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(2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过自2013年1月1日起施行)
为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权，促进信息网络产业健康发展，维护公共利益，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本规定。
第一条人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。
第二条本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。
第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
第四条有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。
第五条网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。
第六条原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
第七条网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
第八条人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
第九条人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
(二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
(三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
(四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；
(五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
(七)其他相关因素。
第十条网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。
第十一条网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。
第十二条有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：
(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；
(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；
(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
第十三条网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
第十四条人民法院认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量等因素综合判断。
第十五条侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
关键词：《法律适用法》；海事侵权；必要性
《法律适用法》既没有将《海商法》关于涉外关系法律适用的规定纳入，也没有明确其对《海商法》没有规定的海商海事案件的适用，该法第51条第 44 条对《民法通则》第 146 条的取代似乎不能当然理解为取代其对海事侵权案件的适用。
一、《民法通则》第146 条的规定无继续适用的必要
首先，《民法通则》第 146 条中的重叠适用侵权行为地法律与法院地法律的“双重可诉性”原则不仅在《海商法》的特别规定中被摒弃，在一般海事侵权案件法律适用的司法实践中也早已没有意义。
其次，《民法通则》第 146 条中关于当事人共同国籍国法律或共同住所地法律的选择适用内在的灵活性或不确定性，也为《海商法》的特别规定所摒弃，在一般海事侵权案件法律适用的司法实践中也几乎不见适用的例证。唯有适用侵权行为地法律这一规则得到普遍适用，而这一规则已为《法律适用法》所接受和继承。
二、《法律适用法》第 44 条的规定适合于海事侵权案件
《法律适用法》第 44 条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”与《民法通则》第 146 条规定相比，《法律适用法》的规定更加符合海事侵权案件法律选择的司法实践。
（一）《法律适用法》第 44 条确立的侵权法律选择的“当事人意思自治”原则适合于海事侵权案件。
《法律适用法》第 44 条非常明确地规定，“当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，即，当事人拥有协议选择法律的自由且当事人的选择优先于法院依法律选择规则做出的选择。对于当事人合意选择法律的范围，该规定没有任何限制，当事人可以选择本国法律，也可以选择外国法律。同时，为使侵权案件受害人能做出明智的选择，该规定明确限定选择法律的时间只能在“侵权行为发生后”，这至少可以避免在已存在其他民事关系的当事人之间因事先的约定而可能产生的约定法律的适用对受害人的不公平，体现了对受害人利益的维护。允许当事人合意选择法律，或以当事人合意选择为由适用法院地法律，在海事侵权案件司法实践中其实早已存在，不仅在船舶碰撞案件，在其他海事侵权案件中都有这样的实例。
在天津海事法院审理的“利比里亚易讯航运公司诉巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞赔偿纠纷案”中，“天津海事法院因‘易讯’轮与‘延安’轮注册登记同属巴拿马籍，确定本案应适用巴拿马共和国法律。但经通知当事人提供，至开庭时双方当事人未能提供，法院也未能查明。经征得双方当事人同意，天津海事法院决定适用法院地法律为本案的准据法。”在“南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司在第三国发生的船舶碰撞损害赔偿纠纷案”中，原本应适用侵权行为地泰国的法律，原审武汉海事法院以当事人不属泰国籍又不主张适用泰国法而主张适用中国法律为由适用了中国法律。以上两案虽然是以应适用的外国法无法查明或当事人不主张为由才依当事人选择适用中国法的，但都表明：在船舶碰撞法律选择的司法实践中，当事人也是可以达成选择法律的一致意见的，法院也愿意适用当事人选择的法律。
（二）《法律适用法》第 44 条规定的当事人共同经常居所地法律优先于侵权行为地法律得到适用的规定适合于海事侵权案件。
《民法通则》第 146 条第 1 款第 2 部分的规定“当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”，虽因灵活性过大导致在实践中基本得不到适用，但其体现出的对“共同属人法”的尊重却是值得肯定和继承的。《法律适用法》在放弃“也可以”及“或者”这种灵活性表达，加强法律适用的确定性的同时，用“共同经常居所地法律”取代共同的“当事人本国法律或者住所地法律”并优先于侵权行为地法律得到适用，更好地体现了对法律选择“最密切联系”方法的运用。
（三）、在当事人没有选择法律又没有共同经常居所地时，《法律适用法》第 44 条明确规定适用侵权行为地法律。
首先，对于发生于船舶内部的侵权行为，如，一船因故造成本船船员或乘客人身伤亡的案件，不论行为发生于公海还是领海，应适用船旗国法律。因为作为侵权行为地的船舶所属国的法律，与法院地法律或侵权行为发生的海域所属领海国法律相比，与当事人双方的联系要更加密切。
其次，对于仅涉及两艘同国籍船舶的海事侵权案件，如船舶碰撞案件，不论行为发生于公海还是领海，应适用共同船旗国法律。此时的“共同船旗国”也可视为同属于一国（ 船旗国） 的“侵权行为地”。适用共同船旗国法律即是适用船舶这一特殊的“侵权行为地”的法律，比适用法院地或领海国法律，更符合“最密切联系”原则。
再次，对于其他的发生于公海的海事侵权案件，法院地法律可以作为最后的选择得到适用。
三、结语
鉴于与实体法内容的协调一致性，《海商法》无法对所有的海事侵权案件的法律适用作出规定，而仅对船舶碰撞的法律适用作出单独的不同的规定，割裂了海事侵权案件法律适用的一致性和统一性。海事侵权案件（ 包括船舶碰撞） 的法律选择完全可以依照《法律适用法》第 44 条的规定，但在适用侵权行为地法规则时须做些调整，对于发生于船舶内部的侵权行为和仅涉及两艘同国籍船舶的海事侵权案件须视船舶为侵权行为地而适用船旗国法律，对于发生于公海的无船旗国法律可适用的则适用法院地法律。此外，将海事赔偿责任限制的法律选择规则并入《法律适用法》也不存在任何障碍。
参考文献：
[1]刘兴莉.《论我国海事侵权及船舶碰撞的法律适用》，载《中山大学法学论坛》2002 年第 12 期.
[2]王胜明.《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》[J]，法学研究，2012（02）.
关键词:债权;相对性;侵权
一、问题的提出
在传统民法中,债是特定当事人间得请求一定给付或特定行为的法律关系。债的法律关系中有两个特定: 一是当事人特定, 特定的债权人与特定的债务人;二是债的内容特定, 即特定的给付。债权人债权的实现只能依赖于债务人的行为。债权人既不能向债的关系之外的第三人请求给付, 第三人也不对债权人负担给付义务。基于此, 债权被称为相对权, 其只能向特定人请求的特性被称为相对性, 这是债权的基本特性。
然而,在实际社会生活中债的关系的封闭性只是相对的,债的当事人作为生活在社会大环境中的个体,莫不与社会其他成员有千丝万缕的联系。随着民法的发展,债的相对性不断地被突破,而这其中争议最大的莫过于债权侵权问题,即由于第三人的原因导致债权不能实现。如,第三人侵害债务人人身或标的物致使债务人无法履约;第三人采取劝说、利诱等手段使债务人违约从而侵害债权人的债权等。按传统民法,由于债的相对性,债权人只能追究债务人的违约责任, 再由债务人根据侵权法的规定向第三人追偿(上述例子中债务人是否会追偿是一个问题)。
二、债权是否可以成为侵权的客体
学理上一般认为,侵权行为是以绝对权作为侵害客体的,它是违反了法律规定的针对一般人的义务,而不是违反了由当事人自行协议所约定的、针对特定人的合同义务。而作为相对权的债权,除特定的债权债务人以外,其他第三人没有法定的义务,又何以成为侵权行为的客体呢?《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”债权作为一种基本的民事权利,法律应给予保护,赋予其不可侵性,以对抗债之关系以外的第三人。正是债权的这种不可侵性,使得债权可以构成侵权行为的客体来源。
债权可成为侵权行为客体,有两个重要的特点:一是债权的财产性质。与所有权不同的是,它反映的是动态的财产关系,一方面最终要确定财产由谁所有,另一方面要决定财产利益归谁所有,归根到底债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利,侵害债权仍然会造成财产的损失与财产利益的损失。二是债权关系以外的第三人所负的义务的不作为性质。尽管这与财产所有权的义务人所负的绝对义务有所不同,但它仍然是不得侵犯债权的不作为义务,违反就构成侵权行为。由此得出,债权侵权行为的性质是侵害财产权的行为,该侵权行为的实施方式主要是作为方式。
三、国内关于“债权侵权”制度的立法现状
我国民法尚未明确涉及关于“债权侵权”的制度内容,但我们似乎可以通过对现有民法原理的推理,在条文中找寻到解决法律实践中关于第三人侵害债权案例的立法支撑。
1.我国现行的《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”这一条作为保护债权债务关系的前提,明确了该层关系的不可侵性,而侵权行为法作为民法逻辑关系中的下位体系,该条规定在某种程度上扫清了由侵权行为法保护债权债务关系的稳定性的理论障碍。
2.第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”作为侵权法的一般条款,该条规定在深层次能够表达出的是由侵权法调整债权侵权行为的正当性和必然性,而将“侵权”与“债权”贯穿起来的核心链接点就是法条中所阐述的关于“财产”保护的内容。在此处广义地理解法条中“财产”二字所囊括的内涵(将债权包含在财产范畴之内),不仅是对原始立法目的的尊重,同时也与我们先前谈论的“因债权的财产性而体现其不可侵性”问题相契合,使得实践操作中将该条款作为债权侵权的基准依据有充分的理论支持。
尽管我们可以运用“法律解释”这一工具在浩如烟海的立法文件中找寻出支持“债权侵权”模式运用于司法实践的立足点,并进一步提炼出闪烁于法律规范中关于这一制度“完整存在于民法体系”的法律根据,但零落的制度内容毕竟阻碍了其在司法实践当中的广泛运用。正是看到了这种缺陷,最高人民法院在《关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应承担民事责任问题的批复》(1988年10月18日法(经)复[1988]45号)中对于涉及到的侵害债权问题直接作出了“应承担民事责任”的结论。此后,又在《关于信用社非法转移人民法院冻结款应如何承担法律责任的复函》(1995年5月5日法函[1995]51号)中再次指出了侵害债权问题,认为第三人与债务人恶意串通使债务人不履行债务的,第三人的行为构成了侵害债权的行为,第三人在其侵害债权的限度内与债务人负连带责任。以上文件在为此后的判例中提供司法参照的同时,也表明了司法界对待“第三人侵害债权”制度设立的正面态度——当前的立法内容已经远远不能满足司法审判中涉及“第三人侵害债权”问题的需要,而完整的制度体系有助于相关纠纷的高效解决。
四、债权侵权行为的民事立法建议
我国现行的民事立法就没有真正建立起独立的债权侵权行为法律制度,只是在实务中将其作为一种辅助性法律制度而存在,辅助合同责任制度而发挥作用,即只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益,而债权人又不能依据合同向第三人提出请求和诉讼时,才应依债权侵权行为制度提出请求,要求第三人承担损害赔偿等民事责任。随着市场经济的发展,第三人侵害债权的现象已经越来越多了,在司法实践中,各国也已早对侵害债权的行为给予侵权行为法上的救济,将侵害债权的行为归入侵权行为成为通行做法,并在民事立法中对债权侵权行为作了一般规定与具体规定,确立债权侵权行为法律制度。因此,在我国的民事立法上,亦应在侵权行为编中将债权侵权行为作为一种特殊的侵权行为予以明确规定,确立其相关法律问题,如采用列举式方式进行债权侵权行为立法,并在《民事诉讼法》及其《最高人民法院的适用若干问题的意见》解释、《民事诉讼证据若干规定》等相关法律规定中予以修改立法,如对举证责任问题给予明确的规定等,建立起独立的债权侵权行为法律制度,以完善对债权人的保护,与国际立法接轨。
参考文献:
[1]王利明,杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1996.
[2]王利明,郭明瑞,杨立新.中国民法案例与学理研究?侵权行为篇、亲属继承篇[M].北京:法律出版社,1998.
