时间：2023-09-21 17:34:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇财产保全担保方式，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使生效法律文书不能执行或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请或人民法院依职权采取的查封、扣押、冻结等保全措施。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款之规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”
司法实践中，财产保全程序的启动，一般由当事人申请，人民法院依职权进行财产保全的情况并不多见。这里主要涉及的就是财产保全的担保问题。由当事人申请财产保全，法院可以责令当事人提供担保，而由人民法院依职权进行财产保全，则缺少了担保机制，一旦采取保全措施错误，给被申请人造成损失，法院就会面临国家赔偿的问题。而即便财产保全申请是由当事人向法院提出，并且也提供了相应担保，由于法院在审理担保的细节上常常有所忽略，同样会埋下隐患，使法院未来仍然可能面临国家赔偿的问题。
当前，当事人提供担保的形式多以物的形式进行，担保物多为房屋、车辆、存折、有价证券、厂房设备等。许多法院的具体做法是将申请人用于担保的房屋产权证、车辆行驶证、存折、有价证券、机械设备的发票审核收质后，有的甚至只收质了证照的复印件，就开始实施财产保全措施，笔者认为不妥。首先，对于申请人来说，上述证照大多均可挂失，申请人在申请财产保全有误并且给被申请人造成损失的情况下，通过先挂失、补办证照，后转让的方法逃避担保责任。其次，对于法院来说，以房屋、车辆、土地使用权等财产进行担保，实际上是以抵押方式进行担保。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的抵押，必须到政府相关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。可见，要使财产保全申请中，抵押合同生效，必须将抵押物到有关部门进行登记，这是法院明知的，但实践中往往没有进行抵押物登记。产生这种现状的主要原因是：一、善意相信申请人没有滥用申请权；二、害怕抵押物登记程序繁琐；三、作为财产保全申请人，案件胜诉率高，一般不会出现保全有误；四、即使保全有误，造成被申请人的损失也不大，尤其是在法院对保全标的采取“活封”的情况下。上述原因，造成法院承办人员主观上忽视了办理抵押登记的意义，这种怀抱侥幸的工作方式，其后果前面已述，不再赘述。
那么该如何消除担保隐患呢？实践中有人采取向特定抵押物的登记部门下裁定，用查封、冻结等方式，禁止抵押物的流转，这种方式简便易行，但缺乏法律依据。查封、冻结是人民法院进行财产保全的措施，而采取财产保全的目的，是为了使生效法律文书易于执行。所以，人民法院向提出财产保全申请的申请人，实施财产保全措施，以确定其提供担保的可靠性，违反了财产保全的立法意图，也显得较为荒谬。
笔者认为解决问题的途径有如下几条：一、对用于担保的抵押物进行抵押登记；二、由财产保全申请人向抵押物登记机关提出不可撤销的，在一定期限内禁止抵押物流转的申请，并由登记机关开具证明予以证实，申请人凭该证明作为向人民法院提供担保的依据。但这种途径需要诸多登记机关的配合，实践中有一定难度；三、通过立法的完善，尤其是对《担保法》的条文增设。创立由申请人提出申请，人民法院依申请对用于担保的抵押物进行保全的制度；四、强化保证人制度，保证担保也是担保的重要形式之一。长期以来，由于人民法院对保证人的保证能力难于掌握，故在财产保全担保中一般不予以接受。但是随着经济的发展，社会上出现了有经济实力的担保公司，为社会提供各种各样的担保服务。同时，在各类保险合同中，也有类似的保证保险业务提供。所以，人民法院在审查财产保全保证人时，应该接受有履行能力、明显适格的保证人。
综上所述，笔者认为只有通过各种途径，切实落实财产保全的担保程序，才能消除实践中财产保全之担保隐患，防患于未然。
诉讼保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行，将起着积极的促进作用。诉讼保全一般没有什么大的争议，在诉讼中主要有二点需要注意。
(一)诉讼保全的申请
1.申请的方式要符合要求。申请诉讼保全的当事人一般采用书面方式提交申请书。但特殊情况如书写确有困难的当事人可以口头方式提出，由人民法院记录附卷，并由申请人签名、盖章。
2.申请的时间要及时。诉前保全的申请时间是在以前，诉讼程序尚未开始;诉讼保全的申请时间是在诉讼程序开始后人民法院作出判决前，判决生效后不能申请诉讼保全。在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3.请求的对象和范围要明确。诉讼保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被申请人的财产。对被申请人财产的保全，应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证，如汽车要提供车户证明，房屋要提供房屋产权证明书等，以防错将他人的财产查封、扣押。
4.申请保全的措施要具体。财产保全的措施有查封、扣押、冻结、提取、扣留等，当事人要求法院采取哪一种措施必须肯定、具体，不能含糊其词，否则法院可以不予受理。
5.申请的条件要符合法律规定。申请诉讼保全，必须具备以下条件：(1)提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提讼必须具有给付。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。(2)必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
6.申请人要提供担保。诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。:
(二)保全财产优先权的实现
目前，我国法律法规及解释尚未承认申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权，据此，财产保全申请人在缴纳保全费、提供担保，承担保全赔偿责任等风险后，并不享有实质上对保全财产的任何优先权，因此执行过程中的平均主义，有悖实质意义上司法公正。执行中按比例分配与立法设立保全制度初衷相悖，这是表相的平等掩盖了实质上的不平等，也为拖延执行和司法人员滥用权利制造了条件，大大降低了民众对法律的公信力。保全财产作为特别优先权，一旦财产发生减损，将直接影响申请人优先权的最终实现。因此应加强立法，保障一般债权人实质上的优先受偿权。同时对执行相关规定进行修改，执行过程中应首先满足保全申请人的债权，如保全财产有多人，应依先后顺序对财产进行分配，而不应按比例分配。
关键词：诉前财产保全，诉中财产保全。
一、财产保全的概念
①财产保全，是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中，对利害关系人或者当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制性措施。财产保全制度是民事诉讼法的重要制度之一，对于保证人民法院生效判决的顺利执行，维护当事人合法权益，具有重要作用。《民事诉讼法》（试行）在分则第一审普通程序中规定了“诉讼保全”一节，《民事诉讼法》却将其从分则中提前到了总则部分，并设专章加以规定，标题改成了“财产保全”，还增加了诉前财产保全。《民事诉讼法》的这一不同规定，表明财产保全的地位提高，适用范围更广，更具科学性、准确性，这不仅完善了我国的财产保全制度，也更有利于解决执行难问题，保证人民法院生效法律文书的执行；能更好地维护当事人的合法权益，促使当事人依法履行义务。
二、财产保全的分类
财产保全以时间为标准可以分为：诉前财产保全和诉讼中的财产保全。
②诉前财产保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施，人民法院根据其申请为财产所采取的一种保护措施。③1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购销合同。合同规定："思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及的情况下，向银川市人民法院申请对苹果采取保全措施。法院接到申请后，在2日内裁定变卖这批苹果。这是一起典型的诉前财产保全案件，在此案件中由于苹果属于易腐烂的商品，如果不提早对其采取措施，即使最后申请人胜诉，恐怕也得不到应有的赔偿。
④诉讼中的财产保全，则是指人民法院受理案件后，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。下面是一例诉讼中财产保全的案例：⑤1999年，沈阳平和实业有限公司以专利侵权为由，将沈阳九日实业有限公司告上法庭，并于后向法院申请了财产保全。经法院裁定，先后查封了九日公司用于生产的二十余套模具。九日公司应诉后，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出宣告原告专利权无效的请求。2001年5月，国家知识产权专利复审委员会陆续对平和公司的1项实用新型专利和五项外观设计专利依法作出“宣告专利权无效的决定”。
关于这两种财产保全，有相同之处，也存在有明显的区别:
第一，提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，不仅包括对民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人，也包括对民事权利负有保护责任的人。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。
第二，提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。
第三，提供担保不同。诉前财产保全，《民事诉讼法》第93条第1款规定，申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全，《民事诉讼法》第92条第2款规定的是“可以”责令申请人提供担保。
第四，裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定。诉讼中的财产保全，人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当延长作出裁定的时间。
第五，保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
三、财产保全的范围
财产保全的内容，范围有何要求呢？也即是说，财产保全的范围如何。这是一个必须明确的问题。《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额，二者在数额上应大致相等。限于请求的范围，也可以是利害关系人或诉讼当事人对某项具体财物提出的保全申请，例如，申请人请求对某一汽车实施保全，那么，保全的对象就只能限于这辆汽车。所谓与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，或者与本案的标的物有牵连的物品。关于经济纠纷案件的财产保全，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第14条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额并有可供执行德财产作担保的，人民法院应当及时解除财产保全。”
