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开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇档案法律法规的含义,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

关键词:档案法制;档案行政执法;标准
档案行政执法是档案法制化建设和档案行政管理依法行政的重要内容。虽然,档案行政管理部门在档案行政执法方面做了大量的工作和许多有益的探索,但是,不可否认,档案行政执法大都停留在宏观上和浅层次上,离依法治档的要求还有相当大的差距。笔者认为,问题的关键在于档案行政执法没有完全“落地”,也就是说,没有将档案行政执法具体化。只有将档案行政执法具体化,才便于档案法的执行与操作。
1 档案行政执法要从宏观走向微观,从笼统走向具体
档案行政管理部门在档案行政执法实践中探索了许多方式、方法,积累了一些经验,但是,毋庸避讳,档案行政执法存在着许多问题,一些地方的档案行政执法流于形式,档案行政执法不是“运动”式,就是“蜻蜓点水”式,要么就是“间歇”式,难以深入解决实际问题。有的是“档案监督检查力度不够,对档案执法检查采取应付了事的态度”,[1]有的是“平时执法检查过于注重表面形式,不看效果;仅停留在检查,不追查结果;一味追求面广量大的执法检查”,[2]档案行政执法成了“走过场”。有的“档案执法工作不够经常化、制度化。笔者所在地从1997年到2004年8年之中只进行了4次执法活动。执法活动的次数和时间完全是随意的”。[3]这种现象在许多地方至今并没有改观。还有的“执法活动面太窄。笔者所在地有180多个立档单位(仅指档案局直接指导的)但每次抽查的单位只有10个~15个,8年间受过执法检查的单位共有45个,只占近1/4,这就是说,执法检查活动中使75%多的单位漏掉了,从而使很多档案管理混乱的单位,难以受到执法工作的检查”。[4]有的是“每年重点查一部分单位(或系统),通过几年时间完成一个轮回”。[5]这种现象同样在许多地方存在,而且至今也没有太大的改观。其原因有许多,但主要原因是档案行政执法大都在笼统的宏观层面上,而不是在微观的具体层面上。如果从执法的内容上看则看得更清楚。从1988年由国家档案局、国务院法制局联合发出《关于对〈档案法〉贯彻执行情况进行检查的通知》开始的档案执法工作,其中“关于档案执法的内容,《通知》的表述是:‘检查的重点是:1.《档案法》学习、宣传、贯彻执行的情况;2.各地区、各部门为加强档案工作采取了哪些主要措施,解决了哪些实际问题,将档案事业列入国民经济和社会发展计划或本专业发展计划的情况;3.档案机构的设置、人员编制、事业经费情况;4.档案的管理、收集、整理、安全保护和破损档案的抢救情况;5.档案馆库的建设以及现代化和其他设施(设备)的配备情况;6.机关、团体、企业事业等单位档案的利用情况和国家档案馆向社会开放,提供利用档案的情况;7.自《档案法》施行后所发生的违法行为以及处理情况。’”[6]到现在的“从检查内容看,有以档案安全、年度文件归档整理工作为对象的专项检查,但主要是内容相对全面的综合检查”,[7]可以说,都是笼统的宏观档案行政执法,笼统的宏观档案行政执法可能会检查出一大堆问题,但是,解决起来则可能一个也落实不了,问题的关键就是不具体,难以有针对性地落实。所以,“档案行政执法工作任重道远,行政执法还需细化、深化”[8]和具体化。
应该说,档案行政执法是一个不断完善的过程,从宏观走向微观、从笼统走向具体是其必然过程,只有走向微观具体,档案行政执法才能细化、深化。而宏观的档案行政执法要落到实处则是靠微观的执法来支撑,是靠对每一个具体档案行政相对人的每一个具体档案行为的微观具体执法来落实。
所谓“档案行政执法的具体化”,就是要细化量化标准化。这有两层含义:一是档案行政执法的标准化,也就是执法的项目和内容能细化的要细化,能量化的要量化,要依照细化量化的标准执法;二是档案行政执法要将国家档案标准和档案行业标准作为档案行政执法的依据。尤其是后者,在一定条件下可以直接作为档案行政执法的标准。这两者又是相辅相成的,国家和档案行业标准既是档案行政执法细化量化的标准,而档案行政执法的细化量化又可以促进国家和档案行业标准的进一步完善。事实上,是否有档案违法行为和现象,档案标准是最重要的衡量尺度,没有档案标准,就没有了法定的衡量尺度,也就会使对许多是否守法、违法及整改是否到位的最终结论难以具体认定。
宏观的笼统档案行政执法既不易使档案法律法规真正地落到实处,又易造成档案行政执法的疏漏。而档案行政执法的具体化,不仅使档案法律法规规定的内容具体地可以一一地落到实处,而且,可以增强档案行政执法的严密性。
实现档案行政执法的具体化取决于两个方面:一方面,档案行政执法的具体化有赖于档案立法的细化,这“需要各级档案行政管理机构,根据国家档案法律、法规、规章和方针政策,依照各级档案行政管理机构的权限,按照程序将国家档案法律、法规、规章和上级机构的方针政策,细化成具体的规章、制度、标准、办法、要求、操作规程等规范性文件,并予以执行。只有这样,宏观的档案法律和相对抽象的法律条文,才能变成易于操作的方法与要求”。[9]另一方面,按照已有的档案法律法规、标准及规范性文件规定的具体要求实施档案行政执法。再细化的档案法律法规、标准及规范性文件,如果不去一一地按照具体要求具体执法,也等于没有。因此,只有实现档案行政执法的具体化,“只有在各级档案行政管理机构的共同努力下,才能使档案立法与档案执法形成良好的互动,才能使各级档案行政管理机构的职能得以履行,也才能使档案法律法规真正地落地,真正地得到贯彻执行”。[10]
2 档案行政执法具体化的关键是“贯标”
所谓“贯标”,就是贯彻国家档案标准和档案行业标准,档案行政执法要具体化,“贯标”是关键,这是由标准的法规性质和档案行政执法对象的特殊性所决定的。
2.1 标准具有法规性质。标准分为强制性标准和推荐性标准,《标准化法》规定强制性标准必须执行,强制性标准明显具有法规性质。然而,国家档案标准和档案行业标准却都是推荐性标准,它们具有法规性质吗?“档案法规体系应该由五个方面组成:一是行政法律,二是行政法规,三是地方性法规,四是行政规章,五是规范性文件。”[11]“档案行政规范性文件是具有法律地位的”,[12]“推荐性国家标准则更接近于行政规范性文件”,[13]因而,档案标准具有法规性质。
从效力上看档案标准具有法规性质。就一般而言,要认定标准是否具有法规性质,必须判断其是否对行政主体和行政相对人均具有普遍约束力。档案标准属于推荐性标准,“推荐性国家标准对行政机关也具有约束力和强制力”,其主要原因:首先,“推荐性国家标准作为由国务院部门制定的行政规范,其地位也与国务院部门的地位相对应,对国务院标准化行政主管部门自身及国务院部委以下的行政机关产生拘束力和强制力”。其次,“行政机关将推荐性国家标准作为认定事实的标准并反复适用,保证了‘相同情况相同处理’,确保了法律的平等适用和行政裁量权的自我拘束。有利于防止滥用裁量权和差别对待的现象,也有利于行政相对人利益的保护”。[14]虽然,“推荐性国家标准,国家鼓励企业自愿采用”。“行政相对人并无必须遵守推荐性国家标准的义务,其对相对人并无法律的约束力和强制力。”[15]但是,档案行政相对人有其特殊性。尽管根据档案法律法规的规定,档案行政相对人应该包括公民、法人和其他组织,而法人作为与档案行政管理主体相对应一方的当事人,是极其重要且又最普遍的档案行政相对人,而且其主要是机关法人,也就是行政机关,这是档案行政相对人的特殊地方。由于主要档案行政相对人行政机关的性质所决定,自然推荐性档案标准对其具有约束力和强制力。因为,“对行政机关而言,强制性国家标准和推荐性国家标准均具有与法律规范并无实质性区别的约束力和强制力”。[16]
