法通则时就有激烈争论。反对者的主要理由有三：一是假如法律规定了取得时效，对那些行为不轨的人哄抢、私占公私财物，可能起到鼓励作用，这与我国“拾金不昧”、“公物还家”、“物归原主”的传统美德相矛盾；二是认为近代以来，由于财产关系和调整财产关系的法律的变化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的建立等，使得取得时效已无存在的必要；三是认为取得时效与消灭时效并行是不科学的。民法通则既然已经规定了消灭时效，那么也就没有必要再规定取得时效。与之不同，主张在我国民事立法上建立取得时效制度的人则认为，在社会主义组织之间或公民之间适当地采用时效取得制度还是有积极意义的，因此有必要建立适合我国国情的取得时效制度。这两种意见中，现在占支配地位的，是主张建立取得时效制度的主张。笔者赞同这一主张。
5、应当怎样规定建筑物区分所有权：温情脉脉立法主义？严格惩罚主义？
我国制定物权法时将建筑物区分所有权规定于其中，这不成问题。问题在于应当怎样规定之。考现代各国关于建筑物区分所有权的立法成例，主要有两种立法主义：一是温情脉脉的立法主义；二是严格的惩罚主义。前者是指区分所有人违反了全体区分所有人的共同利益时，不对违反者予以驱除或强制拍卖的立法模式；后者是指区分所有人假如违反了全体区分所有人的共同利益，则就要将其予以强制驱除或强制拍卖其区分所有权。我国由学者起草的物权法草案建议稿（社科院、人民大学），以及全国人大制定公布的物权法草案之规定就属于前者，即温情脉脉的立法主义。假如它通过后付诸实施，是解决不了多少实际问题的。
以奥地利1948年区分所有权法和我国台湾《公寓大厦治理条例》为代表的立法，是典型的严格惩罚主义的立法。按照它们法律的规定，当某一区分所有人违反全体区分所有人的共同利益——如随意拆除梁、柱，随意改变房屋的结构时，都将被强制拍卖区分所有单元（专有部分），被赶出区分所有公寓。这样一来，就可以遏制区分所有人的恣意行为，维护全体区分所有权人的居住品质。建议物权法采严格惩罚主义。
6、是否规定日照妨害的相邻关系？
“日照妨害”一语，系由日本立法、判例与学说所创。德国与此相当的概念为“采光妨害”，英美法系国家与我国称为“采光权侵害”。日照妨害，简而言之，指对于日照权（采光权）的侵害，是由于过度利用城市土地的结果而产生的城市土地问题之一（在农村也有可能发生这类侵害）。
日照侵害的性质，主要有两种不同的学说：消极侵害说与积极侵害说。消极侵害说认为，日照权并不是受害地固有的自然权利，而是邻地的一种恩赐。因此，经由邻地照射而来的阳光，其日照利益仅在邻地未利用的前方能享有。受害地所有人或利用人与日照经由地所有人或利用人如未设定禁止建筑高楼的地役权，受害地所有人或利用人不能以日照权受到侵害为由，请求排除侵害或损害赔偿；与此不同，积极侵害说则认为，日照与空气、水一样，同属于人类的共同资源，为一般人的生存所不可或缺，如有缺乏，个人的健康或生存将受到威胁甚至遭到严重破坏，故日照权为一种基本人权。即便是合法建筑，也不能剥夺邻地享受阳光的权利。受害地
所有人与日照经由地所有人即使没有设定禁止建筑高楼的地役权，受害地所有人仍可以人格权受侵害为由，请求排除侵害与损害赔偿。此两说中，以第二说为通说，值得采信。
学术理论的研究状况与国家立法和裁判实务的进步通常是互为因果关系的。随着日照权为一种基本人权应由人类共享的观念逐渐成为通说，各国立法、判例与学说遂想尽办法寻求解决日照妨害的途径。但是，源于法律传统与法律观念的差异，各国对于日照妨害的解决最终未能采取完全相同的办法。
在英国等英美法系国家，邻人的日照受到妨害时，受害人便可依英美法上被认为是侵权行为之一种类型的“安居妨害”（Nuisance）法理，请求停止妨害或损害赔偿。在德国，则依日照妨害发生的原因的不同而分别适用公法规范的《德国不可量物侵害防治法》，与私法规范的德国民法典第903条、906条和第1004条的规定解决。此所谓“不可量物”，依1974年德国《不可量物侵害防治法》第3条第2项的规定，指对人、动物、植物和其他物质造成损害的污染、恶臭、震动、光、热和辐射线等。日照妨害，被认为属于“光害”的一种。需要说明的是，依《德国不可量物侵害防治法》的规范目的，只有“积极的日照侵害”，即因从事某项事业或建造的特定建筑物反射太阳光线而使四周环境受到损害的，才可适用该法的规定。而社会生活中的一般的“消极的日照侵害”，则应适用私法性质的日照、采光权的保护规定，即依德国民法典第906条和第1004条的规定予以解决。
由于非凡的气候条件与地理环境，较之德国和英美法系国家来说，日本的日照妨害更加严重。这在1960年代末至1970年代中期尤其如此。这一时期，日照妨害引起了社会各方面的注重。不久，学界达成共识，认为日照妨害只有通过公法与私法的协力，才能得到有效的规范。
从1965年前后开始，日本有关日照妨害的判例急剧增加。但当此之时，判例一般仅对因违法建筑造成的日照妨害加以救济（昭和42年10月26日东京高判），而对合法建筑造成的日照妨害，则拒绝予以救济（昭和41年10月1日东京地判；昭和43年1月31日东京高判）。救济手段，大多也仅限于损害赔偿，禁止施工的诉讼请求一般不被承认，这种状况一直延续到昭和43年。昭和44年，因日照妨害案件中，受害方要求停止施工的诉讼请求激增，于是法院不得不改变态度，转而承认停止施工的诉讼请求的合理性，这种做法迄至现今。
日照妨害的相邻关系，依笔者之见，我国物权立法应当规定之。