[论文关键词]涉外侵权关系 意思自治原则 法律冲突
一、我国关于涉外侵权关系法律适用的规定
（一）传统规定
在《适用法》出台之前，我国涉外侵权关系法律适用的规定主要分布在《民法通则》以及其它相关的特别法中，并没有一部统一的国际私法法典。我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条规定“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者规定不一致，由人民法院选择适用”。从这些规定中可以看出，我国解决涉外侵权关系法律适用的基本规原则有三种：侵权行为地法原则，当事人共同国籍国原则和共同住所地法原则。
（二）《适用法》对于一般侵权的新规定
在国际私法领域，侵权法是一个不受重视的领域，随着现代科学技术的发展和国际交通运输的日益发达，国际交通事故也越来越频繁的发生，国际性的产品责任案件日益增多，侵权法逐渐成为国际私法中的热门课题。2010年颁布的《适用法》对涉外侵权行为的法律适用规则作了新的规定，《适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但是当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从上述立法可以看出，为了最大限度地维护内国当事人的权益，对涉外侵权法律关系的准据法，同时适用侵权行为地法和当事人共同属人法两个原则是非常合理的。该法第44条明确规定，关于侵权行为的准据法，我国仍以侵权行为地法为基本原则，吸收了侵权行为自体法的相关了理论。同时增加了当事人可以协议选择适用的准据法，以立法的形式承认了侵权领域内当事人的意思自治。
二、对《适用法》第44条的解析
《适用法》在认真总结中国国际私法立法经验的基础上，采用了集中编纂的方法将分散规定在《民法通则》，其他单行法规以及司法解释中的法律适用规范进行了系统的总结和科学的分类与排列。与《民法通则》仅用一个条文规定涉外侵权损害赔偿的法律适用相比，《适用法》在立法内容和立法技术上都表现出显著进步，使涉外侵权行为的法律适用更具系统性、明确性和实用性。对比之前的立法及国际上的最新发展，我们可以看出新的立法规定的特点。
（一）采用了多个连接点并且规定了各自适用的顺序
由于单纯的采取侵权行为地法律不足以满足现实的需要，多数国家采取了有条件的选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法的规则。但是采用多个连接点容易造成法律适用的不确定性，因此有必要对各个连接点的使用顺序进行排列。从《民法通则》第146条的规定可以看出其对于侵权行为地法和当事人共同属人法这两个连接点的关系是持并列态度的。法官在对于当事人拥有共同属人法的情况下到底适用何种法律有自由裁量的权利，这有失法律适用规范的确定性。正如有的学者指出的那样：在涉外侵权案件中，如果侵权行为实施地、损害结果发生地、当事人的共同本国法和当事人的共同住所地法恰巧同时具备且位于不同国家时，那么这些国家的法律都在法官可以自由裁量予以适用的范围之内，法律的确定性荡然无存。《适用法》第44条的规定排除了法官在当事人共同属人法和侵权行为地法之间自由裁量的权利，明确规定了三种连接点的适用顺序，即当事人有协议选择的，依照协议；没有协议，有共同居所地的，适用共同经常居所地法；没有协议，没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法。
（二）摈弃最密切联系原则，增强了规则的确定性
虽然对于涉外侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律，确实是当今国际性侵权行为法律适用新发展的最显著标志，也是美国和欧洲各国在改革各自国家的国际私法时遵循的规则。但是最密切联系原则也有其致命的缺点，即过于灵活而缺乏必要的明确性。因此，尽管学界拟定的《国际私法示范法》（第113条）将最密切联系原则应用到了侵权行为的法律适用规则里，《适用法》在一般规则里还是完全的抛弃了最密切联系原则，明确地规定了三种连接点及其适用顺序，这也表明了立法者追求法律的确定性和可操作性的态度。
（三）共同属人法的连接点单一化，明确规定共同居所地为连结点
以共同属人法作为侵权行为地法的补充适用规则，是各国的通行做法。共同属人法分为两种，一是共同国籍国法，二是共同住所地法。对住所地法主义和本国法主义这两种不同属人法的表现形态来说，住所地法主义在某种程度上更加反映了当前国际私法作为私法的要求和本质，相对而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蕴含的法律理性精神也是远远不及前者的，即住所地法主义。我国《民法通则》第146条不但对共同本国法之例外作了规定，而且也规定了共同住所地法之例外。但是，侵权案件到底适用共同属人法中的哪一个连结点则依赖于法官的自由裁量权，这就增加了法律适用的不确定性。《适用法》改变了《民法通则》的规定，明确规定共同经常居所地法作为侵权行为地法的例外，化繁为简，使法律的适用更具确定性。
（四）增加了意思自治原则
《适用法》第44条规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”当事人意思自治原则第一次在立法中被引入涉外侵权领域。它赋予了当事人选择法律的权利，这对责任归属和救济赔偿更为高效地解决提供了便利。
三、《适用法》第四十四条规定的不足
虽然第四十四条的规定突出了规则的确定性，并具有一定的创新性，但依然存在着一些不容忽视的问题。下面笔者将结合“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、两名美籍华人遇难；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中，外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.5万元的赔偿数额，要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题，2011年8月5日铁道部正式表明其立场：“对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据《适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准”。在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么这样的一个结论是否具有说服力？第44条的规定到底有哪些问题呢？
（一）经常居所地含义不明
新的侵权行为法律适用规则规定了“共同经常居所地”这一连结点，但是我国法律并没有对共同经常居所地作出明确规定，国外的法律也很少使用“经常居所地”一词。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第9条规定“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”该条规定里的“经常居住地”可能是我国现存法律中与“经常居所地”长得最相似的一个法律词语。但是，《适用法》里的“经常居所地”到底是不是与《民通意见》第9条中的“经常居住地”同一个意思，需要立法者尽快作出解释。否则极易造成司法实践中的混乱。
（二）关于当事人选择法律的范围
虽然《适用法》对当事人选择法律的范围不加以限制的规定能够防止出现损害国家利益的情形，符合意思自治原则的最新发展趋势，有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协商以有效地解决争议。但是不可避免的一个问题是有可能导致当事人的择地诉讼，虽说这可以通过强行法，公共秩序保留等规则加以规制，而且当事人一般情况下也不会选择与争议本身无关的法律，但是可能依然会有“漏网之鱼”。从最密切联系原则的角度上看，如果当事人选择的法律与侵权行为本身没有联系，无论从程序上，还是实体上可能都会对法院地国的法律秩序产生影响。即便最后因为无法查明而适用法院地法，也会浪费司法资源，增加诉讼的时间。笔者认为当事人选择法律的范围应当与案件有实际的联系，比如当事人的属人法，侵权行为地法，法院地法，当事人的主营业地等，这样规定既可以防止当事人进行法律规避，也符合当今世界国际私法最密切联系原则和意思自治原则融合的趋势。
（三）关于侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。当二者分属不同的法域，且各自法律规定不一致时，如何确定侵权行为地就成了一个需要考虑的问题。《适用法》出台前，我国对于这一问题的规定在1988年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中。该法第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。这一司法解释，对于法院而言，具有极大的灵活性，但对当事人而言却具有相当的不确定性。一方面法官倾向于选择对本国当事人有利的法律，而损害另一方当事人的合法利益，另一方面也容易导致法官倾向于选择法院地法，有违事实上的公平。由于《适用法》并未就这一问题做出规定，因此《民通意见》的规定依然是有效的。国际上对于此问题，一般都有明确的选择，如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律，日本、泰国、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。
就“7·23交通事故”赔偿纠纷而言，侵权行为发生在我国，但是对于外籍伤亡乘客而言，损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。由于美国和意大利的人均收入水平很高，其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况，受诉人民法院在存在自由裁量权的情况下要想作出理由充分并且公正的的选择，显然并非易事。
笔者认为：如果要进行刚性立法的话，建议将现有的“适用侵权行为地法”改为“适用侵权行为实施地法”。因为这样规定，可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨：对于侵权行为发生在我国的涉外侵权案件，这样的规定既可以保证我国国民作为侵权人时不必因适用外国法而承担其无法合理预期的、过于严格的法律责任，也可以使我国国民在作为被侵权人时获得《侵权责任法》所规定的符合我国司法实践的各项救济。如果进行柔性立法的话，我国可以实行弱者保护原则，规定适用两者中对受害人更有利的法律。
关键词：专利侵权；损害赔偿；法律制度
专利制度像一把开启束缚人类创造力枷锁的钥匙，在激发人们创造热情、促进经济社会发展等方面具有特殊的功能。许多国家制定并实施专利战略，大幅度提升专利保护水平，对专利技术侵权损害赔偿法律制度进行着不断的完善和探索。日本是世界上实施专利制度最为成功的国家。日本为适应新科技革命发展的要求和与国际接轨，不断地对专利法律进行修改，逐渐建立了较为完善的专利侵权损害赔偿制度。如何借鉴、吸取日本专利侵权损害赔偿法律制度建设的有益经验是我们需要认真研究和思考的问题。
1、日本建立专利技术侵权损害赔偿法律制度的基本做法和特点
重视建立专利侵权损害赔偿的法律体系。二次大战以后，日本走了一条引进技术、消化吸收、技术创新的发展道路，特别重视发挥专利的作用及专利制度建设。目前,日本专利法律制度由以下实体法组成：《专利法》、《实用新型法》、《外观设计法》；在《不正当竞争防止法》、《集成电路布图设计法》、《商法》、《半导体集成电路流程设计法》、《种子和种苗法》、《海关法》等法律中也涉及部分专利侵权的内容。2002年7月，日本政府提出了《知识产权战略大纲》，日本国会通过了《知识产权基本法》，目的在于加强对专利等知识产权的保护。概括起来讲，日本的专利权法律体系有以下特点：立法严谨且详尽具体，便于执法操作和保持执法的统一性；日本修改专利法律非常重视与国际条约的规定相一致，注重吸收发达国家的经验，注意在保护水平上与美国等相一致。
日本注重根据新形势发展要求修改和充实专利侵权损害赔偿的法律内容。日本多次修改专利法律。例如，增加了允许专利权利人直接选择适用法定赔偿等内容。日本专利法规定：“在专利权或者独占实施权者的诉讼中，认定损害确有发生的情况下，若证明损害额的必要事实在举证方面，因该事实性质而极为困难，法院可基于口头辩论的全部要旨及证据的调查结果，认定相当的损害赔偿额”。日本在专利法律修改中根据专利等知识产权诉讼的特点，积极探讨诉讼程序中具体采用的新制度，如提高法院法官审判水平、增加专家参与、让法官以外的专家参与审判、加强和明确法院调查官的作用等问题。