虽然,从标准的形式上看其不是“法”,但是,如果从实质意义上判断,“那么,由行政机关颁布的技术标准对行政机关及其工作人员有着‘作茧自缚’的效应,而且,尽管其内容针对的是事项或者物品,但依然会间接地影响私人的权利和义务,而且,通过行政机关所采取的若干确保标准实效性的手段,使得标准对私人产生了实际上的法律约束力和约束效果。标准减少了不确定性,稳定了私人之间相互的期待,成为了特定领域中诸多问题的解决和因应之道,从这个意义上说,标准的功能与社会规则体系中法律规则的功能几无二致”。[17]
当然,也有一些档案行业标准可能其约束力和强制力弱一点,其性质和效力介于法规与非法规之间,或者说,对公民、其他法人(企业法人、事业法人和社会团体法人等)没有约束力和强制力,这就需要将其纳入或融入档案法规规章或规范性文件之中,赋予其法规性,使其具有约束力和强制力。最常见最便捷的方法就是制定实施细则、办法等,将其变成规范性文件。如各省档案局制定的《实施细则》,就是将档案行业标准《归档文件整理规则》直接纳入规范性文件中的最好例证。
2.2 “贯标”是由档案行政执法对象的特殊性所决定的。档案行政执法对象也就是档案行政管理的对象。按《档案法》的规定,档案行政管理的对象是那些产生和保管“对国家和社会有保存价值的”档案的国家机构、社会组织以及个人与“对国家和社会有保存价值的”档案相关的档案事务。这些国家机构、社会组织以及个人是档案行政相对人,档案行政执法主要应该监管其是否依法正当行使权利和履行义务保管档案并提供利用档案这个“事”,而不直接管其保管的档案。简单说,档案行政执法重在管“事”,而不管“物”,管的是档案行政相对人有关档案的“事”,而不是管档案行政相对人的档案这个“物”。尽管档案行政执法重在管“事”,而非管“物”,“但档案行政管理的最终对象,对国家和社会有保存价值的档案本身却是实实在在的‘物’”,这就是“档案行政管理最终对象的物化性”。“对国家和社会有保存价值的档案是各级各类国家档案馆,各级机关、企业事业中档案馆(室)和其他档案保管机构的直接管理对象,而档案行政管理对‘对国家和社会有保存价值的’档案管理,是通过对各级各类国家档案馆,各级机关、企业事业中档案馆(室)和其他档案保管机构的管理来实现的,具有间接性。”[18]
正是由于档案行政执法最终对象的物化性和间接性的特殊性,使“贯标”成为档案行政执法管档案“事”与管档案“物”之间的重要纽带与中介,档案行政执法通过贯彻执行档案标准将档案行政执法具体化。档案行政执法依据档案标准通过检查档案行政相对人贯彻执行档案标准情况,既可看出档案行政相对人对档案“物”的规范程度,又可看出其对档案“事”的重视程度,还可透过对档案“物”的规范程度和对档案“事”的重视程度看出其有无档案违法现象和行为。
2.3 标准是档案行政执法的依据。一般“可以将行政机关适用法律作出决定的过程分为如下几个阶段,首先是事实的调查和认定,认定有无发生或存在的事实;然后是对法律构成要件内容的解释和认定,看法律构成要件如何规定;第三步是涵摄,判定所认定事实是否与法律构成要件要素相当;第四步是法律效果的核定,决定赋予怎样的法律效果”。“行政机关的事实认定,是发动行政决定过程链条的首要环节。而技术标准具有将法律规范予以解释并加以具体化的功能,可以成为行政机关判断事实认定构成要件的基准,行政机关在依据技术标准进行事实认定之后,作出相应的许可、处罚等决定。”[19]档案行政执法的程序和内容与此是相同的。档案行政执法的首要环节也是通过检查认定有无档案违法事实,检查认定有无档案违法事实则是依据档案标准对档案行政相对人对档案“物”的管理规范程度,对档案“事”管理的重视程度,以此来进行有无档案违法现象和行为的事实认定,并且,根据档案标准认定的事实结果作出相应的处理。因此,档案行政执法通过档案标准的反复适用,对不确定的档案法律法规概念予以说明解释,并将其内容具体化,以保证“相同情况相同处理”,确保法律的平等适用及对行政裁量权的约束。
3 结语
档案行政执法从宏观走向具体是档案法制化中的必然过程,只有实现档案行政执法具体化标准化,档案法才更便于操作与执行,才更能保证档案行政执法的公平、公正。档案行政执法具体化又是一个不断完善的过程,“贯标”是实现档案行政执法具体化的关键,但“贯标”既不是档案行政执法具体化的全部,也不可能一劳永逸。尚有大量的档案“事”和“物”并没有档案标准,它们也是档案行政执法具体化的内容,这些没有档案标准的档案“事”和“物”既需要认真考虑对待将其具体化,也需要档案行政指导的正确引导,在不断地总结后上升为档案标准。现有的档案标准也是动态的,也会随着时代的发展而发展,不断地修订增加新的内容。
档案行政执法具体化,要明确档案行政指导与“档案业务指导”的区别,避免将其变成“档案业务指导”法制化,更不能将其当作“档案业务指导”的附属。还要厘清“贯标”与认证的关系,“贯标”是最低要求,而认证则是最高要求或发展方向。
*本文为国家社科基金项目《依法治档研究》(项目编号:13BTQ068)、2013年度国家档案局科技项目计划《依法行政下的档案行政管理研究》(项目编号:2013—R—10)阶段成果。
参考文献:
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1996年7月5日,修订后的《档案法》赋予了档案行政管理部门行政处罚权。这是同年3月《行政处罚法》颁布后,在国家依法规范行政处罚的设定和实施的大背景下,首次在一部单行法中对主管部门赋权。充分说明增设行政处罚权符合档案事业发展需要,否则就难以有效防范和惩处档案违法行为。尽管修订后的《档案法》对行政处罚的适用范围作了限定,但毕竟在很大程度上增强了档案行政执法的刚性。
作为行政机关行使管理权力处理违法行为的一种主要手段,“行政处罚”这一概念对很多人来说既熟悉又陌生。说熟悉,是因为很长一段时间内处罚“滥”、“乱”现象严重,特别是很多人理解的处罚,基本上是和“罚款”画等号的;说陌生,是因为很多人对行政处罚的含义、原则、种类、设定和实施等内容并没有真正理解,一些行政执法部门的所做所为与法治精神相悖。《档案法》修订前,档案部门没有行政处罚权,对一些严重违法行为缺乏有效管理手段。长期“弱势”部门的地位,使得档案部门对行政处罚权极度渴望,但对行政处罚认识上的偏差又使得人们在此问题上有些偏执:没有行政处罚权时(主要是罚款权)认为《档案法》软,即使已被赋权也因为适用范围上加了限定,仍认为《档案法》软,其主要理由主要是认为《档案法》规定的许多条款没有在法律责任中落实更严厉的处罚条款。许多人认为如果对于一些违法行为不罚款或处罚范围窄,便认为法不够硬,指望通过加大处罚等方式能够解决阻碍档案事业发展的所有问题。浏览―下报刊上发表的一些文章,听听一些会议上的发言,上述观点在《档案法》实施20余年后的今天仍不绝于耳。但行政处罚对于开展档案工作来说,真的是万能的吗?答案是否定的。分析产生不正确观念的原因,主要在于对行政处罚的含义没有真正理解透彻,对于行政处罚的原则没有深刻认识,对国家从立法上规范和限定行政处罚的意义也缺乏正确认识。很多人对现实生活中的一些执法机关乱罚款和滥罚款现象极为反感,但当自身使用这一权力时,往往只看到了它对违法行为威慑的积极作用,对于不正当使用甚至滥用处罚权所带来的消极影响则认识不够,没有从建设法治国家、法治机关的高度考虑问题。对档案违法行为给予行政处罚,是维护国家档案完整与安全,维护国家利益、社会公共利益和公民民利的重要手段,但它决不是唯一的手段,我们不能对此产生依赖心理,而放弃或忽视其他手段的作用。