财产保全的范围的另一层含义是指财产保全的对象，即财产保全都是针对当事人的何种类型的财产。⑥厦门海事法院曾于1994年审结过一起对保险赔款诉前财产保全案，具体案情是：申请人与被申请人高杨瑞、高宝龙于1993年5月签定了一份价金为153万元的船舶买卖合同。合同履行中，高扬瑞、高宝龙仅付了95万元即雇佣平潭县打击走私办公室所属“海辑101轮”将船舶强行拉走，并以非法手段在南京通过船检，挂靠于南京舸发船务公司名下投入运营，船名定为“宁高8号”。1994年2月27日，该船、在宁波至广东航次途经泉州港时因遇风浪沉没。此该船曾于1992年12月16日向中国人民保险公司福建省分公司投保，保险金额168万元，被保险人为高扬瑞。船舶沉没后保险公司开始理陪。申请人为保证案件将来执行，向厦门海事法院提出诉前财产保全申请，请求保全上述被申请人80万元的财产，包括保险公司将付的“宁高8号”船舶的保险赔款。在此案例中被申请人的80万元的财产无疑是属于财产保全范围之内的，问题在于，正在理陪之中的保险赔款是否也属于可以保全的财产。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下简称《意见》）对《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条有关财产保全的原则性规定进行了解释，列举了有关内容，其中规定了对债务人享有的对第三人到期债权的保全问题，但对于尚未决定赔付的保险赔款等未到期、附条件债权，是否属于可保全之列，则仍未明确。从理论上讲，财产保全既然是以财产为对象，而债权究其实质也属于一种财产，因此只要债权存在，无论是否附条件、附期限，都应将其纳入保全范围。从民事诉讼法立法关于财产保全的立法本意来看，财产保全的目的是限制债务人对其财产进行处分，以保证案件将来的执行。因此，如果不能对未到期、条件未成熟的债权预先采取保全措施的话，就难以达到上述效果。当然，应当指出的是，附条件、附期限的债权，由于改变了债权的清偿方式和时间，因而在保全时应当慎重。参照《意见》关于对债务人的对第三人到期债权保全的规定的精神，只有在债权人没有其它财产和其它到期债权，或其它财产或到期债权不足保全请求额时，方可采取措施进行保全。结合本案的具体情况来看，尽管理陪正在进行，赔付决定尚未最后作出，但是根据法院的查证，由于“宁高8号”的沉没，被申请人依据保险合同已经取得向保险公司索赔的权利，因此，在被申请人没有其他可保全财产的情况下，法院可以根据申请人的申请对将赔付的保险金裁定保全。
四、财产保全的措施
人民法院对利害关系人提出申请保全的财物进行的保全需要采取一系列的措施，根据《民事诉讼法》第94条第2款的规定，“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”根据《意见》第99、100、101、102、104、105条和最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第15条，人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。人民法院对不动产和特定动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照，并通知有关产权登记部门不予办理该项财产转移的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该财产。人民法院采取冻结财产的措施，财产被冻结后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得被重复查封、冻结。人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的，如该企业法人提供了可供执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及时予以解封、解冻。人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。人民法院对债务人到期应得到的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行，债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存为财物或价款。
五、财产保全的程序
下面就要论及财产保全的进行。这一问题有四个步骤：
第一，人民法院采取财产保全措施，为诉讼前的财产保全，必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。当事人申请诉前财产保全后没有在法定期间，因而给被申请人造成财产损失引讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。诉讼中的财产保全，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第13条规定：“人民法院对财产采取诉讼保全措施，一般应当由当事人提出符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险，或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的，人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。”
第二，必须提供担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。这是因为诉前财产保全应在法院受理案件前进行的，利害关系人之间的争议的民事关系，纠纷发生的原因，责任等都未确定，采取财产保全措施，就可能给被申请方造成经济损失。因此，凡申请诉前财产保全的，无论将来是否会给对方造成损失，申请人都要提供担保。诉讼中的财产保全依民诉法“可以责令申请人提供担保”。这是因为人民法院对原告的或被告的反诉已经进行过审查，人民法院对当事人的诉讼请求、事实和理由，已有了基本了解。对不需要申请人提供担保的，可以不责令提供担保，但是，法院一旦责令申请人提供担保，申请人就必须提供，否则，驳回其申请。
第三，人民法院对申请人申请经过审查，认为不符合财产保全条件的，应裁定驳回申请；认为符合财产保全条件的，又提供了担保的，必须裁定采取财产保全措施。诉讼前的财产保全，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；诉讼中的财产保全，情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；对于情况不紧的，由人民法院酌定，可适当延长。
第四，人民法院裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，以防止有关财产或标的物被处分或灭失的危险，裁定作出，承办案件的审判人员应立即将裁定书交执行员执行，无需征求申请人、被申请人的意见。
不过，财产保全措施的采取，是因为一定条件和原因的出现而发生，随着该原因和条件的变化，财产保全措施就会变得不必要，在这种情况下，人民法院就应当及时作出裁定，解除财产保全措施，如以下几种情形：
关键词：诉前保全；冻结；查封或扣押
中图分类号：K825.19 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）24-0135-02
河南省A县甲公司与河北省B县乙公司签订了一份《水泥购销售合同》，合同约定由甲公司向乙公司供应300吨优质水泥，乙公司在货到后付款。甲公司依约于1999年9月20日将货物全部发给了乙公司，但乙公司收到水泥后屡次拖延付款。甲公司后来派人直接到乙公司要货款，发现乙公司原来是一家濒临倒闭的公司，已没有什么财产。乙公司的总经理也称自己公司已没有任何财产，不能偿还甲公司的货款。后来甲公司在浙江杭州市的业务友好单位丙公司告诉甲公司：乙公司在杭州市C区有一批即将出售的水泥，约150吨。在上述案例中，甲公司作为利益受损害一方，为了维护自己的利益不受损害，应该采取哪些措施呢？现实生活中，类似的民事纠纷案的日渐增多，涉及的诉讼标的多种多样，存在的诉讼关系也是五花八门。如在上述案例中，债权人发现债务人正在试图转移名下财产，或以各种方式藏匿财产，致使自己名下的可执行的财产所剩无几，存心赖帐。最终结果会造成债权人最后虽赢了官司，应得的权益却很少。此时，债权人在掌握了确凿的证据后，可以在提讼前向法院申请，要求法院对债务人的财产进行冻结、查封或扣押等。这就是民诉法中的诉前财产保全。以下将详细地对诉前财产保全进行分析。诉前财产保全又叫诉前保全，《民事诉讼法》第九十三条规定：利害关系人（通常是债权人）因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。诉前财产保全是人民法院审理民事纠纷案件中的一个程序。在民事案件受理前，或当事人提讼前，为了不使案件利害关系人的合法利益或应得的利益受到损害，在利害关系人申请的前提下，对申请人相对一方的当事人（债务人）的财产或存在争议的相应标的物依法采取的查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。这种强制措施的目的是为了维护诉讼中的债权人的合法利益，同时也是为了维护审判活动的严肃性和公正性，使审判程序顺利进行。进行诉前保全时是有条件的，只有符合以下几条件时，案件的利害关系人才能申请诉前保全。
1.诉前保全只得在情况紧急下才能提起，比如被申请人有抽逃资金、转移、隐匿财产、毁灭证据等行为时，并且在申请时要尽可能提供必要的证据以使法官作出确切的判断。
2.诉前保全的范围只限于请求的范围，或者与本案有关的财物。也就是说，诉前保全申请人要与被保全的标的物有利害关系，即所保全的标的物必须有明确的债权、债务关系。申请人还应当提供证据，证明其对被申请人有财产上的权利。而对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人因合法或善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取保全措施。
3.申请人在提前保全时要提供相应的担保。提供担保的目的是以防保全错误时对可能产生的损失进行赔偿。担保的内容可以是其所属的财产、房产、现金等。所以法院在这一环节应认真审核，审核的内容是诉前申请人对担保的财产是否有处分权。如果申请人在提供担保比较困难的情况下，也可以由法院认可的第三方提供担保，等等。而申请人只申请却不提供诉前保全担保的，法院要裁定驳回申请。
4.诉前财产保全申请人必须是有利害关系的人，如果和案件不相干，则无权提前保全申请。
5.诉前保全申请人提前保全申请的目的是争取自己应得的权益，所以他必然会在一定的时效内提讼，而所提起的诉讼也一定是给付之诉（在民事诉讼中诉讼的类型可以分为给付之诉、确认之诉和变更之诉等）。即原告要求法院判决被告向其履行一定的给付义务的诉讼。而给付的标的物，有可能涉及到诉前保全的标的物。所以，凡是有诉前保全的诉讼，一定是给付之诉。而变更之诉和确认之诉等都不适用诉前财产保全。诉前保全的时间是有规定的，案件利害关系人提起财产保全必须是在诉讼还没有开始时，如果诉讼已经开始后再提起财产保全，这不是诉前保全，而是诉中保全，诉中保全和诉前保全有本质的区别。即两种保全的时间不同、启动的主体不同、提供的担保性质不同、管辖的法院不同等。所以，在案件审理过程中一定要将二者区分开来。
当法院接受申请人的诉前保全申请后，其必须在四十八小时内作出裁定，裁定采取保全措施的，应当立即执行。而申请人要进一步主张权利，则要在人民法院采取保全措施后三十日内提讼或者申请仲裁，因为如果申请人不在有效期内提讼或申请仲裁的，人民法院会在三十日后解除保全。所以申请人一定要注意提讼时效，以免诉前保全期过后，自身的合法权益会受到损害。利害关系人在申请诉前保全时，要选择有裁定权的法院来执行，即可以向被保全财产所在地法院提起申请，也可以向被申请人住所所在地或对案件有管辖权的人民法院提请保全措施。
一、现行财产保全制度在运行中存在的主要问题
（一）关于保全程序的启动及其相关规定方面存在的问题。