7、是否规定不可量物侵害？
不可量物侵害，为德语“Immission”一词的意译，为19世纪以来德国民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵人邻地造成的干扰性妨害或损害。性质上属于物权法相邻关系的一种类型。
在英美法系国家，与德国、瑞士不可量物侵害相当的制度为“安居妨害”，或“不法妨害”或“权益妨害”。依此制度，各种不法妨害他人享有的与土地有关的权利的行为均为安居妨害行为。其性质属于侵权行为之一种，具有造成损害的间接性、排他性和干扰性等特征。因英美法系无物权请求权制度，故不可量物侵害，通常被归人侵权行为的范畴，其法律效果以损害赔偿为中心。
法国民法典对于煤烟、震动、噪音等不可量物侵害全然没有规定，后经判例学说的努力，形成了规范相邻建筑物间、建筑物与土地间，以及土地与土地间所生的不可量物侵害的一般规则。这一规则，称为“近邻妨害法理”（Troubledevoisinge）。依此法理，引起近邻妨害责任的唯一的实质要件，是发生损害的“异常性”或“过度性”。具体而言，在一方致另一方的损害超越了近邻关系（相邻关系）通常的忍受义务的限度时，加害一方便应承担民事责任，至于其主观上是否有过错，则非所问。也就是说，法国近邻妨害责任，是一种无过错的侵权行为责任。
我国现在的三个物权法草案，仅社科院的草案规定了不可量物侵害。事实上，这一制度在现代民法上具有重要意义，物权法应当予以规定。
8、是否规定建筑物相邻关系？
建筑物相邻关系，指相邻近的建筑物所有人或利用人之间，建筑物所有人或利用人与邻近的土地所有人或利用人之间，以及一栋建筑物内彼此邻近的住宅所有人、利用人之间，一方所有人或利用人的支配力与相邻方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法律直接规定的权利义务关系。具体而言，建筑物相邻关系包括以下三种：
第一，一栋建筑物（如区分所有建筑物）内，因各所有人或利用人的住宅单元彼此邻接而发生的相邻关系，又称“建筑物内相邻关系”，以区分所有建筑物相邻关系为其典型。
第二，相邻近的建筑物所有人或利用人间，因各自的建筑物彼此邻近而发生的相邻关系。
第三，建筑物所有人、利用人与邻近的土地所有人、利用人之间，因建筑物与土地相邻近而发生的相邻关系。
从相邻关系的发展上看，是先有土地相邻关系，后有建筑物相邻关系，现今已构成二者并存的现象。而建筑物相邻关系，是较土地相邻关系更为复杂的一种相邻关系，它是20世纪开始以后，尤其是20世纪60年代以来各国工业文明迅速发展，城市环境恶化和土地高度立体化利用的结果。建筑物相邻关系，一方面扩充了民法不动产相邻关系的内容，另一方面也向传统的相邻关系理论提出了挑战。因此，在现代各国，如何有效的规范这类新型的相邻关系，是各国不动产立法、判例和学说所面临的一项重要课题。
我国民法学者对此类相邻关系的特征、问题点探讨甚少，这就使物权立法是否规定之发生了疑问。不过，依笔者之见，应当予以规定。
三、用益物权方面的难点
1、应当规定怎样的用益物权体系？是否规定海域使用权？
我国制定物权法应当规定哪些用益物权，无疑是值得探讨、研究的。由社科院起草的物权法草案规定了基地使用权、农地使用权、邻地使用权及典权；由人民大学起草的物权法草案规定了土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权；由全国人大制定公布的草案规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地使用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权和渔业权。可见，各草案的规定是不一致的。究竟应当怎样确定我国的用益物权体系，无疑是一个需要仔细思量的问题。
这里的要害在于，传统民法中的准物权（特许物权）如探矿权、采矿权、渔业权、取水权、驯养权、狩猎权等是否应当纳入物权法规定的问题？对此问题，笔者持反对意见，即不应当在物权法中将它们规定下来。而是分别委由各单行的民事法律如渔业法、水法、矿产资源法等规定，物权法可以大体上提到一下，即作一原则规定也就可以了。其理由主要有二，一是这些准物权，传统上一直不把它们规定在民法典的物权法部分；二是这些准物权虽然亦称为“物权”，但它们与一般的物权如地役权、地上权等存在很大的差异，它们的取得往往需要行政机关的批准，它们的转让及设定抵押也不像一般的用益物权那样自由进行，而是受到相当大的限制，有的甚至需要繁琐的程式。所以，以不把它们规定在物权法中为宜。这样一来，用益物权中就只剩下传统的地上权、农地使用权、典权、地役权了，这些是应当规定的（但对于典权近来立法部门有人表示将不予规定）。空间权主要是空间地上权、空间地役权和空间担保物权的问题，不宜单独列出规定，分别规定在地上权、地役权、担保物权部分即可；居住权，是一种用益物权，各国立法、学说与司法实践均承认之。在我国物权法上规定居住权确有其必要，我国目前乃至将来的社会生活也确实需要之，故应当予以规定。另外，建议不要使用“邻地利用权”的名称，而仍然使用传统民法的“地役权”概念。因为，邻地利用权，从字面意义上理解就只有相邻的土地才能设定之，而事实上，地役权就是两块土地远隔千山万水也可以设定，这种场合设定的地役权，称为法定地役权。所以，邻地利用权一语，严格说来是不准确的，应予踢除。