二、正确理解与适用行政处罚的相关内容
档案行政管理部门在开展档案行政执法工作中,对行政处罚理解和适用应重点把握以下几点:
首先,正确理解和准确把握行政处罚的内涵。通常认为,所谓行政处罚,是指行政机关或其他行政主体依照法定职权和程序,对违反行政法规但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。其特征有三:第一,行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织;第二,行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的,而不是以实现义务为目的;第三,行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织,属于外部行政行为。
由上可以得出,所谓档案行政处罚就是档案行政管理部门,依照法定职权和程序,对违反《档案法》规(广义的)但尚未构成犯罪的行政相对人给予的一种行政制裁的具体行政行为。需要把握的是:档案行政处罚的主体主要是具有行政执法主体资格的各级档案行政管理部门,档案馆或其他非授权组织不能行使这一权利;档案行政管理部门的法定职权主要由《档案法》、《档案法》实施办法等法律法规赋予,而所要遵循的法定程序主要指《行政处罚法》和档案行政处罚程序规定;档案行政处罚的对象即行政相对方是公民、法人和其他组织;可以给予的处罚种类依照现行《档案法》的规定,只包含《行政处罚法》中所规定的警告(申诫罚)、罚款和没收非法所得(财产罚)三种。还应注意,这种具体行政行为是可诉的,即被处罚者可以申请行政复议或者提起行政诉讼。档案行政管理部门应慎重实施,不能违法乱用或滥用处罚权而致工作被动。
其次,正确理解和严格遵循行政处罚的原则。处罚法定原则。即法无明文规定不处罚,法律要让行政相对人能预知自己行为的后果,这是行政处罚的核心原则。
处罚公正公开原则。行政处罚的依据及有关内容必须公开,不能违反公正的程序。要求行政主体必须依法裁判,公平地处罚违法行为人。既不能同等情况给予不同处罚,也不能不同情况给予相同处罚。
过罚相当原则。实施行政处罚,必须与受罚人违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应,亦即行政处罚的种类、轻重程度及其减免均应与违法行为相适应。罚重于过,无以服人;罚轻于过,难以达到震腰和制止违法行为的目的。
处罚与教育相结合的原则。行政处罚是法律制裁的一种形式,但又不仅仅是一种制裁,它兼有惩戒与教育的双重功能。处罚不是目的,而是手段,通过处罚达到教育的目的。通过正确实施行政处罚,达到既克服因缺乏行政处罚手段而使法显“软”的现象,也要防止不正确适用行政处罚手段而造成“乱”或“滥”的问题。
救济原则。在行政处罚中必须提供充分的救济,才能真正保障行政相对方的权利。行政相对方对行政主体给予的行政处罚依法享有陈述权、申辩权;对行政处罚决定不服的,有权申请复议或者提起行政诉讼;因违法行政处罚受到损害的,有权提出赔偿要求。
处罚追究时效原则。规定处罚时效实际上是对执法部门严格执法提出的要求。《行政处罚法》规定违法行为发生之日起两年内未被发现的,不再给予行政处罚。由于档案工作的专业特殊性,有些档案违法行为发生很长时间都未被发现,这就给执法提出了更高的要求。
第三,应正确理解和理性看待行政处罚的设定。行政处罚权的设定很重要,它关系到行政机关实施处罚的依据是否合法的问题。依照《行政处罚法》的规定,法律可以设定任何种类行政处罚;上一层次法律规范对违法行为已经作出行政处罚规定的,下一层次不得超越上一层次规定的行为、种类和幅度的范围另行作出规定;规范性文件不得设定行政处罚。
按照这一精神来理解和看待档案行政处罚,应当掌握:只有《档案法》才能设定任何种类的档案行政处罚,其他档案行政法规、地方性法规、国务院部门规章和地方政府规章只能在上位法规定的行政处罚的种类、范围和幅度内,作出相关规定。否则,就可能和上位法产生冲突,引发适用问题。造成法制的不统一。因此,各地区应认真审视本地区出台的《档案法》规和规章,如有与上位法冲突不协调之处应加以修改,以维护国家法制的统一性,推进《档案法》法治进程。
三、几点启示
一是应彻底转变对行政处罚的片面认识,克服处罚依赖症。行政处罚权是档案部门开展档案工作中处理违法行为的有效手段,使用得当对事业发展帮助极大,但不能有“处罚万能”的思想,不能患上处罚依赖症,特别是不能对罚款这种手段过分依赖,以为仅仅依靠处罚就能有效处理各种档案违法现象,解决档案事业发展中存在的所有问题,这种认识是片面的、不正确的。
关键词:档案文化思想库文化建设
从档案的概念看,档案具有唯一性和无法替代性的特点。它是任何一个重要民族、国家、社会文化至少是主流文化的固化载体,也是统治者主流意识形态的思想源。档案工作实践和档案事业发展的客观规律表明,档案是传承历史、昭示未来、资政辅政、德育人才的重要资源,在社会文化建设中具有独特的价值与作用。作为档案工作者,我们要准确把握档案在文化建设中的定位,充分发挥档案在文化建设中的独特价值和作用,为文化建设做出应有的贡献。
一、档案是主流文化的固化载体
关于文化,目前还没有一个达成共识的概念。英国人类学家E・B・泰勒在其著作《原始文化》中将文化的定义表述为:“文化或文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一复合整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”美国学者克鲁伯和克拉克洪则在《关于文化的概念和定义的检讨》中指出:“在这个世界上,没有别的东西比文化更难捉摸。当我们去寻找文化时,它除了不在我们手里以外,它无所不在。”《中国大百科全书》(哲学卷)将文化定义为:“文化即人类在社会实践过程中所获得的能力和创造的成果。”并将文化分为广义与狭义:“广义的文化包括人类物质生产和精神生产的能力,物质的和精神的全部产品。狭义的文化则指精神生产能力和精神产品,包括一切意识形态,有时专指教育、艺术、卫生、体育等方面的知识和设施,以及世界观、政治思想、道德等与意识形态相区别的(方面)。”《中华文化史》提出的文化定义:“文化的实质性含义是‘人类化’,是人类价值观念在社会实践过程中的对象化,是人类创造的文化价值,经由符号这一介质在传播中的实践过程,而这种实践过程包括外在的文化产品的创制和人自身心智的塑造。”有学者指出,“文化的实质性含义是人类主体通过社会实践活动,适应、利用、改造自然界客体而逐步实现自身价值观念的过程。”①