根据民事诉讼法第92条、93条的规定,财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请,必要时也可由法院主动采取保全措施；而诉前保全只可由当事人提起,且必须提供相应的担保,否则其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第31条的规定,诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后,当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提讼。而根据该意见第32条的规定,当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内，从而给被申请人造成损失的,又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下不足：1诉中财产保全可由法院主动采取,与当前民事审判方式的改革方向不相适应,忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位,与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。2关于诉前保全法院选择的硬性规定,侧重于采取保全措施的便利与及时,忽视了民事诉讼法的“两便”原则,不能保持保全与审判法院的同一性。3对因保全申请人未在法定期间提讼,而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提讼时,如何选择法院的规定不合理。因为在有些情况下,财产既不在申请人所在地,也不在被申请人所在地,而是在其他同级法院管辖地。在此情况下,被申请人一旦提讼,无论是原、被告的、应诉,还是法院的审判、执行,都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。4对申请人既提出了诉前财产保全,又在法定期间内提起了诉讼,但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理,缺乏明确的规定。
（二）关于保全对象方面存在的主要问题。
财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施,因此有关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位,而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。
1、对保全标的的可更换性未作规定。根据民诉法第94条的规定,财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。而根据《适用意见》第104条、105条及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<民事诉讼法>若干规定》第14条的规定,财产保全的范围有了更大的扩展。例如,保全的标的可以是债务人到期应得的收益,也可以直接为被告人的财产。但该规定仍有不完善之处：1尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性,但是法院一旦采取了保全措施,限制了保全标的,对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未作规定。这一内容的缺失，会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施，不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于法无据，使财产流转的速率受到限制。2法院在采取保全措施、确定保全标的之后,申请人与被申请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定,从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。例如在以股票为保险标的的情况下,保全时体现的股票价格相当于争议的财产,但股票的价格会上下波动,法院又不可能直接进行操作,如果不允许当事人进行协商变卖标的物,就难于很好的保护申请人的合法权益。
2、对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。根据我国民诉法第94条的规定,财产已经被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。这一规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调,对体现审判机关的权威,具有重要的作用。但该规定在实践中存在以下问题：1法院在对某一财产采取查封、冻结后,其他单位便不能再进行查封、冻结。但在法院解除查封、冻结时,其他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息,因而不能及时的再采取查封、冻结的措施,致使财产流失,保护不了相应的合法权益。2在法院裁定不合法的情况下,由于法院已经采取了保全措施,其他单位有时明知这种情况,但因没有法律的相关规定,很难协调这种关系。另外,法院相互之间在实践中也会同样遇到这样的情况。
3、对共有财产的保全存在的规定不具体。在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的,现行法律没有作出具体的规定。法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益,采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理,相关法律及司法解释缺少科学、合理、便于进一步具体操作的规定。
4、对特定财产的保全措施在规定上有冲突。对于房地产、汽车等不动产和特定动产的交易,我国法律法规多规定其为一种要式的民事法律行为,即买卖关系中标的物所有权的转移必须以相关部门的变更登记为有效要件。但是目前由于部分公民法律知识欠缺和法律意识淡薄,对该类财产的买卖往往只以金钱交付和实际占有为要件,这就给法院在采取保全措施时带来了一定的困难：（1）当法院对该财产采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施时,往往有损于善意占有人的权益。（2）汽车、房地产等经常存在租赁关系,承租人为此类财产的使用权所支出的费用有时相当大,使用的期限相当长,这种财产的使用权有时直接体现为承租人的财产,而且占的比例很大。但在财产保全过程中由于所有权不属于被申请人（租赁关系中的承租人）,人民法院便不能对该类财产采取保全措施。（3）根据《适用意见》第101条的规定,人民法院对不动产和特定动产进行财产保全一般是采取扣押有关产权证照,并通知有关产权部门不予办理该项财产的转移手续这一措施；在必要时也可以直接查封或扣押该项财产。但在实践中两个法院对进行财产保全时有的扣押了财产权证照,有的直接查封了不动产和特定动产,出现这种矛盾后如何处理,相关法律对此没有作出进一步的规定。
（三）关于保全中权利义务的平衡性存在的问题。
设立财产保全制度的目的是为了解除申请人诉讼的顾虑,确保法院将来生效判决能够执行。就其性质而言,它是一种防范相对人在法院作出生效判决之前处分其财产的强制措施。而且,对当事人来说,无论是提讼财产保全还是诉中财产保全,根据法律的规定都要提供相应的担保,而这种担保产生的根据应是申请人为获得确保胜诉判决利益实现而自愿承担的一种义务。与此相对应,在有其他人参与平等分配被申请人的财产时,为体现风险与利益的对等和一致,其理应获得对保全财产的优先受偿权。然而,到目前为止,我国的法律和司法解释并未设定申请人对依法申请保全的具体财产具有优先受偿的权利。这一重要内容的缺失,一方面会导致司法实践中一旦被申请人的总债务出现支付危机,超过申请执行的债务时,由于其他债权人的参与分配,必然使保全申请人的判决利益受到危害甚至无法实现；另一方面会从客观上鼓励少数人的投机思想,让不为实现自己的权利去采取积极行为的人来瓜分他人的应得利益,从而使财产保全制度在社会生活中的实际应用价值大大减损。
（四）关于财产保全的期限存在的问题。
我国民诉法规定的财产保全措施主要有查封、扣押、冻结等方式。保全的时间效力一直持续到执行完毕。但根据《最高人民法院、中国人民银行〈关于查封、冻结和扣押企事业单位、机关团体的银行存款〉的联合通知》的规定,人民法院冻结的期限最长不得超过六个月。有特殊原因需要延长的,人民法院应在到期以前向银行办理继续冻结的手续。逾期不办理手续的,视为自动撤销冻结。然而,其他方式都没有期限,也就是说查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持续到执行完毕。这一规定对法院判决的执行是有利的,但对于维护当事人的合法权益却存在一些问题：（1）对申请人来说,根据我国民诉法的规定,当事人、负责保管的有关单位和个人及人民法院都不得使用被保全的财产。可是有些财产看管费用很大,保管起来非常不易,这无形中给申请人增加了负担。（2）根据民事诉讼法的规定,只有在被申请人提供担保时才允许撤销财产保全。然而,在实践中财产保全的裁定原因消灭,或者保全的情势发生变化,法院不能及时裁定撤消,在不能归结为申请人责任的情况下,也难于保障被申请人的合法权益。（3）在审限较长的情况下,由于申请执行的期限也相应延展,被申请人在这段时间内又不能合理的利用被保全的财产,这既会造成资源的闲置,也无疑会进一步弱化被申请人对债务的履行能力。
二、完善财产保全制度的设想
（一）在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自。
从发展趋势看,我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体体现为：（1）,民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人,法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；（2）,法院裁判所依据的证据只能来源于当事人,法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中,要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者,应该是当事人或利害关系人,法院只应保持一种相对超然的地位。在对保全法院的选择上,应由当事人根据地域管辖和级别管辖的相关规定,自主选择相应的保全法院。具体来说,保全制度在程序启动方面,应从如下几方面着手：（1〕财产保全只能依当事人或利害关系人的申请而启动,取消法院在必要时可裁定采取保全措施的规定。要把财产保全启动权完全交给当事人,让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。（2）赋予当事人对保全法院有限的选择权,即当事人在地域管辖的法律规定范围内,根据对自己最便利的原则选择保全的法院,取消诉前保全由财产所在地法院管辖的规定,从而确实维护权利人的合法权益,发挥财产保全应有作用。
（二）在保全对象与保全措施的选择上,进一步丰富、细化相关的内容。
保全对象的选择、更换与保全措施的具体化,既能体现对申请人财产权利的有效保护,又有利于资源的合理配置,减少社会资源的流失和浪费,因而,要通过严密、合理的立法设计,保证执法严格有序的进行。具体说,（1）适应建立健全市场经济体制的需要,进一步丰富和细化相应的保全制度,使保全制度既能适应不断变化的形势需要,又具有合理科学的运作方式。（2）允许当事人之间通过协商变更保全标的,保证当事人为自己利益的实现能够采取合理而积极的措施。同时要在立法上完善对保全标的的协商变更方式、方法,真实有效的保护当事人的合法权益。（3）建立保全通报制度。在对同一保全标的或被申请人先后出现两个以上保全主体的情况下,拟采取保全措施的单位要对告知已采取保全措施的法院,而已采取保全措施的法院在解除或执行该财产之前,要在合理的时间内及时将相关的处理结果告知其他单位,或相互协调具体的处理措施,以免因相互之间协调不到位而引起财产的流失。（4）对不动产或特定动产进行直接查封扣押时,应当在采取该项措施后及时通知相关的产权登记部门,以避免可能出现的重复保全。对共有财产的保全,应通过保全其相应的份额的方法,同时通知其他共有人履行相应的协助义务,以保证将来生效判决的执行,由此可保证将来申请人无论胜诉或败诉都不会损害其他共有人的合法利益。
（三）在债权实现的方式上,赋予保全申请人对被保全财产的优先受偿权。