物权法是否规定海域使用权，笔者认为应当持肯定态度。海域使用权，是一直就存在的一种重要的用益物权。我国现在已有《海域使用治理法》。依据该法，所谓海域，是指我国的内水、领海的水面、水体、海床和底土，在横向上包括海岸线到领海外部界线之间的海域，在纵向上包括水面、水体、海床和底土。如同土地一样，特定海域位置固定，不能移动，可以通过标明经纬度加以特定化。故海域具备民法上的“物”的特征，是一种类似于土地的不动产，可以特定的海域设定物权。海域的所有权属于国家，但国家为了充分利用海域，可以将海域设定海域使用权给他人。对特定海域的使用通常是一个长期的过程，故可以仿照国有土地使用权有偿出让和转让的规定，分别依所取得的海域的用途、目的确定海域的使用期限。
一般认为，在物权法上将海域使用权明定为一种用益物权，具有以下重要意义：第一，有利于理清各种海洋资源利用法律关系，建立科学完善的自然资源法律调控体系；第二，有利于保护海域使用权人的合法利益，稳定海域使用秩序；第三，有利于促进海域的合理开发和可持续利用，实现海洋资源的综合利用和统一治理（见国家海洋局《关于在中华人民共和国民法（草案）中规定海域的国家所有权及海域使用权的建议》）。
综上所述，我国物权法应当规定如下用益物权：建设用地使用权、宅基地使用权、农地使用权、地役权、居住权、典权、海域使用权。
2、是否规定法定地役权？
法定地役权，指为了某项社会公共利益，根据法律的规定而设定的地役权。如前所述，它一般多发生在两地相距遥远、远隔千山万水所设立的地役权的场合。如我国的“西气东输”、“南水北调”，沿途输气管道和输水管所占用的他人的土地，其权利根据就是“西气东输”部门、“南水北调”部门所取得的对他人土地的地役权。因这些活动是增进社会的公益的，故当然无需征得土地所有人或使用人的同意而直接设定地役权。但这些部门应给予沿途所经过的土地所有人或使用人相应的对价，以符合民法的等价有偿原则。法定地役权，我国物权法应当予以规定。
四、担保物权方面的难点
1、典型担保的发展形态及非典型担保纳入担保物权体系的难点
我国物权立法应当如何规定担保物权体系，是物权立法中的一项重要问题。担保物权是为担保债权而存在、设定的。而担保债权之实现的制度是多种多样的，如让与担保、所有权保留等无一不是担保债权的制度。问题在于，这些担保债权的制度是否都应一一纳入物权法规定？从传统民法看，担保物权的形态主要是抵押权、质押、留置权，称为典型担保，此外的让与担保、所有权保留以及假登记担保等属于非典型担保。
这里面临的问题是，典型担保中的抵押权已经得到了极大的发展、扩张，出现了各种各样的形态，如在抵押权的名目下出现了企业担保、所有人抵押权、最高额抵押权、财团抵押权、共同抵押权以及权利抵押权等等，这些新出现的属于抵押权总名目下的各种分抵押权形态是否都应纳入物权法规定？其次，是我国现在多数见解不承认规定优先权，生活中有些需要用优先权才能解决的问题是否可以用非凡留置权予以替代？这就是说，是否应当将非凡留置权纳入物权法规定？再次，假如将让与担保、所有权保留（合同法中尽管已有规定，但它属于非典型担保之一种）、假登记担保纳入物权法中规定，会不会与传统民法的抵押权、质押、留置权这些典型担保发生冲突，也就是说它们是否属于担保物权，有无担保物权的性质？假如没有抑或不充分，则可能破坏整个担保物权的整合性。在考虑将非典型担保纳入物权法时，需要充分注重到这一点。
2、德国、瑞士民法的抵押权制度对于我国抵押权制度的影响
我国现行抵押权制度，其法律构造与法国、日本和我国台湾地区的抵押权制度大体相同，均属于以担保特定债权的清偿为目的的保全性抵押权。此保全性抵押权，抵押权系从属于债权而存在，抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通。与德、瑞民法抵押权，系以流通性抵押权为原则，抵押权本身可以作为独立的投资对象而于金融市场上辗转流通，显不相同。尤其是德、瑞抵押权的独立性原则，更是包括我国在内的法国法系国家的抵押权制度所不具有。应当看到，抵押权的独立性原则，一方面是德、瑞流通性抵押权制度赖以建立的基石之一（另一基石为抵押权的公示与特定原则），另一方面它也使抵押权的价值权性质得到了最纯粹、最淋漓尽致乃至最始终一贯的表现。概言之，它使抵押权的价值权性质达到
了表现上的无以复加的程度。故可以肯定，抵押权的独立性原则的确立，标志着人类法律文明在抵押权领域已经取得了十分辉煌的成就。
这样说来，是否意味着抵押权的独立性原则就是现在乃至未来各国家和地区抵押权立法所应遵循的基本原则呢？换言之，各国家和地区关于抵押权的立法是否都应一体采用德、瑞法抵押权原则呢？对于这一问题的回答毋庸置疑是否定的。因为，迄今为止的民法发展史已经以大量的事实印证了这样的事实：对于一个国家乃至一些国家来说是合理、妥当的制度，而对于其他国家来说却往往并无相同的价值。我国制定物权法，其中完善现行抵押权制度，将是这场立法运动的一项重要使命。完善的途径，除借鉴日本、法国等市场经济国家关于保全性抵押权的立法规定和判例学说的最新成果外，有疑问的是，我们可否借鉴或可在多大程度上借鉴德、瑞抵押权原则，尤其是抵押权的独立性原则？对此，学说理论自应首先作出回答。
按照德、瑞民法，抵押权独立性原则，乃具体表现为抵押权抽象性原则、公信原则、证券化原则、次序确定原则，以及抵押权与利用权相独立的原则等等，兹逐一分述如下：