由此来看,文化既包括人类历经千百年来历史发展进程中所留存下来的物质财富,也包括各时期、各地域人类所产生的思想、理念、意识等精神产品。而档案作为人类历史发展进程的记录载体,也是文化的一部分。U・埃斯在第十三届国际档案大会的主报告中指出:“档案学的问题是阐释自身与文化起源和价值”、“档案反映了社会的文明程度,反映了每位公民的生活,而这种社会文明和公民生活的性质和本质就是文化。”但档案与文化之间却不仅仅是简单的隶属关系,而是一个双向“互动”的关系。
从档案的形成过程和反映内容来看,档案实质上是主流文化的固化载体。第一,档案具有一定的历史性,是一种历史记录,档案内容记录了文化的发展进程,不同时期档案正是不同时期历史文化的客观公正反映;第二,无论是档案载体还是档案记录的具体内容,都是当时社会占主导地位的文化及其核心价值观乃至其整个核心价值体系的客观记录,是历史主流文化的反映,是当时占支配地位的文化的反映。如金石、丝帛等不同档案载体反映着不同时期的书写文化,不同时期档案记录的内容更是具有深厚的主流思想内涵;第三,文化内涵丰富、包罗万象,既有具体的反映,也有抽象的讯息,而档案,对于回顾文化发展历程的重要意义正是在于,它“固化”文化信息,是文化的“固化载体”。从档案内容进行反向推导,可以探求出各时期丰富历史文化的发展脉络。第四,从古至今档案机构的性质及作用决定了其与主流文化的密切关系。在中国古代,许多王朝都建立了档案保管机构,且为皇家御用机构,为统治阶级政治文化服务。现代社会,虽然公共档案馆的概念已提出并在实践中开始运用,但国家综合档案馆的档案来源仍主要为政府机关文书档案。因此,古往今来,档案机构的性质决定了档案内容能够深刻体现各时代的主流意识形态。
档案的形成过程是“文化固化档案”的发展方向,而今天我们在进行文化建设的过程中,则应当遵循“档案反映文化”的发展脉络。
二、档案必须成为文化建设的思想库和资料源
档案是主流文化的固化载体,是历史的真实记录。它决定了档案内容的真实性和唯一性,这在构筑社会记忆、传承文明的过程中不可或缺、无法替代。依靠档案提供的真实情况,我们能够了解过去,理解现在,把握未来。在实施社会主义文化大发展大繁荣战略中,我们必须在档案中汲取养分,占有资源,使档案成为文化建设的思想源和资料源、信息源。
(一)档案为文化发展提供思想源泉
档案凝聚了各时期主流文化思想之灵魂,使之不仅仅是文化建设的资料仓库,更是文化发展的思想源泉。“档案不仅是简单的原始记录,而且是人类知识、信息、经验甚至思想的储存承传方式。”②历朝历代的历史档案中无不渗透着“皇权至上”的集权统治思想,而近年来形成的档案中则会更多体现“以人为本”的法治社会理念。因此,我们在档案中所获取的不仅仅是单纯的资料信息,更是不断汲取着思想养分。档案以独特的形式承载思想,昭告未来,成为文化发展的思想源泉。
档案汇集了中国传统文化、革命历史文化思想之精华,成为进行公民道德教育、爱国主义教育的生动素材。档案承载着历史,积淀着人类的精神和意识,延续着伟大中国人民优秀的文化传统和深厚道德理念,对公民思想道德塑造以及社会精神文明建设起着至关重要的作用。2011年,北京市档案馆举办了《见证北京――档案的记忆》主题展览,展览以时代脉络为序,展现北京百年来发展历程和时代变迁的情景,激励人们鉴往知来,爱祖国、爱北京,为建设“人文北京、科技北京、绿色北京”做出更大贡献。档案存史鉴今,成为进行文化道德建设的重要思想源泉。
(二)档案为文化建设提供资料素材
档案承载历史,存储大量资料信息,可以说是一个巨大的资料库。档案具有历史再现性的特点,这使得档案的丰富内容和资源成为文化建设的重要资料来源。无数文化作品、艺术作品的创作,是从档案中拷贝了真实,汲取了营养;无数的发明创造,是从档案中获取了线索,赢得了基础:整个社会意识形态的源流乃至社会文明的传承都是依靠档案而延续。如中华民族的原典《道德经》、《诗经》、《书经》等虽都直接来源于劳动人民的创造,但都直接借档案之途以成。假使一个重要文明的社会没有了档案,那么这个文明的发展就会是无源之水、无本之木。档案是人类文化建设的资料源泉,文化建设的方方面面,都或直接或间接的从中获取养分。
档案载体本身也承载着丰富的文化信息,成为文化建设的重要素材。档案载体以独特的形式,揭示着整个社会文化的发展程度,文明发展脉络。如国家博物馆新馆推出的《中国古代钱币》专题陈列,既有流通货币,也有反映中国古代民俗文化的镇库钱、宫钱、供养钱、游戏钱等;既有反映中国古代书法艺术成就的钱品,也有反映中国古代造币工艺的各种钱范、母钱和钞版。这个展陈所用展品可以看做是文物,也可看成是中国钱币档案的一大展示。从不同时期钱币的载体来看,不仅可以看出中国古代钱币发展的历史轨迹,更是可以窥见各时期的社会经济发展状态,以及钱币文化所蕴含的丰富历史、文化、艺术内涵。
由此,档案与文化建设具有内在的相互作用,社会文明的发展必然推动档案事业的发展,而档案事业的兴盛必然催生文化事业的繁荣。档案在文化建设中具有独特的价值与作用。
三、档案在文化建设中作用发挥滞后的原因及对策
档案必须成为文化建设的思想库和资料源、信息源。档案机构应在文化建设中发挥引领的积极作用。实际上,档案机构在文化建设中作用的发挥严重落后于现实与理想,与档案所蕴涵的独特价值与作用相差甚远,与档案工作在文化建设中的地位与作用严重不符,究其原因,首先,档案机构文化服务职能定位不高和档案法律法规滞后制约了档案在文化建设中作用的发挥。档案法律法规中,档案机构主要服务对象是政党、政府部门、企事业组织及其他社会组织,其工作重点是收集、保管,对档案文化产品的利用开发限制较多。依附机构的传统意识和计划经济时代条块分割的影响,造成了档案工作相对的狭隘专业取向和封闭意识的形成。不仅如此,档案机构职能的设置定位并没有充分体现档案机构及档案在文化文明传承中的独特作用。其次,档案系统的开放意识及进取精神不足影响和制约档案在文化建设中发挥作用。档案机构为政府附属机构的性质,以及社会与民众对档案机构和档案的隔膜,使档案机构及其工作人员自偏于社会主流,缺乏内在动力和与对环境的影响力。“各地政府出台的建设文化大省(市)规划纲要和‘文化中心’建设规划也几乎没有将档案馆囊括其中”。再次,档案实际工作运行中的偏差导致档案机构与档案工作缺乏影响力、吸引力,由此制约了档案机构和档案工作在文化建设中的定位和作用。档案开放率低下(地市级档案馆之档案开放率普遍在30%以下)、利用手续繁琐,使得社会组织及公众对档案机构及其工作缺乏正确的认识,社会组织和民众的知晓率较低;馆藏档案资源结构相对单一和缺乏特色,难以反映社会生活的方方面面和满足社会公众的文化利用需求;档案资源开发利用缺乏活力,内容形式单调,文化产品对民众影响力、吸引力不够;档案机构缺乏塑造自身形象的积极意识,文化产品宣传缺乏深度和连续性,传播档案文化缺乏先进技术手段。最后,档案系统缺乏高素质、复合型的人才队伍。档案系统人员的工作状态封闭,社会交往不广,工资待遇无法与人相较,个人发展前途不明,以及缺乏创造性的环境等均无法吸引高素质、复合型的人才加入进来,造成档案系统人才的匮乏。