从体现公平正义的角度来看,赋予申请人对保全财产的优先权,既是对申请人合法行为、特殊劳动的鼓励和赞许,也是对平等竞争风尚的一种褒扬,有利于鞭策权利人积极通过合法途径和方式维护、争取自己的应得权益。为实现保全制度的设立宗旨,通过立法确立保全申请人对保全财产的优先权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对被保全财产负有义务的主体范围和不同情况下的责任形式,明确优先权实现的主要过程和具体方式。我们认为,1,在地位上,申请人对财产保全的优先权应是一种特别优先权,它与民法通则中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同,是在债务人特定动产或不动产上存有的优先权。2,在范围上,应限于申请保全的具体财产的范围。依照法律的规定,实施财产保全要制作相应的民事裁定书,实践中同时还附有相关的被查封、扣押或冻结的财产清单,优先权的范围应等同于财产清单上所列的财产范围,不能将其扩大为被保全单位或个人的总括性的或全部的财产。3,在与其他优先权发生冲突时,应区别情况不同对待。由于在保全措施采取之前可能已经发生了抵押、质押或留置行为,于是在某一财产上可能会发生保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突,在此情况下,应根据民诉意见第102条规定处理,即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。在保全措施采取之后,由于为了不影响被申请人在诉讼期间的生产经营活动和生活的正常进行,同时为了将来生效判决的顺利进行,对特定动产往往采取的是扣押有关财产权证照的方法进行保全,因此,在此期间作为担保物权的留置权与保全财产的优先权发生冲突时,留置权仍然应优于保全财产的优先权。
（四）合理限定保全的期限,建立重大保全案件优先审理的制度。版权所有
摘 要：担保物权人依法对于担保物具有优先受偿权，但其行使在司法实践中却与法院首封处置权屡见冲突。现行法律除将这一权利的行使规范化外，还应进一步完善以解决两者之冲突。
关键词：担保物权；首封处置权；优先受偿
2012年我国新修订的民事诉讼法增加了实现担保物权特别程序，在第一百九十六条作出规定：“申请实现担保物权的，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”。从笔者向某基层法院了解的受理案件情况来看，实现担保物权案件的申请人一般均为银行等金融机构，担保物权的类型一般为抵押担保，且一般案件事实及法律关系均较为清晰。法院受理后经审查一般会裁定准予实现担保物权。可以说这一特别程序规定的出台，为抵押权人高效、便捷地取得法院准予对担保物进行拍卖、变卖的裁定，及时实现债权提供了法律保障。
但由于目前民事诉讼法对于实现担保物权特别程序的规定尚不完备，在司法实践中仍存在一定的困惑。其中，担保物优先受偿权的实现与法院执行中“首封处置权”的行使之冲突尤为明显。导致这种冲突产生的首要原因在于，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”。这一规定确立了司法实践中首封法院对被查封财产依法享有处置权，而受理实现担保物权申请的法院无法直接启动拍卖程序。
随着我国社会经济的发展，经济活动中债权债务关系日益复杂，司法实践中担保物在实现担保物权案件的执行中已被执行法院以外的其他法院首先查封的情况频繁出现，但首封法院大多却并不愿意或积极处置担保物，这就导致了担保物权人的优先受偿权不能得到及时保障。从实践案例来看，首封法院怠于处置担保物的原因在于，查封法院的案件申请执行人一般为普通债权人，当担保物的变现价值小于等于或略大于优先债权时，其基本无法从处置财产中受益，出于其自身利益的考虑，其不愿意垫付评估费用以启动拍卖程序，但又不同意放弃查封利益，导致首封法院无法解封，查封资产被搁置，担保物权人的优先受偿权便得不到保障。对此类争议目前实践中未建立直接的协调机制和处理规则，在出现管辖争议时，需层报双方共同的上级法院指定处理，而往往有争议的法院跨省、市区域，这样一来解决争议耗时费力，不利于当事人权益的保障。
为此，有人提出在实现担保物权案件审理程序中引入财产保全措施的建议，以防止出现担保物被其他法院首封的情形。例如，某省高院针对部分银行业金融机构在贷款清收过程中不注重对享有担保物权的财产向法院申请诉前或诉讼保全，致使普通债权人的审理或执行法院先采取查封、扣押或冻结等措施以取得对担保物的处置权的问题，在2012年向当地银监部门发出司法建议书，建议对陷入债务危机的借款人及时申请财产保全，对担保财产采取司法控制措施，以确保金融债权的有效实现。该司法建议书受到银监部门的高度重视。目前，司法实践中也有大多采取这种方式来保障优先受偿权。
从笔者了解的多起实现担保物权案件来看，申请人在申请实现担保物权的同时，均申请对抵押物进行财产保全并交纳相应的保全费用。笔者认为，这一举措虽可以避免抵押物被其他法院查封，有利于执行中抵押物的及时处置及优先受偿权的实现，但是增加了申请人的诉讼成本，也浪费了司法资源。目前，尚无实现担保物权程序中是否可采取财产保全的相关规定。因此，对于个案中是否符合财产保全条件的相关审查及此类以获取首封处置权为目的而采取的保全措施的正当性问题均值得探讨。此外，采取该举措奏效的前提必须是“抢先”，即担保物必须尚未被其他法院采取财产保全措施。因此，其结论是该措施不能从根本上解决担保物优先受偿权的实现与法院执行中“首封处置权”的行使这一冲突。
法律设立担保物权的目的就在于保护担保物权人的优先受偿权，保障其债权的顺利实现，其安全性和保障力远高于普通债权。广大企业等急需融资发展的债务人正是基于法律对于担保物权人的特殊保护，才可以在经济形式复杂多变的情形下，以资产作担保，顺利从金融机构等债权人处取得资金。但如果该冲突一直得不到解决，优先受偿权的实现对于担保物权人来说变得困难或不可行，设立担保的初衷也得不到满足，债权实现的保障得不到维护，那么从自身利益和金融安全角度出发，金融机构等在发放贷款时将变得更为谨慎，融资的取得将变得更为不易。长此以往，对于社会经济发展和金融安全稳定也将产生不利影响。
笔者认为，从根本上解决这一冲突，需对现行的法律规定进行相应的完善，如明确规定查封的资产属于已设立抵押权等担保物权的资产的，应由对担保物权人申请实现担保物权有管辖权的法院负责担保物的处置及主持分配，以对优先受偿权予以合理保护。首先，担保物权属于“物权”的范畴，一般普通债权属于“债权”的范畴，物权优先于债权。因此，担保物权的实现理应优先于普通债权。其次，法院做出准予拍卖、变卖裁定的依据为民事诉讼法对于实现担保物权特别程序的规定，法院的“首封处置权”其法律依据是最高人民法院的司法解释。因此，该裁定从法律效力上来说也高于法院的该项执行权。第三，担保物权本身具有优先性，其受偿也不会损害其他普通债权人的利益，担保物的及时处置反而更有利于其他债权人权益的尽快实现。因此，该做法具有合理性、合法性，实践上也具可操作性。
作者简介：施佳（1983―），江苏，女，研究方向：民商事法律。
《民事诉讼法》197条中关于担保物权人申请执行担保物权的规定，使得《物权法》中有关担保物权实现的规则有了程序法的保障，申请人可以依这一非讼程序快捷、高效地取得准许拍卖、变卖担保财产的裁定，这一裁定具有执行力，申请人可据此向法院申请强制执行。担保物权人通过直接向法院申请执行担保物权，与普通诉讼程序相比申请实现担保物权节省了诉讼时间，降低了诉讼成本，又能及时收清贷款本息。近期，兰溪合行己通过申请担保物权收回借款本金1328万元及利息。
如范某某因涉及民间融资外逃，其在兰溪合行有住房抵押贷款46万元，于2015年3月6日到期， 2015年2月2日兰溪合行向法院申请执行担保物权.法院于3月9日下达裁定书：“被申请人范某某所有的位于**房产证号**准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人浙江兰溪农村合作银行对变价后所得款项就借款本金46万元以及利息在最高额**万元范围内优先受偿”，兰溪合行随即申请法院进行拍卖抵押物。但如果按正常提讼的，一审诉讼程序审理期限为6个月，借款人下落不明诉讼文书及判决书送达公告期各二个月，生效上诉期十五天，需十个半月时间才可申请执行，执行期又有二个月公告期，一年的时间就过去了，所以直接申请执行担保物权可以节省了银行参与诉讼的时间和人力、物力投入，更重在的是能及时收清不良贷款本息，优化信贷资产。
申请执行担保物权有很多优点，但笔者认为人在申请执行担保物权时应注意以下几个问题：
1、债权债务关系清晰。担保物产权清晰，担保责任明确且证据材料齐全的申请实现担保物权，如果抵押物权属存在争议或抵押物有租赁存在先抵后租或先租后抵争议的，不宜向法院申请实现担保物权，以避免利害关系人向法院提出相关异议。
2、抵押物处置变现价值不足以清偿贷款本息的不宜实现担保物权。因当前抵（质）押物司法拍卖的整体行情受经济大环境影响不容乐观，基本上有流拍风险，流拍导致抵（质）押物拍卖、变卖后所得价款不能清偿银行的贷款本息，在这种情况下，银行还是需要另案保证人，程序的效率可能降低。
3、物保、人保同时存在时应综合考虑是否适用特别程序申请执行担保物权还是提起普通程序诉讼借款人、抵押人和保证人，由于实现担保物权程序是由银行向法院申请裁定拍卖、变卖担保财产，因此无法在实现担保物权程序中要求保证人承担责任，在这个过程中会存在三种情况：一是由于实现担保物权需要一定的时间，特别是执行程序与普通案件执行并无区别，如果时间长，保证人脱保的概率会增加；二是保证人在银行实现担保物权时有可能转移财产逃避担保责任，或者其自身受资金链、担保链影响被第三方债权人主张权利，导致偿债能力降低甚至于失去偿债能力；三是担保物受偿不足时另行保证人也需要缴纳诉讼费用，并且缴费的标准仍然按诉讼标的计算，诉讼费用成本并没有节约。
4、申请执行担保物权时财产保全要跟上。实践中，法院“首封权”对实际执行顺位影响巨大，如果银行没有及时在实现担保物权特别程序中采取财产保全措施，担保财产若被其他执行普通债权的法院查封在先的，根据人民法院目前的执行政策，在执行担保财产的过程中往往会遇到障碍，且债权行对担保财产的执行进程、分配方案以及其他法定优先权的受偿等相关信息就难以及时掌握，最终会影响银行抵（质）押权的顺利实现，故银行应当在实现担保物权案件中对担保财产积极采取财产保全。
关键词：信贷风险;法律思维;有效资产;有效控制
一、法律思维与法律风险概述
法律思维是一种规范性思维;是一种人性恶的思维;是一种求实的以寻求利益为目的思维方法。正向的法律思维逻辑为法律主体间有关系、有义务、有责任、有能力。笔者将其简称为“四有”。银行应当运用法律思维中的“四有”逻辑对信贷风险进行开展管理活动。
二、信贷风险的法律表现形式
1.合同法律风险。（1）主体风险。银行与缺乏签约资质的主体订立借款或担保合同，导致合同效力瑕疵。如单独与未成年人签订借款合同；再如与学校、幼儿园、医院等以公益为目的的单位签订担保合同或以其公益设施设立担保或以公益设施以外的财产为他人债务设立担保等。（2）客体风险。客体风险，尤其体现在担保法律关系中。表现为抵质押物不符合法律规定；抵质押权存在其他权利限制，如留置权、建设工程承包人优先受偿权等。（3）内容风险。银行对法律规则的错误理解而修改合同内容致银行处于不利地位，如根据离婚协议财产分割将夫妻共同借款变更为夫或妻单独借款；担保合同与借款合同未建立一一对应关系；误将连带责任保证约定为一般保证；主合同无效，担保合同效力认定约定不清等。（4）操作风险。合同非本人签字；合同遗漏或错填重要信息，如借款金额、币种、利率、罚息、复利等；未及时根据法律规定进行权利公示，导致权利效力瑕疵。如抵押及权利质押未及时到登记机关办理登记。（5）行政司法风险。不同的行政司法机关对事实或法律可能存在不同理解或自由裁量行为，从而产生不同的法律后果。如对最高额的认定标准，采信“本金最高额”说的法院认定担保人应当对最高额本金及相应的利息费用承担担保责任；采信“债权最高额”说的法院则认定无论是本金还是利息或其他，总额不得超出最高额。2.有效资产控制不到位，履约保障不足。银行对还款义务人有效资产控制失效，成为信用风险化解的障碍。具体表现为：未核查资产的权属及权利负担；未及时办理抵质押登记；贷后管理中，未严密监测资产权属及其权利限制的变化；贷款风险处置阶段未对资产采取有效保全措施。3.重要法律时效节点管理不到位，债权完整性受到威胁。在借款及担保法律关系中涉及到的重要法律时效节点包括诉讼实效与保证期间。超过诉讼时效期间的，义务人获得抗辩权，债权人的权利请求无法得到法律的强制力保护。超过保证期间，债权人未提起权利主张，将丧失对保证人的追索权。4.信息不对称，权利缺乏行权基础。代位权和撤销权制度在银行维护债权方面的作用未得到有效发挥。究其原因，主要为贷后管理未实现精细化，对债务人损害债权人利益、采取各类手段转移资产逃废银行债务的信息未进行有效搜集，导致代位权和撤销权的行权基础缺失，代位权和撤销权制度形同虚设。5.不当缓释，雪上加霜。信用风险缓释是银行进行信用风险管理的一项重要措施。但在缓释过程中，因操作不当，往往风险管理效果事与愿违。如贷款展期未征得所有还款义务人同意；超出借款合同约定支用期，重新向借款人支用贷款导致新发放贷款脱保等。6.毁灭性清收，执行困难。信息的不对称，银行对借款人财产线索的缺失，常导致借款人在司法上被认定为无还款能力。抵质押物风险的存在导致押品处置难度大、成本高等现象频频出现。上述因素的综合，最终影响银行债权的全额实现，常出现赢了官司输了钱的局面。