第一，抵押权的抽象化原则。抽象化原则，指抵押权与被担保债权绝缘，抵押权本身以抽象的方式存在的原则。德国民法的土地债务、定期金土地债务，瑞士民法的地租证券和抵押债务证券，都是建立在抵押权的抽象化原则之上的制度。这一原则彻底消灭了抵押权的从属性，使抵押权得以在市场交易中自由地辗转流通。与此不同，我国民法从来认抵押权的从属性为抵押权的基本属性（当然，最高额抵押权的承认，是抵押权从属性之放宽）。
从我国现在的实际情况出发，要否定抵押权的这一属性，进而使抵押权完全独立于债权而存在，并自由的辗转流通，这非但不可能，而且也绝不适宜。
第二，抵押权的公信原则。抵押权的存在既然以登记为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵令其表征与实质的权利不符，但对于信赖此表征的人也不生任何影响，此即德、瑞抵押权公信原则。按照德国民法，不仅抵押权而且就是流通性抵押权中的债权假如在登记簿册上进行了登记，也同样认为具有公信力。瑞士民法典的地租证券和抵押债务证券，亦与此同。
我国现行抵押权立法，不承认抵押权的公信原则。但可以肯定，随着我国社会主义市场经济的不断发展，在抵押权中导入抵押权公信原则，这不仅有其必要而且也有其实益。故可以断定，实行抵押权公信原则，将是我国未来抵押权制度发展的一个方向。然而问题在于，实行抵押权公信原则，须以存在完善的不动产登记制度为其前提。而这一点正为我国现在所不具备，可见在我国未建立起完善的不动产登记制度以前，欲采取抵押权公信原则，不仅是不可想像的，而且也是绝不可能的。
第三，抵押权的证券化原则。证券化原则，即把抵押权附丽于证券之上，视作独立的动产，并依有价证券的规则确保其流通的原则。德国民法典的抵押证券、土地债务证券，瑞士民法典的地租证券、抵押债务证券，均为抵押权与债权相绝缘，并使抵押权附丽于证券之上，进而使之在金融市场中辗转流通的制度。假如抵押权得以证券化，则其媒介投资手段的功用将显露无遗。另外，为了使抵押权可以作为一种商品在市场上流通，其最有效的办法，也同样在于使之证券化，除此之外别无他途。
可见，抵押权证券化，实为一项颇能合乎现代工商业发达社会的需要的法律制度。因为在资本的需求与供给之间，证券乃是最佳的媒介手段，而抵押证券，尤能完成这一使命。在我国，因迄今尚未建立抵押证券制度，故抵押权的证券化，现今不过为一种理论上的构想，要真正付诸实现，需要首先制定抵押证券法。
第四，抵押权次序确定原则。即使抵押权的次序固定，先次序抵押权消灭，后次序抵押权不得递升其次序的原则。我国现行抵押权制度，对于抵押权的次序，系采升进原则，先次序抵押权消灭后，后次序抵押权得当然升进。笔者认为，基于民法公平正义观念，以及为了平衡各方当事人的利益，建议改采次序确定原则。
第五，抵押权与抵押物的利用权相独立原则。即抵押权不受自身设定之后才成立的利用权的不测威胁的原则。此所称“利用权”，包括地上权、农地使用权、所有权等。德国民法典明示采取这一原则。在瑞士，对于是否采取这一原则民法典未作规定，而是委由州法规定。据统计，实际采取这一原则的只有少数几个州。
法国民法典与日本民法对于抵押权设有涤除制度。依此制度，抵押权与抵押物的利用权相独立的原则已不复存在。因为依涤除制度，抵押权设定后，抵押物的第三取得人（就抵押物取得所有权的人、地上权人和农地使用权人），可以向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。因此在法国、日本民法中，抵押权并不是同抵押物的利用权相独立的。我国现行抵押权，不承认抵押权的涤除，同时也无与涤除相类似的制度，故可以肯定，我国现行法与德国、瑞士法相同，采抵押权与抵押物的利用权相独立的原则，不承认抵押物的第三取得人，如地上权人、所有权人等，可以通过向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金来消灭抵押权。
3、规定原始的所有人抵押权的难点
原始的所有人抵押权，以德国民法的规定为其代表。指在不存在任何债权、债务关系的情况下，土地或建筑物的所有人到登记机关以自己的土地或建筑物为标的物为自己设定一项位置确定、担保金额确定的抵押权，该抵押权因以自己为抵押权人，且自始是通过登记来设定的，故称为原始的所有人抵押权。我国物权立法是否应当规定这种抵押权，涉及到我国的抵押权是采次序固定主义还是次序升进主义的问题。
次序固定主义，指抵押权的先次序消灭时，排在后面的后次序抵押权不升进，先次序抵押权尽管已经消灭，但仍然可以获得分配；次序升进主义，指先次序的抵押权消灭时，后次序抵押权的次序得当然升进。前者以德国、瑞士民法为典范，后者以法国、日本为其代表。我国现行法关于抵押权的次序，系采次序升进主义，同法国、日本民法的规定一致。若要在物权法中规定原始的所有人抵押权，其中首要的问题就是要采取次序固定主义。假如不采取次序固定主义，规定原始的所有人抵押权将成为一句空话。
五、占有制度方面的难点
占有制度方面的立法难点不多。虽然我国学界对占有问题研究较少，但占有制度的理论是固定的、成型的，所以物权立法过程中可以直接搬来写成条文即可，不存在需要先解决某一问题以后才可以规定另一制度的问题。尽管如此，仍有下列各点值得说明：
第一，占有究竟为事实状态抑或为权利？对此，立法例上有两种不同的成例：一是日本民法将占有规定为一种权利，称为占有权；二是多数国家的立法例，将占有规定为一种事实状态。我国物权立法无论从理论还是各国立法成例的规定来看，采取将占有规定为一种事实状态的立法例，是正确的。这一点想必也不会成为问题。