针对档案系统及其工作存在的问题,要充分发挥档案在文化大发展大繁荣中的独特价值与作用,就必须切实解放思想,真正转变观念,积极进取,推动相关法律法规的修订,提升对党和政府以及社会组织的影响力,拓展对公众的服务。
(一)解放思想,转变观念,深刻认识档案在文化建设中的独特价值和作用
认识决定高度,思想决定方法。档案机构及其工作人员要适应飞速发展的信息化社会、公民化社会对档案机构与档案工作的要求,不断解放思想,深化开放意识,以拓展档案开发利用服务为手段,努力转变长期以来形成的重收集保存、轻开发利用:重政治经济、轻社会文化:重管理、轻服务:重实物、轻资源的观念,深刻认识档案内在的科学性、超前性、唯一性的特点和价值作用,把丰富的固体化档案转变为巨量的信息资源,提高档案在文化建设中的地位和影响力。
(二)积极进取,转变职能,努力实现档案在文化建设中的独特价值和作用
态度决定成功,思路决定出路。围绕社会文化发展的形势和实际需求,档案机构和档案人员要敢于进取,充实调整档案工作的各层面、各环节的措施,实现档案在文化建设中独特的价值和作用。
一是规范日常工作。积极主动做好对外联络协调工作,创造档案系统开放的工作环境;放宽档案利用者的资格限制,简化利用接待环节和手续,规范利用接待行为,尽可能方便利用者。
二是夯实基层基础工作。加强资源体系建设,优化馆藏档案资源结构,从资源建设入手,扩大档案的接收与征集范围,改变传统的机关文书档案“一统天下”的局面,更多接收和征集民众感兴趣的内容,如历史照片,名人档案,家谱族谱,地方风俗、民族宗教、艺术文化等特色档案资料,丰富优化馆藏资源;针对国家各级档案馆不同的资源现状以及公众不同的利用层次,推动有关档案法律法规的修订完善,允许各级档案馆制订不同的档案价值鉴定以及开放审查办法,放宽档案开放审查条件,大幅提高档案尤其是基层档案馆档案的开放率:加强人防、物防、技防水平,确保档案实体与信息安全。
①《立法法》第83
>> 尊重与保障:刑法如何介入行政法领域 《档案法》研究中涉及“刑法”与“行政法”文献数量之比较 行政法与宪法关系探究 契约理念与新行政法 女性平等就业的行政法律保障探析 试论新行政法与依宪行政 关于行政法与宪法关系的探讨 行政法原则与诚信政府建设 行政法与社会管理创新 行政法律体系的形成与完善 论行政法与公共道德 城管执法、城市治理与行政法治 行政法院的设想与前途 物权的行政法保护与限制 论经济法与行政法的关系 行政法对秩序行政与服务行政的区别对待 国外社会保障行政法律救济制度模式述评 行政法与行政诉讼法实践教学方法探析 《行政法与行政诉讼法》课程教学改革模式探析 高校《行政法与行政诉讼法》课程的教学思考 常见问题解答 当前所在位置:l,最后访问时间:2013年9月10日;徐元锋:《从“孟连事件”到“孟连经验”》,载《人民日报》2011年10月24日第3版。
又称“刑法内容适正原则”。参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第56页。
前引,第94—95页。
黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第32页。
参见陈兴良:《刑法的价值构造》,中国政法大学出版社1998年版,第353页。
通俗地说,就是在有可能涉及公共安全、公共利益的场所安装摄像头,便于治安监控。掌握“必要的限度”,实质上是要求执政者对动用刑法应当有谦抑的政治伦理。政治伦理是执政者处理政府与社会管理对象的关系所应当遵守的伦理规范。在现代社会管理活动中,以人为本是最基本的政治伦理,由此出发,到刑事领域,就延伸出罪刑法定、刑法平等适用和罪责刑相适应的基本政治伦理,进一步延伸,还有慎刑原则、人道原则、适当性原则、必要性原则、相当性原则等。刑法应当具有谦抑的品格,来自于以人为本的基本伦理,尊重人、尊重人性、尊重人的基本权利,才可能有刑法的谦虚与抑制,否则执政者容易产生滥用刑法的冲动,随意使刑法伸出暴力的双手管不该由刑法管辖的事项。谦抑,是日本刑法学者创造的词汇,是指“只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候,才可以将该行为作为犯罪,动用刑罚手段进行制裁”。关于“谦抑”,有的学者过于强调其延伸含义“经济性”,常被青年学子奉为经典,这难免以偏概全了。因为要想达成“不必要”动用刑法的秩序状态,就需要充分发挥伦理道德、民事法律、行政法律、法规规范社会生活,有效预防犯罪的功效,这在宏观上就需要政府消耗巨大的成本;从微观上说,仅仅一项社会技术防范制度的建立和实施,就需要政府财政和社会各方支付高昂的安装和维护成本,而动用刑法追究特定人员的刑事责任的支出,显然远远低于上述管理成本的消耗。所以,所谓的“经济性”,不过是谦抑性延伸的理论说明,不足以阐释不用或者少用刑法的必要性。实际上,“谦抑性”不过是对“必要性”的更深层次的解读,与刑法作为社会管理“最后的手段”所具有的“后盾性”属性相一致。
必要与谦抑,主要是从立法环节制约执政者发动刑法(刑罚)的冲动。不过,近年来社会治安状况持续恶化,一些地方的执政者假借“社会管理创新”之名滥用刑法,比如,昆明市政法主管部门曾经于2011年试图发动公检法三家共同制定“规范性文件”,以其他危险方法危害公共安全罪来制裁随意堆放、处置医用垃圾行为;对于偷捕湖泊中鱼类的行为,感觉难以用非法捕捞水产品罪追究刑事责任,便试图用盗窃罪论处。再如,前述《通知》鉴于“地沟油”案件难于获得鉴定意见或能够支持的检验报告,干脆规定只要使用了三类“地沟油”原料生产、销售食用油,就推定实施了生产销售有毒有害食品的行为并造成了有毒有害的结果。试想,医疗单位及其工作人员以救死扶伤为己任,可能有“以其他危险方法危害公共安全”的故意吗?退一步说,在国家缺乏严格管理制度的前提下,要求医疗机构及其工作人员有防止医用垃圾危害公共安全的注意义务,有正当依据吗?江海湖泊中的鱼类以及其他水产品属于水产品资源,属于公众甚至人类共同拥有的资源,而不是民法上所有权确定的财产,偷捕资源的行为侵害的法益绝非公民或者法人的财产所有权,何以能够定盗窃罪?“推定”本身属于举证不力情况下不得已的证明方法,除了我国和少数国家在犯罪的主观明知认定上允许有条件的推定外,仅见1970年日本的《公害犯罪法》规定了刑法上因果关系的推定,贸然推定客观方法的危害行为及其危害结果,将可能伤及多少无辜?因此,在刑法适用环节强调动用刑法的必要性和谦抑性,具有重大的现实意义。当然,必要与谦抑二者本身是一对矛盾的范畴。何以“必要”,如果结合四百多个罪名分析,可以说难以穷尽其含义,但从刑法“最后手段性”这一属性可以总结出一个基本的判断原则,即:在制度层面上,行政制裁无力处置的行为才能动用刑法并且必须符合罪刑法定基本原则;反之,行政法律法规足以解决的问题,刑法应当保持谦抑的品格。妥当解决好这一对矛盾,刑法的发动才有合理性。笔者曾提出判断该合理性的四个标准,即:行为具有严重的社会危害性;刑法具有不可避免性;刑罚具有可操作性;刑罚具有(解决问题的)有效性。本文进一步的思考是,对于这些滥用刑法的行为,是否有必要动用刑法加以制裁?公权力在手,为了短暂的维稳需求便滥用刑法,难道不能考虑以罪追究其刑事责任吗?