日本重视对专利法律的科学管理。政府有关主管部门制定、执行着一套专利法律的完备管理制度。 日本专利局（JPO）负责制定、修改和解释《发明专利法》、《实用新型法》、《外观设计法》等；受理和审批发明专利、实用新型专利、外观设计专利申请；协调国际工业产权中的专利保护及其他国际合作事务等。日本专利局（JPO）由7个部及工业产权进修所、工业产权审议会组成。在日本，执行专利法等知识产权法律首先是司法部门的责任，对于民事的专利侵权纠纷案件，当事人通过诉讼由法院判决处理；对于侵犯专利权等的刑事犯罪案件，由警察侦破、检察官批捕、法院定罪量刑或处以罚金；对于与发明专利权、实用新型权相关的诉讼案件，由东京和大阪两地方法院专属管辖，使东京、大阪两地方法院的专门部门发挥实质上的“专利法院”功能。近年还从加强知识产权诉讼综合处理的观点出发，就加强高级法院的专门处理体制的方针展开研讨，包括将高级法院对发明专利权、实用新型权等相关诉讼案件的管辖集中到东京高级法院一事等采取了必要的措施。
日本重视专利侵权赔偿保护中的法律协调。日本政府专门成立了由首相亲自挂帅的知识产权部，松下、索尼等大企业都已加入其中。在专利法律的国内协调方面，近年日本设立了“知识产权保护中心”，负责有关咨询与维权事宜，不仅就有关专利等知识产权权益问题向日本企业提供咨询服务，还将加强对涉嫌侵犯日本企业产品“外观设计”等专利权的外国企业进行调查，收集各类侵权证据，如在北京设立知识产权调查处，协助日本企业保护自身权益。在专利保护的国际协调方面，积极利用驻各国的日本大使馆、领事馆、贸易振兴会等机构，进行双边谈判和多边谈判，加强做侵权国各级政府的工作。
2、完善中国专利技术侵权损害赔偿法律制度
我国改革开放后逐步建起了专利技术侵权损害赔偿法律制度。1984年3月12日新中国颁布了第一部《专利法》，随后我国专利权法定赔偿制度在总结地方法规和司法实践经验的基础上逐步建立起来。1992年9月全国人大常委对专利法进行了修改。1997年2月上海市高级人民法院制定的《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》，在国内首次对专利权案件的法定赔偿制度作出了明确规定。2001年7月1日开始实施最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。我国已进行了第三次专利法的修改及制定了系列法院司法解释。这些都对专利侵权损害赔偿法律制度的建设产生了重要影响。
坚持走具有中国特色的专利侵权损害赔偿法律制度的发展道路。新中国专利诉讼至今已经26年，它已初步形成具有中国特色的专利诉讼模式。我国应重视借鉴日本等专利侵权损害赔偿法律制度经验和遵守国际条约规定义务，认真总结专利侵权损害赔偿法律法规建设和司法实践经验，科学分析我国现行专利侵权损害赔偿法律制度尚存在的诸多缺陷，适应和满足完善我国专利侵权损害赔偿法律制度的现实需要。中国是一个发展中国家，还处于社会主义初级阶段，应根据发展所处的阶段有针对性地修改我国相关的专利保护法律，应在充分借鉴国外先进经验的基础上，立足于如何更加适应本国经济、科技、文化发展的需要，立足于如何更有效地维护我国的经济安全和国家。当前及今后中国进行的专利侵权损害赔偿法律制度的建设，仍然需要遵守博采各国之长为我所用、适合中国国情和遵守国际条约规定义务的三大原则，尽快完善我国的专利侵权损害赔偿法律制度。
积极完善专利侵权损害赔偿法律体系。由于专利权具有地域性和时间性的特点，专利侵权损害赔偿法律体系需要因时间、地域的变化而不断地修正和完善。在其修订和完善中，应符合国际专利权保护规则，遵守我国已经加入的国际公约；应充分考虑我国的国情，保护国家利益和专利权利人的利益。认真研究我国专利侵权损害赔偿法律体系的内容、特点、案例，认真研究我国法律和司法解释规定的专利侵权损害赔偿的原则、范围、标准、责任认定、数额计算方法，探讨分析侵权损害赔偿制度存在的主要问题及其解决对策。我国应在立法中明确规定专利权利人可直接选择适用的法定赔偿，以便节约诉讼成本、提高审理案件的效率，实现积极高效的保护权利人、吓阻专利侵权的目的。
针对不同的专利权类型规定不同的赔偿幅度。应借鉴日本规定以每项具体的专利权及每个侵权行为作为适用法定赔偿的基准，以侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。我国专利法律应针对不同的类型规定不同的赔偿额度，规定法定赔偿额的下限，提高法定赔偿额的上限。对于专利侵权纠纷案件，可考虑依据专利权的类型及该类型所对应的专利产品所属类别，依据国家有关部门统计的各个行业的合理回报率或广泛的公众调查制定各类产品的利润率以计算赔偿数额。从我国现有情况看，法定赔偿标准过低在一定意义上将纵容和鼓励侵权，应适当提高当前法定赔偿标准尤其是以达到提高侵权人的侵权成本，加大法律制止侵权行为的威慑力，为那些故意侵犯专利权的行为设定赔偿额度相对较高的“高压线”，加重那些故意侵犯专利权并且侵权情节严重的侵权人的赔偿责任。只有赔偿数额足够大，才能有效抑制专利侵权行为的发生。只有给予受到侵害的专利权利人以足额的赔偿，才能体现法律的公正与合理。
对专利侵权损害赔偿应做出更灵活的规定。法定赔偿的适用应综合考虑权利人的利益和TRIPS协议的相关条款，作出切合实际的灵活规定。明确规定专利侵权行为的性质、持续的时间、产生的后果（包括权利人因侵权所受到的商誉和精神损失）及当事人的主观恶性，是各类专利权侵权法定赔偿中都必须考虑的因素。专利权的类型、市场价值和评估价值都会影响到权利人的损害结果，也应作为考虑的因素。在专利权利人提出的赔偿实际损失的证据未能被法院采纳时，视为权利人默认适用法定赔偿。专利权利人在法庭辩论终结前，随时可以提出法定赔偿的请求，或者同时提出要求侵权人赔偿权利人损失和法定赔偿。为平衡当事人的权利和利益，当专利权利人提出法定赔偿的请求时赋予侵权人以抗辩权，即如果侵权人认为权利人按法定赔偿提出的赔偿数额过高，应允许侵权人通过提供证据证明“权利人的实际损失”及“侵权人的侵权获利”均较低，对权利人提出的法定赔偿请求予以抗辩。专利权利人明确表示不要求适用法定赔偿的，法院应不适用法定赔偿。
深化专利侵权损害赔偿法学理论研究。我国的专利侵权损害赔偿权法学理论研究尚不够深入，学者们对专利侵权损害赔偿权的许多理论问题尚未达成共识，如侵权损害赔偿责任适用单一的归责规则还是适用复合的归责规则，在适用复合归责规则时，如何适用过错归责规则、过错推定归责规则、无过错归责规则，产权行为人的主观过错对专利权侵权损害赔偿责任有何影响，如何计算侵犯专利权财产权的损害赔偿额，在专利权侵权纠纷案件中能否适用精神损害赔偿制度、如何计算侵犯专利权人身权的损害赔偿额等。这些问题的解决直接关系到专利侵权损害赔偿的法学理论发展和制度发展，通过对此深入研究，有助于发展我国的专利侵权损害赔偿法学理论和制度。
参考文献：
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[2]《中华人民共和国专利法配套规定》，中国法制出版社2010年5月版.
[3] 国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版.
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[5] 曹刚：《简论知识产权损害赔偿数额的确定问题》，《法律适用》2001年第7期.
【关键词】环境侵权；损害赔偿；法律制度
一、环境侵权损害赔偿的概述
（一）环境侵权的概念及特征。随着社会经济的发展，环境问题也随之产生，而环境的侵权行为就是由于环境问题而引发的。对于环境侵权的概念，目前国际上还没有形成一个统一的规定。马骧聪教授认为环境侵权行为是一种特殊的侵权行为，它的客体包括人身财产权、环境权等。笔者分析认为环境侵权指的是人为的活动使得环境受到污染而对他人的生命、财产等造成损害的一种法律事实。环境侵权行为作为一种特殊的侵权行为，与传统的侵权行为相比有着如下特点：第一，环境侵权主体地位的不平等性。在现实生活所存在的环境侵权案件中，我们能看出案件中的加害者一般都是具有实力的企业，而受害者却是处于弱势地位的普通百姓，此种情况下就显示出了其地位的不平等性。第二，环境侵权行为具有间接性。第三，环境侵权的损害会导致严重的后果，对人们的生活也造成了严重的影响。
（二）环境侵权损害赔偿的概念及特征。在环境侵权过程中的损害赔偿是指由于侵权行为所造成的对他人的损害而应当承担的对其进行金钱等方式补偿受害人的一种民事责任。从对环境侵权损害的概念进行分析可知其具有以下特征：第一，对受害人进行损害赔偿的前提是其受到了由于侵权行为所造成的损失，加害人侵犯了受害人的人身或是财产等行为。第二，侵权损害赔偿的范围比较广泛，它不仅包括物质金贩赔偿也包括对精神等方面进行赔偿。
（三）环境侵权损害赔偿的必要性。在环境侵权的法律关系中，由于一方所实施的侵权行为致使另一方受到损害，这就是一方没有履行自己的义务所造成的后果。权利人所享有的权利在很大程序上处于一种缺失状态，当他们关注此问题时，就希望通过某种方式来行使自己的合法权益，维护自己的正当利益，在环境侵权的法律上就表现为加害人承担相应的责任。我国《环境保护法》第41条规定了对环境造成损害的有责任对其排除危害，并对受害人进行相应的赔偿。我国在2010年7月实施的《中华人民共和国侵权责任法》中把侵权行为规定为一种特殊的侵权方式，对侵权责任的承担方式并没有做出具体的规定。从我国法律对环境侵权责任的规定我们可以看出其对受害人的救济是很有限的，对环境侵权损害赔偿研究具有必要性。
二、我国环境侵权损害赔偿制度的问题分析
（一）我国环境侵权损害赔偿的法律现状。在我国，对环境侵权损害赔偿的相关规定主要表现在《民法通则》、《侵权行为法》、《环境法》等法律中，同时在一些相关的司法解释中也有规定，这表现出了我国对此的规定比较散乱，没有形成一个系统性的法律来对环境侵权损害赔偿进行规定。《侵权责任法》中对环境污染的侵权责任进行了规定，主要有加害人承担责任、共同环境侵权责任的承担、环境侵权中的举证责任倒置等方面的内容，该法对我国环境保护起到了很大的作用，有利于促进社会的发展与稳定。《环境保护法》中对侵权损害赔偿的规定表现得比较散乱，其中对环境侵权的责任承担和环境诉讼时效等方面都做出了规定。
（二）我国环境侵权损害赔偿制度的缺陷。我国环境侵权损害赔偿的范围规定的不够全面。相关的法律对损害赔偿中所涉及的环境破坏没有做出规定，但是近些年来，随着社会经济的不断发展，越来越多的环境事故也随之发生，而对此所造成的生态破坏的责任承担缺少有效的法律机制，因此，制定出具体的环境损害赔偿法律可对相应的问题进行有效的解决。环境侵权损害赔偿的法律规定比较散乱。在国外，如日本、德国等都有专门的环境损害赔偿法，而我国对此的规定在许多法律中都有所体现，没有形成一个系统性，正是由于这些缺陷使得我国在面对环境侵权损害赔偿的法律问题时不能得到有效的解决，对受害人来说造成了一定的影响，因此，制定完善的环境损害赔偿法律制度是我国在社会经济发展中的需要。
三、完善我国环境侵权损害赔偿法律制度的对策
（一）域外经验的借鉴。从各国对环境侵权行为的救济制度来看，其在侵权行为规则原则的认定上都经历了一个逐步完善的过程，民事侵权行为的构成要件及举证责任的方式都是在实践中不断完善的结果。许多国家在对调整的范围、承担责任的方式等方面都做出了具体的规定，例如，美国的环境侵权法规就是在实践中不断完善的，侵权法对环境侵权行为的救济措施、妨害法在侵权行为中的运用、环境权在环境侵权救济中的运用等。在许多发达国家，环境损害赔偿的立法对其实践都具有良好的效果，因此，我国的相关立法应当在借鉴国外的先进经验上进行。
（二）确立惩罚性赔偿制度。我国由于在惩罚性赔偿制度上的缺失使得在实践中不能有效解决相关的环境侵权行为，惩罚性赔偿制度在一定程序上对我国的环境侵权赔偿立法有着重大作用，它不仅能对受害人的损失进行补偿，而且还存在一定的威慑作用。因此，我国应当将该制度纳入到立法范围中。目前我国也只有《消费者权益保护法》中规定了惩罚性赔偿，但是它的适用条件比较严格，对于其他领域的惩罚性赔偿制度还在进一步的探索中。与此同时，惩罚性赔偿制度的适用也不是无条件的，应当对其规定一个使用标准使其具有实用性。
（三）加强环境执法力度。环境污染救济制度与其他制度一样，其价值的实现都有赖于强有力的执法行为。加强对环境侵权行为的执法，不仅有利于减少环境侵权事件的发生，还能促进人民生活的和谐发展。笔者认为，根据我国的现状分析得知，在我国加强对环境执法力度是必要的，其具体有如下几种措施：第一，加大力度调查环境案件。对于相关部门所接到的案件及电话举报的案件，相关人员应给予重视并且马上开始行动起来，收集相关的证据，利用法律措施来解决相应的问题。第二，加强对现场执法的监察。制定出科学的计划，以保证监察的效率，并采取不定期抽查的方式来加大对企业的监督检查的频率，以控制企业的污染排放行为。
四、结语
法律的一大功能在于维护社会的公平，当其不能适应社会发展的需要时，它可能成为社会不公平现象的缔造者。当前我国的环境污染给人们带来了不少损失，当侵权行为发生后得不到有效的救济，因此，我国的环境侵权损害赔偿的立法应顺应社会发展的需要，结合我国的具体情况，在借鉴国外先进经验的基础上形成一个具有中国特色的环境侵权损害赔偿体系。
【参考文献】