第二，规定占有状态的推定。对物的占有既然存在着各种各样的状态，从而不同的占有状态所生的效力也就各异其趣。占有人就占有物，是否以所有的意思、善意并无过失、公然、和平与继续占有，关乎占有的效力甚大，若一一需要由占有人举证证实，非但不易，而且也与法律维护社会的现状的目的相违。于是，对于占有的状态，乃应设推定制度。
第三，规定占有的取得方式，包括原始取得与继受取得两种方式。
【论文摘要】“市场缺陷”的天然存在需要政府干预经济，经济法是调整政府干预经济的最佳法律形式。经济法以经济管理关系为调整对象，从某种意义上说，经济法就是被赋予法律效力的经济规则。这种直接的经济特.点，使经济法区别于行政法而成为一个独立的法律部门。
一、经济法是适应市场经济发展需要而形
成的法—经济法的产生市场经济是人类经历了原始社会的共产主义经济、奴隶社会的国家所有制经济和封建社会自给自足的自然经济之后作出的一个聪明的选择。它的核心思想是市场调节，让整个社会的经济活动在市场这只“看不见的手”的引导下自由运作。经典的资本主义市场经济具有三个基本特征:第一，高度的社会分工;第二，大部分生产资料归私人所有;第三，生产出来的产品在市场中自由交换，商品价格由供求关系达到的平衡来决定。生产交换的过程通过契约来完成，而不是依靠政府的指令。不可否认，这种“原始”的自由市场经济确实给资本主义社会带来了早期的繁荣与昌盛，它使人们摆脱了小农经济的束缚，社会生产力水平因此获得了空前速度的发展，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。”
然而，“无形之手”并非是永恒的和万能的，同世界上的任何事物一样，市场调节也有其自身的局限性，即所谓“市场缺陷”。[2j事实上，这种缺陷从一开始就存在，并且随着社会经济的发展而不断扩大，其表现形式也越来越广泛。在资本主义发展的早期，它所造成的最大弊端是社会财富分配的极不均衡，经济发展的全部代价都落在了社会底层的劳动者身上。对此，法国人托克维尔在1835年访问曼彻斯特时曾经作过这样的描述:“从这条恶臭的阴沟涌出人类工业的伟大洪流，它滋润着整个世界;在这条污浊的阴沟里流动着纯金。在这里，人性同时获得了最充分和最野蛮的发展;文明在此创造着奇迹，而文明人却几乎变成了野兽。”二从政治的角度来看，社会财富分配极度不均衡乃政府之大忌，占社会人口绝大多数的下层劳动人民生活的极端苦难将会动摇一个国家的根基，正如马克思所言:资产阶级“首先生产的是它自身的掘墓人”。
随着资本主义经济的继续发展，完全放任自流的市场经济的弊端也在日益扩大和日趋明显，其后果已经不仅仅及于社会底层的劳动者，而且波及了整个社会，包括竞争中的胜利者们。其主要表现有以下四个方面:第一，市场调节无法克服盲目性，造成生产的重复和浪费。第二，市场调节不能自动平衡，它的恢复必须是逐渐进行的，而且不可避免地要经过一场经济危机才能完成。第三，完全市场调节的结果必然导致垄断，使继续的有效竞争成为不可能。同时，优胜劣汰的市场法则导致社会两极分化，市场劣败者沦为优胜者的战利品，丧失作为人的基本权利，使人不成其为人。第四，市场竞争无法促进公共利益，造成一些市场难以进入的领域，而这些领域又往往是关系重大的公用事业或新技术开发等。
如果说早期资本主义以市场的自由放任为主流，那么1929年的世界性经济危机就是这种市场缺陷的总爆发，它给全世界人民所带来的深重灾难是人所共知的。罗斯福总统在探讨“到底是什么东西使我们在1929年遭受挫折”时指出:是“十年的放荡不羁，十年的集团的利己主义—所追求的唯一目标表现在这种思想上—‘人不为己，天诛地灭’。其结果是，百分之九十八的美国人口都遭受到‘天诛地灭’”。经济危机所带来的后果削弱了“自由市场”理论的合法性，导致了政府对社会经济生活的全面干预，其中以美国的罗斯福新政最为典型，其核心内容就是扩充政府部门的权能，增强政府干预经济的能力，结果使美国的经济得到了迅速的恢复，50、60年代成为美国经济发展的“黄金时期”;在日本，从70年代开始，政府通过利用工业政策对微观经济进行积极干预，度过了经济危机;德国则依靠垄断银行对企业实行有效控制，形成“由银行计划的经济”;法国实行了行政官僚和企业领导的协商。结果，这些国家都相继走出了困境。
综上所述，市场调节并不是无所不能的，它有着与生俱来的缺陷，当外部条件发展成熟时，这些缺陷便会自然而然地暴露出来，不仅不能起到调节市场的作用，反而会造成市场混乱。这种现象的产生迫使人们思考对策，寻求其他补救办法，期盼另外的某种力量来克服市场的缺陷，以保持社会经济的稳定、协调和发展。“于是，政府从过去对经济不干预或很少干预转向积极干预。……可以说，市场机制的缺陷和有时失灵为政府的适度干预留下了作用的空间。”匡经济法就是在这样的社会历史条件下应运而生。
国家之所以通过经济法的形式而不是其他法律的形式调整政府干预经济的活动，这一选择实非出于偶然。经济法是伴随着政府干预市场的活动而产生出来的一种新型的法律形式，它区别于传统市场经济的民商法，也区别于传统国家管理的行政法，在调整政府干预市场经济的关系这个问题上，经济法的特殊功能是民商法和行政法所无法替代的。