余论
尽管行政法规与刑罚处罚的方式和暴力程度不同,但其目的具有共同性,即制裁不法。这种目的的共同性决定了其一致性——行政制裁是处罚不法行为的基础和前置手段,刑法制裁是处罚不法行为的后盾和最后手段,因此,犯罪的认定应当以行政法为前提依据,特别是对于行政法而言,其立法模式决定了刑法对于行政法的处置,采用的是空白罪状的表述方式,并且立法上对于犯罪的认定,范围必须小于行政制裁的范围,比如、、吸毒、闯红灯、超载等在行政法上都是违法行为,但刑法没有也不宜将其纳入犯罪范畴。包括“地沟油”犯罪在内的食品安全犯罪,在立法模式上都属于行政犯,因此,其犯罪的认定应当以行政法律法规为依据。这种制约关系,更深刻地说,是罪刑法定原则的题中之意——既然食品安全犯罪的罪状采用的是空白罪状,那么,其认定就必须受制于行政法律法规。
需要说明的是,这些内容受到公检法三机关专家的质疑以及包括笔者在内的多名法律顾问的反对而未能通过。
参见曾粤兴、张勇:《刑罚权发动的合理性——人大代表增设拖欠工资罪议案的思考》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2005年第4期,第81—82页。
广义,包含违法性审查。 该由行政法管理的事项,让行政法去管,不越俎代庖,慎用刑法,就是对行政法的尊重。该与不该,需要进行行政立法和行政执法正当性的考量。一般来说,行政法律、法规的制定,其程序的严格要求、立法者素质的大幅提高和民主立法的模式,决定了法律法规总体上具有善法的属性,相反,政府规章的制定程序、各地制定的各种形式的“其他规范性文件”的制定程序往往缺乏严格的制约,因此,不时出现恶的内容。对于这些内容,一方面,需要建立违宪审查机制进行审查和否决,另一方面,需要考虑动用刑法进行制裁的可能与必要。恢复法制以来,依法办案已经逐渐演变、蜕化为依照司法解释办案,层出不穷的司法解释固然为法律的正确实施提供了大量可操作性的规范,但其中不乏其内容本身违法的解释,对此,理论界已经提出了不少批评,有效的解决之道就是违宪审查机制的建立和运行。对于善法的实施,刑法应当发挥其坚强后盾的作用;对于恶法的实施,刑法加以制裁,恰恰体现了对行政法的尊重和保障。因为,行政立法和执法中的异化现象,对于行政法体系的完善以及行政法权威的树立,具有极大的自我贬损作用;对于刑事司法过程中滥用刑法的行为,刑法不应放任不管,否则,法律的权威、法治的信仰都会遭到质疑。制裁滥用刑法的行为,恰恰能够为充分发挥行政法的作用创造良好的条件。
我们也应注意到,在以“地沟油”案件为代表的行政违法和刑事犯罪案件的处理上,食品安全监管行政机关确实存在着不作为或者作为不到位的情况,比如,至今没有颁布“地沟油”检测标准也没有制定食用动物油的原料油的生产标准,导致客观上存在鉴定难的现实;同时,《刑法》关于食品安全犯罪的规定滞后于监管的需要,导致各地司法机关处理“地沟油”刑事案件定性标准不统一。在这种情况下,把扭转食品安全失范状态的重任完全寄希望于刑法,既是极端的,也是盲目的。客观地说,以目前的科技水平和条件,尚不能断定“地沟油”经过检验合格,就一定能够认定对人体没有危险,其道理如同对转基因食品的安全性判断一样,但是无罪推定的刑事诉讼基本原则延伸出了疑罪从无原则。既然鉴定机构无力认定某种食品对人体有毒害性危险,那么,公诉机关就面临举证不力的现实,依照《刑事诉讼法》第195条的规定,法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
需要说明的是,在“地沟油”刑事案件中,前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘、醛、酮、内酯、铅、砷、黄曲霉素和洗涤剂,酸败程度高,地下作坊的露天提炼,根本无法除去细菌和有害化学成分。这两类“地沟油”含铅量严重超标,是个不争的事实,而食用了含铅量超标的“地沟油”做成的食品,则会引起剧烈腹绞痛、贫血、中毒性肝病等症状。因此,现有技术可以检验出这两类“地沟油”含有的毒害成分,而第三类“地沟油”,如果原料来源、储存环节存在问题,其原料油也能检验出不符合食品安全标准的因素,但目前采用国内先进设备和技术生产出的成品油,往往符合现有国家标准。国家标准具有法的效力,既然检验符合国家标准,那么,以食品安全犯罪追究生产销售者的刑事责任就会造成逻辑上的悖论。理智的选择,应当是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规和国家标准,才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用,又适当发挥刑法对食品安全的保障作用,而不至于顾此失彼。
关键词:刑诉法;未成年人犯罪记录封存;制度完善
为了保护未成年人合法权益,引导轻微犯罪的未成年人回归社会,新颁布的刑诉法规定了未成年犯罪记录封存制度。犯罪记录封存又称前科消灭或者刑事污点取消、犯罪记录销毁,是指当曾经受过有罪宣告或者被判处刑罚的未成年人具备法定条件时,由法定机关注销其有罪宣告或者被处刑记录的制度,也就是将该人曾被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实视为不再存在,即被视为未曾犯罪,将原定罪记载归零,成为“零犯罪记录”。新刑诉法规定这一制度无疑具有重要的历史意义。是我国宽严相济形势政策、未成人犯罪嫌疑人以教育为主、惩罚为辅刑事政策的法律延续,也契合世界刑事立法的潮流和改革趋势。在对涉罪未成年人进行必要惩戒之后为他们提供宽松的环境和继续发展的空间,所以说此次刑诉法确立的犯罪记录封存制度是一种“良法”。
一、 未成年人犯罪记录封存制度的含义
新刑事诉讼法第275条规定,犯罪的时候不满18周岁,被判处5年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。
未成年人犯罪记录封存包含以下几个方面的内容:
(一)主体必须是未成年人
适用犯罪记录封存制度的主体必须是已满十四周岁不满十八周岁的未成年人。
(二)具有犯罪经历
国际通行做法要求该制度具备定罪和处刑两个条件,只要行为人的违法行为被宣告有罪。
(三)犯罪记录封存必须具备一定的条件
未成年人犯罪无论何种性质、何种罪名,被判处的刑罚必须在有期徒刑五年以下,包括管制、拘役等。
(四)犯罪记录封存产生的直接后果和法律后果
曾受过有罪宣告或被判处一定刑罚的人,在犯罪记录封存之后,将不再被认为曾经犯过罪和受过刑罚处罚,其在司法机关的有关刑事档案会被注销,其他机关有关该人档案的相应内容记载也被注销或销毁。这是犯罪记录封存后产生的直接结果,并将对当事人产生一系列积极的法律后果:(1)恢复其因有前科而丧失或被限制的公民政治权利、民事权利;(2)其重新犯罪时,前科不能作为对其从重处罚的量刑情节;(3)任何单位或者个人不得以当事人曾经犯罪为由,对其在一般的就业、就学等方面进行歧视。