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2001年4月27日，南京市建邺区环境卫生管理所汽车驾驶员徐某，在工作时间驾驶东风牌自卸车倒车时，将正在卡车后面帮助关车门的张某撞伤，医院诊断为左骨盆骨折，后尿道损伤。经法医鉴定，结果为：因外伤致阴茎勃起功能障碍。张某的妻子王女士认为，自己作为张的合法妻子，丈夫因车祸丧失性功能，使自己的生理及心理健康受到了严重伤害，今后将陷入漫长的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以环境卫生管理所为被告起诉，要求赔偿各项损失152700元，其中包括性权利损害的精神损失赔偿。
对本案的不同意见
第一种意见认为，在我国，间接侵害婚姻关系的侵权行为没有法律规定，即使是关于侵害配偶权的侵权行为案件，也仅仅在《婚姻法》第46条中规定了离婚过错损害赔偿制度，第三人侵害婚姻关系（即配偶权）的侵权案件，法律并没有明文规定。因此，对于本案不宜以侵害婚姻关系的性质处理，就是按照侵害健康权的性质认定并确定赔偿责任即可，对于受害人配偶的诉讼请求应当驳回。
第二种意见认为，受害人配偶关于伤害其丈夫的行为侵害了其性权利，是有道理的，尽管性权利不是一个独立的权利，但是这种损害事实是客观存在的。尽管不能将这种行为认定为侵害婚姻关系或者侵害性权利的行为，但是对于这种损害事实应当考虑。可以在确定受害人的赔偿数额中，考虑其配偶的正当请求，增加赔偿数额，以体现对受害人及其配偶的人文关怀。
第三种意见认为，加害人的行为，既造成了受害人的健康损害，又造成了受害人配偶的性权利的损害，构成了两个侵权行为的赔偿法律关系，法律应当保护。因此，应当判决加害人承担侵害健康权的人身损害赔偿，也要承担侵害受害人配偶的性权利的精神损害赔偿。两个损害赔偿的请求权由两个不同的受害人分别行使。
作者的观点
南京市雨花台区人民法院审理认为，建邺区环卫所司机徐某在工作中倒车时疏于观察，将张某撞伤，环卫所应负全部责任。性权利是公民健康权的一个方面，正是由于徐某的侵害，使王某作为妻子的性权利受到了侵害。因此，该法院于2002年9月2日做出判决，建邺区环卫所赔偿张某医疗费、残疾生活补助费、残疾赔偿金等损失109207元，赔偿王某精神损害抚慰金10000元。作者认为，雨花台区法院的判决结果是正确的，只有一点问题值得研究，即“性权利”的认定问题。
一、立法例参考
作者认为，本案的性质是间接侵害婚姻关系侵权案件。在美国，这种案件被称为间接干扰婚姻关系的侵权案件。《美国侵权行为法重述》（第二次）明确规定，干扰家庭关系侵权案件包括直接干扰婚姻关系、间接干扰婚姻关系、直接干扰父母子女关系和间接干扰父母子女关系四种。其中，直接干扰婚姻关系的侵权案件，类似于大陆法系的侵害配偶权案件，如离间夫妻感情、导致夫妻一方与他方分居或导致一方拒绝回复与他方共同生活、与夫妻一方有犯罪的性交往行为（通奸），都构成这种侵权责任。如果实施这些行为的原因是因为当事人的父母建议、受害配偶同意、宽恕，以及有正当的离婚理由的，则不构成该种侵权行为，不承担责任。
《美国侵权行为法重述》（第二次）第693条规定，间接干扰婚姻关系侵权案件，是指受害人因被告的侵权行为导致其受伤害而提起诉讼，被告的这种侵权行为导致受害人患有疾病或遭受其他身体伤害，造成性能力的丧失，则必须对该受伤害者承担责任的被告，对于受害人的另一方配偶因此所遭受的社会地位的丧失及其配偶服务提供的丧失，包括性交能力的损害，对受害人的配偶所应当承担的侵权责任。其责任范围是，受害人的健康损害以及受害人的配偶的婚姻关系的损害。此外，向有吸毒习惯的配偶售药，也是一种间接干扰婚姻关系的侵权行为。对于干扰婚前双方的关系，则不构成侵权责任。
二、审理这种案件的基本思路
雨花台区法院审理的本案，正是由于行为人的行为造成了受害人的健康损害，损害了其性能力，间接造成了受害人及其配偶的婚姻关系的损害，构成间接侵害婚姻关系的侵权案件。审理这种侵权案件，应当注意以下几个问题：
第一，间接侵害婚姻关系的侵权行为是一种依附于主侵权法律关系的侵权法律关系，不是一个独立的侵权行为。
这种案件是一种附带在别的案件之中侵权案件，不是独立的侵权案件。这就是说，在这种案件中，存在两个侵权行为法律关系。即加害人在实施一个侵权行为的时候，侵害了两个法律所保护的客体，产生了两个侵权法律关系。其中一个侵权法律关系是主侵权法律关系，侵害的是受害人的健康权，产生的是人身损害赔偿法律关系。另一个侵权行为法律关系是侵害配偶权，产生的是侵害婚姻关系的精神损害赔偿。前一个侵权法律关系是主要的法律关系，后一个侵权法律关系是次要的法律关系，是依附于主要侵权法律关系的侵权法律关系。在这两个侵权行为的法律关系上，是重合的法律关系，而不是竞合的法律关系。因此，主侵权行为的当事人是侵害健康权的双方当事人，而从侵权法律关系的当事人则是健康权受害人的配偶一方和加害人。这两个法律关系的性质的重合关系不能搞错，同时，这两个法律关系的主次关系也不能搞错。雨花台区法院在认定这个重合的侵权法律关系上，意见是完全正确的。
第二，间接侵害婚姻关系侵权案件的责任构成，应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。
违法行为的要件，应当是作为（也包括特殊情况下的不作为）的行为，具备的违法性要件，应当是违背法定义务，直接违反的是不得侵害生命健康权的不作为义务（或者某些情况下的作为义务）。应当注意的是，这种间接侵害婚姻关系的违法行为实际上与侵害直接受害人健康权的行为是一个行为，只是在违法性上，具有双重属性，通俗地说，就是具有两个违法性而已，并不是两个违法行为。
损害事实的要件，侵权行为损害的既是健康权，也是配偶之间的婚姻关系，即配偶相互之间的性利益。在这个要件上，是要注意的，就是间接侵害婚姻关系的损害事实一定是要独立的，是单独的损害事实，而不是像违法行为要件一样，仅仅是一个行为，而一定要是一个独立的损害事实。这个损害事实的表现是，受害人的配偶之间性利益受到的损害。在配偶权当中，相互之间的同居权利和义务是最基本的关系，是男女之间之所以成为夫妻、配偶的基本利益所在。配偶一方因为侵权行为损害健康，致使另一方配偶的这种利益受到损害，就是这种侵权行为所造成的损害事实。作者曾经处理过一个案件，侵权人将石灰块塞入一位妇女的阴道，造成阴道粘连，丧失性功能，使对方配偶无法与其同居，损失了夫妻间的性利益，就是这种损害事实的表现形式。本案的情况也是这样。
因果关系的要件，则是造成人身伤害的行为与人身伤害之间具有因果关系，以及在与受害人配偶权利义务关系中的性利益的损害事实之间也具有因果关系。必须具备这样两个因果关系，才能构成间接侵害婚姻关系的侵权责任。
最后，主观过错的要件，故意或者过失均可以构成，故意造成人身伤害，构成侵权责任，过失同样构成侵权责任。就在适用无过错责任原则的场合，由于无过错造成的侵权，间接侵害了婚姻关系，也构成这种侵权责任。可以说，过错的考察不在于间接侵害婚姻关系这一部分，而在于侵害健康权行为的部分。这一点是十分重要的。
处理这类侵权案件应当注意的是，确定侵权责任主要的是要确定主侵权责任的构成，在主侵权行为责任构成的基础上，再研究间接侵害婚姻关系侵权责任的构成问题，这就要确定间接侵害婚姻关系的责任构成是否成立。对后者的考察，则重点在于损害事实上。
雨花台区法院对这个案件的判决，在认定侵权责任构成中，基本上是正确的，只是在认定侵权行为间接侵害的客体的时候，有所不当，就是应当认定侵害了受害配偶的婚姻权利义务关系，受到损害的是配偶之间的性利益，而不是性权利。
第三，间接侵害婚姻关系侵权责任适用的归责原则，应当跟随造成人身损害侵权行为责任性质所适用的归责原则而定。如果主侵权行为的性质是过错责任，那么，间接侵害婚姻关系的侵权责任就适用过错责任原则归责。如果主侵权行为的性质是无过错责任，那么，间接侵害婚姻关系侵权行为的侵权责任就适用无过错责任原则归责，在责任构成上，就不再必须具备主观过错的要件。同样如此，如果主侵权行为的性质是推定过错责任，其主观过错的要件适用举证责任倒置，那么，跟随主侵权行为的间接侵害婚姻关系的侵权责任的构成同样实行举证责任倒置，受害人不必举证证明加害人的主观过错，直接推定加害人具有主观过错；如果加害人认为自己没有过错，则自己举证证明其主张，证明成立者，免除自己的责任。本案的案情是被告在倒车的时候造成的人身损害，侵权性质应当是过错责任，法院判决确认适用的是过错责任原则，也是正确的。如果损害是在高度危险作业中所致，那就要适用无过错责任原则归责，行为人无过错也要承担侵权责任。
第四，间接侵害婚姻关系侵权行为的责任，是承担精神损害赔偿责任，就是赔偿精神损害抚慰金。侵害健康权构成侵权责任，同时又构成间接侵害婚姻关系责任，就应当判决侵权人在承担侵害健康权的人身损害赔偿责任的同时，再承担侵害婚姻关系的精神损害赔偿责任。确定的赔偿数额要适当，不能过低。本案判决此项赔偿为1万元，似嫌过低，可以赔偿的更多一些。
三、处理这类案件的法律依据
一、侵权行为概述（一）侵权行为的概念依据《中华人民共和国民法通则》第106条之规定，是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其他致害行为。杨立新教授对侵权行为的特征作了详细准确的解析。第一，侵权行为是一种违法行为。第二，侵权行为是一种过错的行为，只有法律特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权形式。第四，侵权行为是应当以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。上述四点全面、准确的揭示了侵权行为的概念内涵。中国人民大学王利明教授对侵权行为的描述是“侵权行为是指行为人侵害他人财产和其他合法利益，依法应承担民一责任的行为。”（二）侵权行为的类型侵权行为所侵犯的合法权益内容不同，因此侵权行为也就有着不同类型，大致有以下几种分类：1、以实施侵权行为的主体数量划分，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。2、依据侵权行为所侵害的客体不同划分为四种：（1）侵害生命健康权的行为。（2）侵害人格权益的行为。（3）侵犯财产权的行为。（4）侵害知识产权的行为。第三种，根据传统理论划分，将侵权行为划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。（三）侵权行为与犯罪行为的联系与区别侵权行为是民事违法行为，而犯罪行为则是刑事违法行为，二者在性质上有着本质的不同。1、法律依据不同。犯罪行为是实施了触犯刑律的行为，应受到刑罚处罚，其所适用的是刑法。而侵权行为是违反了民事法律规定。2、社会危害程度不同。犯罪行为是具有社会危害性的行为，不具有社会危害性的行为，不能成为犯罪行为。侵权行为则不必具有社会危害性，只要损害了他人的合法权益就构成侵权。3、侵害客体不同。犯罪行为侵害的客体包括全面的社会关系，而侵权行为所侵害的客体主要分为是人身权和财产权两大类。二、侵权民事责任（一）侵权责任构成要件侵权责任构成要件有的主张两个要件，有的主张五个要件。按照民法学的通说，构成侵权责任要具备四个要件，这个通说要具有说服性和代表性。1、损害事实的客观存在。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权，财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实既包括财产损害，也包括非财产损害。换言之，损害事实并非公指实际的财产损害，只要损害造成了他人人身或财产利益受损的结果。损害事实包括两大类，一是对财产权利的损害事实，二是对人身权利的损害事实。《民法通则》第117条规定，财产损害事实分为侵占财产和损坏财产两种主分形式。侵害人身权的损害事实，最终表现为人格利益损害和身份利益损害这两种不同的损害事实。对此，《民法通则》第99第、100条、101条、102条，作出了明确的规定。主要包括：（1）侵害公民、法人的姓名权，名称权；（2）侵害公民的肖像权；（3）侵害人民、法人名誉权；（4）侵害人民、法人的荣誉权。2、行为的违法性违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律、法规所禁止的条款而实施的作为或不作为。违法行为依其方式，可分为作为和不作为。行为人违反法律规定的不作为义务而为之，为作为的违法行为。反之，行为人违反法律规定的作为义务而不履行之，即为作为的违法行为。行为人违反了不可侵害的义务，则侵害行为是作为侵权行为。而确定不作为侵权行为的前提，是行为人具备特定的作为义务，这种特定的作为义务，不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为以下三种：（1）来自法律的直接规定，例如《婚姻法》规定，父母对未成年子女有抚养管教的义务。（2）是来自业务上或职务上的要求。例如，游泳场救护员负有抢救落水者的行为义务。（3）是来自行为人先前的行为。行为人先前的行为给他人带来某种危险，对此，必须承担避免危险的作为义务。例如，成年人带领一未成人进山打柴，该成年人带领未成人进山的行为，就使其产生了保护该未成人安全的作为义务；在遇到危险的时候，如果该成年人不予救助，则为不作为侵权行为。在现实生活中，有的行为尽管从表面上已经侵犯了他人的权利，但 由于存在法律规定的阻止其违法性的情况，该行为即使造成权利人权利的损害，却不违法。阻止违法事由包括：（1）职务授权行为。依据法律规定的权限履行法律规定的义务或依法执行职务的行为，即使给他人造成损害，也不构成违法行为。