它的作用至少有以下六个方面:第一，经济法创立市场主体之间的平等和自由，为市场经济奠定和维持存在的基础;第二，经济法通过扶持弱者，维护他们的基本人权，培植他们的竞争力，让他们重新获得均等的机会，为市场不断输送新的竞争者，从而维护了市场的活力;第三，经济法在维护公平竞争的同时，抑制欺诈和胁迫，为契约的顺利实现提供了良好的社会经济环境;第四，从宏观调控的角度来讲，国家站在全社会的高度进行总体规划和宏观调控，为市场经济提供各种科学的权威的信息，使契约的订立建立在更加现实可行的基础之上，减少了市场的盲目性;第五，经济法通过对弱势产业和夕阳产业的扶持犷鼓励人们去从事诸如公共交通、环境保护、能源等方面的产业，为公共利益的发展提供了保障;第六，政府干预自身存在缺陷，需要用经济法加以约束。政府干预与自由市场一样，都不是包医百病的灵丹妙药。市场经济在带来前所未有的经济效益和社会财富的同时，也可以瓦解一个社会的基本经济秩序，使之摇摆于无序混乱和强权专制的两极;同样，政府干预在稳定和促进市场运作、保证分配平衡的同时，也可以阻碍市场运行，抑制经济效率，甚至压制公民的基本权利。市场经济和政府干预两者都不能脱离对方而健康生存。干预以市场为基础，是对市场的干预;市场以干预为保障，是在政府干预之下的市场。而最能够在这二者之间进行平衡与协调并最终为社会提供一个良好的稳定的秩序与环境的.当非经济法莫属。
二、经济法以经济管理关系为调整对象
经济法与行政法的区别经济法与经济之间有着天然的不可分割的密切联系。从其产生来看，经济法是市场经济发展到垄断阶段的必然要求;从其基本内容来看，无论是市场规制法还是宏观调控法，都是围绕着一个问题—经济问题。经济法具有经济性，这是一个不争的事实，从某种意义上说，经济法就是被赋予法律效力的经济规则。这种直接的经济属性，是经济法能够与行政法并列成为一个独立的法律部门的根本原因。
行政法的本来意义是“规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称。”现代意义上的行政法产生于资产阶级革命以后，它的理论基础是孟德斯鸿的三权分立学说，制定行政法的目的在于确认和规范政府的行为，维护社会公共利益。随着社会经济的发展，现代国家基于国家和社会整体利益的考虑，不断扩大行政管理的范围，经济法的产生就是国家行政权力扩张的一个重要结果。由于经济法是政府干预经济活动、参与经济关系的产物，它的调整对象是直接体现国家意志的经济关系，从而与政府的管理活动有密切联系，体现出行政主导性特征，在经济法中不乏命令、服从性质的强制性规范，尤其是在税收和查处违法经济活动等法律关系中，行政机关的主导地位是不言而喻的。从国家基于社会整体利益考虑对市场进行干预、调控和管理这个视角来看，经济法就是行政法的一种，是经济行政法。
然而，如果沿着上述的思维一直推理下去，就会得出这样的结论:凡是与政府管理活动有关的法律都是行政法，其中包括社会治安的、国防外交的、环境保护的、经济运行的、社会保障的以及教育、文化、卫生、体育、劳动等等，有关的所有法律都应该纳人行政法的分论之中，行政法因此而成为一个包罗万象的庞然大物。姑且不论这种法律部门的划分本身是否科学，单从研究的角度来讲，这种划分方法也是极为不当的，事实上，这个问题已经令许多行政法学者自己也深感困惑。因此，对于行政法与经济法二者关系的解决，成为无论是行政法学研究还是经济法学研究都必须解决的一个重要课题。笔者认为，造成这种困惑的原因有两个:一是对于经济法的经济属性缺乏深刻理解，仅从一些表面现象出发将其归人了行政法的范畴。二是在学科划分标准的问题上缺乏客观的态度，不能够以发展的眼光分析问题。
1.应该把经济法的经济属性作为认识经济法与行政法关系的客观前提。经济法是由于经济发展的直接需要而产生的，它以社会经济关系为调整对象，其基本宗旨是维护公平竞争、促进社会经济的平衡协调发展。虽然经济法在形式上也表现为国家对社会的管理，并且在承担法律责任的方式和法律救济等问题上与行政法相似，但二者的法律宗旨、调整手段、基本原则等方面均有重大差别，经济法的经济性是构成这些差别的根源之所在。具体来说:(1)经济法的目的是通过确认国家对社会经济生活的管理与调节，影响社会经济的运行，保障社会经济发展的稳定、协调、平衡。而行政法则是从一般意义上来规范政府的行为，追求政府自身行为的高效、廉洁。(2)经济法的调节手段具有极强的经济性。国家调节经济，必须从总体上和宏观上掌握国民经济运行状况和变化趋势，遵循客观经济规律，或者由国家直接参与经济活动，或者运用计划和经济杠杆对经济进行宏观调控。这与行政法中单纯的命令与服从型的调节方法是不相同的。(3)经济法的经济性决定了经济法所适用的基本原则，如平衡协调原则、责权利效相统一原则等，与行政法的要求大相径庭。
2.应当以发展的眼光认识经济法与行政法的关系
。“经济法分离于行政法”，并且“经济法从行政法分离出来以后就独立于行政法”。汉在自然经济阶段，行政权力管理一切。这一社会阶段的法律主要是刑法和行政法，其行政法包罗一切。除此之外，不存在其他独立的法律部门，这是法制不发达、不完善的表现。在商品经济阶段，由于私权利和公权力的划分，市民社会与政治国家的分离，特别是资本主义国家三权分立的确立，立法权、司法权从行政权中分离出来，使行政权的范围日益缩小，不断受到制约。行政法也由于行政权的缩小而缩小，许多法律部门从行政法中分离出来，如民法、商法等，由此产生了法律发展史上所公认的公法和私法的划分。而在市场经济的垄断阶段，由于自由竞争形成了具有盲目性和垄断性的社会关系，提出了对社会经济进行宏观调控和反垄断的普遍要求，要满足这种普遍要求，仅靠政府部门各自为政的行政管理是远远不够的，必须进行经常的、普遍性的、法律的调整，经济法就是在这种情况下出现的一个从行政法中分离出来的新的法律部门。