二、构建未成年人犯罪记录封存制度具有可行性理论基础
现代刑法和刑法理论认为,保留前科必然导致曾经犯罪的人某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害,从而给刑满释放的人在升学、就业、生活上带来许多困难,影响他们重新做人的信心,延缓他们复归社会的进程。这种影响对于因一时过错而犯罪的未成年人尤为强烈。除日本、德国、法国、瑞士等一些国家规定了未成年人前科消灭制度外,在联合国少年司法准则中,也有与前科取消相关的规定。如《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第21条第2款规定:“对少年罪犯的档案应严格保密,不得让第三方利用。…少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定:“释放时,少年的记录应封存,并在适当时候加以销毁。”该规定明确了只要犯罪时系未成年人,其后果不应对其成年以后的生活有影响,这种规定实际是确立了前科消灭的原则。
我国的未成年人犯罪记录封存制度的建立,正是我国经过多年的刑事司法实践而逐步学习、建立起来的。这不仅是一次简单的与国际接轨,更突显了我国刑事司法制度的不断完善与更注重的人权保护意识,可以说是法制的一项重大进步。
三、完善未成年人犯罪记录封存制度
由于在现实中人事档案制度、司法机关查询制度等原因,导致未成年人信息容易泄露,不利于未成年人犯罪记录的封存。并且新刑事诉讼法也仅是从宏观层面进行了原则性规定,具体适用目前也并无他法可循,因此必须从刑事诉讼的源头做起,完善司法机关查询制度、构建区域监督制度、完善未成年人矫正制度提出建议,以期提高未成年人犯罪记录封存制度的法律效果和社会效果。
(一)未成年人刑事记录封存的现行操作中仍存在以下问题和难点
1.“封存”与“进入人事档案”相排斥
我国现有的户籍管理制度、人事档案管理制度部分承担了犯罪记录登记和查询制度的功能,而《刑法修正案(八)》的“免除前科报告义务”对现有的人事档案制度产生了一定影响,实务操作中也有不同的观点和做法。一种观点认为:“免除前科报告义务”对犯罪记录归入人事档案没有影响,只是不用报告,但其档案中还是有犯罪记录的;另一种观点认为:该条款仅仅是对“前科报告义务”的免除,而非对“前科记录”的消灭,涉罪未成年人的刑事记录由相关司法部门加密保存,不予公开。我们认为,第二种观点更符合“两法”修订的本意,有助于帮助未成年人摆脱犯罪记录的阴影,更好的实现其再社会化。因此,应当将涉罪未成年人的刑事记录与人事档案相分离,由司法机关封存。
2.现行公检法报表系统的易导致信息泄露
为了更好的打击犯罪,我国公安办案人员均可通过特殊配置的U盘进入网上数据库对工作对象的各类信息进行查询。通过“全国违法犯罪人员信息资源库”、“全国公安综合信息查询系统”,公安办案人员对工作对象进行污点情况查询,对于有过刑事记录的工作对象均可以进行查询。而且进入检察、审判环节后,检察院、法院系统为了统计等工作的便利也设置了报表查询系统,很多工作人员皆可接触到未成年人犯罪记录信息,因此,不利于未成年人犯罪记录的保密,对于未成年人的犯罪记录没有专门机关、部门负责保管和查询。
另外,公检法三方查询系统处于脱节状态,也不利于未成年人的权益及时得到保护。例如,检察机关对未成年人的不决定书送达公安机关后,对该文书的输入并无强制规定,导致该未成年人的信息不完整,不决定应视为未成年人不构成刑事犯罪的证明,但却未出现在其基本信息中,容易给查询主体造成误解。
(二)现阶段造成涉罪未成年人信息泄露的主要原因
针对上述情况,未成年人犯罪信息容易泄露,主要原因在于:第一,尽管刑法修正案已经对未成年人的前科报告义务作了免除规定,未成年人不必再主动报告其前科情况,但其他法律并未限制相关单位在招录时可以主动向公安机关要求查询的权利;第二,缺乏相关配套法规,无法对公安机关的公民信息查询制度进行限制,导致犯罪记录封存或消灭的效力仅及于检察机关自身,对未成年人的保护相当有限。
(三)构建完善未成年人犯罪记录封存制度
1.完善信息系统查询规定
对未成年人刑事记录封存工作应主要从公安信息数据库的查询程序、权限等方面加以推进和完善:
第一,有必要在封存过程中,尽量限制考察的内容和范围,缩小考察的主体,避免因考察内容和范围的过于广泛,而造成未成年人犯罪信息的不当扩散,特别是不再将刑事记录封存决定书送达当事人住所地派出所,使其记录不出现在户籍信息网中。
第二,在技术上可设定对未成年人罪错查询的特殊路径,提高权限,禁止一般用户查询,对于未成年人犯罪记录的查询,设置高权限账户,或者将权限的行政级别设置在省级,对于违法犯罪人员工作对象库建立类似“防火墙”的制度或者对罪错未成人设立单独的数据库,严格规定对未成年人罪错查询条件和操作人员的资质,除非涉及重大公共利益,非经特别审批,一般不得查询。
第三,形成联动,不仅涉及司法机关之间的协调配合,还要积极争取政府部门、社会各界投入和参与,共同推动涉罪未成年人刑事记录封存工作的深入发展。
当然,为解决该做法与目前《档案法》和《人事档案管理办法》的冲突,还需要出台相关的司法解释调整法律间的不相符之处。
2.构建未成年人犯罪记录封存的法律监督制度
实践中,法院和公安机关分别作为对涉罪未成年人进行宣判和刑事记录录入查询的司法机关,在未成年人刑事记录封存工作中承担着更多的工作,而检察机关一方面应积极配合,另一方面行使法律监督权,以实现制度价值和社会效果。
第一,进一步与公安机关、审判机关形成联动机制。对于如何最大程度对未成年人信息进行保护,检察机关和公安机关应当进一步进行探讨,寻找可操作的方法,并在此基础上召开联系会议,针对封存的具体操作规程和查询条件、方法作出明确的规范,并争取会签相关的协议和工作机制。
第二,对于公安机关、审判机关的未成年人刑事记录封存工作履行监督职责。除检察机关外,公安机关作为侦查机关,易于掌握未成年人犯罪记录,而审判机关承担更为繁重的未成年人刑事记录封存工作,其对于该项工作的启动和具体操作将直接影响到涉罪未成年人的权益。检察机关作为宪法规定的法律监督机关,理应对公安机关、审判机关的该项工作进行监督,对于应封存而未封存或者封存后未成年人信息又泄露的情况应当及时启动监督程序。
3.完善矫正未成年人制度
坚持将帮助涉罪未成年人顺利回归社会作为犯罪记录封存的主要目的,将教育、感化、挽救作为提高犯罪记录封存成效的重要抓手和必要工作,加强法制宣传教育、心理沟通疏导和感情认同交流,勉育相济,帮矫互动,不断提高犯罪记录封存效果。