三、法律思维在信贷风险管理中的运用
1.树立全流程法律风险控制意识。银行的各项经营管理活动必定在法治框架内进行。即使在我国具有“熟人文化”的背景下，法治也才是主线。银行信贷风险管理者必须树立起法律风险管控意识，将实现法律风险的精细化管理贯穿于信贷业务的各个环节。2.加强法律思维培训，提升法律技能。对从业人员开展培训，提升法律控制能力。银行从业人员法律培训的思路应当是通过对具体法律条文与案列的学习，逐渐培养法律思维；培训的内容应当包括刑法、民法、诉讼法等；培训方式应当实现多样化，追求培训实效。培训对象应逐渐习得并有效运用法律思维开展工作。3.以法律思维执行各项风险控制制度。“三个办法一个指引”将贷款流程划分为贷款申请、受理与调查、风险评价、贷款审批、合同签订、贷款发放、贷款支付、贷后管理、回收与处置九大环节。银行信贷风险管理也应从这九大环节着手，梳理各个环节的法律关系，运用法律思维明确各个环节的法律风险控制要点，制定并执行相应的法律审查和法律风险管控制度。4.运用法律思维做好有效资产的有效控制。银行对还款义务人有效资产的有效控制聚焦于“查”和“控”。（1）“查”即核查资产的状态，包括事实状态和权利状态，目的是核实资产的有效。对资产事实状态核查应坚持“亲见”原则。对资产权利状态核查，应以法定的权属确认标准予以判断。在信贷流程中，涉及到资产核查主要有四个阶段，贷前调查资产为信贷决策提供依据、贷款支付前核查资产确保放款条件、贷后管理关注资产变化、贷款清收查找资产以保障债权。（2）“控”即针对“查”到的资产采取措施，目的是实现管控的有效。对资产的法律控制措施主要有：一是通过担保性权利控制，如设立抵质押权。二是通过财产保全即申请查封、冻结、扣押等司法措施进行控制。对有效资产的及时保全对于银行贷款回收有着重要意义。主要表现为，一般来说对财产首先采取财产保全措施的债权人获得处置资产的优先权；若债务人为企业，财产保全措施的及时性就更为重要，甚至决定债权受偿顺序；采取保全措施后，债权人有权收取保全财产的孳息用以归还债务，如收取房屋租金。5.运用法律思维做好不良贷款处置。（1）做好诉讼时效和保证期间管理，确保债权完整性。需要注意的是中断诉讼时效的行为应当在诉讼时效进行中发生，且相关权利请求金额应当是债权余额，防止中断效力仅仅及于部分债权。对已超过诉讼时效或保证期间的贷款，银行仍应当以积极的态度清收。目前，司法解释对超过诉讼时效和保证期间的挽救措施提供了指引。（2）积极查找有效资产并及时加以有效控制。银行要充分发挥各方面力量，通过专业律师介入、法院协助等方式从信贷档案、贷后管理获取的义务人交易对手及相关凭据、征信等材料中挖掘义务人财产信息，并申请法院对查到的财产及时采取保全措施。（3）选用适当程序，防范程序风险。笔者认为，在各种法律程序中，实现担保物权及破产程序应当慎用。实现担保物权程序的启动，可能因程序尚未完结、债权数额不确定而导致法院不予受理或裁定中止审理其他程序，进而导致后期发现的责任财产无法及时执行。破产漫长的程序势必影响贷款回收的及时性。（4）合理选择责任财产清偿顺序。清收应优先处置非抵质押财产后处置抵质押财产。同时，银行的清收工作必须将成本节约纳入清收策略综合考量。如对于义务人处置难度大、成本高的资产，可考虑通过办理应收账款质押登记的方式，以收取的租金偿还贷款。
四、结语
银行信用风险管理应当运用法律思维，识别信贷合同的订立、履行、违约处置等各阶段的法律风险，通过担保、保全措施等实现对义务人有效资产的有效控制，以此做好银行信用风险管理工作。
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一、担保物权的定义
所谓担保物权,指为确保债务的清偿,在债务人或第三人的特定物或权利之上成立的一种他物权。对该定义,可以分解为以下几点来理解:
(一)、担保物权以确保债务的清偿为目的
在物权法结构体系中,他物权可划分为两种类型,即用益物权与担保物权。用益物权是以对物的使用、收益为目的的他物权;而担保物权成立之意旨在于确保债务的清偿。由此可自然推理出,在担保物权成立之时,应当又被担保的债权存在,而担保物权的命运由被担保的债权决定。这一点通常被称为担保物权的附随性。
(二)、担保物权成立于特定物或权利之上
担保物权之功能既然在于确保债务的清偿,它不可能在被担保的债权人的财产之上设定,一般是成立在债务人或第三人的财产之上,以此方式迫使债务人清偿债务或借助第三人的信用确保债权人利益的实现。
(三)、担保物权以取得担保物的交换价值为实质
担保物权因不以占有、使用、收益担保物为目的,而是为了确保债务的清偿,即实现债权的价值;因此,担保物权以取得担保物的交换价值为实质。
二、担保物权的立法价值
担保物权的立法价值就是指担保物权的功能,有的学者认为担保物权主要有两大功能:保障功能和促进功能 。有的学者认为担保物权具有确保债务的履行和促进资本融通的作用。笔者归纳起来,其功能有:
一是担保物权是最佳的担保制度。债的担保有多种方式,有人保、物保等。在各种担保方式中,物保具有特别重要的意义。保证担保完全赖于信用,易于浮动,如信用不佳,与无担保无异,债务不能完全履行的危险依旧存在。而物的担保由于债权人独占的取得了特定物或财产的支配价值,不仅具有债权人的地位,同时也为物权人,在债务不能清偿时,对担保标的物既有直接变价的权利,同时对于所得价金也有优先于其他债权人受清偿的权利,加之担保物权本身又具有追及效力,可追及担保标的物之所在而行使其权利,且不受人事浮动及信用影响,因而成为债权的最佳担保制度。
二是担保物权具有融资功能。现代企业融资,已成为企业发展的必要条件。在向金融机构进行融资时,提供物权担保,可顺利获取生产经营所需资金。这种功能也意味着担保制度正从保全型担保向融资型担保发展,是担保制度的一个非常重要的功能。“在现代市场经济条下,担保物权本身作为社会融资的基本手段,对经济的繁荣有着积极的作用,企业和个人在向金融机构融资时,提供物的担保是最有效的担保方式,因此,担保物权已经成为社会融资的重要手段”。
三是担保物权可以充分发挥财产的效用。因质押出现了“权利质押”,出质人可就代表设质商品的提单、仓单等交付质权人占有,而自己仍然继续占有设质商品,这就既可保证质权的公示效果,又克服了无法利用质物的弊端。就抵押而言,抵押权人并不实际占有抵押物,而是通过必要的公示,来支配标物的价值,抵押权的设定并不影响对财产实体的利用。因此,担保物权充分发挥了商品的使用价值和交换价值双重功能,结果是双赢,实现了物尽其用的目的。
比较各国的物权担保制度,不同的立法价值取向决定了担保物权的功能。在高度发达的市场经济条件下,如何使担保物权制度的立法取向符合现代经济发展的需要,而不致成为制约经济发展的“法律瓶颈”?研究各国担保物权的价值取向,并从中找出规律性的东西,对于完善我国的担保物权立法,无疑具有十分重要的意义。
三、如何完善我国担保物权的立法价值
担保物权制度作为民商法上一项重要的制度,对于促进一国经济的发展,活泼该国的金融,具有其他制度不容替代的作用。但该作用的发挥,必须以立法者在设计该制度时,正确确立的立法指导思想和价值取向为前提,否则,该制度的作用发挥将大打折扣。笔者认为,我国担保物权的立法价值取向,应当从以下几方面着手:
(一)担保物权立法应和我国经济发展相适应
担保物权附随性理论和立法的产生,有其特定的历史背景和经济条件。那就是在以农业经济为主的时期,商品经济的不发达,导致社会经济对不动产金融的需求也不那么迫切。同时,在经济交往中,人们对/:请记住我站域名/交易的静态安全的关注,也远重于对动态安全的关注。在此背景下,立法者将担保物权的功能定位在保全债权上,并以附随性理论为支撑,这有其合理性。但随着商品经济的不断发展,社会经济发展对投资产生巨大需求时,如果立法者仍然坚持固有的理论,拒绝承认不动产担保的独立性和流通性,拒绝赋予不动产担保以投资功能,那么势必对一国经济的发展现状和发展趋势,及时调整立法取向,并修改不合适宜的法律条款,由此制定的法律才能对经济的发展真正起到“助推器”的作用。
就我国而言,改革开放20年,我国经济获得了飞速发展。由此带来的问题是:一方面,飞速发展的经济对投资产生了巨大需求。努力扩大融资渠道,就称为我国经济发展不容回避的问题。另一方面,飞速发展的经济也使百姓非常希望国家能给他们提供更多的投资渠道。正如日本民法学家我妻容先生所言:“随着金钱经济的发展,一方面,所有的企业都无限地需要金钱资本;另一方面,就连社会上存在的零散金钱的使用权人也有向企业金钱投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。(抵押权)制度的目的应逐渐表现为以投资为中心 。”德国学者赫德曼也指出:“随着金钱经济的发展,抵押权的作用由土地所有权人的信用取得过渡到了抵押权人的资本投入 。”立法者应当注意到经济发展对民商立法提出的要求,适时调整担保物权立法的价值取向,以便使立法能够适应经济发展的需求。如果我个的立法者在肯定抵押权的保全债权功能的同时,承认不动产抵押权的投资功能,并按照投资功能的要求,赋予抵押权以独立性和流通性,那么,企业势必又多了一条融资渠道,百姓又多了一条投资渠道,而这对缓解国家的投资压力、保持国民经济的 快速增长也是大有好处的。 有人认为,德国的流通担保是建立在土地私有制基础上的,土地属于公民私人所有,因而,他们拿这些属于私人所有的不动产设定土地债务或流通抵押,完全可行。而我国是公有制国家,土地属于国家或农村集体组织所有,且我国《宪法》明文规定土地所有权不得转让。百姓手中的不动产只限于房屋。百姓以房屋不动产进行投资的可能性并不大,因而,在我国立法中规定不动产金融的意义并不大。笔者认为,这种观点值得商榷。在我国城市,百姓虽然不能取得土地的所有权,但通过合法出让或转让的方式,取得城市土地的所有权却为我个法律所允许;在我国农村,土地的承包经营权和“四荒”土地的所有权的合法取得和转让,也为我国法律所允许。虽然土地的所有权和使用权的性质不同,但其功能却大体相同,在民法上就一直认为不动产上的权利与不动产具有相同的属性。因而,在我国,只要法律允许,在不损害土地公有制的前提下,百姓以其享有的土地使用权和房屋所有权,以设定流通担保的方式进行投资,是完全可能的。而且这样实施的结果,必将改变人们对房屋的投资只是为了消费的观念,从而极大地刺激房地产市场的发展。
(二)担保物权立法要跟上时代的发展趋势
如前所述,在担保物权的立法价值取向问题上,各国立法确实不一致。以德国法为代表的部分大陆法系国家,在承认担保物权的保全功能同时,主张不动产担保的独立性和流通性,并赋予不动产担保以投资功能。而以法、日为代表的另一部分大陆法系国家和英美法系国家,则坚持担保物权的附随性原则,只承认担保物权具有保全债权和媒介投资的功能,否定不动产担保的独立性,不承认其投资功能。上述各国法律均伴随着本国经济的发展经历了数百年的历程。如果从纯理论的角度来评价,这两种立法例各有利弊。德国立法例的优点在于:反映了担保物权价值权的本质属性,满足了经济发展对投资的巨大需求,借助于物权行为无因性原则和物权公示与公信力原则,维护了在不动产担保流转过程中交易的动态安全。其最大不足在于:违反自罗马法以来,传统民法对担保物权的定性,割断主债权与担保物权之间的联系,包容不具有任何附随性的土地债务制度,使得各国立法在仿效德国法时感到难以接受。而法、日等国的立法例的优点和不足,正好与之相反:它忠实地继承了罗马法,强调担保物权对担保债权的依附关系,维护了传统民法理论的完整性,因而易于被人们接受。同时,它对不动产的设计,最大限度地发挥了担保物权的保全功能,维护了交易的静态安全。其最大不足在于:否定不动产担保的独立存在价值,否定不动产担保的投资功能,无法满足经济发展对不动产金融的巨大需求。