3.应当以客观的态度对待法律学科的划分。既然社会生活在不断发展变化，调整社会生活的法律也在不断发展变化，那么，对于法律部门的划分就不应该是一成不变的。“任何法律部的形成，都有主客观两方面的条件。在客观方面，需要由社会环境造就出具有某种特殊性的社会关系和法律关系领域，才可能形成相应的法律部门。……在主观方面，要形成法律部门，则还需要由法学家来解释和总结。若无古罗马法学家乌尔比安努斯的研究成果及其同代人写出的一批私法教科书，便不会有公私法的划分。经济法成为独立法律部门的条件也不例外。”而划分法律部门的目的无外乎是为了更好地研究法律和指导实践。如果一种划分方法已经成为实际研究的障碍，那么就应该加以改变，重新作出划分。扬弃传统的法律部门划分理论，把握现代法的发展趋势，正视世界范围内出现的经济法现象，对于认识经济法与行政法的关系，从而正确理解经济法的本质是十分重要的。
对于前面所提到的行政法学研究中存在的困惑与难解，有学者称，“行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科来做深人的研究。”这种说法显然是在主观与客观相一致的问题上发生了脱节。现代行政法本起源于对政府权力的控制，以保护国民不因权力滥用而遭受侵害，至于关系各行各业的具体管理活动，其行为特点、管理方式和法律责任等问题，既然行政法学一般不予研究，也就没有必要将其归于行政法的范畴了。在这个问题上，我国关于行政法的一般理解和界定过于宽泛，不如英美法系学者和一些大陆法系学者关于行政法的定义更加确切。美国行政法学家古德诺认为，“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。”三从行政法产生最早的法国和英国的情况来看，行政法都是以限制政府滥用权力为基本要旨，是在资产阶级革命后以判例形式逐渐发展起来的，本来就不关注行政行为之具体社会经济内容。即使在以成文法典为特征的大陆法系，行政法学研究的重点也历来放在行政组织、行政职权等总则问题上。“随着法律对社会关系的调整不断精细化和技术化，行政法中对‘事’管理的内容已经、正在或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律部门的组成部分，如经济法、卫生法、公安法、军事法等，行政法最终将‘纯化’为政府的组织人事和行政救济法，其基本宗旨是依法行政和廉洁高效。”
综上所述，经济法的经济本质决定了它与行政法是两个并列的法律部门，没有从属关系，也不是交叉关系。二者在形式上的区别主要有:(l)调整对象不同。经济法的调整对象是以社会公共性为根本特征的经济管理关系;行政法的调整对象是行政关系而不必强调社会公共性。(2)法律构成要素不同。行政法以行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政诉讼法所组成;经济法的构成要素主要是计划法和反垄断法。(3)调节机制不同。行政法的调节机制是命令服从，是一种完全建立在公权力支配之下的法律;经济法的调节机制是平衡协调，强调社会整体性，必须立足于市场经济，采取引导、奖励与惩罚相结合的措施，不能够直接实施指令。（4）作用不同。经济法的作用在于引导、推进和保障经济体制改革的发展;行政法的作用则偏重于促进和保障政治体制改革。经济法和行政法对于整个社会的发展来说，犹如车之两轮，鸟之双翼，二者缺一不可。
参考文献
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【中图分类号】 G623.2 【文献标识码】 A
【文章编号】 1004―0463（2016）23―0054―01
讨论式教学法，是强调在教师的精心准备和引导下，为实现一定的教学目标，通过预先的设计与组织，使学生围绕学习目标自学思考，主动设疑，促使学生之间、师生之间相互交流，共同探讨，展示结果，使学生主动地获取知识，提高能力，培养学生的独立思考能力和创新精神的一种教学方式。
在教学中运用“讨论式教学法”是教学思想的一个解放，是培养学生实践能力和创新精神的一个主要途径。在语文课中组织好讨论，既能培养学生的自主学习能力，调动学生的学习积极性、主动性，增强多向信息传递，发挥学生的主体作用，又能发展学生的倾听能力、独立思考能力、口头表达能力和创造能力。下面就浅谈一下笔者在教学实践中的做法：
一、课前精心备课，优化课堂结构
在备课时，要做到“三备”：备课标、备教材、备学生。教师首先要认真研读课程标准中的总体目标及学段目标，钻研教材，领会教材意图，明确每一个知识点在知识技能、培养能力方面的作用，以便在教学中统筹安排。围绕教材及教学目的，找准重点、难点、疑点，并结合教学内容、教学目标、学生的实际情况和思维能力、起点行为等，精心设计预习题。对于小学生来说，发现问题离不开教师的引导。教师应要求学生在课前反复阅读教材，在课中利用充足的时间来细读课文并进行思考。这是课堂讨论的基础，而教师的指导则是课堂讨论的关键。讨论前告诉学生按设计好的要求去读，去寻找问题的答案，标出自己不懂的地方，提出问题为课中小组讨论做好铺垫。
二、营造课堂气氛，激发学生兴趣
教师是课堂讨论的设计师，能否创造出课堂讨论的最佳情趣，唤起学生自主学习和合作学习的意识，激发学生语言文字的兴趣，达到深化语言文字理解、启发思维方向、训练表达能力、培养创新精神的目的，关键在于教师的精心设计。在教学中，教师要注重创造一种宽松、愉快的学习氛围，在轻松、愉快、平等、和谐的气氛中激发学生的兴趣，真正把课堂还给学生。
三、讨论理解课文，教师调控点拨