（2）正当防卫行为。正当防卫是法律赋予的合法权利，即使对不法侵害他人造成损害，法律也不认为其为违法行为。（3）紧急避险。紧急避险的后果是侵害他人权利，介由于此项行为是为了保护更大利益而不得已牺牲较小利益，故法律不认为其为违法行为。但是，紧急避险措施超过必要限度的，对于超过限度造成的损害，行为人应承担民事责任。这些阻止违法行为在侵权民事责任构成中，是以破坏侵权责任构成中的违法行为为要件，因其不具有行为的违法性，而实现负责的目的。3、因果关系在哲学中，因果关系是指客观现象之间的这种引起与被引起的关系。如果某一现象出现，是因另一现象的存在所必然引起的，则二者之间系因果关系。作为民事责任构成要件的因果关系，指的是行为人的行为及其物件与损害事实之间所存在的前因后果必然联系。因果关系是归责的基础和前提。一方面，责任自负原则要求确定损害结果发生的真正原因，找出其中的行为主体；另一方面，因果关系不是确定责任范围的依据之一。在过错责任中，若不能依过错程度决定责任范围的，或依过错程度决定责任范围有失公平时，则应根据因果关系来确定责任范围。故意，是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态。过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见，为疏忽，行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。对于有无主观过错的判断应有一个简便易行又较为准确的标准。在司法实践中，是运用一个合理的预见标准来衡量行为人的行为。如果行为人的行为达到一定标准，那么他就没有过错，反之则有过错。预见标准一般分为普通预见水平和专业预见水平，前者是一般人通常对事务应具备的预见能力；后者是不同专业的人对其专业范围内的事务通常具有的。而在无过错责任和公平责任中，因果关系更是确定责任范围的直接依据。事物之间的联系是多样复杂的。有时一个损害结果的发生是由多个原因引起，因此，在实践中，对某一损害结果和多个致害原因还应分其间的直接和间接关系。直接原因一般是直接作用于损害结果，与损害的发生具有必然的联系，应该根据具体情况来决定行为人所应当承担的民事责任，而不应由其负全部责任。4、主观过错行为人的主观过错表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度。过错分为两种基本形态，即故意和过失。（二）侵权责任的归责原则侵权行为民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规划。它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任等诸多因素，是确定侵权责任的根据之一。我国民法学理论以及司法实践中把侵权民事责任的归责原则体系分为三种，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则构成。1、过错责任原则过错责任原则，是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事宜，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。德国学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同以上学说之原则，使蜡烛燃烧的，不是光是氧。”。耶林这一论述精彩地描绘了过错要件在侵权责任构成中的最终的决定的地位。杨立新教授这样论述：“过错责任原则以过错作为法律价值判断标准，就不仅仅要求将过错作为侵权责任构成的一般要件，而且要求将过错作为侵权责任构成的最终的、决定的要件。”我国《民法通则》对此有明确规定，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在某些情况下，当行为人的过错无法律或法规特别规定时，可以实行过错推定。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实的本身指定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。2、无过错责任原则无过错责任原则，又称无过失责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判令行为人应否承担民 事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”与过错责任原则相比，无过错责任原则具有以下特点：（1）无过错责任原则不以行为人的主观过错为承担责任的要件，只要行为人不能证明有法律规定的免责事由的存在，不论有无过错，行为人即应承担责任。（2）无过错责任原则仅适用于法律特别规定情形。（3）无过错责任原则不要求受害人对加害人的过错举证证明。（4）无过错责任原则一般有最高赔偿的限制，不得主张惩罚性赔偿。（5）无过错责任原则不得以行为人无过错免则，且免责条件有法律严格规定。3、公平责任原则公平责任原则，是指加害人和受害人都有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况由当事人分担民事责任。”三、侵权行为形态（一）侵权行为形态概述侵权行为形态是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。（二）侵权行为形态分类1、一般侵权行为和特殊侵权行为（1）一般侵权行为一般侵权行为是指侵权行为的一般条文规定的侵权行为。即行为人基于自己的过错而实施的，运用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为，它的侵权民事责任方式，是直接责任。一般侵权行为运用过错民事责任原则，不仅应以过错为责任的构成要件，而且应以过错为责任的最终构成要件。一般侵权行为运用统一的责任构成要件，这就是所有的一般侵权行为都必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错等四个要件，没有任何例外。（2）特殊侵权行为特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则和过错责任原则归责的侵权行为。2、单独侵权行为和共同侵权行为。单独侵权行为是指单独的一个行为人实施的侵权行为。单独侵权行为的民事责任由实施侵权行为的人自己承担，自负自责。两人以上共同事实连带承担民事责任的侵权行为属共同侵权行为3、积极的侵权行为和消极的侵权行为（1）积极的侵权行为是指以作为的方式实施的侵权行为。行为人违反法律规定的不作为义务而实施作为的行为，造成受害人的人身、财产以及精神损害的，构成积极的侵权行为。（2）消极的侵权行为是指以不作为的方式实施的侵权行为。行为人违反法律规定的作为义务而不作为，致使受害人受到损害的，应当承担侵权民事责任。4、以过错方式划分的侵权行为形态（1）普通过错：它坚持某个行为人因自己的过错而致受害人损害并应负责。普通过错是一般侵权行为的最典型形式，也是最常见的侵权行为形态。（2）共同过错，就是共同侵权行为，其特点就是数个共同加害人之间具有共同的故意或过失，而受害人一方对损害的发生或扩大没有过错。（3）混合过错，对侵权损害结果，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。（4）受害人过错，在造成损害的原因中，只是由于受害人的过错发生的，而加害人没有任何过错的，就是受害人过错。5、以侵害客体划分的侵权行为形态（1）侵害财产权的侵权行为是指侵害国家的，集体的或公民个人财产所有权驻其他侵权的行为。（2）侵害生命健康权的侵权行为，是指侵害公民的身体、生命和健康权，并造成受害人死亡或者伤害的行为。（3）侵害人格权的侵权行为。（4）侵害知识产权的侵权行为。四、侵权民事责任方式（一）侵权民事责任方式概述侵权民事责任方式，就是指侵权行为人依据要害权行为法就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。侵权民事责任方式是落实侵权责任的具体形式，是责任与义务，向法律负责和向受害人负责的结合。（二）侵权民事责任方式和运用1、返还财产。是普通适用的侵权民事责任方式。《民法通则》第117条规定：侵占国家的集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。2、恢复原状。是指恢复权利被侵犯前的先前状态。3、赔偿损失。是指行为人因侵权行为而给他人造成损害，应以其财产赔偿受害人所受的损失。（三）精神型民 事责任方式1、停止侵害。行为人实施的侵权行为在继续中，受害人可依法请求法院责令侵害人承担停止侵害的民事责任方式。2、消除影响，恢复名誉。3、赔礼道歉。 （四）综合型民事责任方式1、排除妨碍。是指侵权行为人实施的行为使受害人无法行使或不能正常行使自己的财产权利、人身权利、受害人请求加害人将妨碍权利实施的障碍予以排除。2、消除危险。是指人为的的行为和其管理下的场合有对他人的人身和财产安全造成威胁或存在侵害他人人身权的可能，他人有权要求行为人采取有效措施，将具有危险因素的行为及场合予以消除。（五）免除民事责任的条件1、不可抗力。指不能预见不能避免并不能克服的客观情况。民法通则第107条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。客观情况要被确认为作为免责事由的不可抗力，应具备三个条件：①必须是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。②必须成为损害发生的原因。③必须具有人力不可抗拒的特性。2、受害人的过错。是指受害人对于损害的发生负有过错。3、受害人的同意。是受害人事前明确作出的自愿承担某种损害结果的意思表示。4、第三人的过错。是除加害人与受害人之外的第三人对受害人的损害负有过错。5、意外事件。是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害，作为免责事由的意外事件，应具备如下条件：（1）必须是不可预见的；（2）损害的发生归因于行为人自身以外的原因。（3）必需是偶然发生的事故，并不包括第三人的行为；（4）意外事件作为负责事由，仅运用于过错责任。6、自助行为。是权利人为保护自己的权利在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。（六）诉讼时效1、侵权行为的一般诉讼时效《民法通则》第135条规定的一般诉讼时效对侵权行为同样运用。侵权损害赔偿的诉讼为2年，超过这一期限，即丧失请求人民法院保护其利益的权利。2、侵权行为的特殊诉讼时效《民法通则》第136条规定：“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年”。在一些特别法中对诉讼时效期间的规定也不尽相同。《产口质量法》第45条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或应当知道其权益爱到损害时起算”。《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿的诉讼时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算”。《国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内”。在处理侵权损害赔偿案件中，要注意特别法优于普通法的运用法律原则，不能完全运用《民法通则》的规定。3、侵权行为的最长诉讼时效侵权行为的最长诉讼时效，在《民法通则》中第135条规定为20年。在《产口质量法》条33条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付用户之日起，消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示安全使用期的除外。五、侵权责任竟合民事责任竟合是指某个违反民事义务的行为，符合两个或两个以上的民事责任构成要件，两种责任既不能相互吸收，又不同时并处，只能选择承担其中的一项责任。民事责任竞合具有以下特点：1、民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的。2、民事责任竞合的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。3、在一个行为产生的数个责任之间相互冲突。4、处理侵权民事责任竟合法律后果的原则是采取反一方式，从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权自行消灭。对此种发生责任竞合的处理，我国在立法中已有明确规定。在《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。