第一,建立宣传教育制度。发挥专业优势深化法制宣传,对涉罪未成年人开展专题教育,提高涉罪未成年人学法、守法、用法意识。
第二,构建心理矫治制度。依托教育系统的心理咨询资源,聘请熟悉犯罪心理学及未成年人身心特点的国家二级以上心理咨询师,为实施犯罪记录封存的未成年犯罪嫌疑人做一对一心理辅导,提高矫正帮教的科学性。
第三,落实跟踪帮教制度。指定专人进行联系沟通,最大限度增进办案人员与涉罪未成年人及家属在感情上的互信、互通。随时联系社区服务站和学校,了解涉罪未成年人的思想动态、情绪起伏,采取有针对性的帮教措施。与涉罪未成年人监护人及社区协同一致,共同加强对他们日常生活、情感经历的关注。
参考文献:
[1]《联合国少年司法最低限度标准规则》、《联合国保护被剥夺自由少年规则》。
关键词:公路建设;工程监理;质量控制;措施
多年来,我国在工程建设方面一直强调百年大计,质量第一,这对我国改革开放和现代化建设发挥了重要作用。随着经济的发展,工程质量问题已经越来越为人们所关注。特别是公路建设方面,公路建设具有工程量浩大、工程质量要求高、施工工艺复杂、施工战线长等特点。为了提高施工质量,在杜绝偷工减料及违规施工的前提下降低施工成本,就必须以现代化的生产模式进行施工,做好公路建设中的工程监理工作。
1 公路工程监理的基本内容
1.1 工程监理的含义
公路工程监理是指在建设单位委托、授权的情况下,与建设单位签订委托监理合同,明确监理的范围、内容、权利、义务、责任等,代表建设单位对承建单位的建设行为进行监控的专业化服务活动。
1.2 监理的主要内容
监理工作的主要内容包括合同管理、工程进度管理、费用管理等,其中质量控制为重中之重。监理机构对开工审查、方案会审、工程生产资料、人员资格等每道工序进行质量控制,适时监控承包商是否达到设计图纸、合同及规范要求。
1.3 监理的作用
由于目前参建单位越来越多,一个工程大约有十几个单位共同参加,大型工程有几十个单位,如何同步协调施工与安装,单靠总包方不能胜任。监理通过召开定期监理例会、签发监理通知单、会见承包商等形式在其中发挥调和、协商等重要作用。监理工作在施工现场的展开,可以及时发现安全隐患,及时通知承包商立即整改,对安全生产、保护环境、文明施工等发挥作用。
1.4 监理的依据
通用型法律、法规 如:《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》、《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国档案法》等;市场管理法规 如:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同仲裁法》国家计委颁《建设项目(工程)竣工验收办法》、建设部颁《施工企业资质管理规定》、《施工企业资质等级标准》、交通部颁《公路建设市场管理办法》、《公路工程招标办法》、《公路工程施工监理招标投标管理办法》等;技术法规 如:《中华人民共和国标准法》、各种建筑材料标准,交通部颁《公路工程技术标准》,各种施工技术规范、测量、试验规程《公路工程施工监理规范》、《公路工程质量管理办法》等。
2 公路工程监理主要存在的问题
2.1 监理市场和管理不规范
在监理业务的承揽方式上,存在着转包监理业务、挂靠监理证照等现象。在监理人员管理上,监理人员流动性很大,有的工程一个施工周期会调换多个监理人员;有的监理公司有监理任务时就临时凑监理人员,没有监理任务时就解散。
2.2 监理企业的管理问题
目前有些监理公司缺乏严格的内部管理程序和制度,监理工作的标准化、规范化程度不高。部分监理工程师在编写项目监理技术文件时,不能充分发挥自身主观能动性,不结合项目特点和工程具体情况,照抄照搬监理技术文件范木,起不到编写技术文件的作用和意义。另外旁站监理工作不到位,现场记录不齐全、不真实等问题也较为突出。
2.3 忽视工程监理的作用
有些施工单位为了赶工期,过分突出工程进度,无形中削弱了对质量的控制。监理对工程质量进行控制影响了工程进度,甚至有时业主要求监理特事特办,相关质量控制与进度控制环节上出现了矛盾,造成监理质量控制方面比较被动,从而降低了监理在质量方面的控制作用。
2.4 工程监理人员素质低
现有公路工程监理从业人员大多是半路出家,有的从其他专业转为监理专业,有的是已退休的监理人员,有的甚至是只有初中文化程度的筑路工人通过各种关系进入监理岗位。再有,目前我国法律法规还不完善,实际工作“严格监理”很难到位。这也大大降低了工程监理的力度。
3 公路工程监理改进措施
3.1 规范监理企业,加强和完善工程监理行业法制建设
一是严格管理资质,保证市场良好秩序。二是强化对监理执业人员的管理,实行监理人员备案登记管理。三是规定在一个单位的最低执业期限,避免监理人员频繁流动,保持监理队伍的稳定性。我国有关公路工程监理的法制建设比较薄弱,市场规则不健全,市场机制不完善。这就要求我们在总结经验的基础上,借鉴国外先进经验,结合我国实际,逐步建立健全法规,加强法制建设。只有这样,才能使我国的公路工程监理走上良性发展的轨道。
3.2 加强培训,提高人员素质
实行监理行业准入制度以来,我国监理队伍的相应专业知识和基本素质,已经有了很大的提高;但是监理人员的培训是一项长期的工作,从监理在施工现场反映的情况看,要做好两项工作。一是中标后及时熟悉图纸,明确工程监理的关键部位,对控制目标进行分解,编制分项工程、关键部位监理旁站规划及实施细则。二是适时对监理人员进行培训,当国家新的法规、政策和规范有重大调整时,要及时组织监理人员学习。
3.3 建立科学、严格的监理旁站制度
对施工中涉及结构安全的关键部位、重要工序必须实行现场跟班监督,做好现场记录。建设单位应要求监理单位提交监理旁站的方案及工作记录;施工单位应主动接受监理单位的旁站监理,并在旁站监理记录上签字认可;监理单位应建立和完善旁站监理制度,明确总监理工程师和专业监理人员及监理员的职责,定期检查旁站监理人员的到位情况、旁站监理记录和旁站监理工作质量。
3.4 工程质量控制
根据工程项目进行明确分工,以便对每道工序进行全方位、全过程的控制和管理。这样才能避免因工作混乱、职责不清而影响工作效率。加强生产原材料的检验和检测,一旦发现不合格原材料就要拒其进场或拒其使用,将影响质量的隐患拒之门外。
3.5 严格验收程序
监理在每次验收时,发现不合格问题,要求其先进行整改,整改合格后再次验收。监理除验收首次发现不合格项整改情况外,对所报验收段重新全面抽验。以此类推,直到抽验合格为止。这样可以避免施工单位只改正监理提出部位,而对其他部位不予检验及整改的弊病,从而督促其质检员认真验收。
参考文献