遗憾的是,我国立法者在制定《担保法》时,似乎只参考了产生于20世纪处的《日本民法典》和旧中国民法中有关担保物权的规定,却忽视了对各国在此之后立法、学说和判例的考察。由此出台的《担保法》在价值取向上的明显滞后也就不足为奇了。笔者认为,关注各国立法、学说和判例的动态变化,并结合我国的国情,以确定正确的立法价值取向,使我国的担保物权立法适应经济发展的需要,并在一定时期内保持相对的稳定性,是我国立法者在今后的立法中,应当重视的一个问题。
(三)要用缜密的制度来规范担保物权的立法价值
现代意义上的不动产担保,应当具有保全债权和满足投资的双重功能,这种功能不仅应在担保物权的立法指导思想或立法宗旨中体现出来,而且应当通过相关的制度、原则和一系列规范的缜密设计来加以体现,否则就是毫无意义的空洞说教。比如就抵押权而言,只有确立保全抵押和流通抵押制度,不动产担保的保全功能和投资功能才能得以落实。而流通抵押的付诸实施,又必须借助与立法对流通抵押的无因性原则、公示与公信原则、特定原则、次序固定原则和证券化原则的明确规定,抵押权作为投资课题,在不同交易主体间的自由流通才有可能。由此看来,我国的担保物权制度必须在立法上作重大修正。
（华南理工大学， 广东 广州 510000）
摘 要：与传统大陆法系国家坚决否认动产抵押的态度相比，我国立法顺应时展的需求，对动产抵押进行了有利的制度创建。但就目前来说，创新程度依旧不足。动产抵押制度难以构建的原因有三：一是，现行担保法中的强制提前清偿制度与动产抵押设立的初衷相互矛盾；二是，我国现行制度过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾；三是，动产抵押制度与动产善意取得制度之间存在矛盾。欲建立动产抵押制度，必须对现行抵押制度做一定修改。坚持动产物权善意取得的传统制度；强化抵押物权的追及效力；强化抵押权人的保全权；改造抵押权人物上代位权制度，将是可行的衔接路径。
关键词 ：动产抵押；善意取得；追及效力；保全权
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1002－3240（2015）07－0120－04
收稿日期：2015-06-11
作者简介：易磬培（1989-），女，广西桂林人，华南理工大学博士研究生，研究方向为民商法。
一、抵押制度在我国的新发展
（一）动产抵押促进经济发展的意义日益凸显
抵押是一种在不转移占有的情况下向债权人提供担保的物权行为。制度要求抵押所指向的对象必须是具有保值性、安全性、稳定性的不动产，不会因为短期内的不当使用而产生巨大的价值贬损，并且存在一套相对完善的登记宣告制度以确保权利的公示公信。在传统民法中，不动产抵押一直是抵押制度的主流，长期占据着“担保之王”的地位。与此形成鲜明对比的是，动产抵押由于不具备不动产抵押的上述优势而一直未被传统民法体系承认。《法国民法典》明确规定只有不动产之上才能设立抵押。①《日本民法典》规定只有流动性较小且配套有登记管理制度的特殊动产，如飞机、汽车、建设机械等可以设定抵押权。[1]学界普遍认为，只有不动产之上才能构建抵押权制度，动产之上只能建立质押权。古罗马法初期昙花一现的动产抵押制度也只不过是抵押和质押在词语上的差异罢了。[2]
虽然出于保障交易安全的考虑，各国对于动产抵押制度都抱以极为谨慎的态度，但是在现代社会中动产抵押对于保障经济增长的重要意义正日益凸显。首先，动产抵押具有不动产抵押替代不了的制度意义。现代社会中物的价值已经被充分开发，用益物权制度与担保物权制度相互配合，充分发挥了物的财富意义，极大地加剧了人类财富的积累速度，促进了社会经济的发展。[3]但是，不动产资源毕竟是有限的，而动产作为物权最广泛的权利对象，其物质的来源丰富得多，财富积累的周期也更为简短。因此，若想进一步促进社会经济发展速度，解决中小企业贷款困难的问题，动产抵押是不可忽视的制度创造。[4]其次，动产抵押具有与动产质押完全不同的制度价值。动产质押以交付为要件，阻断了所有人对物的使用和支配，僵化地保护债权关系，并不利于债权的最终实现。而动产抵押是在不改变占（有）用关系的情况下实现的担保，可以同时释放动产的融资功能和使用功能。
（二）我国对于动产抵押的制度创新
相比传统大陆法系国家坚定否认动产抵押的明确态度，我国《担保法》对于是否可以建立不动产抵押的态度比较暧昧。首先，《担保法》第34条规定可以抵押的动产包括“抵押人所有的机器、交通运输工具”以及“依法可以抵押的其他财产”，法律条文既没有明文规定可以动产抵押，也没有明文禁止动产抵押，给动产抵押预留了制度空间。其次，我国《物权法》创设了浮动抵押制度，允许企业在现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品上设立抵押，创制了动产与不动产相结合的抵押制度，成为了动产抵押的特殊形式。最后，《担保法司法解释》第52条规定“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效”，换言之，对于土地上农作物部分，法律默认其抵押权利的效力。我国法律制度对于动产抵押的含糊态度，体现了立法者矛盾的心态。必须承认，不动产抵押与目前我国现行的物权法制度体系之间确实存在衔接困境。
二、 动产抵押在我国的制度困境
（一）现行抵押制度内部的自身矛盾
首先，强制提前清偿制度与抵押权设立的初衷相互矛盾。抵押权作为担保物权，其权利内容指向的是物的交换价值，制度设立的主要目的是保障债权权利的安全，促成债务人资金融通利益的实现。[5]但我国《物权法》第191条规定，抵押期间，经抵押人同意转让抵押物的，应当将转让所得价款向抵押人提前清偿债务或提存。不经抵押权人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿的除外。据此得以看出，我国抵押制度急于实现债权债务关系的两讫。这种急于涤除担保关系的强制提前清偿制度大大损失了抵押人的期限利益，造成了资金周转时间大大缩短并有可能造成大量转让价金被提存而闲置。[6](P463)制度要求与抵押权设立的初衷相互矛盾。
其次，我国现行制度设计过于考虑抵押关系当事人之间的权利互动，这与抵押权是一项物权的基本定位存在矛盾。2004年《物权法》第191条第2款规定，未经抵押权人同意不得转让抵押物。1998年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第115条规定，未经抵押权人同意不得在同一财产上再设抵押。诸如此类所有权人处置抵押物须经抵押权人同意的规定还有很多。①也就是说，抵押物关系建立之后，所有权人与抵押权人之间的互动将在抵押物上长期存在，所有权人对物的处置效力要考虑押权人的意思表示。这种制度设计与抵押权是一项独立物权的理论定位互相矛盾，显得十分累赘。
上述制度矛盾放置于不动产上，将导致融资作用难以发挥，担保作用极不稳定，动产抵押制度意义难以发挥的现实困境。
（二）动产抵押制度与动产善意取得制度之间的矛盾
动产之上无法建立广泛的登记管理制度，物权公示的唯一方式是基于占有管理关系的权属推定，这从根本上造成动产抵押的公信力严重不足。[6](P110)出于对一般社会公众交易安全的保护，动产抵押必须吸收善意取得制度以保障第三人的物上权益。但我国现行的抵押制度却并未考虑到善意取得。1998年制定的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：抵押财产如由抵押人自己占有并负责保管，非经由债权人同意，抵押人将同一抵押财产转让他人或者就抵押财产价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。” 2004年新制定的《物权法》法第191条规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，如果受让人不代为清偿债务，转让财产行为无效。由此可见，抵押制度的价值取向是优先保护抵押权人利益，这种制度设计与动产善意取得制度之间存在严重理论矛盾，无法接洽。因此，欲在我国现有的法律体系内建立动产抵押制度，善意取得制度是不可回避的重要理论困境。
三、动产抵押与我国现有抵押制度的衔接路径
自抵押权发展以来，不动产类型从未发生过重大变化，而动产类型却随着人类创造力的不断发展而日益推成出新，并逐渐呈现出新特征。一是，动产存在大批量的同质化种类物。使用价值和交换价值均差别不大，在实现抵押权的时完全可以相互替代。二是，大批量的动产流转受仓储、货运、集装条件的限制可以及时控制。个别价值较大的动产，如机动车、船舶、飞行器、生产机器均已建立了相配套的登记管理制度，并被社会大众所接纳。[7]三是，某些高度流通性的动产具有“虚拟占有”的特征如黄金金票、股票证券、银行存款、支付宝账户存款、手机话费等等，一般为第三方代为实际控制管理，物权人仅以权利凭证宣示该物权属，可以通过一定的技术手段以加设第三方认证标记的方式做公示公开。上述新特征使得动产抵押在制度层面和操作层面上（来说）均呈现较为乐观的前景。因此从目前现状来看，动产抵押制度在我国并非毫不可行，但若要使动产抵押制度与我国当前物权法体系紧密衔接，则还需要从物权基本理论出发，对现有的制度规范做必要地扬弃和调整。
(一) 坚持动产物权的善意取得制度
动产抵押权在整个物权序列里属动产物权，自然应坚持动产物权的善意取得理论。对第三人善意与否的判断几乎是与民法制度相伴而生的，任何民法制度领域都不可能回避对第三人心态的考察。所谓的善意与否通常表现为知悉与否，而不动产抵押制度中的“登记生效主义”“登记对抗主义”则是第三人知悉与否的一种强制性法律推定。善意取得制度在我国的民法体系中已经具有较为巩固的地位，若想实现动产抵押与现有担保法体系做到衔接，承认第三人善意取得是必要的法律路径。有鉴于此，需对我国现行《物权法》第191条、《担保法》43条、《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第115条进行修订，调整原有的“不经抵押权人同意，物权出让行为无效”的规定为“动产物经善意取得后构成原始取得，物上所附之抵押权就此中断”。由此带来的法律效果是，若受让人构成善意取得，则抵押人无权向该第三人行使权利。若受让人不构成善意，则抵押权人依旧享有对该物的抵押权，抵押人行使抵押权后，受让人与出让人之间的关系处理，援用《合同法》第150条“标的物权利瑕疵担保条款”处理。
(二) 强化抵押物权的追及效力
所谓追及力，是指无论其标的物辗转流入何人之手，物权人均得追及至该物之所在而实行其权利。[8]若欲建立动产抵押制度需强化抵押权的追及力，通过抵押权人和受让人之间权利的相互制衡，实现法律制度公平保护的效果。[9]
首先，需要修改《物权法》第191条的规定，允许抵押人可不经抵押人同意将该抵押物出让，且允许其将所得价款另作他用而不做提前清偿。简而言之，无论原债权债务关系是否因物权流转而提前两讫，都不影响受让人的物权取得。
其次，改变对于“抵押人同意”表示效果的理解。将《物权法》第191条规定的“抵押权人同意”理解为抵押权人对于流转可能造成风险的接受，而非对追及力和对抗力的放弃。由此带来的法律效果是，如果本次流转造成了抵押物实际价值的贬损，经抵押权人同意的，流转双方均不必据此向抵押权人负赔偿责任；未经抵押权人同意的，除构成善意取得外，流转双方应对本次流转所造成的损失负连带赔偿责任。这样一来，不仅理清了动产所有人与抵押权人各自物权行为的效力，也更符合“继受取得不破物上负担”的传统动产理论。
(三) 强化抵押权人的保全权
我国目前的抵押权制度建设，偏重于事后救济而轻于事前防御。强化抵押权人的保全权制度设计是重要的立法选择。
首先，应扩大抵押权人主张保全权的相对范围。虽然我国《物权法》第193条和《担保法》第51条均规定了抵押权人的保全权，但在该规定中抵押权人的保全权仅可针对抵押人主张，非可对抵押权人之外的用益物权人、实际使用人和占有关系人主张。这种制度安排过于狭隘。台湾学者认为，对于对抵押物存在侵害或危险的第三人，抵押权人均有主张保全物权的积极权利。[10]《德国民法典》1134条规定，除所有人外，他人以可能损害土地担保物权的方式使用土地的，抵押权人可以提起不作为诉讼，《意大利民法典》2813条规定，“债务人或第三人实施了使抵押财产可能发生损毁的行为的，债权人可以向司法机关提出请求，责任其停止该行为或采取必要的措施以避免其担保物受到损害。”[11]