叶圣陶先生指出：阅读应当采用“讨论”的方法。他说：“预习得对不对，充分不充分，由学生与学生讨论，学生与教师讨论，求得解决。”学生讨论学习形式要多样化，可以采用如下形式：1.同桌讨论；2.前后桌讨论；3.小组讨论；4.自由搭配讨论；5.全班集中讨论交流等。在讨论交流中，教师要进行巡回指导，充分发挥主导作用，鼓励学生充分发表意见，调动全班学生参与讨论的积极性。要将参与讨论引向深入，使讨论有实效，不走过场，就要避免优等生唱主角，中等生是配角，差生当听众的现象，否则多数学生对讨论就会丧失积极性。要让学困生也能主动参与，教师设计问题时就要有层次，使人人有事可做，使学生之间形成合作伙伴关系，并在讨论中集思广益，取长补短。
四、引导归纳总结，培养学生能力
对于讨论的结果，教师要及时进行总结，表扬有独特见解的学生，充分肯定讨论的最后意见，激发学生的学习积极性，强化学生的成功感。有些问题因学生的理解角度不同，所持观点不一致，从而答案呈现多样性。学生看问题的方法不同，会从各个角度、各个侧面来揭示基本概念的内涵和基本规律的实质，如果就这些不同观点和看法展开讨论，会形成强烈的外部刺激，引起学生的高度兴趣和注意，从而产生自主性、探索性和协同性的学习。教师还要组织学生分析、总结、明辨正误，让学生形成正确的认识，使学生思维能力得到提高。教师的任务就是要让学生在讨论学习中学会发现、探索，学会评价、创新，形成自己正确的世界观。
关键词： 讨论法 高中语文课堂 实效性
当前，新课程改革正在推进，并朝着更加务实的方向日趋理性地健康发展，教师多由以前的“满堂灌”转变为关注学生、鼓励学生的个性化解读。这是教育发展进步的表现，也是新课程改革的必然要求。讨论法作为一种课堂教学方法，灵活、热烈，调动了学生的学习积极性，增进了学生间的互动交流，受到了广大教师的关注。但是，目前讨论法在教师中尚存在颇多争议，有的老师不敢运用，觉得难以驾驭，事倍功半。如何才能增强课堂讨论的有效性呢？笔者结合自身教学体会，谈谈看法。
一、科学合理组建讨论小组
分组很重要。科学的分组，应该是人员搭配合理。学生性格多种多样，能力参差不齐，有善于深度思考的，有偏重感性认识的；有富于创造的，有喜欢借鉴学习的；有乐于表达的，有相对腼腆羞涩的。教师在分组时，须对“学生资源”宏观整合，优势互补，让各组都讨论，让人人都活跃。对个别缺乏“火种”的“讨论贫困组”，要调动优秀人才“援助”。但当前不少课堂讨论，分组往往顺应座位“天然生成”，顺其自然，编座位时没有考虑到课堂讨论需要。有的小组争得面红耳赤，热火朝天，有的小组则群龙无首，冷冷清清，收获寥寥。
二、合理设置讨论问题
讨论要有质量，首先要选择有讨论价值的问题，这是前提，是方向。没有讨论价值的问题讨论半天，为讨论而讨论，不仅浪费时间，还容易养成坏习惯，败坏课堂风气。什么样的问题具有讨论价值？
1.问题要能体现教学目标，突破教学重难点。那些体现教学目标、重难点的问题，以及学生在学习中常遇到的容易产生困惑的问题，最具有讨论价值。如《失街亭》一课，诸葛亮究竟该不该斩马谡？这一类问题对于学生了解诸葛亮的性格、深入了解文章内容能起到推动作用。反之，对那些不能突破重难点的问题提出来“讨论”，自然是毫无实际意义，易导致课堂教学效率低下。
2.教师应该选取能促进学生思考的问题。有些问题一提出来，一下子就抓住了学生的心，促使他们积极动脑。学生分析、论证，研究、讨论，思维一下子动起来了，把学习活动引向了深处。
3.问题难易适度。如果难度太小，学生不思考或略加思索就能得出结论，自然无需讨论。同样，难度大的问题不宜让学生讨论，教师把这样的问题抛给学生后，学生们虽然勉强讨论，但难以有成果，而且容易对学生造成伤害，挫伤学生思考、讨论学习的积极性。
4.问题数量适量。一堂课中，用于讨论的问题，必须是教师精挑细选的，能激活课堂，引领学生突破教学重难点。这样的问题不在于多，而在于精。如果一堂课中教师对问题不加筛选，抛出过多问题让学生讨论，学生自然应接不暇，“乱花渐欲迷人眼”，产生厌倦感和思维惰性。于是胡乱敷衍应付，教室里热热闹闹，学生却没有思考，没有交流，没有对话。
三、精心捕捉讨论机会
讨论应该用在什么时候？简单地说，就是用在最有必要讨论的时候，用在“非讨论不可”的时候。
1.先思考后讨论。讨论是一种合作交流，它必须建立在学生个体首先独立思考，对问题有一定认识和见解的基础上。教师一抛出问题就让学生讨论，学生措手不及，可能出现讨论冷场、中断，或者讨论质量低下的问题。而且，一些学生可能自己不动脑筋，等着别人提供现成的答案或结论，久而久之，容易产生懒惰行为、依赖性强。
2.讨论应安排在学生产生困惑时。学生大面积产生困惑，都急于想知道结论，这时求知欲望、思考动机、思维能力和创造力都很强烈。此时安排他们讨论，往往能收到很好的效果。
3.根据课堂教学内容灵活把握时机。有些问题具有激发学生兴趣、提挈全课、激活课堂的作用，这样的问题适合放在课首。有的问题需要之前做出大量铺垫式的介绍或引入，学生才能认识到，这样的问题适合放在课中。还有一些问题属于对整堂课的总结归纳，属于整堂课中心的深化，这样的问题宜放在最后。
四、教师精当指导点评
讨论法固然要充分体现课堂民主，体现学生的主体地位。但是，学生毕竟不够成熟，教师需要充分发挥主导作用，不可袖手旁观，不闻不问，而应或点拨，或调控，或总结，要对课堂讨论起着不可替代的重要的引领作用。
1.营造氛围，鼓励放开。教师要充分发扬民主，允许和鼓励学生多维解读、个性化解读，允许学生对教师讲解、对传统观点质疑甚至挑战。舍弃条条框框，让学生大胆地思考讨论，让学生放得开。