此外，最高人民法院在最高人民法院关于运用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第30条规定：债权人依照合同法第122条的规定向 人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。六、损害赔偿（一）损害赔偿概念和性质损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或违约行为等对他方当事人造成损害的，在当事人之间产生请求赔偿权利和给付赔偿义务的债权债务关系，当债务人不自觉发行赔偿义务时，该种债务即转化为损害赔偿民事责任。损害赔偿的法律特征是：⒈损害赔偿的根本目的是救济损害。⒉损害赔偿具有财产性的特征。⒊损害赔偿具有相对性的特征。⒋损害赔偿义务具有转化性的特点。（二）侵权损害赔偿法律关系的要素侵权损害赔偿法律关系同其他一切法律关系一样，包含三个要素。⒈主体。侵权损害赔偿法律关系的主体，就是侵权损害赔偿的权利和义务的承受人，即对当事人和其中享有赔偿权利的一方是赔偿权利主体，负有赔偿义务的一方是赔偿义务主体。侵权损害赔偿法律关系的权利主体和义务主体，既可以是自然人，也可以是法人，既可以是单人主体，也可以是多数主体。⒉内容。侵权损害赔偿法律关系的内容，就是侵权行为的受害人请求加害人赔偿损失的权利和加害人承担的赔偿受害人的损失的义务。3、客体。侵权损害赔偿法律关系的客体，是赔偿即补偿损害的财产给付。受害人享有的权利，是请求对他的损失给予赔偿，加害人负有的义务，是对自己的侵权行为给受害人造成的损失，进行赔偿。其权利义务共同指向的对象，就是加害人对其侵权行为所造成的损害给予赔偿，它以财产的给付作为标志。（三）财产类损害赔偿财产损害，是指侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏，其使用价值和价值贬损、减少或完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，从而导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失。1、财产损害的种类（1）侵占财产。是对他人所有的财产的非法占有为特点，使该财产的所有人对该财产丧失点有长久所有权。（2）损坏财产。是对他人所有的财产进行毁损为特点，使该财产的价值和使用价值受到破坏，以至完全丧失，使原所有权人的财产拥有量减少，以至丧失。2、财产损害赔偿的范围财产损害赔偿数额的确定，应当以客观的财产、财产利益所损失的价值为客观标准，损失多少，赔偿多少。全部赔偿应包括直接损失和间接损失。在实行全部赔偿原则的时候，必须坚持一个前提，就是予以赔偿的损失必 须是合理的。（四）人身伤害的损害赔偿人身伤害赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害，要求侵权人以财产赔偿等方法进行救济和保护的侵权法律制度。《民法通则》第119条规定关于人身伤害赔偿的基本内容。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
一、司法侵权确认与司法侵权赔偿的联系
我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”刑事赔偿程序中第20条第一款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，应当给予赔偿。”第31条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”上述规定，对司法侵权确认与司法侵权赔偿的关系做了明确的界定，即：首先，司法侵权是司法赔偿的前提，是构成司法赔偿的前置要件。也就是说，司法职权行为没有违法侵权，就构不成司法赔偿。其次，依法确认司法职权行为违法侵权是启动国家赔偿程序的前置程序，即未经依法确认司法职权行为违法侵权的，司法赔偿程序即不启动。由此可见，司法侵权确认与司法侵权赔偿的关系和联系是：没有前者，则没有后者，前者决定后者，后者以前者为前提。
二、司法侵权确认与司法侵权赔偿的区别
（一）立案审查、处理审理的主体不同
司法侵权是司法机关职权行为的侵权。司法机关包括侦查、检察、审判和监狱管理等机关。由于侵权的主体不同，所以，司法侵权确认的立案审查处理和审理的主体就不同。侵权行为是由侦查机关行使的，其确认权即由侦查机关行使，立案审查则由侦查机关的相关职能部门负责。侵权行为是由检察机关行使的，其确认权则由检察机关或者依法定程序予以确认，纯由检察机关办理的，则由检察机关内部分工负责立案审查和办理相关事宜。属于人民法院职权行为侵权并确认的，则由人民法院的立案庭负责立案审查。立案后，交由相关审判庭审理，并依法予以确认。司法侵权赔偿，由于法律明确规定有先行处理、复议和人民法院赔偿委员会最终决定三种程序，所以，由赔偿义务机关先行处理的，应当根据其内部分工，决定立案审查和处理；属于复议的，由复议机关的有关职能部门负责立案审查和办理；人民法院作为赔偿义务机关赔偿的，由人民法院的立案庭负责立案审查。经审查符合立案条件的，即行立案。立案后，有理赔小组的，交由理赔小组予以处理并作出赔偿决定；没有理赔小组的，交由相关审判庭或组织予以处理并作出赔偿决定。属于人民法院赔偿委员会决定赔偿的，由人民法院赔偿委员会办公室负责立案审查并予以办理，同时，写出审理报告报赔偿委员会讨论作出赔偿决定。
（二）审查的对象和任务不同
由于司法侵权确认是对司法机关工作人员行使的职权行为违法侵权依法予以确认，所以，司法侵权确认审查的对象即为司法侵权行为。审查的任务则是司法侵权行为是否违法侵权。而司法赔偿，由于是给予受害人以经济上的救济，所以，司法赔偿审查的对象：赔偿请求人、赔偿义务机关、刑事和非刑事司法赔偿限定的范围及请求时效等。这里之所以：①将“赔偿请求人”作为司法赔偿审查的重点对象，是因为赔偿请求人是赔偿法律关系的权利主体。请求赔偿的人，是否具备法律规定的权利主体资格，就成了司法赔偿审查的重点对象之一。根据《国家赔偿法》的规定，有赔偿请求权的人为受害入，包括受害的公民、法人和其他组织。受害的公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人和其他组织终止的，承受其权利的法人和其他组织有权要求赔偿。《国家赔偿法》对“赔偿请求人”作了明确的规定，因此，审查时应特别注意。②由于赔偿义务机关是赔偿法律关系的义务主体，所以将赔偿义务机关也作为司法赔偿审查的重点对象。<国家赔偿法》第2条第二款规定：“国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。”司法侵权赔偿的义务机关在《国家赔偿法》第19条作了明文规定，“行使国家侦查，检察，审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”③将刑事、非刑事司法赔偿的范围作为司法赔偿审查的对象，是因为我国的法律明文规定，司法侵权赔偿只能是刑事赔偿和非刑事赔偿限定的情形，如果超出了这个范围，就不是司法侵权赔偿。根据《国家赔偿法》的规定，属于刑事赔偿的情形有：“三错”、“两致”和“四措”、“两刑”。“三错”即错拘、错捕、错判：“两致”即致伤，致亡。“四措”即对财产采取查封、扣押、冻结、追缴四项强制措施：“两刑”即罚金、没收财产两种财产刑罚。非刑事司法赔偿的情形即<国家赔偿法》第31条规定的“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的”情形。④请求时效。请求时效是法律规定的赔偿请求人请求赔偿在时间上的效力。根据法律规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认违法之日起计算。如果赔偿请求人在法定的请求时效期间内，没有中止的事由而超过请求时效的，法律即不再保护其赔偿请求权。
司法侵权赔偿审查的任务是：司法职权行为违法侵权造成的事实和损害程度，赔与不赔和赔多赔少及怎么赔的问题。关于侵权的事实和程度。侵权的事实是指对人身的侵害、财产的损失和损害；侵权的程度是指对人身致伤、致残或者致亡；对财产造成损坏、灭失等。关于赔与不赔的问题，要看是否属于法律规定的赔偿范围。
（三）适用的法律不同
既包括实体法，也包括程序法以及有关法规和立法、司法解释。司法侵权是司法机关的职权行为的侵权，并且司法机关行使职权一般是依照法律的规定和法规等进行的。因此，对其职权行为的违法侵权确认，仍然依照原来适用的法律、法规等进行。如司法机关在刑事诉讼过程中对某人进行刑事追究或者处罚是依照《刑法》和《刑事诉讼法》的规定进行的，那么，确认其职权行为侵权时，仍然适用刑法、刑事诉讼法及相关规定。又如，在民事诉讼、行政诉讼过程中采取的强制措施是依照民事诉讼法、行政诉讼法及相关规定进行的，那么，对其侵权的确认，仍然适用民事诉讼法、行政诉讼法及相关法规的规定。而司法侵权赔偿解决的是由侵权造成损害的赔偿，所以，它适用的法律只能是国家赔偿法和相关的法规，如立法和司法解释。
（四）适用的程序与结案的方式不同
司法侵权确认适用的程序除个别情形（如纪律处分适用决定）外，一般应适用诉讼程序，即通过诉讼程序对职权行为违法侵权作出确切的认定。其结案方式除个别情形采用决定的方式结案外，一般采用裁判的方式予以结案。而司法侵权赔偿，只能依照国家赔偿法的规定，适用赔偿程序，并以决定的方式结案。
关键词： 侵权行为法；债法；民事责任；相对独立说；绝对独立说
中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）06-0033-04
侵权行为法在民法典中立法体例有四种典型模式，即在债法体系下的侵权行为法、在民事责任体系的侵权行为法、在债法体系相对独立模式、绝对独立于债法体系模式。我国没有民法典，但1986年颁布的《民法通则》在民事责任体系下规定了侵权行为，又于2009年表决通过了《侵权责任法》，具体规定了一般侵权行为和特殊侵权行为。侵权责任法入编民法典，采取何种立法体例呢？笔者认为，民法典中侵权责任法立法体例既要不脱离我国立法的历史渊源，又要纵观我国法律发展的未来，既要顾虑民法典体系的逻辑性，又要保障侵权责任法的发展。
一、侵权行为法的历史溯源
对于侵权行为，最初是允许受害人或其家族采取复仇的方式自力救济的，后法律规定首先应当支付罚金或债权，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动；自此债才第一次获得新的意义，即为财产性意义，后来发展为赔偿制度。人类社会二次分工后，产生了为保障商品交换的安全法律规范，即为契约。因侵权和契约的救济均为罚金刑，罗马人依据法律效果的相同性扩大了债的范畴：契约之债和私犯之债。正如盖尤斯所言：它（债）划分为两个最基本的种类：或者产生于私犯，或者产生于契约。罗马法时期没有侵权行为法一般概念，侵权行为法第一次被使用是在《法国民法典》中。现代意义的侵权行为法，起源于英国十四世纪的令状制度[1]，没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院提讼。
二、侵权行为法在民法典中的立法体例
（一）在各主要民法典中的立法体例
1. 在债法体系下构筑侵权行为法。该模式主要遵循大陆法系国家的传统，代表性国家有法国、德国、日本。法国民法典没有严格意义上的债法总则，其在第三编“取得财产的各种方法”的第四章“非因合意而发生的债”中规定了准契约、侵权行为和准侵权行为等债的关系。德国民法典在第二编“债的关系法”中第一到六章规定了债的总则，第七章“各个债的关系”将传统上认为是债发生原因其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为与各种有名合同并列进行规定。日本民法典按照债的发生根据设计债法体系，其第三编“债权”下的结构为第一章“总则”、第二章“契约”、第三章“无因管理”、第四章“不当得利”、第五章“侵权行为”。
2. 在民事责任体系下构建侵权行为法。该模式主要是依据我国民法通则的规定。我国虽没有民法典，但1986年颁布的《民法通则》中规定侵权行为，该法是将民事责任独立成章，在民事责任体系下构筑了侵权行为法。该法将民事责任独立成章（第六章），在民事责任体系下定了侵权的民事责任（第三节），形成了我国侵权行为法的立法体例，该法将债权置于民事权利（第五章）体系下将债与责任分离，在各国民事立法中属于突破之举。
3. 相对独立模式。即侵权行为法在实质上受债法总则制约，但在形式上独立成编。其代表国家为20世纪八九十年代编纂的民法典。荷兰民法典在第六编债法总则，第一章为债的一般规定，第三章规定了侵权行为，第四章为侵权行为和合同之外的债，第五章为合同总则。俄罗斯联邦民法典第三编为“债法总则”规定了债的一般规定，接下来的第四编则为“债的种类”是债的分则，合同、无因管理（第五十章 未受委托为他人利益的行为）、不当得利（第六十章 因不当得利而发生的债）、侵权行为（第五十九章 因损害发生的债）规定于该分则下。
4. 绝对独立模式。即侵权责任法脱离债法总则的制约，在形式上独立成编。该模式主要参考英美法系国家的将侵权行为法作为独立法律而存在。美国《侵权行为法重述》对各类侵权行为作出了详细而周密的规定。