其次，扩大抵押权人主张保全权的事由。我国担保法制度中，抵押权人主张保全权的事由比较狭隘，仅在抵押物受到切实损害或可能出现损害时方可主张。[12]笔者认为，法律制度可允许双方当事人约定抵押物的特定使用方式。抵押人不经抵押权人同意擅自变更抵押物使用方式的（时），抵押权人可阻止该行为以此行使保全权。
最后，丰富抵押权人保全权的权利内容。依《物权法》第193条、《担保法》第51条的规定，我国保全权内容为“停止行为”“恢复原状”和“补充担保”，但这对于抵押权人来说是远远不足的。相比之下，其他国家和地区的保全权内容要丰富的多，台湾地区在修订的“民法”物权编时，在第767条中增加了第2款①，明确赋予抵押权相同于物权人的各类物上请求权。[13]而日本法上还赋予了抵押权人解除短期租赁的请求权，其制度规定抵押设定后的短期租赁是受保护的，但当其损害抵押权时，抵押权人可以请求解除租赁关系。[14]《瑞士民法典》“防卫权利”则赋予了抵押权人除物上请求权外独立的支配权和处分权，条文规定“担保权人经法官许可，可采取一定目的的防卫措施；在危险即将发生的情况下，亦可不经授权而自行采取防卫”。丰富的保全权内容构建了确保抵押物保值的重要屏障，我国应当吸收借鉴（效仿之）。
(四) 改造物上代位权的制度设计
我国《物权法》第174条规定，物上代位权范围为抵押财产毁损、灭失、被征收时的保险金、赔偿金或者补偿金。但法律对物上代位权的性质和实现方式并没有明确规定。
日本民法典采用物权担保延长说。①认为物上代位权系担保物权变价的结果，代位物是原担保物的延长。[15]德国民法典采法定特殊债权说②。认为物上代位权乃是在代偿物上成立的一种法定特殊债权，与原抵押权清偿顺序相同。[16]我国台湾地区的“民法修正案”沿袭德国民法典观点，认为抵押物之代位权仍应属于担保物权，抵押人将代位物交付给抵押权人的行为不应视作清偿行为而应视为质押交付行为，其目的在于将抵押权转化为质押权，延续其担保作用；对于抵押人尚未取得之代偿物，抵押权人则自动获得抵押人所享的赔偿请求权作为权利抵押。③
笔者认为，台湾地区的做法充分彰显了抵押物权的担保作用，更有利于资本融通，并与我国目前的立法体系更容易接洽。今后担保法制度的修改，应当注重如下两方面的创新。一是，区别对待代偿物和代偿金。对于代偿物，其上应自动沿袭原抵押物的物上负担，建立抵押权。而对于代偿金，则定性为优先受偿财产，权利人未能及时行使权利的，优先力丧失，视作一般债权。二是，对于当事人交付代偿物的行为，应允许当事人双方通过意思表示确认代偿物交付行为的性质。当事人可自由选择用代偿物一次性清偿主合同债务或用其维持原担保关系。
结语
动产抵押制度回应了市场对于释放动产物权融资价值的呼吁，我国目前的担保制度立法紧跟时代脚步，创设了一系列特殊的抵押担保方式，对动产抵押理论的构建具有重要的创新意义。但停留在目前的立法成果上是远远不够的，动产抵押制度的全面铺开需要多部法律制度的配合。系统地梳理现行抵押制度中存在的自身矛盾，深度研究动产抵押制度与传统动产物权制度之间的理论罅隙，对《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关配套制度设计做出必要地调整与修订，是建立动产抵押制度的必经之路。
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乙方与债务人 （以下均称债务人）于 年 月 日签订的编号 为的《借款合同》（以下简称“主合同”），甲方经认真阅读并表示充分理解，为确保该合同的履行，甲方愿意向乙方提供不可撤销的连带责任保证。甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及其他有关法律、法规、规章的规定，经协商一致，订立本合同，以便共同遵守执行。
第一条 担保的主债权的金额
甲方保证担保的主债权金额为人民币 （大写） .
第二条 保证期间
2.1 本合同保证期间为 年，自主债权的清偿期届满之日起开始起算。
2.2 如主债权为分期清偿，则保证期间自最后一期债务清偿期届满之日起开始起算。
第三条 保证担保范围
3.1 保证担保范围为主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、财产保全、执行、律师、差旅费以及为实现主债权而发生的各项费用）
3.2 乙方依本合同行使担保债权所得的价款，有权根据需要选择不同顺序对以下各项进行清偿：
（1）支付行使抵押权等担保物权所产生的公证、评估、鉴定、拍卖等全部费用；
（2） 支付乙方为实现债权和担保物权所发生的诉讼或仲裁、送达、财产保全、财产保全、财产保全、执行、律师、差旅费等全部费用；
（3） 清偿债务人所欠乙方的利息；
（4） 清偿债务人所欠乙方的主债权、违约金、赔偿金等。
第四条 保证方式
本合同项下的保证方式为连带责任保证，当债务人未按主合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，乙方有权直接向甲方追偿，甲方应立即向乙方清偿债务人的全部到期应付款项。
第五条 保证人的权利、义务及违约处理
5.1 本合同有效期内，发生下列情况之一，甲方应及时书面通知乙方：
（1）甲方的经营方式或产权组织形式发生变更，如实行承包、租赁经营、联营、合并、兼并、分立、股份制改造、托管（接管）对外投资、合作、与外商合资合作、重组、转赠、企业转（改）制或计划上市等行为；
（2）甲方减少注册资本、或以出售、赠与、出租、出借、转移或以其他方式处分主要资产或者为第三人债务提供担保，或以其主要资产进行为自身或第三人债务设定抵押、质押担保等承担重大负债的活动；
（3）甲方的经营状况和/或财务状况恶化、或借贷高利贷尚未清偿、或涉及重大经济纠纷；
（4）甲方或甲方的法定代表人、实际控制人卷入或即将卷入重大的诉讼、仲裁、刑事及其他法律纠纷；
（5）甲方被宣告破产、停产、歇业、解散、被停业整顿、被暂扣或吊销许可证、被吊销营业执照或被撤销，或发生其他足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的情形（甲方为自然人的，还包括甲方丧失民事行为能力、被采取强制措施限制人身自由的等情形）；
（6）甲方的法人名称、住所地、通讯地址、经营范围、股东结构、联系电话、注册资本、法定代表人等发生变更（甲方为自然人的，还包括甲方发生重大健康状况、婚姻、工作、收入、住所、财产等发生的变化）；
（7）甲方终止营业或者发生解散、撤销或破产事件；
（8）甲方重大资产被查封、扣押、冻结或强制执行，或因其他原因损毁、灭失；
（9）甲方与他人签署有损乙方权益的合同或协议，或签署对甲方经营和财务状况有重大影响的合同或协议；
（10）甲方再向第三方提供任何形式的担保；
（11）甲方在任何金融机构的债务到期（含宣告提前到期）而未清偿或未及时清偿；
（12）甲方违反本合同中关于当事人的权利义务的约定；
（13） 甲方在中国人民银行、中国银行业监督管理委员会或中国银行业协会设立或批准设立的信用数据库中出现不良信用记录；
（14）甲方发生其他足以影响其清偿债务能力或可能丧失担保能力的情况。
5.2 甲方发生前款第（1）项、第（9）项、第（10）项的情形应提前七天通知乙方；发生前款其他情形应在事后七个工作日内通知乙方。
5.3 甲方发生前款第（1）项的情形，应由资产受益人或继承人继续履行合同。发生第（6）项中变更法人名称的情形，应由变更后的法人继续履行合同。
5.4 若甲方违反第六条第一款的约定，或发生前款第（2）项、第（3）项、第（4）项、第（5）项、第（7）项、第（8）项、第（9）项、第（11）项、第（12）项、第（13）项、第（14）项的任一情形，或向第三方提供超出其自身负担能力的任何形式的担保的，则将被视为本担保出现风险。如果乙方根据法律、法规规定或主合同约定宣布债务人的债务提前到期的，则甲方同意提前开始承担连带保证责任。
5.5 甲方未按本协议约定执行，给乙方造成经济损失的，甲方应向乙方予以全额赔偿。
第六条 债权人的权利与义务
6.1 本合同生效后，乙方有权对甲方的资金和财产情况进行调查了解，甲方应及时提供其财务报表等资料（甲方为自然人的，乙方
还有权调查了解包括甲方重大健康状况、婚姻、工作、收入、住所、个人财产等信息和情况）
6.2 对债务人的债务到期（含提前到期）无款支付或不足支付的，乙方有权将该未履行部分债务转入债务人的逾期贷款户，并按照有关规定计收违约金，甲方仍继续承担连带保证责任。
6.3 若被担保的债权还存在物的担保的，无论该担保物是否为债务人本人所提供，甲方的保证责任和担保范围均不受影响和变化。乙方有权选择合适自己的债权实现方式（包括放弃担保债权），甲方承诺仍提供连带责任保证并就全部债务承担连带保证责任。
6.4 乙方对甲方的债务、财务、生产经营情况应当保密（应法律法规要求依法披露、向中国人民银行和中国银行业监督管理委员会汇报及内部通报的除外）
第七条 合同的变更与解除
7.1 在本合同有效期间，甲、乙任何一方均不得擅自变更或解除本合同。需变更时，须经双方协商同意，达成书面协议。
7.2 在本合同有效期间，如果乙方与债务人协议变更主合同条款（包括变更还款方式、授权划款帐号、借款用途、还款计划、起息日、结息日、债务履行期限的起始日或截止日变更等），甲方同意仍由其对变更后的主合同项下的主债权、利息、违约金、赔偿金以及实现债权和担保权利的费用（包括公证、评估、鉴定、拍卖、诉讼或仲裁、送达、财产保全、执行、律师、差旅费等全部费用）承担连带保证责任，但债务人与乙方协议变更主合同加重债务人的债务的，应征得甲方书面同意（但乙方依法将债权转让给第三人的和/或债务人与乙方协商一致同意根据借款合同约定将借款展期的除外）；未经甲方书面同意的，甲方在本合同规定的保证担保范围和保证期限内承担连带保证责任。
7.3 尽管有上述约定，本合同有效期内，因国家法律、法规及银监会、人民银行等债权人主管机构有关规定调整或变化且适用于主合同，包括利率调整等，导致主合同变更的，甲方仍应当按本合同约定继续承担保证责任。
第八条 合同的成立及生效
8.1 本合同自甲、乙双方法定代表人（授权人）签章或加盖公章之日起生效。
8.2 本合同需签署四份或四份以上，每份均被视为正本，具有相同法律效力，其中：甲方、债务人各一份，乙方二份，公证机关（若有）一份。
第九条 本合同争议解决方式
9.1凡当事人之间因本合同发生的或与其有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心，按照申请仲裁时该会现行有效的金融争议仲裁规则进行仲裁。
9.2 在争议解决期间，若该争议不影响本合同其他条款的履行，则该其他条款应继续履行。
第十条 其他约定
10.1 本保证合同的效力独立于主合同而存在，主合同是否有效均不影响本保证合同的有效性，对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，甲方同意承担连带责任。
10.2 未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下任何权利、义务转让予第三人。
10.3除另有约定外，双方指定本合同载明的住所地为通讯及联系地址，任何书面通知（包括双方往来文件、司法或仲裁文书）只要发往该地址，均视为有效送达。甲方承诺在通讯及联系地址发生变更时，应当在变更之日起5日内以书面方式通知乙方，如甲方提供送达地址不准确或未及时提供变更后的地址，导致相关文书无法送达或及时送达的，甲方自行承担由此产生的法律后果。
10.4 除非有可靠、确定的相反证据，乙方有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部帐务记载，乙方制作或保留的债务人办理提款、还款、支付利息等业务过程中发生的单据、凭证及乙方催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明本合同项下债权债务关系的确定证据。甲方不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由乙方单方制作或保留，而提出异议。
10.5 更多其他约定： .