（二）侵权行为法立法模式的评析
1. 大陆法系的传统模式。罗马法的债法体系包含契约之债和私犯之债。这一债法理论对大陆法系国家法律产生了重大的影响。传统的大陆法系的民法典的债法体系是基于债的各种发生原因建立起来的，债法规范的对象为债之关系，“债之关系为现代社会最复杂之关系，民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何之关系，具有模式性”[2]。因此法国、德国、日本等大陆法系的国家民法典将契约、侵权行为、无因管理等导致债发生的制度整合在债法体系中。侵权行为是债的发生原因毋庸置疑，然而，债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的事实，“或源于与人之行为，或源于与人之行为无关之自然事件。人之行为得为债之关系者，或为法律行为，或为违法行为，或为事实行为。”[3]债的关系包含了绝大多数的民事关系，这样会造成债法体系臃肿、杂乱，且债法体系也会制约侵权行为法的发展。
2. 在民事体系下构建侵权行为法。我国的《民法通则》中将债与责任分离，是受前苏联民法的影响，将债与责任分离并将侵权法定位救济法，凸显了立法者对侵权行为法的重视。但是该模式引起了各界关于侵权行为到底是债还是责任的热烈讨论，且目前尚未有定论，并且这一突破也是饱受争议，有人认为该模式是创建且合理，有人认为该模式使侵权行为丧失了其他债权保证形式，削弱了对被侵权人债权的保护。
3. 相对独立说。侵权行为法在实质上受债法总则制约，在形式上独立成编。该模式是对传统大陆法系民法典立法模式的变革，虽然并没有打破传统的根据债的发生原因设计结构，但是从债法编的内容编排上进行了改进，在债法总则部分对侵权行为作出特别规定，在内容、形式上使得债法与侵权行为法的总-分结构凸显出来。该模式的典型代表为社科院梁慧星提出的方案，总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承，侵权行为受债权总则的制约，债权总则、合同与侵权行为紧密相连。
4. 绝对独立说。即侵权行为法脱离债法总则的制约，独立成编。英美法没有受罗马法债法理论的影响，不存在债，也从未将侵权行为责任视为一种损害赔偿之债。另因英美法系的特点，英美法多为判例法，非制定法，英美法系国家倾向制定单行法，因此英美国家的侵权行为法作为独立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵权行为法与债法的关系》一文中对该模式做了充分的阐述和论证。侵权行为法绝对的独立有利于侵权行为法的发展，但是该模式是建立在英美法系判例法的基础上的，其松散性不适合我国立法模式。我国受大陆法系的法学理论影响较大，为成文法国家，对法系结构完整性、逻辑性要求较高。
三、我国未来民法典侵权责任法的立法体例的探究
随着民法典草案的制定与公布以及各界学者建议，侵权责任法在民法典中独立成编的呼声最高，但是关于独立的程度存在两种声音，一为以梁慧星为代表的相对独立说，一为以王利明为代表的绝对独立说。相对独立模式与绝对独立模式的根本区别在于：侵嘣鹑畏ㄒ不要脱离债法的制约。采取何种独立模式更适合我国民法典的编纂，我们需要厘清两个问题：一是侵权行为的后果是债还是责任，二是债的关系是否一定为财产关系。
（一）侵权行为的后果是债还是责任
侵权行为的后果是债还是责任，不同学者有不同的主张。传统大陆法系观念认为侵权是债发生的原因，侵权行为的后果是债，侵权理应受债法的制约；魏振瀛教授则持相反观点，其在《论债与责任的融合与分离-兼论民法典体系之革新》中提出：侵权行为本质属性是责任不是债，其认为侵权行为责任（损害赔偿），已与现展了的多种民事责任形式相抵触，应当将侵权行为从债的体系中分离出来。对于该问题的界定，首先考察罗马法上债的概念，它是在罗马法各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的[1]。罗马法没有区分债与责任，债与责任统一在债的概念之中；区分债务与责任是日耳曼法，在日耳曼法中，责任的基本含义是强制取得，取得目的是代替债的履行，责任具有可替代性，随着社会发展，强制取得退到了公法领域，在私法领域中和今天的债具有合一性。其次，我们还应回到最基本的法理学概念中。法理学上，“责任”有三种代表性的观念，其一，责任等同于“地位”，通指一种地位、一种职务要求应做的事（行为）；其二，指承担惩罚或赔偿等不利的后果；其三，等同于 “义务”。法律责任就是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时应受到制裁。侵权行为产生后受害人有权请求责任人承担侵权责任，责任人有义务承担受害人的该项请求，承担侵权责任。这种权利与义务发生在相对人之间的关系完全符合债的特征，即当事人之间的请求一定给付的法律关系。可见，“责任”旨在解决对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，“债”则旨在解决当事人之法律关系的性质，属于请求权还是支配权的问题[3]。所以，笔者认为侵权行为的后果是债而非责任。再回到现实立法形式上，我国的《民法通则》将民事责任独立成章，将侵权行为规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制性，这是因为《民法通则》为适应改革开放初期特定历史条件而制定的，其体系具有历史时期的特殊性，我国制定民法典不能照搬民法通则的体系，将侵权责任法完全脱离债法体系。
（二）债的关系是否一定为财产关系
王利明教授认为大陆法系传统模式关注各种债的关系的共性，却忽视了其个性，传统的债法体系主要以合同法为中心建立的，债法为财产法，债权本质上反映交易的法律形式，以财产给付为内容，而侵权责任却是形式多样。对此，梁慧星教授持有相反的观点。罗马法中也并不重视债的财产性，而是强调其法锁的作用，注重债的法律拘束力，将债界定为“迫使我们必须根据城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”[4]。现代的法学将债界定为“特定当事人之间得请求一定给付的法律关系”，作为债的标的之给付是一个比较宽泛的概念，既包括积极的给付，即作为；也包括消极的给付，即不作为。给付是否具有财产性在所不问，作为教育培训合同之标的的授课行为，旅游合同之标的的旅游服务都难体现财产性。所以，在侵权行为中，无论是财产性的给付还是非财产性的给付，都应归入债的范畴。侵权行为的后果是债，债的关系不一定是财产关系，因此相对独立模式较绝对独立模式更适合我国民法典的编纂体例。
四、侵权责任法立法体例的构想
我们应当承认侵权行为的相对独立性，但不能将其彻底从债法中独立出去，侵权责任法与债法存在共性。我国民法典应当立足我国立法实践“以大陆法系为体，英美法系为用”的原则在债法体系下独立成编侵权行为法，形成“总则编-分则编”双层结构，即债法编在民法典中采用设立为两编，第一编为债法总则，采用“取公因式”方式将各种债法具有的共性内容规定于总则内；第二编为债法的分则，以内容的多少为序规定债发生的原因，合同、侵权行为、无因管理、不当得利规定在分则内。在该模式下，侵权责任法未独立成编，而是作为债法分则编中的一章出现。
（一）采用“总则编-分则编”模式的必要性
从理论溯源和历史渊源，我国侵权责任法采用相对独立模式优于绝对独立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建议稿中，在“侵权总则”编下，再专设“合同”编和“侵权行为”编，该模式虽在学理上认为侵权法受制于债法总则，但同早期的大陆法系代表民法典一样，并不能在标题上体现侵权行为法与债法的关系，在这一点上其与绝对独立模式的分别也仅仅在于侵权行为与债法距离远近而已。除了合同、侵权行为外，无因管理、不当得利也是债发生的原因，在立法逻辑上应处于同一层次，而后两者因规模较小被编排在了债法总则，合同、侵权行为独立成编，这种模式扰乱了债法体系的逻辑性。采用“总则编-分则编”可以解决该弊端。侵权责任法与合同、无因管理、不当得利同为债发生的原因统一规定于“分则编”，使四种债的发生原因处于并列的位置，也使得债法体系才更严谨、完整。
（二）采用“总则编-分则编”模式的合理性。
随着社会经济和法学的发展 ，民事权利的类型有所发展 ，债的发生原因是纷繁复杂，合约方式多样性，侵权行为多样化，未来将会产生大量的无名合同、特殊侵权行为等其他的无名之债，关于债法的法律条文也将大量增多。正如绝对独立者提出的质疑一样，“侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性”[5]，将侵权责任法和债法总则、合同、无因管理、不当得利简单的构建于债法编，表面上看整个债法的体系富有逻辑，实际上极为杂乱，不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。侵权责任法的内容和范围不断拓展，侵权的方式、方法变换无穷，无过错归责原则的新发展，“过失”界定的客观化等使得侵权责任法c债法之间的个性增多，该模式避免了侵权责任法的发展受债法的制约，为侵权责任法的发展提供一个发展空间。
五、结语
民法典采用债法编采用“总则编-分则编”，侵权责任法以相对独立的立法体例入编债法编的分则编，该模式既能体现债的本质回归，又顾及了债法体系的完整性和协调性，既考虑到了我国法律文化的历史传承性，又兼顾了我国社会客观情况的需要，符合民法发展的趋势。十八届四中全会决定中提出编纂民法典，显示了我们党全面推进依法治国的魄力和决心，民法典的制定也将为维护人民的权益，促进我国经济建设和社会发展奠定了坚实的法律保障基础。
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论文关键词：网络知识产权；法律保护；侵权责任
知识产权这一概念最早是在17世纪中叶由法国学者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利时法学家皮卡第所发展。所谓知识产权，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利，ll传统的知识产权包括著作权(含邻接权)、商标权、专利权。而随着网络技术的发展，网络知识产权作为知识产权的新的表现形式，丰富了知识产权的内涵。
一、网络知识产权的侵权现状
与传统的知识产权相较而言，网络知识产权更突出的是知识产权的存在、使用环境为计算机网络环境。网络知识产权是曲于科技的发展而产生的一种新型知识产权，其具有传统知识产权的特性，如无形性、专有性等，但是由于其产生的环境的特殊，又具有自身的特点，例如网络知识产权的无形性更明显；网络知识产权的共享性与专有性之间的矛盾关系更突出；网络知识产权的地域性更淡薄等。
网络的发展速度让人惊叹，但由此产生的知识产权问题也是触目惊心。从全球范围看，美国商业软件联盟(bsa)公布的一份调查报告显示，2004年全球个人计算机上使用的软件中有1／3以上为盗版，盗版软件给全球软件产业带来的损失比2003年增加了40亿美元。wwW..COM另有调查结果显示，从全球不同地区的盗版率来看，目前亚太地区的软件盗版率为53％，损失总额为75亿美元；东欧的盗版率为71％，损失21亿美元；而西欧的盗版率为36％，损失96亿美元；北美市场的盗版率为23％，损失72亿美元；拉美国家的盗版率为63％，损失13亿美元；而中东与非洲国家的盗版率为56％，损失10亿美元左右。从不同国家的盗版率来看，中国与越南的盗版最为猖獗，高达93％
根据2009年上海法院知识产权司法保护白皮书显示，视频网站侵权、网店侵权等涉及互联网的知识产权纠纷案件高发，仅2009年上海法院受理以视频网站经营者为被告的侵犯著作权纠纷一审案件有200多起，可见，对网络知识产权加强保护显得尤其必要和紧迫。
二、网络知识产权的侵权方式
网络知识产权的侵权行为方式按照传统的知识产权的分类方式，可以分为以下几种：
(一)网上侵犯著作权主要方式
根据我国《著作权法》第46条、第47条的规定，凡未经著作权人许可，有不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵犯著作权的行为。网络著作权内容侵权一般可分为三类：一是对其他网页内容完全复制；二是虽对其他网页的内容稍加修改，但仍然严重损害被抄袭网站的良好形象；三是侵权人通过技术手段偷取其他网站的数据，非法做一个和其他网站一样的网站，严重侵犯其他网站的权益。
(二)网上侵犯商标权主要方式
随着信息技术的发展，网络销售也成为贸易的手段之一，在网络交易中，我们了解网络商品的唯一途径就是浏览网页，点击图片，而网络的宣传通常难以辨别真假，而对于明知是假冒注册商标的商品仍然进行销售，或者利用注册商标用于商品、商品的包装、广告宣传或者展览自身产品，即以偷梁换柱的行为用来增加自己的营业收人，这是网上侵犯商标权的典型表现。网购行为的广泛性，使得网店经营者越来越多，从电器到家具，从服装到配饰，应有尽有，而一些网店经营者更是公然在网络中低价销售假冒注册商标的商品，有的销售行为甚至触犯刑法，构成犯罪。
(三)网上侵犯专利权主要方式
互联网上侵犯专利权主要有下列四种表现行为：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