第十一条 声明事项
11.1 甲方清楚的知悉乙方的经营范围、授权权限，并确认对债务人的资产、债务、经营、信用等情况、是否具备签订主合同的主体资格和权限已经充分了解。
11.2 甲方具备担当保证人的合法资格，并保证有足够的能力承担保证责任，不因甲方受到的任何指令、甲方财务状况的改变、甲方与其他单位签订的任何协议而免除其所承担的责任。
11.3 甲方完全了解主合同（含附件）的内容，签署和履行本合同系基于保证人的真实意思表示，已经按照其章程或者其它内部管理文件的要求取得合法、有效的授权。
甲方提供该保证时，已经经过股东大会决议通过；其公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，本合同项下担保未超过规定的限额。
代表甲方签署本合同的法定代表人或授权签字人的签字经过合法、有效的公司授权；签署和履行本合同不会违反对保证人有约束力的任何合同、协议或其他法律文件。
11.4 甲方已阅读本合同及主合同的所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同及主合同做了相应的条款说明。甲方对本合同及主合同条款的含义相应的法律后果已经全部知晓并充分了解。
甲方（公章） 乙方（公章）
法定代表人（签章） 法定代表人（签章）
（授权人）
物上代位性是抵押权的基本属性之一，它是指抵押权的权利内容不是抵押物的使用价值，而是其交换价值，因此，抵押物虽然改变其原有形态或性质，但只要还维持交换价值，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍能及于该变形物或代表物上。抵押物的代位物，是指因抵押物发生毁损或价值形态的变化而抵押人获得的代替抵押物价值形态的其他物。关于抵押物的代位物的范围，各国立法并不完全相同。
德国、瑞士民法将抵押权的物上代位性归结为抵押权人所享有的法定债权质。原则上，抵押权之物上代位性，主要以抵押所有人得以取得之抵押物的保险金为代位物。德国民法典第1127条第1款规定：“属于抵押权的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交保险时，抵押权扩及于对保险人的债权。”第1128条第1款规定，建筑物提交保险者，在保险人或被保险人将发生的损害情况告知抵押权人，并自受领通知之时起经过一个月时间，保险人始得向被保险人支付保险金额，其效力及于抵押权人。《瑞士民法典》第822条规定：“?一?到期的保险金额，经全体不动产担保权人同意，始得交付于被保险的土地所有人。?二?但是，如土地所有人提供相当担保后，以回复担保物为目的，保险金仍可交付于土地所有人。”因抵押权对抵押物具有追及力，对抵押权人的保护至为充分，德、瑞等国民法并不承认抵押权对抵押物的转让价金请求权有物上代位的效力。
日本民法所规定的抵押物的代位物范围十分宽泛。日本民法典第372条规定，第304条?先取特权的物上代位?的规定，准用于抵押权。日本民法典第304条规定：“?一?先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。但是先取特权人于支付或交付前，应实行扣押。?二?关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价，亦同。”从第304条的规定看，抵押物的代位物“包括出卖后获得之价金、出租金、因标的物灭失、毁损而使所有人取得的损害赔偿金?请求权?和保险金?请求权?、以及抵押不动产之物理的变形物。”由于这些代位物不掌握在抵押权人之手，所有法律规定其要件是对价值代表物予以扣押，其程序是，在将这些价值代表物给付或者交付于抵押不动产所有人之前，将其扣押。日本民法将抵押物出售所得价款及出租所得租金包括在代位物中的作法，引起颇多争议，亦为大多数国家所不采。
台湾地区民法第881条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”因此，“至该得受之赔偿金，即为抵押物之代位物或代偿物。具体包括：?1?抵押物之毁损、灭失系第三人之侵权行为或其他可归责之原因，对第三人所得请求之损害赔偿。?2?抵押物由所有人与保险人订立保险契约，于危险事故发生，抵押物灭失时，所有人所得请求支付之保险金。?3?其他法律所规定之补偿，例如抵押物因被征收所得之补偿地价及其他补偿费等。”台湾民法原则上不承认出卖抵押物所得价金为代位物。
我国抵押物的代位物的范围大致与台湾相似。
我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”《解释》第80条第1款规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。”
从以上规定可以看出，我国立法上的抵押物的代位物包括：?1?经保险的抵押物毁损、灭失后，所获得保险金；?2?因他人侵害而致抵押物毁损或灭失时，所应得的赔偿金；?3?抵押物被征用时，所获得的补偿金。
我国物上代位的成立必须具备以下三个条件：
1?抵押物发生毁损或灭失。抵押物毁损、灭失可以因一定的事实原因也可因一定的法律原因而发生。前者指因一定的事实的发生而致标的物全部或部分毁损或灭失，如标的物因自然灾害、战争、第三人偷盗、侵夺或侵害、国家征收等不以权利人的意志为转移的原因而发生实物或价值形态的变化；后者指因权利人转让、租赁等法律行为而使标的物的价值形态发生变化。依日本民法的规定，以上两种情形均可以适用物上代位。而在我国，只承认第1种情形可以适用物上代位。对抵押人转让抵押物所得价金、出租抵押物所得租金不适用物上代位。有学者认为《担保法》第49条第3款规定抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，即表明因转让抵押物所得之价金是抵押物的物上代位物。笔者认为对抵押物转让的价款，法律并没有明文规定抵押权人享有抵押权或物上代位权。从文字表达上看，《担保法》第58条对抵押物灭失所得赔偿表达为“应当作为抵押财产”，《解释》第80条则对抵押物的保险金、赔偿金或补偿金表达为“优先受偿”。这两种表达方法都直接反映了抵押物的物上代位性。而《担保法》第49条第3款却不带有任何可视为物上代位内容的字眼。另外，从大多数国家的立法看，物上代位仅适用于抵押物绝对灭失，如房屋倒塌，或法律上的灭失，如土地被国家征用，在这两种情况下，设于抵押物之上的抵押权有因物之灭失而消灭的危险，因此，法律赋予抵押权人物上代位权作为救济。而转让抵押物时，抵押物的“使用价值”仍然存在，只要行使抵押权的追及权，就能就抵押物获得优先受偿，抵押物的转让并不影响抵押权人的抵押权，因此，将转让抵押物的价款视为物上代位物并没有太大的意义，而且也是违反抵押权的追及性原则的。因此，《担保法》第49条第3款关于抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存的规定，只是为了更好地保护抵押权人的利益而赋予抵押人的法定义务。在抵押人履行该义务的情况下，如果转让抵押物的价款已足以清偿所担保的债权，则抵押权消灭；如果并不足以清偿所担保的债权，而且转让抵押物的价款低于抵押物的价值时，抵押权人仍可对抵押物行使抵押权；如果转让抵押物的价款与抵押物的实际价值一致，则从保护抵押物受让人和减少交易纠纷的立场出发，原则上，抵押权人只能接受转让抵押物的价款，抵押权亦同时消灭。至于抵押物的价值，可通过具有法律效力的评估机构按市场价格给予评估。在评估前，抵押人、抵押物受让人、抵押权人三方应订立书面合同，约定一致遵守评估结果。在抵押人不履行提前清偿或提存的义务的情形下，则抵押权人可径直对抵押物行使抵押权，除非抵押物受让人愿意代替债务人清偿全部债务而使抵押权消灭。
2?必须有代位物存在。若抵押物发生灭失后并无代位物存在，则应认为抵押权因标的物的灭失而消灭，不发生物上代位问题，例如，抵押的房屋因抵押人自己的过错而遭焚毁。故在一般情形下，抵押物绝对的灭失毁损的原因应来自第三者，唯如此，抵押人才能获得作为抵押物代位物的赔偿金。当然，此所谓第三人不限于对抵押物的毁损、灭失负有过失的人，如保险公司。
3?代位物或请求权应为抵押人所有。若抵押物之代位物非为抵押人所有，则抵押权不能在该物上成立物上代位。在此，需要注意的是保险金的请求权。当抵押人以抵押物与保险人订立保险契约，而受益人为第三人时，保险金的请求权为第三人所有，在这种情况下代位权能否发生应分两种情形区别对待：如果受益人的指定是在抵押之前，则受益人所享有的保险金请求权不受抵押权影响，此项保险金不能作为抵押物的代位物；如果受益人的指定在抵押之后，则抵押权人享有优先于受益人的保险金请求权，此项保险金即为抵押物的代位物。
关于如何对抵押物的代位物行使代位权问题，《担保法》没有规定，《解释》亦仅规定了一方面，即抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金采取保全措施。就这仅有的规定也是含糊的。