三、网络知识产权侵权责任
(一)民事责任
要确定民事责任的承担，必须对归责原则进行分析。归责原则是确认不同种类侵权行为应承担民事责任的标准与准则，对网络知识产权侵权行为进行分析，即为了确定归责原则，归责原则决定着举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则以及方法，可以说，归责原则是网络知识产权损害赔偿责任的核心。而网络知识产权侵权行为的归责原则则是过错责任，对于网络知识产权侵权行为人与网络服务提供者的责任，我国2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于审理涉及计算机网络著作权纠纷的管辖权规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权行为的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此外，最高人民法院《计算机网络著作权解释》中还规定了网络服务者的一般侵权责任：提供内容服务者对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的追究其相应的侵权责任；网络服务提供者明知足々门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，依照《著作权法》第47条第六项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。
网络知识产权侵权行为的民事救济，主要可以采取请求停止侵害和请求赔偿损失。而损失的赔偿金额的计算，可以参照《著作权法》、《商标法》与《专利法》中对于侵权赔偿额的规定进行确定。根据《著作权法》与《商标法》的规定，侵犯著作权、商标权的赔偿数额确定的方法为：依权利人的实际损失赔偿；实际损失难以计算的，依侵权人的违法所得给予赔偿；实际损失、违法所得均不能确定的，法院依侵权行为情节判决50万元以下的赔偿：述赔偿数额中应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《专利法》中对于专利权侵权的赔偿损失数额的确定方式为：依权利人所受损失确定；依侵权人的违法所得确定；损失或违法所得难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
(二)刑事责任
我国自2000年起，先后通过了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》等，明确规定利用百联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，并对计算机软件著作权人的合法权益、侵犯软件著作权的刑事责任以及对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释从惩治侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，降低了知识产权犯罪的定罪标准。同时还增加了一个规定，就是违法所得达到三万元的，也要定罪，对单位犯罪定罪的数额标准由原来是个人犯罪标准的五倍降低为三倍。例如销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的行为。如果行为人通过网络销售侵权复制品，根据侵犯知识产权刑事案件司法解释，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，则需要承担相应的刑事责任。
(三)行政责任
现实的网络侵权中常常会涉及到侵权人的行政责任，例如对销售盗版图书行为，可以由工商管理部门给予相应的行政处罚。我国《信息网络传播权保护条例》第18条、19条规定了网络侵权人的行政责任，例如第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告、没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、我国网络知识产权保护法律规定的不足
互联网上的知识产权保护问题已引起了众多发达国家和世界知识产权组织的关注并都在积极地寻找对策，同时也取得了一些成果。美国早在1995年即提出了全国性信息基础设施报告，并于1998年10月颁布了《千禧年著作权法案》；欧盟执委会于1996年9月颁布了《信息社会著作权及相关权绿皮书(增补)》；1996年12月20日联合国下设的世界知识产权组织通过了由近160个国家的专家制定的主要涉及作者在计算机网络上权利的(wipo版权条约》和(wipo表演和录音制品条约》。此外，日本、加拿大等国家也都出台了相关的法律。
为适应数字技术下网络环境对知识产权的挑战，我国已先后出台了若干法律规范、司法解释和行政规章，包括2001年lo月27日对《中华人民共和国著作权法》的修正、国务院2002年1月1日修正后施行的《计算机软件保护条例》、最高人民法院2000年l1月22日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2006年国务院通过的《信息网络传播权保护条例》以及2009年通过的《侵权责任法》等等。
这些法律、行政法规、司法解释从民事、刑事以及行政方面都在各自的适用领域内均发挥着重要作用，但相对于日新月异的网络技术发展而言，我国现有的网络环境下知识产权保护法律体系仍然存在不足，例如由于侵权行为都是在网络上进行的，则证据的搜索与保存问题便成为操作中一个急需解决的现实问题。而在传统情况下，对于知识产权犯罪行为的危害后果主要以违法所得、非法经营额等因素来判断。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于侵犯著作权犯罪危害后果的判定主要即是依据数额确定的。根据其第2条第1款的规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是判断该罪的主要依据。但在网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断还远不足够。很多情况下，行为人虽然违法所得、非法经营数额很少甚至没有，但其社会危害性却可能极大。此时，知识产权侵权行为的社会危害性就可能体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更要看制售侵权品的数量和范围。可见，与非网络环境下的侵权行为相比，网络知识产权犯罪因其侵权方式发生了很大的变化，致使其社会危害性往往更大，但许多严重侵权行为在金额上却达不到标准。
五、加强网络知识产权保护的建议
(一)加快网络知识产权保护立法
如上所述，尽管我国已经有相应的有关保护网络知识产权的法律法规，但是此类法律法规大多足以司法解释与行政法规的形式出现，很少是由全人大常委会通过以法律的形式出现，这就说明有关网络知识产权的相关法律在法律位阶上并不高。此外，由于网络知识产权包括网络著作权、网络商标权以及网络专利权，现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念，因此，对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范中。由于著作权侵权行为无论在何种环境下都较为常见，目前针对著作权侵权行为的法律规定较商标权与专利权侵权行为的法律规定更多，需要加强对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题，例如证据问题，也应在《证据法》中加以规定或以其他形式规定。
(二)完善网络知识产权保护机制
网络交易平台不能游离于法律监督之外，网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各个阶段进行监控，在其设计的网络交易流程中加人知识产权审查程序，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进人门槛、追究售假责任等措施，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止相关侵权行为。
(三)提高公民网络知识产权保护的法律道德意识和技术手段
法律是一种外在约束，要起到根本警示作用还要依靠道德。因此，除了要从形式上完善立法，实践中打击侵权行为之外，更要设法提高网络传媒从业人员的道德水准，更要倡导和鼓励互联网商家和广大网民自觉维护网上基本秩序。例如对于提供网络服务商，在发现用户有侵犯网络知识产权的行为时能够主动采取相应措施，使用互联网的用户能自觉自发自动地维护网络秩序，抵制、举报、打击网络侵权行为。
在强调法治、德治的同时，还要积极采取技术措施，加强技术监督的力度。例如通过数据加密和数字签名技术，防止网络信息的失密和篡改等。
关键词：《侵权责任法》；基础问题；分析
《侵权责任法》涉及到人民群众切身利益的保护问题，更涉及到各界利益的平衡问题。这就决定了该法律是一部人民性和科学性极强的民法部门法而且该法律的制定、实施及应用都有很多值得探讨的问题。本文仅从几个角度探索其涉及的一些基础性问题。
一、《侵权责任法》的性质判定
关于其性质问题，业内相关人士也有对其探索研究。观点不一，本文仅列举几个典型的观点。有人认为是权利救济法，也有人认为是损害赔偿法，还有人认为是民事责任法……。诸多观点都有其合理性，都是在希望人民群众的利益更广泛，受侵害更少。但是这些观点也存在一定问题就是使得一些权利保护归属界限不清，容易混淆。但如果着眼于权利保护法，更有利于发挥其功能，通过保护好民事主体的合法权益，确定相关责任，对民事主体受损的利益予以保护，真正实现民法为民的功能。
二、《侵权责任法》中的一般条款及类型分析
关于条款问题，各位学者都一致认为该部法律中都必须规定好究竟哪些属于侵权行为，应当使适用该法律的每个人都明确哪些权利是应当受到保护的。从类型上看，任何一部法律都不可能做到全面的类型化，但只对特殊侵权行为类型化也是片面的，应当采取适当措施最好做到全面类型化的。在实际操作中，可以对一般侵权行为进行重点规定，对那些可以适用一般条款的就不再做具体规定，对那些在适用中难以归属的且不好划分的复杂性问题作出专项规定。这样就可以解决一些侵权行为没有归属的问题，司法部门也可以更好地理解并适用。
三、有关侵权责任形态的相关问题
相关学者也提出了一些自己的观点，普遍观点认为法律应当规定的责任形态有危险责任、替代责任、产品责任、环境责任、商业侵权责任、行政侵权责任。事实上，这并不是对责任形态的一种界定，而是简单地将其与侵权行为的类型混淆了。关于责任形态，本文从已知文献角度分析认为可以进行如下分类：
（1）规定替代责任，也就是说其责任人是对造成损害的行为人的负责人，这个责任人应当承担相应责任。
（2）规定自己责任，也就是说行为人应当对由于自己行为造成的损害承担相应责任。
（3）规定连带责任，主要适用于一些共同危险行为中的责任，特别是存在纵容或是教唆性质的。
关于该形态还有很多，比如规定分担责任、规定合并责任、规定垫付责任等等，此文在这里不再过多探讨，仅简单列举几类。
四、关于获尝问题的探讨
（1）精神损失赔偿
如果发生侵害他人的人格或是损害他人的人格可以要求精神损失赔偿。具体赔偿额度需要根据以下几个因素进一步确定，比如侵权人的过错程度、侵权时采用的手段及行为方式等具体情节、侵权行为导致的后果、侵权人的获利情况以及侵权人能够承担责任的经济能力，还需要结合当地的物质生活水平。
（2）人身损害赔偿
关于人身损害赔偿，一直存在这个争议。但是一些法律对于死亡赔偿金的规定过于简单笼统，比如简单以地域划分结合当地的经济水平，根据死亡人生前的收入情况进行经济补偿，出现了“同命不同价”的尴尬情况，使得社会普遍不满情绪高涨。笔者认为任何生命都是有尊严的，死亡赔偿金是对一个生命逝去的赔偿，是对生命尊严、人格利益的赔偿并非一个死者的收入损失。赔偿金额是对死者家属的一种精神上的慰藉，也是对日后生活的一种补偿。
（3）惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是指对一些主观故意甚至存在恶意的侵权行为进行适当地以法律为手段的惩罚性赔偿，主要目的起到一定的警示和惩戒。因为如果一旦法律放任某种看似不严重的侵权行为就会为社会发展带来诸多潜在的风险，如果这种恶意侵权行为被不法分子利用不仅会危害社会公共安全，还会对人民的生命财产带来损失。
基于以上的探讨和研究，《侵权责任法》有很多值得探讨和有待完善的地方，毕竟一部法律的适用要最大限度维护人民群众的利益，此外，一部法律的适用还要从司法角度考虑，是否能够避免争议，是否在解决各类权益纠纷时找不到明确的法条，或是与其他法中的法条存在冲突和不一致的地方。这就给司法工作带来麻烦，也给人民群众在维权的时候带来困扰。因此，任何一部法律在颁布时，都要经过广泛讨论，周密研究，才可真正成为一部有利于人民，有利于社会主义国家的法律。
参考文献：
[1]冯丹丹.论的不足及完善--兼评49条之规定[J].法制博览（中旬刊）. 2014（01）.
